Las prácticas agresivas como supuesto de competencia desleal

TRABAJO FIN DE GRADO EN DERECHO ‘’LAS PRÁCTICAS AGRESIVAS COMO SUPUESTO DE COMPETENCIA DESLEAL’’ AUTORA: Andra Nemet TUTORA: Carmen Adela Herrero Suárez Facultad de Ciencias Sociales, Jurídicas y de la Comunicación Campus de Segovia A 3 de julio de 2019 RESUMEN La Ley de Competencia Desleal de 1991 ha sufrido una importante modificación de resultas de la transposición de la Directiva 2005/29 CE efectuada mediante la Ley 29/2009. Entre los preceptos más destacados de esta reforma se encuentra el artículo 8, que contempla las llamadas prácticas agresivas como acto de competencia desleal. En concreto, este artículo establece que son actos de competencia desleal los comportamientos que se valen del acoso, la coacción o la influencia indebida si son susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario y, por lo tanto, de afectar a su comportamiento económico. Además, la disposición general en materia de prácticas agresivas del artículo 8 LCD se completa con la inclusión de las prácticas agresivas en la particular categoría de actos de competencia desleal que tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores, reguladas en los artículos 28 a 31 de la Ley. El objeto de este trabajo es el análisis de una modalidad de actos desleales, así como de las acciones que pueden ejercerse frente a las mismas. Palabras clave: competencia desleal, modificación, cláusula general, prácticas agresivas, acoso, coacción, influencia indebida, acciones ABSTRACT The Spanish Unfair Competition Act 1991 has been significantly modified as a consequence of the implementation of the EU Directive 2005/29 EC through the Spanish Act No. 29/2009. One of the most noticeable new provisions is Article 8, whereby the regulation of aggressive commercial practices as an unfair competition practice is set forth. Specifically, the said provision provides that behaviours which use harassment, coercion and undue influence are unfair competition practices if they significantly impair or are likely to significantly impair the addresses’ freedom of choice or conduct and therefore affect their economic behaviour. In addition, the general provision on aggressive practices in article 8 is completed with the inclusion of aggressive practices in the particular category of acts of unfair competition that have the consideration of unfair commercial practices with consumers, regulated in articles 28 to 31 of the Law. It is also essential to study the actions that can be brought before the courts to defend these acts. Key words: unfair competition, modification, general clause, aggressive practices, harassment, coercion, undue influence, actions 2 ÍNDICE 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 5 2. LA COMPETENCIA DESLEAL....................................................................................... 6 2.1. El Derecho de la competencia ......................................................................................... 6 3. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL ............................................................................. 7 3.1. Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal .................................................. 7 3.2. La Reforma de la Ley de Competencia Desleal ........................................................ 8 3.2.1. Rasgos generales de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales ....... 11 3.3. Actos de competencia desleal ................................................................................... 14 4. PRÁCTICAS AGRESIVAS ............................................................................................... 20 4.1. Las prácticas comerciales agresivas en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. ................................................................................................................................. 20 4.2. Las prácticas comerciales agresivas en la nueva Ley de Competencia Desleal. ... 21 4.2.1. Ámbito de aplicación ......................................................................................... 21 4.2.2. El concepto de práctica comercial agresiva ..................................................... 22 5. EL CATÁLOGO DE PRÁCTICAS AGRESIVAS EXPRESAMENTE TIPIFICADAS 29 5.1. Ámbito de aplicación ................................................................................................. 29 5.2. Prácticas agresivas por coacción .............................................................................. 29 5.3. Prácticas agresivas por acoso .................................................................................... 30 5.3.1. Las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario ....................... 30 5.3.2. Prácticas agresivas por acoso efectuadas por medios a distancia .................. 32 5.4. Prácticas agresivas en relación con los menores ..................................................... 36 5.4.1. Exhortaciones directas a los niños para la adquisición de bienes o servicios. ........................... 36 5.4.2. Exhortaciones directas a los niños para que convenzan a sus padres o tutores para la adquisición de un bien o servicio................................................................................................................... 37 5.5. Otras prácticas agresivas con los consumidores ..................................................... 38 6. ACCIONES DERIVADAS DE LA COMPETENCIA DESLEAL ............................... 44 7. CONCLUSIONES ............................................................................................................ 53 8. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Y DOCUMENTACIÓN CONSULTADA...... 56 3 LISTADO DE ABREVIATURAS EMPLEADAS ADI: Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor Art: Artículo CC: Código Civil LCD: Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal LDC: Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. LGDCU: Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. LGPu: Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. LOCM: Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista RAE: Real Academia de la Lengua Española SAP: Sentencia de la Audiencia Provincial STJUE: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea STS: Sentencia del Tribunal Supremo TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea 4 1. INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo es el análisis de la protección que ofrece el ordenamiento jurídico español frente a los actos de competencia desleal, y, en concreto, las prácticas agresivas en el mercado. Para ello, hay que acudir a la Ley de Competencia Desleal pero también deben de tenerse en cuenta otras leyes por tener conexión con esta materia, como, por ejemplo, la Ley General de Publicidad que regula la publicidad ilícita, que será considerada desleal y frente a la cual se podrán ejercitar las acciones de competencia desleal. A lo largo de este trabajo se estudia la modificación introducida en la Ley de Competencia Desleal en el año 2009, debido a la transposición de la Directiva 2005/29 CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. La protección contra la competencia desleal no solo responde al interés de los empresarios afectados, sino que existe un interés público en que el sistema competitivo funcione y también existe otro interés como es el de la protección de los consumidores. Dada la gran importancia de la modificación, la distribución de la Ley ha sufrido una reestructuración debido a la incorporación de la Directiva. En primer lugar, por lo que respecta a la cláusula general establece que, en las relaciones con los empresarios o profesionales y consumidores, las conductas se considerarían desleales cuando el empresario actúe de manera contraria a la diligencia profesional y pueda distorsionar el comportamiento económico del consumidor medio. En segundo lugar, se introdujo un capítulo nuevo referido únicamente a los consumidores y usuarios. Además, hay una referencia explícita a los códigos de conducta que dan lugar a una mayor protección de los consumidores y usuarios e incluyen acciones que se pueden ejercitar frente a los empresarios que incumplan obligaciones asumidas libremente, al adherirse a dichos códigos. En tercer lugar, se elimina la parte dedicada a las disposiciones procesales que recogía la anterior regulación y, por tanto, la actual regulación únicamente mantiene la redacción de las diligencias preliminares eliminando así, todo lo relativo a la tramitación del proceso, la competencia territorial, las medidas cautelares y la especialidad en materia probatoria. 5 A lo que se va a dedicar una especial atención es a las prácticas agresivas que se regulan, por una parte, de forma general, dirigidas a proteger a todos los que participan en el mercado y, por otra parte, se contemplan los actos concretos que en todo caso serán desleales en relación con los consumidores y usuarios. Asimismo, se analizarán cada una de las acciones que pueden interponerse frente a los actos de competencia desleal. 2. LA COMPETENCIA DESLEAL 2.1. El Derecho de la competencia El artículo 38 de la Constitución reconoce ‘’ la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.’’ Para que exista libertad de empresa es necesario que exista competencia económica y que dicha competencia sea leal. La competencia se puede definir como aquella ‘’situación en la que se encuentran actual o potencialmente dos o más empresarios que, operando en el mismo ámbito del mercado, ofrecen bienes o servicios susceptibles de satisfacer, incluso con medios diferentes la misma necesidad, y que se encuentran en una situación de conflicto de interés frente a la clientela’’1. Cualquier empresario tiene derecho a ampliar sus negocios de forma libre en el mercado siempre que se haga de una forma correcta y leal. Para la adecuada comprensión de la libertad de competencia, resulta necesario averiguar previamente en qué consiste la competencia económica. Los economistas clásicos mediante la expresión de competencia ‘’perfecta’’ describían una teórica situación del mercado, en la que, por su propia estructura, ninguna empresa se encontraba en situación de influir sobre los precios, los cuales habían de ser además el resultado perfecto del libre juego de la oferta y de la demanda. El mercado, y dentro de él el consumidor, es soberano, ya que fija los precios y es el destino de los competidores, que serán ‘’premiados’’ o ‘’castigados’’ con la elección del consumidor. Por lo tanto, se entendía que el Estado no debía intervenir regulando la competencia ya que se trataba de un mecanismo perfecto. La situación de competencia perfecta no se ha producido nunca, y mucho menos en la economía moderna, en la que el régimen del mercado suele ser monopolístico u 1 BROSETA PONT, M & MARTÍNEZ SANZ, F; Manual de Derecho Mercantil, 2017, Ed.Tecnos, pág. 167 6 oligopolístico; y las grandes unidades industriales tienden a concentrarse en pocas manos que pueden fijar o controlar, directa o indirectamente, la oferta y la demanda y con ellas, los precios; en la que existe una profunda tendencia a que sean las grandes empresas las que dominen y configuren el mercado y en la que, se observa con frecuencia cómo los competidores si se les deja en libertad, renuncian a competir. Se ha sustituido por los economistas la noción de competencia perfecta por el concepto de competencia imperfecta que describe las circunstancias anteriormente mencionadas. En esta situación, el mercado y la economía así descritos presuponen la existencia de un cierto grado de competitividad entre las empresas, que puede manifestarse de varias maneras y producir efectos beneficiosos sobre la comunidad. Más que un dato o un presupuesto evidente, esta competencia se convierte en objetivo a conseguir o preservar y, por tanto, en bien jurídico protegido, pasando a ser objeto de regulación2. Las dos normas estatales que regulan la competencia en España son: por un lado, las normas referentes a la defensa de la competencia, con la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, conocido también Derecho Antitrust, cuya finalidad es evitar y, en su caso, sancionar las conductas que produzcan, o puedan producir, el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. Por otro lado, la Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal modificada por la Ley 29/2009 de 30 de diciembre cuya finalidad es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado estableciendo la prohibición de los actos de competencia desleal, así como de la publicidad ilícita en los términos de la LGPu. 3. LEY DE COMPETENCIA DESLEAL 3.1. Ley 3/1991 de 10 de enero de Competencia Desleal Esta ley completa la carencia que había existido en materia de competencia desleal. Tradicionalmente, las leyes que habían nutrido esta disciplina se encontraban dispersas en leyes de distinta época y procedencia. Como antecedente a esta ley, se encontraba la Ley 34/1988 de 11 de noviembre, General de Publicidad, publicada en el Boletín Oficial del Estado, núm. 274 de 15 de noviembre de 1988, que regulaba la competencia desleal a través de la publicidad. Esta ley está formada por cuatro capítulos con un total de veintiséis artículos. Contiene además una disposición transitoria y una disposición derogatoria. 2 BROSETA PONT, M & MARTÍNEZ SANZ, F: op.cit, págs. 166-167 7 materia de condiciones de establecimiento y regímenes de autorización, incluidas las que, de conformidad con el Derecho comunitario, se aplican a los juegos de azar’’. Por lo demás, quedarían fuera del ámbito de aplicación de la Directiva las normas que tiendan a la protección de valores constitucionales como la dignidad de la persona, la igualdad de derechos, el principio de no discriminación por razón de sexo, o la protección de la infancia y la juventud. Por otro lado, la Directiva sobre prácticas comerciales desleales lleva a cabo una armonización plena 8. Esto determina que, dentro de su ámbito de aplicación, los Estados no puedan adoptar o mantener medidas más restrictivas que las previstas en la propia Directiva. Esta característica de la Directiva ha sido confirmada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2009 que se dictó en el marco de una cuestión prejudicial relativa a la compatibilidad con la Directiva 2005/29 de la normativa belga que prohíbe las ofertas conjuntas. El TJUE falló que la normativa belga es incompatible con la Directiva y destacó que los Estados miembros no podían mantener en sus ordenamientos internos medidas más restrictivas que las previstas en el texto comunitario9. 3.3. Actos de competencia desleal Se entiende por competencia desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe en el ámbito del comercio o empresa y que tienda a provocar la compra de un determinado producto, en un sitio o lugar determinado, mermando la libertad de decisión o libre elección del destinatario. El artículo 4 de la LCD establece lo que se entiende por competencia desleal. Por lo que se refiere a los actos de competencia desleal la Ley recoge los siguientes: - Los actos de engaño: el tenor literal del artículo 5 LCD es el siguiente: Artículo 5: 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. 8 Vid. TATO PLAZA, La reforma a la Ley de Competencia Desleal, Op.cit, págs.37-42. 9 Vid. STJUE de 23 de abril de 2009, asuntos acumulados C-261/2007 y C-299/2007, VTB-VAB NV y Galatea BVBA 14 b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones. d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta. e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio. f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación. g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido. h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr. 2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios. La justificación de esta prohibición se encuentra en los efectos perjudiciales que pueden producir este tipo de conductas en el mercado. En efecto, ‘’los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercando, tanto a los competidores como a los consumidores en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada, no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error’’10. - Los actos de confusión (artículo 6 LCD), consistentes en aquellas actuaciones idóneas para crearla en relación con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno11. Este artículo no se ve afectado por la reforma de 2009. 10 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A: Apuntes de Derecho Mercantil, 13ª Ed, Aranzadi, Cizur Menor, 2012, p.393 11 Vid. BROSETA PONT, M: Manual de Derecho Mercantil, op.cit. págs. 207-208 15 - Las omisiones engañosas: aparecen recogidas en el artículo 7 LCD y consisten en la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa, así como los supuestos en que la información que se ofrece ‘’es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esta práctica, cuando no resulte evidente por el contexto’’. - Las prácticas agresivas: se contemplan en el artículo 8 LCD. Se trata de una nueva modalidad de acto desleal introducida por la Ley 29/2009, y se refiere a las conductas susceptibles de mermar de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio de que se trate siempre que haya mediado acoso, coacción o influencia indebida. - Los actos de denigración (artículo 9 LCD), son aquellos consistentes en la difusión de manifestaciones aptas para menoscabar el crédito y buena fama de un tercero en el mercado a no ser que sean verdaderas, exactas y pertinentes. - Los actos de comparación: el artículo 10 LCD, que ha sido objeto de reforma por la Ley 29/2009 recoge los requisitos que debe cumplir la comparación pública para no ser considerada desleal. - Los actos de imitación (artículo 11 LCD). La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la ley. El legislador con la reforma de 2009 ha añadido en este artículo el término ‘’profesionales’’12. Ahora bien, se considera desleal la imitación que resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores o cuando suponga un ‘’aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno’’. Los artículos 12 (explotación de la reputación ajena), 13 (violación de secretos), 14 (inducción a la ruptura contractual y 17 (la venta a pérdida) no han sido objeto de modificación por la Ley 29/2009. - La violación de normas (artículo 15 LCD), esto es, prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes cuando dicha ventaja sea significativa. De manera expresa el precepto citado en su 12 DOMÍNGUEZ PÉREZ, EVA M:’’ La imitación de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales’’ en GARCÍA CRUCES, J (Dir.), Tratado de Derecho de la Competencia y de la Publicidad (Tomo II), Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 1248 16 apartado tercero considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización legal para trabajar en España. - Los actos de discriminación de los consumidores (artículo 16 LCD), tanto en materia de precios como en otras condiciones de venta, se considerarán desleales salvo si media causa justificada para la discriminación practicada. Tras la reforma se considera también desleal “la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad’’. Es desleal también la ruptura de las relaciones comerciales establecidas sin haber realizado un previo aviso, o la obtención de una ruptura de relaciones comerciales, precios o condiciones de pago mediante amenaza. Además de estas actividades se pueden considerar otras similares aquí incluidas también. - Los actos de publicidad ilícita (artículo 18). Se trata de la publicidad ilícita que es engañosa o agresiva, contraria a la Ley o al orden público. El segundo grupo de supuestos tipificados en la Ley contemplado en el nuevo capítulo III, introducido por la reforma de 2009 se refiere a las prácticas que únicamente pueden perjudicar a sus destinatarios cuando son consumidores y usuarios. Además de las prácticas agresivas y engañosas recogidas en el citado capítulo se consideran prácticas desleales con consumidores y usuarios los actos recogidos en los artículos 4,5,7 y 8 LCD. A. Prácticas engañosas a. Las prácticas engañosas por confusión (art. 20). Son aquellas que crean confusión, incluido el riesgo de asociación, con cualesquiera bienes o servicios, marcas registradas, nombres comerciales u otras marcas distintivas de un competidor siempre que sean susceptibles de afectar al comportamiento económico de los consumidores y usuarios. b. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad (art. 21). Es desleal el uso de un signo de calidad o de confianza sin gozar de la correspondiente autorización. c. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22). Se considera desleal la realización de ofertas comerciales a un precio determinado sin revelar la existencia de motivos razonables que hagan pensar al empresario o profesional que dichos bienes o servicios no 17 estarán disponibles al precio ofertado durante un período suficiente y en cantidades razonables. También se considera desleal realizar una oferta comercial de bienes o servicios a un precio determinado para promocionar un bien o servicio diferente; el uso de premios o regalos en las prácticas comerciales, o el uso de términos como “regalo” o “gratuito” si el consumidor va a tener que pagar un precio en realidad. Se considera desleal el hecho de hacer creer al consumidor que ganará un premio o una ventaja por un acto determinado cuando en realidad no será así, y con ese acto se le provocará un gasto al consumidor. d. Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art.23). En este artículo se incluyen varios actos desleales como son: a)Crear la impresión de que un bien o servicio puede ser comercializado legalmente no siendo cierto; b)Alegar que los bienes o servicios pueden facilitar la obtención de premios en juegos de azar; c)Proclamar, falsamente que un bien o servicio puede curar enfermedades, disfunciones o malformaciones; d) Afirmar, sin ser cierto, que un bien o servicio solo estará disponible durante un período de tiempo muy limitado; e)Comprometerse a promocionar un servicio posventa a los consumidores o usuarios sin advertirles claramente antes de contratar que el idioma en el que este servicio estará disponible no es el utilizado en la operación comercial; f)Crear la impresión falsa de que el servicio posventa del bien o servicio promocionado está disponible en un Estado miembro distinto de aquel en el que se ha contratado su suministro. e. Las prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD). Consisten en ofrecer al consumidor, a cambio de una contraprestación, la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. f. Las prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD). Un empresario promociona un bien o servicio similar al comercializado por otro determinado empresario o profesional para inducir al consumidor a 18 creer que el bien o servicio procede de este empresario o profesional, no siendo cierto. g. Las prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD), que consisten en la ocultación del carácter promocional de un bien o servicio, o de forma que se simula su presentación como información en los medios de comunicación, pagando el empresario o profesional por dicha promoción, sin que se aprecie como verdadera publicidad de forma clara. h. Otras prácticas engañosas (art. 27 LCD). Se recogen diversas conductas desleales como a) las que presenten los derechos que otorga la legislación a los consumidores o usuarios como si fueran una característica distintiva de la oferta del empresario o profesional; b) realicen afirmaciones inexactas o falsas en cuanto a la naturaleza y extensión del peligro que supondría para la seguridad personal del consumidor o de su familia el hecho de que el consumidor no contrate el bien o servicio; c) transmitan información inexacta o falsa sobre las condiciones de mercado o sobre la posibilidad de encontrar el bien o servicio, con la intención de inducir al consumidor a contratarlo en condiciones menos favorables que las normales de mercado; d) incluyan en la documentación de comercialización una factura que dé al consumidor la impresión de que haya contratado el bien o servicio, sin que este lo haya solicitado; e) afirmen de forma fraudulenta o creen la impresión falsa de que un empresario no actúa en el marco de su actividad empresarial, o presentarse de forma fraudulenta como un consumidor o usuario. B. Prácticas agresivas a. Las prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD), que hace creer al consumidor que no puede abandonar el establecimiento del empresario o el local en que se realice la práctica comercial hasta haber contratado. b. Las prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD) que son tanto a) las visitas realizadas en persona al domicilio del consumidor, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a personarse en ella; b) las propuestas no deseadas y reiteradas por fax, 19 teléfono, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia. Sin embargo, en este último caso se exceptúan las circunstancias en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual. c. Las prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD) que consisten en la inclusión en la publicidad de una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos que contraten los bienes o servicios anunciados. d. Otras prácticas agresivas (art. 31), por lo que respecta a los contratos de seguro, es desleal exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del suministro y el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos. Así como, es una práctica agresiva la exigencia del pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor, salvo cuando el bien o servicio sea de sustitución, de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios. Por último, se considera desleal la conducta consistente en informar expresamente al consumidor de que el trabajo o sustento del empresario corren peligro si el empresario no contrata el bien o servicio. 4. PRÁCTICAS AGRESIVAS I. Las prácticas comerciales agresivas en la Directiva sobre prácticas comerciales desleales. La Directiva 2005/29 CE, de 11 de mayo de 2005 establece una prohibición general de las prácticas comerciales desleales que son aquellas que resulten contrarias a los requisitos de la diligencia profesional y distorsionen o puedan distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica. A su vez, tipifica expresamente como prácticas desleales las prácticas engañosas y las prácticas agresivas, estas últimas se pueden definir como aquellas que en su contexto 20 fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias, ‘’mermen o puedan mermar de forma importante, mediante el acoso, la coacción, incluido el uso de la fuerza o la influencia indebida, la libertad de elección o conducta del consumidor medio con respecto al producto, y por consiguiente, le hagan o puedan hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otra forma no hubiera tomado’’. Por tanto, como afirma FERNÁNDEZ NÓVOA las prácticas agresivas que se tipifican en la Directiva entroncan directamente con la figura de publicidad molesta, en la que se encuentra su antecedente más inmediato13. Sin embargo, el legislador comunitario en lugar de limitarse a recoger el concepto de publicidad molesta, lo ha ampliado, acogiendo bajo la categoría de prácticas agresivas, junto con supuestos clásicos de publicidad molesta, otros supuestos pertenecientes a diferentes categorías. Se podría decir que el legislador comunitario, partiendo de la figura de publicidad molesta, la ha reelaborado creando una nueva categoríalas prácticas agresivasllamada a ocupar un destacado lugar en el Derecho español contra la competencia desleal14. II. Las prácticas comerciales agresivas en la nueva Ley de Competencia Desleal. 4.II.1. Ámbito de aplicación La nueva LCD sigue el camino que ha iniciado la Directiva sobre práctica comerciales desleales e introduce también en nuestro ordenamiento la categoría de las prácticas agresivas. La regulación de las prácticas agresivas en la LCD es completa. Su regulación se apoya sobre tres piezas básicas: el concepto de práctica comercial agresiva, un listado de circunstancias que deben ser tenidas en cuenta para calificar una práctica como agresiva y, por último, una enumeración de conductas que son calificadas per se como agresivas. El legislador español ha optado por ampliar el ámbito de aplicación de este tipo en relación con el previsto con la Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales. El restringido ámbito de aplicación de la Directiva solo obligaba a tipificar estas como desleales en la medida en que tuviesen lugar en las relaciones entre empresas o profesionales y consumidores. 13 FERNÁNDEZ NOVOA, C: ‘’La Directiva comunitaria sobre prácticas comerciales desleales’’, la Ley, 2006, pág,21. 14 FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P; HERRERA PETRUS, C & TATO PLAZA, A: ‘’Prácticas agresivas’’, La Ley Digital, núm 14798,2011, págs. 3-4 21 El legislador español ha optado por regular las prácticas agresivas en el artículo 8 LCD, dentro del capítulo II dedicado a los actos de competencia desleal y del cual se deduce que los actos recogidos en el art. 8 LCD pueden ser calificados como actos de competencia desleal con independencia de quienes sean sus destinatarios o sujetos pasivos15. 4.II.2. El concepto de práctica comercial agresiva 4.II.2.1. Introducción El artículo 8 LCD ofrece la siguiente definición de prácticas comerciales agresivas: ‘’se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico’’16. Se deduce de este precepto que para calificar una práctica comercial como agresiva se tienen que dar dos presupuestos: el primero, es que tiene que producirse un comportamiento que se vale del acoso, coacción o influencia indebida y el segundo, que la conducta examinada debe ser apta para afectar al comportamiento económico del destinatario. Las prácticas agresivas en cuanto sean prácticas comerciales (desleales) con los consumidores han sido incluidas entre las infracciones en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Estas prácticas efectuadas por los empresarios en sus relaciones con los consumidores están sometidas a un doble sistema de represión: uno jurídicoprivado, que se promueve por medio de la acción de competencia desleal, se sustancia en el seno del procedimiento ordinario antes los Juzgados de lo Mercantil y se resuelve, en su caso, con el establecimiento de remedios civiles, y otro jurídicopúblico, iniciado de oficio o en virtud de denuncia, sustanciado en el correspondiente procedimiento administrativo sancionador ante las ‘’autoridades competentes en materia de consumo’’ cuyas resoluciones 15 TATO PLAZA, A; FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P & HERRERA PETRUS, C: La reforma de la Ley de Competencia Desleal op.cit. págs..187-189. 16 Vid. Ley de Competencia Desleal 29/2009 «BOE» núm. 315, de 31 de diciembre de 2009 22 están sujetas al control de los tribunales del orden contencioso-administrativo, y conducente en su caso a la adopción de sanciones administrativas17. 4.II.2.2. El acoso La LCD no define lo que se entiende por acoso, pero podemos definirlo siguiendo a MASSAGUER FUENTES18 y a la acepción del Diccionario de la Real Academia Española como el hecho de perseguir, importunar, incomodar o apremiar a una persona como medio de obtener su decisión de compra o de determinar su comportamiento en el marco de una relación ya establecida. Para calificar una práctica como acoso, además del contacto directo o personal entre el anunciante y el destinatario de la conducta, tienen que darse circunstancias adicionales que provoquen que aquel contacto pueda ser percibido por un destinatario medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz como un acoso susceptible de incidir en su libertad de elección. Para que una conducta sea calificada como acoso habrá de estarse a las circunstancias que la rodeen que se relacionan en el art. 8.2 LCD. Entre ellas, las recogidas en el apartado a) esto es, el momento y el lugar, su naturaleza o su persistencia. En cuanto al momento parece claro que fuera de los horarios razonables de una jornada laboral media, se rebasaría el límite de lo correcto. En cuanto al lugar, cabe considerar que los lugares inusuales para realizar operaciones serán más aptos para que el consumidor o usuario se sienta acosado. De ahí que la posibilidad de calificar aquel contacto como acoso se incrementa cuando se produce, bien en un ámbito privado-como el hogar o el lugar de trabajobien en un lugar donde las personas no se ven normalmente expuestas a las técnicas de marketing directo19. Así, por ejemplo, las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, que también han quedado recogidas como desleales per se cuando se realizan ignorando las peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella. Igualmente, la característica referida a la persistencia del comportamiento da lugar también a la conducta del acoso. Aunque el contacto se produzca en un momento y lugar ‘’habituales’’, la persistencia del empresario o sus colaboradores en entablar ese tipo de 17 MASSAGUER, J: ‘’Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal’’, Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm 27, 2010, págs.23-24 18 MASSAGUER, J: ‘’Las prácticas agresivas como acto de competencia desleal’’, op.cit. pág.27 19 FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P; HERRERA PETRUS, C & TATO PLAZA, A: ‘’Prácticas agresivas’’, La Ley Digital, núm 14798,2011, pág.6. 23 El art. 28 LCD excluye la competencia desleal si es constitutiva de infracción penal. Posiblemente lo más difícil de precisar sea determinar cuando la conducta del empresario deja de poder ser considerada como un acto de competencia desleal, para convertirse en una actuación delictiva. La conexión que puede haber entre el art. 28 y el Código Penal es el delito de coacciones, contemplado en el art. 172 pero la LCD tal como considera MONGE GIL, quiere extender más allá del delito de coacciones, el ámbito penal de la exclusión de la propia ley28. Así, siendo el bien jurídico protegido la libertad, serán los delitos del Capítulo VI, Libro II del Código Penal los que marcan el ámbito de exclusión de una práctica de competencia desleal. Además del mencionado delito de coacciones del artículo 172 CP, los delitos de detenciones ilegales y secuestros (art. 163 al 168), amenazas (art. 169 al 171) y torturas (art.173 al 177). III. Prácticas agresivas por acoso En virtud del art. 29 LCD, se consideran prácticas desleales con los consumidores por acoso, las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario y las propuestas no deseadas por medios a distancia. 5.III.1. Las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario 5.III.1.1. Derecho comparado Por lo que respecta a las visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ésta resultaba ajena a nuestro Derecho contra la competencia desleal hasta la fecha. En otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno sí existía una sólida y consolidada jurisprudencia relativa al enjuiciamiento de este tipo de visitas. En Alemania, tanto la jurisprudencia como la doctrina mayoritaria coincidían al sostener que las visitas a domicilio con fines publicitarios se consideraban una actividad lícita desde la perspectiva del Derecho contra la competencia desleal. Se señalaba que, en las visitas a domicilio, el consumidor sabe desde el primer momento quien tiene delante, por lo que no tiene por qué permitir su entrada en el domicilio si quiere evitar la molestia que puede suponer la visita, a diferencia de lo que ocurre con la publicidad por teléfono u otros medios de comunicación a distancia. Ahora bien, este principio general de licitud de las visitas publicitarias a domicilio tenía excepciones. En primer lugar, se consideraba que constituía una práctica desleal forzar 28 MONGE GIL Á: ‘’Prácticas agresivas por coacción’’, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A (Dir): Comentarios a la ley de Competencia Desleal, Cizur Menor, Thomson Reuters, pág. 784. 30 la entrada en la vivienda o intentar acceder al interior de ésta de forma fraudulenta; en segundo lugar, se consideraba desleal la visita domiciliaria a consumidores que previamente se habían puesto en contacto con el anunciante, únicamente para solicitar catálogos o muestras que la empresa ofrecía en su publicidad, sin advertir que la solicitud se acompañaría de una visita publicitaria a domicilio, en tercer lugar, se consideraba desleal la publicidad en caso de muerte que son aquellas visitas a domicilio realizadas por empresas funerarias a la casa de una persona recién fallecida con el fin de recibir el encargo de hacerse responsables de todos los trámites del sepelio o de constituir sepultura29. Por último, la jurisprudencia y doctrina alemanas consideraban desleal los casos en los que la persona que realizaba la visita publicitaria era un amigo, familiar o vecino del consumidor, que aprovechaba esos lazos familiares o de amistad para obligarle a comprar 30. 5.III.1.2. Las visitas publicitarias en la nueva LDC. Según establece el art. 29 LCD, ‘’se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal’’. La base de este precepto se encuentra en el art. 25 del Anexo I de la Directiva comunitaria 2005/29 CE que establece ‘’realizar visitas en persona al domicilio del consumidor, ignorando las peticiones de este de que el comerciante abandone su casa o no vuelva a personarse en ella, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado, con arreglo a la legislación nacional, para hacer cumplir una obligación contractual’’. Tanto el texto comunitario como la Ley nacional, considera que las visitas publicitarias a domicilio son lícitas puesto que el consumidor puede identificar desde el primer momento a la persona e impedir la entrada y las molestias que le puedan ocasionar. Habría que indicar que la primera visita no se consideraría una práctica agresiva por acoso porque la norma utiliza el plural, ‘’visitas’’ y, además, en que, haya mediado la manifestación de voluntad contraria del consumidor o usuario a la recepción del empresario o profesional. 29 Vid. TATO PLAZA: ‘’Prácticas agresivas’’, op.cit, págs.13-14. 30 En la actual LCD, este tipo de supuestos deberían ser calificados como hipótesis de influencia indebida al amparo del art.8. 31 El término ‘’domicilio’’ no debe ser objeto de una interpretación técnico jurídica ya que de esta forma el art. 29 resultará de aplicación no solo en aquellos casos en los que la visita se produce en el domicilio del consumidor en sentido jurídico, sino también en aquellos supuestos en los que la visita se realiza en un lugar donde habita el consumidor con carácter permanente u ocasional31, con independencia de que dicho lugar reúna los requisitos para poder ser calificado como domicilio o residencia habitual a efectos jurídicos32. Pues bien, para que la práctica sea considerada desleal, se requiere cierta reiteración ya que la ley utiliza el término ‘’visitas’’, es decir, en plural. No será desleal la primera vez, sino reiterar la petición cuando ya se le ha indicado que el producto o servicio no interesa puesto que se exige que se actúe, ‘’ignorando sus peticiones (del consumidor o usuario) para que el empresario o profesional no vuelva a personarse en ella’’. Por lo tanto, lo que se estima por el legislador como práctica desleal es importunar de forma reiterada al consumidor en su domicilio, aunque no se llegue a entrar en el mismo33. Pues bien, a pesar de que la oposición del consumidor o usuario pueda mostrarse de forma expresa o tácita, se exige que esas manifestaciones sean lo suficientemente claras e inequívocas para permitir apreciar su voluntad de que el empresario o profesional abandone el domicilio. Por último, al igual que sucedía con las prácticas agresivas por coacción del art. 28 LCD, el art. 29 también excluye la deslealtad de la práctica cuando ésta reúna los requisitos necesarios para ser constitutiva de infracción penal. Por lo tanto, la LCD remite al delito de allanamiento de morada tipificado en el art. 202 CP. 5.III.2. Prácticas agresivas por acoso efectuadas por medios a distancia En el segundo apartado del art. 29 LCD se establece que ‘’se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual’’. 31 A título de ejemplo no parece que existan dificultades para la aplicación del art. 29 LCD a aquellos supuestos en los que la visita se realiza en la residencia de vacaciones del consumidor, o en el lugar donde habita el consumidor de forma ocasional por motivos laborales. 32 Vid. TATO PLAZA: ‘’Prácticas agresivas’’, op.cit. pág.14 33 ZUBIRI DE SALINAS,M: ‘’Artículo 29. Prácticas agresivas por acoso’’, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO,A (Dir): Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Cizur Menor, Thomson Reuters, pág.792. 32 Los medios que enumera el artículo son: por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios a distancia. El criterio que se acoge es abierto y la enunciación es puramente indicativa. Son los supuestos más habituales del marketing directo, que está permitido pero cuya práctica, en determinados supuestos, se califica de desleal. Lo que se considera como desleal y contraria a la buena fe es la presión psicológica que se efectúa sobre el consumidor aun cuando este la resista y no contrate. Los elementos relevantes para calificar la práctica como desleal son: la utilización de uno de estos medios por los que se invade la intimidad y la vida privada del consumidor, el que dicha utilización sea reiterada y, por último, que no haya sido deseada. a. En todos los métodos de marketing directo no hay presencia simultanea de las partes. No hay contacto personal lo cual suele ser característico del acoso. La ausencia de contacto personal es suplida por la invasión de medios tecnológicos en la vida privada. La característica general para calificar las conductas como acoso sería la introducción en la intimidad de la vida privada por medios que no se pueden evitar fácilmente por el consumidor. b. La necesidad de que sea reiterada o persistente puede plantear problemas. Lo primero es saber cuántas veces debe producirse, ¿es suficiente con dos? Al haber quedado en la redacción el término ‘’reiteradas’’ la respuesta parece que debe ser afirmativa. Una cuestión que puede resultar difícil de probar es si se cumple con la reiteración si cada vez se pone en comunicación una persona o empresa diferente. La técnica utilizada por las empresas es la de llamar o enviar mensajes por personas o empresas distintas, con lo cual se burla la prohibición. Que sean personas distintas es menor problemático porque actúan siempre en nombre y por cuenta de la empresa. En cambio, si se trata de empresas interpuestas, que hacen una oferta contractual por otra, es claro que técnicamente no se cumpliría el requisito de que fueran repetidas. No obstante, se debe entender que si la oferta es la misma y se recibe por distintas vías se produce esa repetición que molesta e invade al consumidor, como, por ejemplo, las llamadas o comunicaciones de diferentes empresas y con distintas ofertas, pero que, en conjunto producen ese mismo efecto de molestar e invadir la vida privada y la tranquilidad del consumidor. 33 c. El que sean propuestas no deseadas hace que se califique de desleal por el simple hecho de no quererla, sin que sea preciso que acredite de forma alguna el que no la haya solicitado34. Para permitir la oposición del consumidor, el párrafo segundo del artículo 29 LCD establece que ‘’el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional’’. ASpam y publicidad por correo electrónico Hoy en día se denomina spam a todo tipo de comunicación no solicitada realizada por vía electrónica. De este modo se entiende por spam cualquier mensaje no solicitado y que tiene el fin de ofertar, comercializar o tratar de despertar el interés respecto de un producto, servicio o empresa. Se pueden calificar como spam no solo la publicidad no solicitada por correo electrónico, sino también otros como el envío de mensajes publicitarios por mensajes cortos de texto (sms) o mensajes multimedia (mms). El legislador español optó por un sistema denominado opt-it, que exige obtener el consentimiento previo del destinatario de la publicidad para poder remitirle mensajes publicitarios, lo cual implica una prohibición de enviar comunicaciones comerciales no deseadas por vía electrónica. La finalidad es la de evitar que el consumidor sea inducido a tomar una decisión de forma irrazonada, forzado por circunstancias que le incomodan y que han sido propiciadas por el empresario que utiliza los distintos medios a distancia para promover de forma masiva sus productos o servicios35. BPublicidad a través de mensajes cortos de texto (sms) y mensajes multimedia (mms) Junto a la publicidad no solicitada por correo electrónico existen otras como la publicidad remitida a través de mensajes cortos de texto (sms) o mensajes multimedia (mms). Al determinar el régimen jurídico aplicable a este tipo de publicidad se debe tener en cuenta lo dispuesto en el art. 21 de la Ley de comercio electrónico, según el cual ‘’queda prohibido el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas’’. 34 ZUBIRI DE SALINAS.M: ‘’Artículo 29. Prácticas agresivas por acoso’’, op.cit. págs..794-797. 35 EMPARANZA SOBEJANO, A: ‘’Las propuestas telefónicas o por correo electrónico no deseadas: un supuesto de prácticas agresivas por acoso’’, en ADI, núm.31, 2010-2011, pág.169. 34 Según lo dispuesto en el precepto el régimen de opt in que en él se establece no se aplica únicamente al envío de publicidad por correo electrónico, sino que afecta al envío de comunicaciones publicitarias por correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación equivalente. Por lo tanto, el envío de publicidad por mensajes cortos de texto o por mensajes multimedia, se someterá al mismo régimen jurídico que para el envío de publicidad por correo electrónico 36. CLa publicidad por teléfono y fax Otra modalidad de spam que ha experimentado un gran auge en la actualidad es la publicidad telefónica, también conocida como spam telefónico. La publicidad por teléfono no puede ser calificada como comunicación comercial por vía electrónica, por lo que no le serán de aplicación los arts. 19 y siguientes de la Ley del comercio electrónico ni tampoco el régimen de opt in previsto para las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica equivalentes. Si las ofertas se realizan por medio telefónico deberá llevarse a cabo la comunicación por un número de teléfono identificable. La Ley General de Telecomunicaciones solo regula la publicidad telefónica cuando las llamadas con fines publicitarios se produzcan sin intervención humana. En su artículo 38 reconoce el derecho de los abonados ‘’a no recibir llamadas automáticas sin intervención humana o mensajes de fax, con fines de venta directa sin haber prestado su consentimiento previo e informado para ello’’. En el art. 39.2 de la Ley del Comercio Minorista se establece que ‘’la utilización por parte del vendedor de las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervención humana o el telefax necesitará el consentimiento previo del consumidor’’. De los dos preceptos citados se deduce que el régimen de opt in (o la necesidad de contar con el consentimiento previo del abonado o destinatario para recibir publicidad) solo resulta preciso cuando la publicidad se transmite por fax o a través de llamadas que se produzcan mediante un sistema automatizado sin intervención humana. Por lo tanto, las llamadas telefónicas con fines publicitarios que no se realicen a través de sistemas automatizados sin intervención humana carecen de un régimen jurídico especifico. A pesar de que no exista un régimen jurídico especifico, en la práctica, se exigirá el consentimiento previo del usuario por aplicación de la normativa en materia de protección 36 Vid. TATO PLAZA: ‘’Prácticas agresivas’’, op.cit. págs.22-23. 35 de datos personales. Por el contrario, el consentimiento del afectado no se requerirá cuando los datos de carácter personal se recojan de fuentes accesibles al público. A diferencia de lo que sucede con la publicidad por correo electrónico o por sms, regirá un sistema de opt out en virtud del cual el destinatario se podrá oponer a la recepción de llamadas telefónicas con fines publicitarios 37. IV. Prácticas agresivas en relación con los menores El artículo 30 LCD establece que ‘’se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados’’. La primera conducta constituye un supuesto especifico de acoso mientras que la segunda debe ser considerada como influencia indebida. 5.IV.1. Exhortaciones directas a los niños para la adquisición de bienes o servicios. Para que la publicidad se califique de agresiva es necesario que exista una exhortación directa al menor, bien para que adquiera el bien o servicio, o para que convenza a sus padres u otros adultos para que los adquieran. Lo característico de esta conducta es la exhortación directa. Exhortar significa ‘’incitar a alguien con palabras, razones y ruegos a que haga o deje de hacer algo’’. No es suficiente con que la publicidad incite a contratar a un determinado colectivo (especialmente vulnerable por su credulidad e inexperiencia) sino que se les debe incitar directamente. Se considera que debe ser una publicidad específicamente dirigida a los menores, pues si va destinada a un público diferente difícilmente nos encontraremos una exhortación directa a los niños. Hay que valorar tres criterios conjuntamente para evaluar que es un mensaje publicitario dirigido a los menores: el tipo de producto, es decir, que esté destinado al público infantil; el diseño y características del mensaje, que esté dirigido para ellos; y las circunstancias que rodean el mensaje publicitario (soportes o programas infantiles). La característica principal para que la conducta sea calificada como agresiva es que la exhortación sea directa, por lo tanto, es preciso que no se trate de una invitación, sino de 37 Vid. TATO PLAZA: ‘’Prácticas agresivas’’, op.cit. pág.23. 36 una motivación imperativa (a modo de ejemplo expresiones como ‘’hazte con todos’’, ‘’compra’’, ‘’colecciona’’, etc.). Por el contrario, no podrán ser calificadas como desleales aquellas alegaciones publicitarias en las que la forma verbal utilizada impida su calificación como ‘’exhortaciones directas’’, tales como ‘’puedes coleccionar’’, ‘’puedes reunir’’, etc38. 5.IV.2. Exhortaciones directas a los niños para que convenzan a sus padres o tutores para la adquisición de un bien o servicio La segunda conducta que tipifica el art. 30 LCD debe ser calificada como hipótesis de influencia indebida. El art. 8 LCD define la influencia indebida como la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión. La expresión ‘’posición de poder’’ se debe de interpretar de forma flexible, que abarque cualquier relación de carácter personal o profesional que permita a una persona ejercer una especial influencia sobre otra. Así, el art. 30 LCD solo resulta de aplicación en el caso de publicidad dirigida a niños en la que, se incluya una alegación publicitaria que pueda ser calificada como exhortación directa para que convenzan a sus padres o tutores para la adquisición de un producto o servicio. Como pone de ejemplo la Comisión Europea en su página web39, en el que una hija ha empezado a pedirle a su madre que le compre una colección de películas en DVD protagonizadas por el personaje principal de su libro favorito. La madre lo comprende todo al ver el anuncio, que decía "Tu libro preferido ya está en DVD: di a tu mamá que te lo compre". La Ley de reforma del régimen legal de la publicidad y la competencia desleal para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, al introducir el art. 30 LCD, modificó el art. 3.b) LGP, que establece lo siguiente: ‘’es ilícita: (…) la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores’’. 38 TATO PLAZA, A; FERNÁNDEZ CARBALLO-CALERO, P & HERRERA PETRUS, C: La reforma de la Ley de Competencia Desleal op.cit. págs. 236-239. 39 La página web de la Comisión pone a disposición un folleto con ejemplos de prácticas comerciales desleales por agresivas: https://europa.eu/youreurope/citizens/consumers/unfairtreatment/unfair-commercial-practices/index_es.htm 37 Como se puede comprobar, el art. 3.b) LGP contempla un precepto parcialmente distinto del que tipificado en el art. 30 LCD. Este último tipifica como desleal la inclusión en la publicidad de exhortaciones directas a los niños para que sean estos los que convenzan a sus padres de la adquisición de un producto o servicio, mientras que el art. 3.b) LGP tipifica como ilícita aquella publicidad en la que aparezcan niños convenciendo a sus padres para la compra de un bien o servicio. Por lo tanto, la simple representación de niños convenciendo a sus padres para la compra de un producto o servicio es causa suficiente para calificar la publicidad como ilícita según lo dispuesto en el art. 3.b) LGP. Según el art. 18 LCD, ‘’la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad se reputará desleal’’. La consecuencia es que aquellos mensajes publicitarios en los que aparezcan niños convenciendo a sus padres para la compra de un bien o servicio, aun cuando no se incluyan exhortaciones directas para el desarrollo de esta conducta, merecerán un reproche de deslealtad, si bien el reproche de deslealtad se deberá fundar en el art. 18 LCD y no en el art. 30. V. Otras prácticas agresivas con los consumidores Bajo el título ‘’otras prácticas agresivas’’ se recogen en el art. 31 LCD tres prácticas difícilmente encuadrables dentro de las otras categorías de prácticas agresivas en relación con los consumidores y que son: a) las prácticas agresivas en relación con reclamaciones indemnizatorias en el marco de un contrato de seguro (apartado 27 del Anexo I de la Directiva) ; b) prácticas agresivas en relación con suministros no solicitados de productos (apartado 29 del Anexo I de la Directiva) ; y c) prácticas agresivas consistentes en informar expresamente al consumidor o usuario del riesgo o peligro que corre el trabajo o sustento del empresario o profesional si el consumidor no contrata el producto (apartado 30 del Anexo I de la Directiva). a) Prácticas agresivas en relación con reclamaciones indemnizatorias en el marco de un contrato de seguro (art. 31.1. LCD) El apartado 27 del Anexo I de la Directiva 2005/29/CE considera como práctica agresiva en todo caso en las relaciones de las empresas con los consumidores ‘’exigir al consumidor que desee reclamar una indemnización al amparo de una póliza de seguro que presente documentos que no puedan razonablemente considerarse pertinentes para determinar la validez de la reclamación o dejar sistemáticamente sin responder la 38 correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos contractuales’’. La Ley 29/2009 incorpora este ilícito en el art. 31.1. LCD añadiendo algunos matices, al disponer que se considera desleal por agresivo: ‘’ exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro, y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos’’. Esta práctica agresiva persigue poner freno a algunas conductas habituales de muchas compañías aseguradoras (más en época de crisis) que ponen muchos obstáculos a las reclamaciones de quienes estén legitimados para exigir el cumplimiento de la prestación comprometida en el contrato de seguro; ya sea el propio tomador, el beneficiario de la prestación o un tercero perjudicado por los actos del tomador del seguro o asegurado. El precepto distingue dos prácticas agresivas en la actuación de las entidades aseguradoras: en primer lugar, un exceso de celo consistente en exigir, a quien reclame el cumplimiento de la prestación comprometida por la entidad, la aportación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar el origen, causa y consecuencias del siniestro y, en su caso, el importe de los daños resultantes del mismo; y, en segundo lugar, una conducta absolutamente pasiva en el cumplimiento de sus obligaciones, al dejar sistemáticamente sin contestar la correspondencia remitida por quien exige el cumplimiento de la prestación para acreditar el origen, causa y consecuencias del siniestro, y en su caso, el importe de los daños resultantes del mismo. La finalidad de la práctica agresiva consiste en disuadir el ejercicio de los legítimos derechos derivados del seguro al tomador, asegurado o beneficiario del mismo. Ocasionalmente, estos comportamientos pueden darse en un mismo caso, primero haciendo caso omiso a las reclamaciones y luego exigiendo la aportación de documentación no razonable 40. La obligación principal que asume el asegurador en el marco del contrato de seguro es la de pagar la indemnización en caso de realización del siniestro objeto de cobertura. En el marco de los seguros de daños, rige el principio indemnitario, por el cual el contrato de 40 CARBAJO CASCÓN, F: ‘’Artículo 31. Otras prácticas agresivas’’, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A (Dir) :Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Cizur Menor, Thomson Reuters, págs.828-829. 39 la conducta por lo que para apreciar la deslealtad de la conducta debe prescindirse de componentes psicológicos o subjetivos47. b) Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura (art.32.2.LCD) En la LCD se contempla la acción de cesación como vía judicial específica. Esta acción incluye varias acciones: a) acción de cese de la actividad desleal; b) acción encaminada a prohibir una conducta futura cuando haya terminado la anterior y quepa temer racionalmente que puede producirse una reiteración de modo inminente, y c) acción dirigida a prohibir de forma preventiva una conducta futura que todavía no se ha producido. La finalidad de esta acción es el cese de la actividad ilícita, por lo que comporta una interrupción de un acto de deslealtad concurrencia, es decir, un ‘’dejar de hacer’’ o suspender la continuidad de una conducta. En el caso de que la calificación de la conducta como desleal sea problemática, para obtener la orden judicial de cesación será preciso partir de una constatación de la deslealtad concurrencial, lo que supone tener que ejercitar acumulada esta acción con la declarativa48. Por lo que respecta a la acción de prohibición en los supuestos en que la conducta desleal no se hubiera puesto en práctica se había admitido por la jurisprudencia. Así la SAP Barcelona, secc.15, de 27 de mayo de 2005, donde se recogía la acción de cese en su modalidad de prohibición en los casos en los que no habiendo prueba de la continuidad del acto ilícito existía peligro de que este se repitiera. En ambos casos (cesación y prohibición) estamos ante una acción de condena ya que lo que se pretende es que el Juez ordene al demandado que realice una prestación-de no hacer o de hacer lo preciso para ello. La acción de cesación exige que el acto se esté cometiendo para que se condene a poner fin al mismo y la existencia de un riesgo objetivo de continuación o de repetición del acto de competencia desleal. En cambio, en la acción de prohibición de reiteración futura debe concurrir en todo caso el riesgo objetivo de que la conducta se reitere en el futuro, 47 CERVERA MARTÍNEZ, M: ‘’Acciones y legitimación ante un acto de competencia desleal. Prescripción’’, en García-Cruces, José Antonio (Dir): Tratado de Derecho de la competencia y de la publicidad, Valencia, Tirant lo Blanch, págs.1846-1849. 48 VEGA VEGA, J: ‘’Artículo 32. Acciones’’, en BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A (Dir): Comentarios a la Ley de Competencia Desleal, Cizur Menor, Thomson Reuters, págs. 856-857. 46 pero puede o no, exigir la existencia o producción actual del acto en función de las dos modalidades de acción de prohibición que se ejercita. En los dos casos tiene naturaleza preventiva y en la acción de cesación tiene naturaleza represiva49. c) Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal (art. 32.3 LCD) La finalidad de la acción de remoción es eliminar los efectos producidos por el acto o conducta desleal, la eliminación de la perturbación originada por el acto desleal y reponer el orden concurrencial que existía antes de la ejecución del acto desleal. Se trata de una acción de condena, complementaria a la acción de cesación, pues no opera sobre el acto, sino sobre sus efectos y recaerá especialmente sobre los efectos duraderos generados por los actos desleales. La SAP, sección 3, de Madrid de 11 de noviembre de 1999 respecto a la finalidad de la acción de cesación y la distinción entre efectos instantáneos y duraderos indica: por lo que hace a la remoción de las consecuencias, dentro de una caracterización genérica muy simplificada, los efectos de las conductas desleales pueden reconducirse, en consideración a su estabilidad temporal, a dos categorías, los de consunción instantánea o efímera y los continuos o permanentes. Los primeros suelen ser irreformables por su propia esencia, únicamente cabe compensar alguna de sus derivaciones patrimoniales o reaccionar frente a las prácticas que los irrogan a través de las pretensiones de cesación, si su ejecución es duradera o de prohibición, si se han causado mediante comportamientos fugaces y pasajeros, al objeto de impedir su posterior recidiva. Sobre los segundos puede procederse directamente mediante actuaciones especificas orientadas a paliarlos o conjurarlos con el objeto de restituir a su ser y estado anteriores la situación del afectado y el orden concurrencial perturbados por la conducta que los produjo. A esta finalidad atiende parcialmente la acción de remoción de los efectos producidos por el acto, prevista en el art.18.3 LCD, norma que adopta una formulación abstracta, que prescinde de concretar siquiera sea, por vía enunciativa modos determinados de eliminar los efectos. Esta indeterminación se cohonesta perfectamente con la versatilidad de consecuencias que pueden derivarse de los distintos actos desleales, comprendiendo en su seno un proteico haz de medidas que permite instar y adoptar en cada hipótesis las que resulten adecuadas a 49 Vid. CERVERA MARTÍNEZ, M:’’Acciones y legitimación ante un acto de competencia desleal. Prescripción, op.cit. págs.1849-1850. 47 la individualidad y peculiaridades del caso particular. Destacándose que tal remoción ha de ser igualmente a instancia de parte’’ 50. El principio dispositivo que rige en el sistema procesal civil obliga al actor a incluir en el petitum de la demanda sus pretensiones concretas. Como pedimentos concretos de remoción que pueden incluirse en el suplico de la demanda, se podrían mencionar como ejemplo los siguientes: a. La adopción de medidas tendentes a evitar que prosiga la actividad infractora y evitar su reiteración, que sería una forma de prolongar los efectos de la cesación. Por lo tanto, se podría solicitar la retirada del tráfico económico de todos los objetos materiales con los que se haya cometido el acto desleal, como productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas y cualesquiera otros elementos en los que se estén materializando o hayan materializado los actos desleales. b. La destrucción de productos fabricados. c. La retirada de elementos residuales de publicidad que permanecieran tras el cese de la misma, así como se podrían solicitar actos de publicidad correctora para neutralizar los efectos de la conducta desleal. d. La eliminación de efectos de actos o contratos que hubieran sido anulados judicialmente, como, por ejemplo, el cese de las obligaciones asumidas por terceros en virtud de la suscripción de contratos. e. El envío de comunicaciones a empresas, entidades, proveedores, consumidores, para corregir o impedir determinados efectos perjudiciales, cuando se hubiera producido denigración u otras prácticas desleales de similar alcance y naturaleza. f. La preparación de medidas eficaces para impedir o restringir actos concurrenciales no lícitos. En este caso, el efecto podría ser análogo al ejercicio de una acción reivindicatoria, dado que, una vez acreditada la actuación ilícita del demandado, se le obligará a que se abstenga de realizar actos de titularidad sobre derechos ajenos, con el límite siempre de que, en ningún caso, la medida pueda producir un enriquecimiento injusto para el perjudicado. 50 Vid. CERVERA MARTÍNEZ, M: ‘’Acciones y legitimación ante un acto de competencia desleal. Prescripción’’, op.cit. págs. 1853-1854. 48 g. La adopción de medidas adecuadas para la remoción o anulación de los efectos que produzca o haya producido la conducta desleal, pues el hecho de que los actos desleales ya se hayan consumado y no se sigan ejecutando, lo que impediría la condena de la cesación, no excluye que los efectos de esos actos se prolonguen en el tiempo. h. La retirada del comercio o de los circuitos comerciales, o su inutilización o precinto, de los productos ilícitos y la destrucción, en caso necesario, de equipos, instrumentos y elementos que hayan servido para dar cobertura a los actos encuadrables como desleales desde el punto de vista concurrencial. i. Aunque la ley no lo recoja de forma expresa, por la aplicación analógica de otras normas, también se puede solicitar la cesión con fines humanitarios de los productos o efectos derivados del acto ilícito, dado que la destrucción de objetos o productos puede resultar un acto asocial y sin beneficio alguno. j. En algunos casos y a fin de garantizar el resarcimiento de daños y perjuicios, el titular del derecho infringido con un acto de deslealtad competencial podría pedir el embargo y posterior entrega de los objetos, productos, etc., que sean consecuencia o medios instrumentales del acto desleal, imputando el valor de los bienes afectados a cuenta del importe de la indemnización de daños y perjuicios. En la demanda se tendrá que solicitar que se condene al agente infractor a realizar a su costa los comportamientos en cuestión. Si el condenado no se aviniera a realizarlos en el plazo previsto para el cumplimiento voluntario de la sentencia, una vez estimada la demanda, se instará la ejecución de esta por los trámites previstos para las condenas de hacer, no hacer o entregar alguna cosa, siendo las costas que con ello se devenguen a cargo del ejecutado (art.539.2 LEC)51. d) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas (art.32.4.LCD) La finalidad de esta acción es obtener, a través de los medios pertinentes, las rectificaciones de las informaciones que hayan supuesto un acto de competencia desleal por ser engañosas, incorrectas o falsas. La viabilidad de la acción de rectificación exige varios requisitos: en primer lugar, que se haya producido la difusión o comunicación de una información comercial o 51 Vid. VEGA VEGA, J: ‘’Artículo 32. Acciones’’, op.cit, págs.860-862. 49 publicitaria. La información que registra el precepto legal hace referencia a todo acto de comunicación o puesta a disposición del público que afecte a un competidor en la esfera de su actividad económica o profesional. En segundo lugar, se exige que esas informaciones hayan faltado a la verdad o sean incorrectas. Los significados de engaño y falso no son equivalentes para los resultados del acto. El concepto engaño implica una mayor gravedad en la conducta, ya que exige el presupuesto de faltar a la verdad de una forma consciente e intencionada para producir el efecto buscado. En cambio, las informaciones falsas pueden ser consecuencia del ánimo de engañar, pero también pueden obedecer a una falta de verdad por negligencia o error. En tercer lugar, la norma exige que la comunicación haya sido la base de producción de un acto de competencia desleal. No toda información falaz constituye un acto de competencia desleal. Para que se produzca la acción hay que partir de una declaración o constatación previa de conducta desleal. Dicha declaración se puede hacer en el mismo procedimiento, para lo cual habrá de haberse deducido acumulada la acción declarativa de deslealtad, o bien haber obtenido un fallo previo en otro juicio. Además de los anteriores requisitos, la doctrina y la jurisprudencia añaden la existencia de otros criterios para que la acción de rectificación sea viable. Se incluiría aquí la necesidad de que la rectificación constituya un remedio eficaz y proporcionado para poner fin a esos actos residuales, perjudiciales para la libertad de decisión de los consumidores y para los intereses de los competidores afectados, por el acto de competencia desleal, sin que, en ningún caso, con los actos de rectificación pueda ocasionarse al demandado un daño mayor. Así, todos los presupuestos que fundamenten el ejercicio de la acción deberán ser probados por el actor, a tenor del art. 217.2. LEC52. e) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal mediando dolo o culpa del agente (art. 32.5. LCD) La acción de resarcimiento de daños y perjuicios es una acción de condena que tiende a la reparación del daño patrimonial producido. Es una acción de naturaleza extracontractual nacida de actos constitutivos de un ilícito civil y no de las relaciones contractuales que medien entre el autor del acto de competencia desleal y el perjudicado. Los presupuestos constitutivos de la acción de indemnización de daños y perjuicios son los siguientes: 52 Vid. VEGA VEGA, J: ‘’Artículo 32. Acciones’’, op.cit, págs.862-866. 50 a. La existencia de un acto de competencia desleal. b. Que este haya ocasionado un daño patrimonial en el patrimonio del actor. c. La relación de causalidad adecuada entre el comportamiento desleal y el daño ocasionado. d. Que concurra dolo o culpa en el sujeto agente. Es necesario probar los daños ya que no todo acto desleal los produce y la indemnización no se produce de forma automática. Según lo establecido en el art. 217 LEC, le corresponde al actor la acreditación y prueba de los daños y perjuicios, y puesto que los daños y perjuicios no se presumen, deberán ser cuantificados en la demanda o fijar sus bases de liquidación. La reparación de los daños debe ser integral, el art. 1106 CC establece que los daños y perjuicios indemnizables comprenden el valor de la pérdida que se haya sufrido (daño emergente) y el de la ganancia que se haya dejado de obtener (lucro cesante). El daño emergente se debe acreditar por el solicitante de la indemnización y sujeto pasivo del comportamiento desleal, que es además quien tiene la facilidad probatoria para aportar las pruebas precisas de los daños que directamente y de forma cierta le ha ocasionado la conducta del demandado. Además de los daños patrimoniales podemos incluir los daños morales que, según el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de febrero de 2001, serían ‘’manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado-o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita y que por su naturaleza u ontología no son traducibles en la esfera económica’’53. El lucro cesante entendido como el valor de aquello que ha dejado de ganarse como consecuencia del acto desleal, se podrá incluir y será indemnizable y deberá ser probado por quien lo alega, no pudiendo admitir los tribunales los perjuicios puramente hipotéticos ni deducciones inseguras o carentes de certeza. Se deberá acreditar que los daños ocasionados han sido debidos al comportamiento desleal y no a ninguna otra causa, o, incluso, al propio comportamiento del demandante, por tanto, debemos tener en cuenta el acto en sí, la duración e intensidad del mismo y las circunstancias que han rodeado el comportamiento de las partes. 53 Vid. TATO PLAZA: La reforma de la Ley de Competencia Desleal, op.cit, pág.389. 51 Será también necesario acreditar que el demandado actuó con dolo o culpa, siendo un requisito que exige el art. 32.5 LCD. Existe dolo cuando los daños han sido causados de forma consciente e intencionada por el autor del acto desleal mientras que existe culpa cuando se omite la diligencia debida, es decir, que los daños se ocasionan por no haber observado un deber de prudencia o diligencia por parte del productor del daño. f) Acción de enriquecimiento injusto (art. 32.6 LCD). La LCD requiere para el ejercicio de la acción de enriquecimiento que la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico. Se trata, por tanto, de una acción residual, y normalmente de alcance subsidiario, si bien en materia de competencia actúa como acción principal, de ahí que no se pueda utilizar como accesoria en todas las hipótesis en que pueda darse un acto concurrencial. La reparación del daño y el enriquecimiento injusto son conceptos distintos, pero pueden concurrir. Con la reparación del dañodonde se comprende el lucro cesantese trata de reponer el menoscabo sufrido, y con la pretensión de enriquecimiento se intenta transferir al actor la ganancia conseguida por el competidor desleal, es decir, todo el valor conseguido como consecuencia de los actos de competencia desleal, aun cuando hay que evitar la duplicidad indemnizatoria. Los presupuestos de la acción de enriquecimiento injusto son: a. Lesión de un derecho de exclusiva, de un derecho de propiedad intelectual o industrial, o de una posición análoga concepto que parece referido a aquellas facultades de contenido inmaterial que no atribuyen un derecho subjetivo de exclusión a su titular, como por ejemplo, signos distintivos no inscritos, elementos y rasgos significativos de una persona, los supuestos de títulos de propiedad industrial meramente usados o a los secretos empresariales, una concesión de transporte en exclusiva, prestaciones protegibles frente a la imitación desleal o frente al aprovechamiento del esfuerzo ajeno. b. Empobrecimiento por parte del actor por una merma en un derecho de exclusiva. Este empobrecimiento debe ser la causa del enriquecimiento del demandado y puede consistir en una ganancia dejada de ganar o un daño patrimonial constatable. c. El correlativo enriquecimiento o ventaja patrimonial obtenida por el demandado. En enriquecimiento viene motivado por una ganancia patrimonial producida por un 52 aumento del patrimonio o por una no disminución del mismo y se corresponde con el perjuicio patrimonial del actor. d. La ausencia de causa o título que lo ampare, ya que se trata de una modalidad de conditio por intromisión. La finalidad de la acción de enriquecimiento injusto es la reintegración del equivalente no una restitución in natura, ya que su estimación dará lugar a la condena al demandado a pagar al actor una cantidad de dinero que consiste en el enriquecimiento que obtuvo el demandado como consecuencia de la realización del acto desleal que ha vulnerado una posición jurídica amparada por un derecho en exclusiva o situación análoga. Por lo que respecta al cuantum, en la STS de 15 de enero de 2010 se considera que deben reputarse las ganancias y ventajas obtenidas por el enriquecido o en la SAP de Tarragona de 18 de septiembre de 2009 debe computarse la ganancia real obtenida por el competidor que no estaría integrada por la totalidad de los ingresos pues habría que deducir los costes necesarios para generar la actividad, a fin de que no se produzca un beneficio para el inicialmente perjudicado54. Por último, el artículo 32 no agota el catálogo de acciones que pueden ejercitarse frente a la competencia desleal, por lo tanto, además de las acciones especiales del art. 32 LCD, podrán ejercitarse cualesquiera otras acciones que permita el Derecho común. Entre estas acciones podrán ejercitarse: la acción declarativa general, la acción declarativa negatoria y la acción reivindicatoria. También se podrían ejercitar acciones civiles basadas en incumplimiento de pactos contractuales que llevan a producir ilícitos concurrenciales; acciones de tutela de la posesión y por último, como forma indirecta de protección de derechos sobre bienes inmateriales y de la competencia desleal, se podría mencionar la acción de jactancia, encaminada a dar seguridad jurídica frente a todos al titular efectivo de un derecho o posición jurídica cuando alguien insinuase o se arrogase la titularidad de los mismos 55. 7. CONCLUSIONES I. En primer lugar, tanto en el ordenamiento español como comunitario se permite, una competencia en el mercado intensa, “dura” y, hasta cierto punto, agresiva. Al acotarse tanto los supuestos 54 Vid. CERVERA MARTÍNEZ, M: ‘’Acciones y legitimación ante un acto de competencia desleal. Prescripción’’, op.cit. págs.1876-1879. 55 Vid. VEGA VEGA, J: ‘’Artículo 32. Acciones’’, op.cit, págs.884-885. 53 desleales («sólo se reputará desleal…»), se está dejando un amplio margen de legalidad a los actos de competencia. Esto permite que las empresas puedan realizar acciones tendentes a crecer a costa de sus competidores, e incluso a eliminarlos, y que sólo aquellas prácticas recogidas como desleales o ilícitas en la LCD u otra ley estarán prohibidas. II. En segundo lugar, hay que destacar que, tanto en la LCD como en otras normas reguladoras de la corrección en la actuación concurrencial en todos sus niveles, incluyendo la LDC, se percibe una protección decreciente de los siguientes intereses: a) el interés público en el buen funcionamiento del mercado, b) el interés colectivo de los consumidores y, por último, c) el interés de los concretos competidores afectados en cada caso. Esto ha supuesto una alteración de los planteamientos iniciales del Derecho de la competencia desleal, centrados sobre todo en la protección de los competidores frente a las prácticas desleales. III. Las prácticas agresivas se prohíben, ya que, atenta contra los intereses de los participantes en el mercado, es decir, se trata, por tanto, de una práctica antisocial. No se protegen solamente los intereses privados de competidores y consumidores, sino de forma general al interés general, para el correcto funcionamiento del tráfico y del mercado. IV. La configuración y estructura de la LCD en la incorporación de la Directiva 2005/29/CE y de las prácticas agresivas no se ha realizado, a mi juicio, de la mejor manera ni la más clara, quedando todavía margen de mejora. Esto se debe a la compleja inclusión de las prácticas agresivas en la citada Ley, primero en el Capítulo II a través del artículo 8 LCD, y más adelante en el Capítulo III de prácticas comerciales con los consumidores mediante el artículo 19 LCD. Así pues, no considero del todo acertada la decisión de romper el tradicional planteamiento de protección unitaria de todos los participantes del mercado con la división que trae la mencionada Directiva comunitaria que distingue entre las normas sobre competencia desleal para proteger a los consumidores, y el resto de las normas. Esta distinción no debería hacerse dentro del Derecho de 54 Competencia Desleal ya que éste debería tener como objeto proteger a los competidores y el correcto funcionamiento del mercado, dejando a la legislación relativa a los consumidores la protección de los mismos. V. Por último, me gustaría señalar algo que he observado a lo largo del estudio: el bajo impacto que han tenido en la práctica la regulación de las prácticas agresivas. Esto se puede apreciar al ver la escasa jurisprudencia que hay del tema debido, fundamentalmente a dos razones: en primer lugar, el breve espacio de tiempo que llevan reguladas en España y, en segundo lugar, el hecho de que, en su mayoría, afectan directamente a los consumidores o usuarios en su ámbito privado, siendo sus competidores, y no éstos, quienes tomarían medidas para reprimir tales actos. Así, por ejemplo, en el caso de que un particular reciba llamadas publicitarias por teléfono a casa todas las semanas, si llega a cansarse de las mismas, es posible que termine contestando de malas maneras la llamada exigiendo que no le vuelvan a llamar, pero es más difícil que emprenda acciones legales. Por el contrario, si un competidor de la empresa que realiza las llamadas es el destinatario de la práctica (o sin serlo se percata de que su competidor está realizando prácticas agresivas de este tipo), es más fácil que emprenda medidas legales. 55