¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa del Parlamento Europeo respecto a Derechos Humanos y empresas

REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa del Parlamento Europeo respecto a Derechos Humanos y empresas The end of impunity? Analysis of the new initiative of the European Parliament regarding Human Rights and business LUCAS SEBASTIÁN DE ERICE ARANDA Universidad de La Laguna [email protected] ORCID 0000-0001-5523-1197 Este artículo está sujeto a una licencia “Creative Commons ReconocimientoNo Comercial” (CC-BY-NC). DOI: https://doi.org/10.24197/ree.79.2022.473-497 Resumen: El pasado 10 de marzo, el Parlamento Europeo aprobó una propuesta dirigida a la Comisión para desarrollar una Directiva vinculante que establezca obligaciones para las empresas en relación con la debida diligencia en materia de derechos humanos, medioambiente y corrupción. Dicho documento fue anunciado como el fin de la impunidad empresarial, pero, ¿es esta afirmación correcta? Para contestar dicha pregunta, este artículo desarrolla la importancia de los derechos humanos en la Unión Europa, estudia los principales mecanismos comunitarios existentes en materia de empresas y derechos humanos y analiza en profundidad la citada Directiva. Palabras clave: Unión Europea, derechos humanos y empresas, diligencia debida, impunidad empresarial. Abstract: On March 10th, the European Parliament approved a proposal addressed to the Commission to develop a binding Directive that establishes obligations for companies in relation to due diligence on human rights, the environment and corruption. This document was announced as the end of business impunity, but is this statement correct? To answer this question, this article develops the importance of human rights in the European Union, studies the main existing mechanisms in the field of business and human rights and analyzes in depth the aforementioned Directive. Keywords: European Union, human rights and business, due diligence, corporate impunity. 474 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 INTRODUCCIÓN El pasado 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo (PE) aprobó una resolución con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa1. Mediante este informe de iniciativa legislativa, aprobado con 504 votos a favor, 79 en contra y 112 abstenciones2, la Cámara reclamó la adopción urgente de normas vinculantes en la UE para asegurar que las compañías sean responsables y objeto de sanción cuando provoquen un daño, o contribuyan a provocarlo, a los derechos humanos, el medio ambiente o la gobernanza. La aspiración del PE es que dichas normas sean de aplicación para todas las empresas activas en el mercado europeo, incluyendo las extranjeras, y que sean extensibles para las actividades empresariales tanto dentro como fuera de Europa. En la nota de prensa de presentación de la resolución, el PE declaró que dicho instrumento significará el “fin de la impunidad para las empresas que causen daños al planeta o a las personas”3. Esta forma de referirse al documento denota dos aspectos clave: en primer lugar, conlleva una aceptación implícita de que, hasta el momento, las políticas y mecanismos adoptados desde la Unión no han conseguido responsabilizar de forma efectiva a aquéllas empresas que desarrollan actividades contrarias al disfrute de los derechos humanos. Por otro lado, implica el convencimiento de que la nueva resolución sí servirá para cumplir tal función y terminará con la impunidad de las corporaciones. Pero, ¿en qué medida es cierta dicha afirmación? Este artículo tratará de analizar hasta qué punto puede la nueva directiva servir para tal fin. 1 Parlamento Europeo (2021): Resolución del Parlamento Europeo, de 10 de marzo de 2021 con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa (2020/2129(INL). Parlamento Europeo. 2 Puede consultarse el listado de votaciones nominales en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/PV-9-2021-03-10-RCV_ES.pdf (fecha de última consulta: 10 de junio de 2021). 3 Parlamento Europeo (10 de marzo de 2021): Fin de la impunidad para las empresas que causen daños al planeta o las personas [Nota de prensa]. Parlamento Europeo. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/news/es/pressroom/20210304IPR99216/fin-de-la-impunidad-para-las-empresas-que-causen-danos-alplaneta-o-las-personas (fecha de última consulta: 16 de junio de 2021). ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 475 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 Para ello, en primer lugar, se expondrá la relación entre la actividad empresarial y los derechos humanos, así como el concepto de diligencia debida, exponiendo algunos de los principales instrumentos internacionales que han tratado de gestionar dicha relación. Se continuará estudiando el rol de liderazgo mundial de la Unión Europea en relación con la defensa y promoción de los derechos humanos, exponiendo la importancia que tienen éstos tanto en la normativa interna de la Unión como en su acción exterior, para después detallar los principales mecanismos que ha diseñado y utilizado la UE hasta la fecha en materia de empresas y derechos humanos. La parte final del artículo centrará la atención en la propuesta de Directiva, analizando en primer lugar sus argumentaciones y su contenido, para después ahondar en sus aspectos más positivos y negativos, tratando de clarificar si cumple la publicitada función de “poner fin a la impunidad”. 1. EMPRESAS, DERECHOS HUMANOS Y DILIGENCIA DEBIDA La actividad empresarial y los derechos humanos tienen una relación innegable4. El crecimiento de los mercados internacionales debido a la globalización, ha traído de la mano numerosos beneficios para los países en vías de desarrollo, pero al mismo tiempo ha provocado efectos negativos relacionados con violaciones de derechos humanos, daños contra el medioambiente y corrupción. La capacidad de las grandes compañías de afectar negativamente a los derechos humanos ha crecido de forma paralela al aumento de su poder económico y social, y regular dichas actividades se ha convertido en un verdadero reto5. Las corporaciones han obtenido un poder sin precedentes, y sus actividades comerciales en países en vías de desarrollo se han caracterizado por una gran asimetría en sus relaciones con los Estados. El derecho internacional de los derechos humanos dispone que son éstos últimos los que se enfrentan a la obligación de garantizar el cumplimiento de los derechos humanos en su territorio, incluyendo en los casos en los que las 4 Nolan, J. and Frishling, N. (2020): “Human Rights Due Diligence and the (Over)- Reliance on Social Auditing in Supply Chains”. En Deva, S. y Birchall, D. (Eds.) Research Handbook on Human Rights and Business. Edward Elgar. Cheltenham, pág. 109. 5 Yiannibas, K. and Roord, L. (2017): “Introduction”. In Álvarez Rubio, J.J. y Yiannibas, K. (Eds.) Human Rights in Business: Removal of Barriers to Access to Justice in the European Union. Routledge. Londres and Nueva York, pág. 1. 476 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 violaciones son cometidas por actores privados como las empresas6. Pero en numerosas ocasiones, ya sea debido a débiles corpus legislativos con sistemas de aplicación imperfectos o incluso por desinterés, los Estados se muestran incapaces de responsabilizar de forma efectiva a las empresas por sus acciones, quienes en muchas ocasiones llegan a tener más poder que los propios gobiernos7. Por ello, las actividades de las empresas y cómo lidian éstas con los derechos humanos, en ocasiones ignorándolos o incluso cometiendo violaciones, tienden a quedar impunes8. La comunidad internacional se ha ocupado durante décadas de este asunto. Ya en 1973, el Consejo Económico y Social de Naciones Unidas estableció un Grupo de Personas Eminentes para estudiar el impacto de las corporaciones transnacionales en el desarrollo económico y las relaciones internacionales9. Durante años se han desarrollado instrumentos que tratan de abordar los posibles efectos adversos de la actividad empresarial en el disfrute de los derechos humanos. Desde la primera versión de las Directrices para Empresas Multinacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) publicadas en el año 197610 hasta el día de hoy, son cientos los mecanismos que han tratado de establecer marcos, estrategias, principios o directrices en este sentido11. En el año 2008, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó el marco “Proteger, respetar y remediar”, que ha servido de base para todos los documentos posteriores. Se cimienta en tres grandes pilares: 1) el deber de los Estados de proteger contra las violaciones de derechos humanos cometidas por terceros, incluidas las empresas transnacionales, consagrado en toda las normas internacionales 6 Martin-Ortega, O. (2008): Empresas Multinacionales y Derechos Humanos en Derecho Internacional. Bosch Internacional. Barcelona, pág. 101. 7 Ratner, S.T. (2001): Corporations and Human Rights: A Theory of Legal Responsibility, 111 Yale Law Journal. New Haven, pág. 461. 8 Sjåfjell, B. (2020). How Company Law has Failed Human Rights – and What to Do About It. Business and Human Rights Journal, 5(2), pág. 179. 9 UN Intellectual History Project (2009): The UN and Transnational Corporations. United Nations. 10 Karl, J. (1999): “The OECD Guidelines on Multinational Enterprises”. In Addo, M.K. (Ed.) Human rights standards and the responsibilities of transnational corporations, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pág 92. pp. 86-106. 11 Irkebø, T., & Langford, M. (2018): The Commitment Curve: Global Regulation of Business and Human Rights. Business and Human Rights Journal, 3(2). pág. 160. ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 477 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 de protección de los derechos humanos; 2) la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos; y 3) la necesidad de generar mecanismos para el acceso de las víctimas a remedios efectivos, tanto judiciales como extrajudiciales12. Esta triple clasificación se utilizó como eje central de “Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos”, aprobados por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas en el año 201113, primera norma internacional que hace referencia a la responsabilidad de las empresas de llevar a cabo su actividad con la “diligencia debida”14. En este sentido, el Principio número 17 establece que las empresas deberán proceder con la debida diligencia en materia de derechos humanos con el fin de “identificar, prevenir, mitigar y responder de las consecuencias negativas de sus actividades sobre los derechos humanos”15. Así mismo señala que dicho proceso debe incluir los siguientes aspectos: i) una evaluación del impacto real y potencial de las actividades sobre los derechos humanos; ii) la integración de las conclusiones de dicha evaluación y la actuación al respecto; iii) el seguimiento de las respuestas; y iv) la comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas16. El Principio 17 continúa estableciendo tres requerimientos respecto a la diligencia debida de las empresas: a) Debe abarcar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido a provocar a través 12 Consejo de Derechos Humanos (2008): Proteger, respetar y remediar: un marco para las actividades empresariales y los derechos humanos-Informe del Representante Especial del Secretario General sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, John Ruggie. A/HRC/8/5. Organización de las Naciones Unidas. 13 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (2011): Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos: Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar". UN Doc HR/PUB/11/04. Organización de las Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra. 14 Taylor, MB. (2020): “Human rights due diligence in theory and practice”. En Deva, S. y Birchall, D. (Eds.) Research Handbook on Human Rights and Business. Edward Elgar. Cheltenham, pág. 88. 15 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, op.cit., párrafo 17. 16 Ídem. 478 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 de sus propias actividades, o que guarden relación directa con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la naturaleza y el contexto de sus operaciones c) Debe ser un proceso continuo, ya que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las empresas17. La OCDE desarrolla el objetivo de la diligencia debida señalando que este debe ser, ante todo: [...] evitar causar o contribuir a impactos negativos sobre las personas, el medio ambiente y la sociedad, e intentar evitar los impactos negativos directamente vinculados a las actividades, productos o servicios de las relaciones comerciales. Cuando no se puede evitar la participación en impactos negativos, la debida diligencia debe permitir a las empresas mitigarlos, prevenir su recurrencia y, cuando corresponda, repararlos18. Utilizando la concisa definición de Taylor, las empresas responsables son aquéllas que actúan con la diligencia necesaria para evitar infringir los derechos de otros19. Pese a su carácter pionero respecto al concepto de diligencia, los Principios Rectores nacieron con un carácter no vinculante y sirvieron de base para el desarrollo de otro gran número de normas. Es el caso de, entre otros muchos documentos, las Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales de 201120 (revisión de las ya citadas Directrices del año 1976), así como otras directrices sectoriales de la misma organización; la Declaración Tripartita de Principios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre las empresas multinacionales y la política social de 201721; el documento “Los 17 Ídem. 18 OCDE (2018): Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) , pág. 19. 19 Taylor, MB., op. cit., pág. 88. 20 OCDE (2011): Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales. Revisión 2011. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). 21 Organización Internacional del Trabajo (2017): Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social. Organización Internacional del Trabajo. ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 479 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 Derechos del Niño y Principios Empresariales” publicado conjuntamente en el año 2012 por el Pacto Mundial de las Naciones Unidas, Save the Children y UNICEF”22; o la Recomendación CM/Rec (2016) 3 del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros sobre derechos humanos y empresas23. Todos estos instrumentos comparten un carácter de soft law: son normas no vinculantes, directrices para orientar el comportamiento de las empresas de forma voluntaria. Pero la apuesta por la voluntariedad no ha sido efectiva. Estas normas han presentado amplias limitaciones en la práctica y, en palabras del Parlamento Europeo, “no han logrado avances significativos para prevenir el menoscabo de los derechos humanos y del medio ambiente, ni para permitir el acceso a la justicia”24. La falta de eficacia de las normas no obligatorias llevó al Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a partir de una propuesta de Ecuador y Sudáfrica, a adoptar, el 26 de junio de 2014, una resolución para crear un grupo intergubernamental abierto que tuviera como objetivo elaborar un instrumento internacional vinculante para regular, en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, las actividades de las corporaciones internacionales y otras empresas25. Desde la creación de este grupo, en el seno de Naciones Unidas se están llevando a cabo rondas de negociaciones para tratar de dotar de contenido a una norma legalmente obligatoria que, de llegar a aprobarse, significará sin ninguna duda un cambio de paradigma. 2. LA UE Y LOS DERECHOS HUMANOS “La UE tiene interés estratégico en impulsar su liderazgo mundial en materia de derechos humanos y democracia con el fin de aportar 22 The Global Compact, Unicef and Save the Children (2012): Derechos del Niño y Principios Empresariales. The Global Compact, Unicef and Save the Children. 23 Council of Europe (2016): Recommendation CM/Rec(2016)3 of the Committee of Ministers to member states. Human Rights and business. CM/Rec(2016)3. Council of Europe. 24 Parlamento Europeo, op. cit., párrafo 1. 25 Human Rights Council, (26 de junio de 2014): Elaboration of an International Legally Binding Instrument on Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Respect to Human Rights’, A/HRC Res. 26/9, parráfo 9. 480 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 beneficios tangibles a las personas de todo el mundo”26. Con estas palabras, que reflejan una voluntad política clara, comienza el Plan de Acción de la UE para los Derechos Humanos y la Democracia 20202024, documento que regirá todas las políticas en dicha materia en los próximos años. El uso del término “liderazgo” no debe resultar extraño, ya que la UE lleva años tratando de posicionarse a nivel mundial como actor referente en materia de derechos humanos y son muchas las declaraciones públicas que definen y defienden el rol europeo de “potencia mundial en materia de de derechos humanos”27, argumentando que “ninguna región o país hace más por promover los derechos humanos y la democracia a nivel mundial”28. En parte, esta posición de liderazgo se ha visto reconocida por la comunidad internacional, como denota el Premio Nobel de la Paz recibido en el año 2012, por su contribución durante más de sesenta años, junto a la paz, la reconciliación y la democracia, a los derechos humanos29. Los derechos humanos no sólo vertebran parte del discurso político y estratégico, sino que incluso conforman el núcleo mismo de la UE30, ya que su estructura se basa en la voluntad compartida de promover la paz y la estabilidad y de construir un mundo basado en el respeto de los derechos humanos, la democracia y el estado de derecho31. De hecho, tal 26 Comisión Europea (2020): COMUNICACIÓN CONJUNTA AL PARLAMENTO EUROPEO Y AL CONSEJO. Plan de Acción de la UE para los Derechos Humanos y la Democracia 2020-2024. Comisión Europea, pág. 1. 27 Comisión Europea y Alta Representante de la Unión para asuntos exteriores y Política de Seguridad (2011): Derechos Humanos y Democracia en el centro de la acción exterior de la UEHacia un enfoque más eficaz (Comunicación conjunta)”. COM (2011) 886 final, Bruselas, pág. 5. 28 Ibid. pág.1. 29 Agencia Efe (2012): Nobel de la Paz 2012: Unión Europea. La Vanguardia. Disponible en https://www.lavanguardia.com/internacional/20121012/54352981695/nobel-de-la-paz2012-union-europea.html (fecha de última consulta: 15 de junio de 2021). 30 Avbelj. M. (2018): Human rights inflation in the European Union. In Violindi. L and Baraggia, An. (Eds.) The Fragmented Landscape of Fundamental Rights Protection in Europe. Elgar. pág. 9. 31 Consejo de la Unión Europea (2012): Marco Estratégico de la UE sobre Derechos Humanos y Democracia. Consejo de la Unión Europea. Bruselas, pág. 1. ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 481 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 y como afirma Barbé, éstos cimentan la normativa interna de la Unión y enmarcan su política exterior32. En lo respectivo a la esfera interna, el Tratado de la Unión Europea (TUE), señala que los derechos humanos son uno de los fundamentos morales de la Unión, junto a los valores de la dignidad humana, la libertad, la democracia, la igualdad y el Estado de Derecho33. La importancia que se les otorga es tal, que se determina que su respeto y el compromiso de promoverlo son condición necesaria para los Estados que quieran adherirse34. De igual manera, la existencia de un riesgo o la constatación de una violación grave de los mismos puede poner en marcha mecanismos de sanción35. En el ámbito externo, los derechos humanos son principios rectores de las relaciones exteriores de la Unión, que se compromete, mediante su acción exterior, a contribuir a su respeto en el resto del mundo36. Esta acción, dispone el TUE, debe estar basada en los mismos principios en los que descansa su creación, desarrollo y ampliación, valores que la Unión pretende promover a nivel internacional y entre los que se incluye “la universalidad e indivisibilidad de los derechos humanos y de las libertades fundamentales”37. Para llevar a la práctica dichos objetivos, la UE ha desarrollado en los últimos años una serie de instrumentos normativos que incluyen ciertas disposiciones relacionadas con la actividad empresarial que se analizarán a continuación. 3. LA ACCIÓN DE LA UE EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y EMPRESAS La UE ha centrado gran parte de su labor en materia de derechos humanos y empresas en las ya citadas normas no vinculantes, en especial a partir de la publicación de los Principios Rectores. De hecho, puede 32 Barbé, E. (2014): “La Unión Europea como promotora de Derechos Humanos en Naciones Unidas”. En Barbé, E. (Ed.) La Unión Europea en las Relaciones Internacionales. Tecnos. Madrid, pág. 395. 33 Artículo 2 TUE. 34 Artículo 49 TUE. 35 Artículo 7 TUE. 36 Artículo 3 TUE. 37 Artículo 21 TUE. 488 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 gobierno todo efecto adverso en la buena gobernanza de un país, región o territorio69. Para clarificar la tipificación de efecto adverso, la Directiva propone incluir anexos que se revisarán periódicamente, en los que se especifique una lista de impactos negativos en materia de derechos humanos, medioambiente y gobernanza coherentes con los objetivos de la Unión. La Directiva centra gran parte de su contenido en el ya analizado concepto de diligencia debida, que en este caso queda definido de la siguiente manera: [...] adoptar todas las medidas proporcionadas y acordes y esforzarse dentro de sus posibilidades para evitar que se produzcan efectos adversos en los derechos humanos, el medio ambiente o la buena gobernanza en sus cadenas de valor, y abordar adecuadamente tales efectos adversos cuando se produzcan. El ejercicio de la diligencia debida requiere que las empresas identifiquen, evalúen, prevengan, interrumpan, mitiguen, supervisen, comuniquen, contabilicen, aborden y corrijan los efectos adversos posibles o efectivos para los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza que sus propias actividades, las de sus cadenas de valor y las relaciones comerciales pueden plantear”70. Uno de los aspectos a destacar es que la Directiva delega importantes tareas en los Estados miembros, al señalar que éstos deberán establecer normas para que las empresas lleven a cabo estrategias de diligencia debida71. Mediante esta estrategias, las empresas deberán desarrollar una metodología para evaluar, teniendo en cuenta la probabilidad, la gravedad y la urgencia, si sus actividades comerciales causan o contribuyen a causar efectos adversos72. En el caso de que, tras realizar dicha evaluación, la empresa concluya que no causa ningún tipo de efecto adverso potencial o real, bastará con que publique una declaración a tal efecto incluyendo un informe con los datos que le hayan llevado a dicha conclusión73. Las empresas que lleguen a la deducción de que sí afectan de forma negativa a los derechos humanos, el medioambiente o la gobernanza, tendrán que desarrollar una estrategia que incluya los siguientes aspectos: especificar 69 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 3.7. 70 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 1.2. 71 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 4.1. 72 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 4.2. 73 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 4.3. ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 489 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 los efectos adversos potenciales o reales que estén presentes en sus actividades, así como el nivel de gravedad, su probabilidad y urgencia; describir su cadena de valor; indicar y adoptar políticas y medidas proporcionadas y acordes con vistas a detener, prevenir o mitigar dichos efectos; y establecer estrategia de priorización con arreglo a los Principios Rectores74. La Directiva también dispone que, con el fin de generar claridad y certidumbre para las empresas y de garantizar la coherencia entre sus prácticas, la Comisión publicará directrices generales no vinculantes para las empresas sobre el mejor modo de cumplir las obligaciones de diligencia debida establecidas en la Directiva75. De cara a preparar dichas directrices, la Comisión deberá tener en cuenta las normas no vinculantes más importantes que ya describimos. 5. ANÁLISIS CRÍTICO DE LA PROPUESTA DE DIRECTIVA En primer lugar debe señalarse que la propuesta de Directiva puede suponer un gran avance en el progreso hacia “el fin de la impunidad”. El hecho de que el PE aprueba con tal holgada mayoría un texto de este calibre es una gran noticia. La incorporación en la definición de efectos adversos tanto de los daños causados por las empresas matrices, como por todas sus empresas subsidiarias, así como la inclusión de toda la cadena de valor, es una medida de gran potencial, ya que evitarán posibles diluciones de responsabilidades. La decisión de incluir un alcance basado en la extraterritorialidad, que abre la posibilidad de perseguir efectos adversos acontecidos en el extranjero, independientemente de la nacionalidad de la empresa, siempre que ésta actúe en el mercado interior, permite que el ámbito de actuación de la Directiva sea de gran calado, lo que sin duda es un aspecto muy positivo. Así mismo, la determinación de obligar a las empresas a desarrollar estrategias de diligencia debida resulta un gran avance, ya que, tal y cómo se ha expuesto, el número de empresas que venían adhiriéndose a directrices no vinculantes de aplicación de la diligencia debida de forma voluntaria es muy escaso. De igual forma resulta de gran interés que el 74 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 4.4. 75 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 14.1. 490 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 respeto de la diligencia debida no exima de la responsabilidad civil en procesos internos en los EEMM. Pero pese a todos estos aspectos positivos, la Directiva incluye también aspectos más discutibles. El mero hecho de que la Unión se haya marcado como prioridad desarrollar una normativa propia y en el proceso haya dejado de apostar por el Tratado vinculante que se discute en el seno de Naciones Unidas puede contribuir a que éste muera antes de nacer76. Así mismo hay voces que señalan la posibilidad de que la Unión ponga más interés en utilizar este instrumento para castigar a ciertos Estados siguiendo intereses geopolíticos que para perseguir la impunidad de las multinacionales77. En lo que respecta al contenido, el aspecto que más resalta es la apuesta por vincular la Directiva con normas no vinculantes (Principios, Directrices, Declaraciones, etc.), cuando la eficacia de éstas es criticada en el mismo texto. El borrador destaca por centrar toda la atención en las estrategias de diligencia debida, instrumentos, que pese a contar con mecanismos de revisión estatal aún por desarrollar, serán diseñados por las propias empresas. Éstas podrán ser sancionadas cuando incumplan un plan de acción establecido por ellas mismas. Así mismo, la Directiva no aclara qué ocurrirá cuando los potenciales efectos adversos no se encuentren contemplados en las estrategias de diligencia debida. De igual forma, la Directiva permite que sean las propias empresas las que determinen cómo y qué efectos adversos han causado y señala que, en tal caso, cooperarán en la medida de sus posibilidades en el proceso de reparación. También resulta poco ambiciosa la decisión de que los mecanismos de reclamación sean establecidos por las empresas, no por los Estados miembros o por la propia Unión. 76 Hernández Zubizarreta, J., Gónzalez, E. y Ramiro, P. (17 de marzo de 2021): Diligencia debida, cuando la unilateralidad se vuelve la norma. El Salto. Disponible en: https://www.elsaltodiario.com/derechos-humanos/impunidad-corporaciones-ongparlamento-europeo-diligencia-debida-cuando-unilateralidad-vuelve-norma (fecha de última consulta: 14 de junio de 2021). 77 En este sentido véase las argumentaciones escritas de varios Europarlamentarios del grupo de la Izquierda que decidieron abstenerse en la votación de la Resolución. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/meps/es/197828/MANU_PINEDA/otheractivities/written-explanations (última fecha de consulta: 20 de junio de 2021). ¿El fin de la impunidad? Análisis de la nueva iniciativa … 491 REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 La Directiva incluye un mecanismo de investigación, pero éste se centra en examinar las estrategias de diligencia debida, no en los efectos adversos reales en sí78. En el caso en el que la investigación detecte un incumplimiento de la Directiva, se le concederá a las empresas plazos para emprender acciones correctoras79. Puede llegarse a dar el caso de la suspensión temporal de las actividades empresariales, o la prohibición temporal de operar en el mercado interior para las empresas que se rijan por el derecho de un tercer Estado, pero el lenguaje es muy vago. Se utiliza la expresión de “los Estados velarán porque se pueda ordenar la adopción de medidas” en el caso de daños irreparables pero éstos, a diferencia de lo que sucede con los efectos adversos, no quedan definidos80. Por otra parte, se incluye un mecanismo de sanciones que deberá ser desarrollado por los Estados miembros, con el riesgo de disparidad que esto provoca. Las sanciones podrán ser de importe económico, exclusión temporal o indefinida de la contratación pública, ayudas estatales o planes de ayudas públicas, incautar mercancías u otras sanciones administrativas81. Pero no queda claro qué ocurrirá cuando una empresa cometa violaciones cuyo riesgo no haya detectado en sus estrategias de diligencia. La Directiva establece que las empresas podrán ser consideradas responsables y deberán proporcionar reparaciones de conformidad con el Derecho nacional, pero en vez de utilizar un lenguaje de obligaciones, establece que los Estados “procurarán disponer” de un régimen de responsabilidad civil82. La Directiva no incluye la posibilidad de responsabilidad penal. Además se señala que la responsabilidad civil no será aplicable a las empresas que hayan demostrado prestar toda la diligencia debida o cuándo el daño se haya producido aún cuando hubieran prestado toda la diligencia debida, situación en la que no se considerará a las empresas responsables del mismo83. 78 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 13.1. 79 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 13.6. 80 Ídem. 81 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 18. 82 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 19.2. 83 Parlamento Europeo, op. cit., artículo 19.3. 492 Lucas Sebastián de Erice Aranda REVISTA DE ESTUDIOS EUROPEOS, volumen 79, enero-junio (2022): 473-497 ISSN 2530-9854 CONCLUSIONES Los intentos históricos, tanto de la Unión como de la comunidad internacional, de diseñar mecanismos eficaces para responsabilizar las acciones empresariales que deterioren el disfrute de los derechos humanos no han sido efectivos. Entre otros aspectos debido a que ha quedado demostrado, en palabras del propio Parlamento Europeo, que las normas no vinculantes no han funcionado. La propuesta de Directiva aprobada por el Parlamento Europeo en materia de diligencia debida da pasos en la dirección correcta: instaurar mecanismos vinculantes que dejen atrás las directrices voluntarias de soft law y establecer obligaciones reales para las empresas transnacionales que cometen actos que menoscaben los derechos humanos. Incluye diversos aspectos positivos, entre los que destaca en especial la voluntad del Parlamento Europeo, siguiendo con el compromiso histórico de la Unión por garantizar los derechos en todo el mundo, de que la Directiva tengan en cuenta la extraterritorialidad de las obligaciones y esté dirigida tanto a empresas que se rijan por el Derecho de un Estado Miembro, como a aquéllas empresas que, pese a no hacerlo, operan en el mercado interior, lo que en la práctica significa tener en su ámbito de aplicación a casi la totalidad de las empresas transnacionales. También es de gran interés que el texto aluda a la importancia de abarcar la totalidad de la cadena de valor de las empresas, evitando así que se diluyan responsabilidades entre los complejos entramados empresariales. Pero pese a dichos aspectos positivos, la Directiva deja gran parte de la responsabilidad de su cumplimiento en manos de las propias empresas, como la evaluación de su propia estrategia de diligencia debida o el diseño de los mecanismos de reclamación. Aún queda esperar el desarrollo final del documento por parte de la Comisión, pero de momento la Directiva sólo plantea la obligación vinculante para las empresas de tener una estrategia en materia de diligencia debida y no clarifica qué sucederá cuando las corporaciones cometan violaciones de derechos que no hayan contemplado en sus propios análisis de riesgos. En definitiva, la Directiva significa una corrección de ciertos comportamientos empresariales pero en ningún momento parece que vaya a tener capacidad real de cumplir la promesa realizada de “poner fin a la impunidad”. ¿El fin de la impunidad? 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