Contratos a tiempo parcial y seguridad en el empleo

Facultad de Derecho Grado en Derecho Contratos a tiempo parcial y seguridad en el empleo Presentado por: Elvira Alonso Collazos Tutelado por: Milagros Alonso Bravo Valladolid, 1 de julio de 2022 1 RESUMEN: El contrato a tiempo parcial ha sido, desde sus orígenes, una modalidad contractual que había sido creada para fomentar el empleo y repartir el tiempo de trabajo. Tras la incorporación de distintas normativas que hacían modificaciones de la regulación de este contrato se introdujo una flexibilidad que era de interés para los empleadores y que perjudicaban a la figura del trabajador que tuviese una jornada de trabajo a tiempo parcial en comparación con los trabajadores con jornadas a tiempo completo. En la actualidad, existe la necesidad y la importancia de analizar las condiciones de trabajo que tienen las personas que poseen un contrato a tiempo parcial para darle una mayor protección ante el mercado laboral que les rodea. Para ello, debemos conocer los principios inspiradores de esta modalidad contractual, así como la regulación de este. En definitiva, debemos de analizar los pros y los contras de esta modalidad contractual, y poder hacer frente a las vulneraciones que pueden surgir en este tipo de contrato; así como buscar alternativas y soluciones para hacer frente a esas situaciones y buscar una igualdad entre todos los trabajadores. PALABRAS CLAVES: Trabajo a tiempo parcial, condiciones laborales, discriminación, previsible, flexibilidad y relación laboral. 2 ABSTRACT: The part-time contract has been, since its origins, a contractual modality that had been created to promote employment and distribute working time. After the incorporation of different regulations that made modifications to the regulation of this contract, a flexibility was introduced that was of interest to employers and that harmed the figure of the worker who had a part-time work day compared to workers with part-time days. full time. At present, there is a need and importance to analyze the working conditions of people who have a part-time contract to give them greater protection from the labor market that surrounds them. To do this, we must know the inspiring principles of this contractual modality, as well as the regulation of it.. In short, we must analyze the pros and cons of this contractual modality, and be able to face the violations that may arise in this type of contract and the consequences suffered by workers. As well as seeking alternatives and solutions to deal with these situations and seek equality among all workers. KEY WORDS: Part-time work, working conditions, discrimination, foreseeable, flexibility and employment relationship. 3 ÍNDICE: 1. INTRODUCCIÓN. 2. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL . 2.1 PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN LA CONVERSIÓN DEL CONTRATO. 2.1.1 TIPOS DE VOLUNTARIEDAD.  Voluntariedad inicial.  Voluntariedad sucesiva. 2.1.2 LA VOLUNTARIEDAD EN LA DISTRIBUCIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO. 2.1.3 LA VOLUNTARIEDAD EN LA REALIZACIÓN DE HORAS COMPLEMENTARIAS.  Las horas complementarias pactadas.  Las horas complementarias voluntarias. 2.2 PRINCIPIO DE IGUALDAD. NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. 2.3 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y EQUIPARACIÓN 3. DETERMINACION DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. 3.1 CONCEPTO LEGAL Y REGULARIZACIÓN DE TIEMPO DE TRABAJO. 3.2 REQUISITOS FORMALES Y PRESUNCIÓN DE LA JORNADA COMPLETA. 3.3 LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. 4. LA NUEVA DIRECTIVA 2019/1152 DE CONDICIONES LABORALES TRANSPARENTES Y PREVISIBLES EN LA UNIÓN EUROPEA. 4.1 ANTECEDENTES. 4.2 EL CONTENIDO DE LA DIRECTIVA 2019/1152. 4.3 TRANSPOSICIÓN DE LA DIRECTIVA 2019/1152 AL ORDENAMIENTO INTERNO ESPAÑOL 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFIA. 4 1. INTRODUCCIÓN. El contrato a tiempo parcial es una modalidad contractual que ha ganado una gran importancia por la cantidad de trabajadores que tienen este tipo de contrato. El cual, se acuerda entre trabajador y empresa donde se fijan la prestación de unos servicios por un número de horas inferior a la de un trabajador a jornada completa comparable. Aunque exista libertad formal, la forma debe ser escrita y la falta de esta formalidad se considerará que la contratación es indefinida y a tiempo completo, salvo prueba en contrario, la llamada presunción iuris tantum. Desde sus orígenes, este contrato es utilizado por algunos países europeos como una medida de política de empleo que trata de facilitar todo tipo de necesidad organizativa que nazca en las empresas y poder satisfacer los intereses personales de los trabajadores. En España, nació con la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en el año 1980, más concretamente en su artículo 12. A principio esta figura contractual no era aceptada por ninguna de las partes, ni empresa ni trabajador. Esta primera regulación se limitaba el uso de quién podía tener este tipo de contrato que eran los desempleados y jóvenes de 25 años, es decir, comenzó siendo una medida de fomento del empleo. Y, que establecía un límite máximo de dos tercios de la jornada habitual para la celebración del contrato. Más adelante se creó la Ley 32/1984, de 2 de agosto donde se hizo la primera modificación de esta contratación y se suprimió está limitación y se elaboró las figuras de la denominada jubilación parcial y el contrato de relvo, ambas unidas a la idea del reparto de trabajo 1 Con la llegada del Real Decreto-Ley 18/1993, de 3 de diciembre, de medidas urgentes para la ocupación y de la Ley 10/1994, de 19 de mayo se empieza a hablar de la flexibilización del trabajo a tiempo parcial y el comienzo del principio de proporcionalidad con todos los efectos que conlleva para la protección de los trabajadores. Además, se suprimió el límite máximo que introdujo el Estatuto de los Trabajadores de 1980. Tras la Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1997 relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial. En nuestro país se elaboró el Real Decreto-Ley 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de estabilidad. En esta normativa se volvió a 1 GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I. “El nuevo marco normativo del contrato a tiempo parcial”. Las reformas laborales del nuevo milenio. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2003. Pp 69-70. 5 introducir un límite de la jornada, que en este caso ascendía al 77% de la jornada habitual. Además, introdujo muchas novedades y modificaciones en relación a este contrato como consagrar el principio de voluntariedad y de equiparación de trato con los trabajadores con jornada completa, las exigencias de forma del contrato como la introducción de las horas a realizar ya sean diarias, semanales, mensuales o anuales, la distribución de las mismas y los días que prestará servicio. Además, también regula un fomento de movilidad voluntaria entre las dos modalidades contractuales a tiempo completo y tiempo parcial y la prohibición de realización de horas extras. La introducción nuevamente de la limitación de las horas fue muy criticado por las empresas por lo que se creó una disposición adicional única en el RD-Ley 15/1998, titulada como Evaluación de las medidas que dejaba otra vez libertad para pactar el cómputo de horas para celebrar el contrato a tiempo parcial. Todo lo que introdujo este RD-Ley fue modificada en el año 2001 con la elaboración del Real Decreto-Ley 5/2001, de 2 de marzo, que se tramitó como la Ley 12/2001, de 9 de julio de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, donde se elaboró el concepto actual que tenemos de trabajo a tiempo parcial y desaparece de nuevo el límite establecido del 77%, por lo que esta ley volvía a perjudicar al trabajador. En 2012, entró en vigor la Ley 3/2012, de 6 de julio de 2012, de la reforma del mercado laboral donde se estipula la opción de realizar horas complementarias, como una posibilidad de ampliar la jornada inicialmente pactada en el contrato de trabajo. Al año siguiente, con la llegada del Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores estipula que el contrato a tiempo parcial es una medida que otorga al empresario una flexibilidad en la jornada de trabajo y que le da al trabajador la facilidad de conciliar su vida laboral, familiar y personal. En esta reforma se crea las horas complementarias voluntarias por el trabajador y la obligación que tiene el empresario de tener un registro horario de la jornada de trabajo, y que mensualmente se le dé un resumen mensual al trabajador de las horas que ha realizado en total. Actualmente, el contrato a tiempo parcial se regula principalmente en el artículo 12 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, que analizaremos más adelante. 6 El artículo 12 del ET fue modificado con la llegada del Real DecretoLey 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. Se derogó el apartado 3 que establece que el contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado por tiempo indefinido siempre que se celebre para realizar trabajos fijos y periódicos y modifica el apartado 2 que establecía que el contrato a tiempo parcial se puede celebrar de manera indefinida o de duración determinada, exceptuando el contrato de formación, se ha eliminado esta exceptualización. Y, por último, se modifica el apartado 4 d), donde se ha añadido lo siguiente: “debiendo garantizarse en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres”. Como podemos observar, tras la crisis económica de 2008, se ha llevado a cabo una política de carácter económico-laboral con tendencia liberal, que ha sido orientada a la flexibilidad en el empleo. Esto ha provocado que se utilicen tipos de contratos que ayuden a alcanzar esta flexibilización dando beneficio a la empresa aportándole una mejor organización técnica, cosa que puede ser lesiva para los trabajadores y que han tenido que asumir dicha lesividad debido a la situación económica que teníamos en nuestro país, lo que lleva a quebrantar los principios que posteriormente comentaremos en el marco del trabajo a tiempo parcial. Estos principios son el principio de voluntariedad, el principio de igualdad de derechos y proporcionalidad y el principio de no discriminación, estos vienen a proteger la figura del trabajador a tiempo parcial para evitar abusos de los empresarios. Cada uno de los principios han sido vulnerados de una u otra manera, por ejemplo, podemos comentar el principio de voluntariedad donde realmente en la mayoría de contratos celebrados a jornada parcial esta voluntariedad no existe y para poder incorporarte al mercado laboral tienes que aceptar ese tipo de contrato. Para impulsar la flexibilidad de la jornada laboral y poder contrarrestar las cifras del desempleo y poder incentivar la contratación a tiempo parcial se han establecido ciertas medidas que podemos encontrar en el Real Decreto-Ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. Para poder seguir analizando esta modalidad contractual tenemos que conocer la definición y regulación del tiempo de trabajo en nuestro ordenamiento interno. Y conocer la forma legal para que el contrato sea celebrado de manera legal y conforme a lo establecido en la ley. También se hace referencia al ordenamiento de la Unión Europea. 7 Además, analizaremos los requisitos formales de la celebración de este tipo de contrato y los efectos de las presunciones legales de la contratación a tiempo completo, que como veremos más adelante, no son favorables para los trabajadores a tiempo parcial que se consideran vulnerables ante el mercado laboral. Por consiguiente, analizaremos la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. Esta Directa se empezó a plantear en 2017, cuando la Comisión presentó su propuesta el 21 de diciembre. Y no fue hasta el 13 de junio de 2019 cuando el Consejo adoptó esta Directiva. Se publicó el 11 de julio de 2019. El objetivo principal de esta Directiva es dar respuesta a los retos que se van planteando en el mercado de trabajo como es la evolución demográfica, la digitalización y las nuevas formas de empleo. Para ello viene a mejorar las condiciones de trabajo mediante la promoción de un empleo que pueda ofrecer a los trabajadores una mayor transparencia y previsibilidad, mientras que a su vez pretende garantizar la adaptación del mercado laboral, estableciendo unos “derechos mínimos aplicables a todos los trabajadores de la Unión que tengan un contrato de trabajo o una relación laboral”. Vamos a analizar el contenido de la Directiva, donde se regulan aspectos importantes para darle esa transparencia y previsibilidad que la Unión Europea quiere que se le brinde a los trabajadores de todos los Estados miembros como es el contenido y derechos del contrato de trabajo antes de comenzar a trabajar. También, se le proporciona mayor seguridad al trabajador dándole protección ante las repercusiones que pueda tener el empresario a la hora de la negativa del trabajador, por ejemplo, cuando tenga un contrato laboral con una jornada imprevisible y tienen los días y horas en los que puede ser llamados a trabajar y se le reclamen fuera de ese tramo. Por otro lado, los Estados miembros pueden decidir si se aplican o no las obligaciones que se interponen en la Directiva 2019/1152 a los trabajadores que tengan una relación laboral por un tiempo de trabajo igual o inferior a tres horas semanales de media en un periodo de cuatro semanas consecutivas, siempre que no se haya fijado una cantidad de trabajo garantizado antes del inicio del empleo. 8 Todos los Estados miembros deben de transponer en su ordenamiento interno las obligaciones introducidas dentro de la normativa con una fecha máxima del 1 de agosto de 2022. En el caso de España, a día de hoy todavía no ha modificado ningún aspecto de nuestra normativa para adaptarse a la Directiva. Por lo que dentro de poco tiempo esperamos un cambio en nuestra normativa laboral, sobre todo, en aspectos del Estatuto de los Trabajadores. 2. PRINCIPIOS INSPIRADORES DEL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL. En el ámbito de la Unión Europea es imprescindible nombrar el Convenio 175 de la OIT aprobado en la reunión celebrada en 1994 (aunque no entró en vigor hasta 1998) sobre el trabajo a tiempo parcial 2 , que define el trabajador a tiempo parcial en su artículo 1 como “todo trabajador asalariado cuya actividad laboral tiene una duración normal inferior a la de los trabajadores a tiempo completo en situación comparable”. Este Convenio 175 de la OIT supuso una regulación de condiciones y derechos mínimos que deben ser aplicables por todos los Estados miembros que lo ratifiquen 3 . Ahora bien, la regulación básica sobre el trabajo a tiempo parcial en la Unión Europea lo establece el Acuerdo Marco Europeo sobre el trabajo a tiempo parcial, firmado por la Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa, el Centro Europeo de la Empresa Pública y la Confederación Europea de Sindicatos. Este acuerdo pretende enumerar los principios generales y las condiciones mínimas relacionadas al contrato a tiempo parcial, siempre intentando eliminar la discriminación que existe hacia estos trabajadores. Además, este acuerdo da origen a la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997 4 , que tal y como establece el artículo 189 del TUE, obliga a los Estamos 2 La OIT, El Convenio 175 de la OIT Convenio sobre el trabajo a tiempo parcial adoptado el 24 de junio de 1994 en la Sesión de la Conferencia 81, y que entró en vigor el 28 de febrero de 1998 3 No ha sido ratificado aún por España. Ha sido ratificado por 17 países. 4 Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la Unice, el Ceep y la Ces. 15 también las de fuerza mayor, que hasta ahora lo hemos podido ver con los Ertes que se han establecido en la mayoría de las empresas a consecuencia del Covid 16 . En este caso, se observa que no existe voluntariedad para el trabajador, sino que se le da la posibilidad al empresario de hacerlo de manera unilateral, para poder hacer frente a las nuevas necesidades o situaciones de la empresa. Además, el legislador aclara que es una medida temporal, así ha querido introducir una vía alternativa a los despidos, apostando por el mantenimiento del empleo, para dar una flexibilidad al empresario y puedan superar o adaptarse a las nuevas situaciones de la empresa 17 . Para posibilitar la movilidad voluntaria en el trabajo a tiempo parcial, el empresario debe informar a todos los trabajadores de la empresa de la existencia de los puestos de trabajo vacantes, de manera que aquellos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria de un trabajo a tiempo completo en un trabajo a tiempo parcial y viceversa, o para el incremento del tiempo de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial, todo ello de conformidad con los procedimientos que establezcan los convenios colectivos de aplicación. Por lo tanto, si el trabajador pide una reducción o ampliación de la jornada y el empresario se lo concede, se le otorga una preferencia para poder conseguir un puesto de trabajo de su misma categoría. Siempre adaptándose a lo que establezca el Convenio Colectivo de aplicación para cada empresa. Podemos analizar jurisprudencia en este ámbito como, por ejemplo, la Sentencia 3436/2019, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2019 18 , donde un trabajador novó su contrato pasando de una jornada completa a una jornada parcial, y volvió a solicitar la jornada completa. La empresa le contestó lo siguiente: “No se aprobará la ampliación horaria ya que en las franjas solicitadas ya está cubierto el servicio y no necesitamos a más personal”. A lo que respondió el trabajador: “Llevo bastante tiempo reclamando y era para que me dierais una respuesta sobre la ampliación de mi horario de 39 horas y cambio de categoría a Gestor telefónico”. Y, 16 LOUSADA AROCHENA, J. F, “La suspensión del contrato y la reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Galicia, 2016. Pp 188-190. 17 Esteban Luque, C., Gil Iglesias, C. y Higuera Garrido, A., “Suspensión del contrato o reducción de jornada de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción en virtud del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores”. Revista cuatrimestral de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales. Nº88, Madrid. 2013 Pág. 133 18 Sentencia 3436/2019, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2019. 16 a lo que la empresa le respondió: “Analizamos las funciones que desempeñas y no le corresponde cambio de categoría y en cuanto a la ampliación de tu contrato, de momento no existe necesidad en el Servicio”. Tras esto la empresa contrató un total de 211 trabajadores, de los cuales 34 son con la misma categoría y 18 a tiempo completo. Ante esto el trabajador presento demanda reclamando que se ha vulnerado sus derechos fundamentales y alegando los hechos que he comentado anteriormente. Se dictó sentencia y se condenó a la empresa a abonar 6.799,67€ por daños materiales y 12.000€ por daños morales, declarando la vulneración de derechos a la no discriminación y la nulidad del empleador al denegar la conversión del contrato de trabajo a tiempo completo. De igual forma, el trabajador no puede ser despedido por rechazar la conversión sin perjuicio de que el empresario pueda acudir al art. 51 o 52 ET por causa económica, técnicas, organizativas o de producción. Para posibilitar la movilidad debe ser informado por el empresario de los puestos de trabajos vacantes para incrementar el número de horas de trabajo del tiempo parcial. Con carácter general a las solicitudes de los trabajadores deberán ser consideradas por el empresario, será notificada y motivada por escrito y de impugnación por vía social. Por tanto, no cabe reducir la jornada con carácter permanente o indefinido de forma unilateral por el empresario, siendo buen ejemplo de ello los ERTES, que en todo caso tienen carácter temporal. Por tanto, la conversión va a ser siempre voluntaria para el trabajador y en nuestro caso concreto no se tiene en cuenta si el cambio de contrato es a tiempo parcial en completo o viceversa, por lo que en cualquier caso no va a estar permitido imponer el cambio de forma unilateral ya que contravendría este principio. Es cierto que el art. 41 ET y el art. 47 ET establecen posibilidades de transformaciones del contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial por medio de reducciones de jornadas, pero esto solo se aplica cuando existe una causa justificada por la situación actual de la empresa. Cuando hablamos sobre el artículo 41 ET, donde se listan las posibles condiciones de trabajo que son modificables al amparo de este artículo, se dirige de una forma especial a 17 la jornada, al horario y a la distribución del tiempo de trabajo, lo que hace alusión a los incrementos y reducciones del número de horas trabajadas 19 . En este sentido, podemos mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional 213/2015, de 21 de julio 20 , en relación con la redacción del artículo 12 del RDL 39/1998 21 , de 27 de noviembre, por la que no había posibilidad de aplicar el artículo 41 ET en el supuesto de reducir la jornada de trabajo en una cantidad mayor a un tercio. Puesto que, esta modificación supondría una transformación de un contrato a jornada completa en uno a jornada parcial; y esta, no podrá ser interpuesta de manera unilateral. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo esquiva esta doctrina a la realización de algunas sentencias que han sido muy criticadas 22 . Una de las sentencias fue la Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de mayo de 2007 23 , en la cual se negaba a que la imposición de una jornada reducida amparada en el artículo 41 ET pueda ser considerada como un supuesto de despido. Los trabajadores que demandantes establecían que la reducción de jornada extinguía el vinculo laboral inicial, y constituía uno nuevo a tiempo parcial. Por lo que, el Tribunal Constitucional consideró que no existe voluntad extintiva sino de una modificación sustancial del contrato y que el contrato a tiempo parcial no cabe identificarlo. Siguiendo las claves de Ignasi Beltrán de Heredia Ruiz 24 : 1La conversión debe ser voluntaria, exigiendo mutuo acuerdo entre empleado y empleador respecto a su contrato de trabajo. La conversión implica consentimiento. 2La conversión no voluntaria está absolutamente prohibida. Por “conversión no voluntaria” entendemos la voluntad impuesta o unilateral por parte del empresario, sin ampararse al artículo 41 y 47 ET. 3Si no hay voluntariedad o mutuo acuerdo no cabe la conversión de un contrato en otro. 19 ALTÉS TÁRREGA, J.A.; “El contrato a tiempo parcial: reflexiones sobre su régimen jurídico, flexibilidad y precariedad”. Revista Jurídica de los Derechos Sociales, Lex Social. Sevilla, 2019. Pág. 570. 20 Sentencia del Tribunal Constitucional, de 21 de julio. 21 RDL 15/1998, De 27 de noviembre, de Medidas Urgentes para la Mejora del Mercado de Trabajo en Relación con el Trabajo a Tiempo Parcial y el Fomento de su Estabilidad. 22 ALTÉS TÁRREGA, J.A.; “El contrato a tiempo parcial: reflexiones sobre su régimen jurídico, flexibilidad y precariedad” Revista jurídica de los Derechos Sociales. Lex Social. Sevilla, 2019. Página 571. 23 STS de 14 de mayo de 2007. (Rec. 85/2006) 24 BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, I. “Una mirada crítica a las relaciones laborales”. Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. 2015. https://ignasibeltran.com/2015/09/07/la-reduccion-de-jornada-unilateral-no-esuna-novacion-del-contrato-en-otro-a-tiempo-parcial/ [Consultada el 5 de mayo]. 18 4Si no hay conversión se desactiva la regla de prohibición asociada a la conversión. Por tanto, conceptos claves en la voluntariedad son el consentimiento para la conversión y el mutuo acuerdo, y, por tanto, recíproco. Ante la garantía de indemnidad que nos establece el Estatuto de los trabajadores existen diferentes interpretaciones según los tribunales, el caso en cuestión y demás. Para ello debemos analizar diferentes sentencias para conocer el fallo al que ha llegado cada juez y en que determinados casos. Para ello, podemos indagar un poco en la jurisprudencia que existe al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremos de 30 de mayo de 2018 25 , en el cual resuelve un Recurso de Casación interpuesto por un trabajador que se negó a convertir su jornada completa en jornada parcial. Tras la negativa la empresa despidió al trabajador apoyándose en el artículo 52.c) ET. Por lo que el debate se centraba en sí podía ampararse al despido objetivo por causas organizativas y productivas de la empresa o tendría que realizar previamente a una modificación sustancial de las condiciones de trabajo estipulado en el artículo 41 ET. El Tribunal desestimó dicho recurso estableciendo en su fallo que el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 12.4 ET, permite realizar un despido objetivo de un trabajador a jornada completa (siempre debe de existir una causa que justifique dicho despido) que se niega a convertir su contrato a una jornada a tiempo parcial, y que no tendría que acudir previamente a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. En conclusión, si el trabajador rechaza la conversión de su contrato a tiempo parcial, la empresa podrá interponer el despido objetivo amparándose en el artículo 52 c) ET, siempre acreditando una causa justa justificada del artículo 51.1 ET. Por otro lado, y contradiciendo la sentencia anterior nos encontramos con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 2007 26 , en la que se rechaza la pretensión de despido de los trabajadores de una empresa que le habían interpuesto de manera unilateral una reducción de un tercio de su jornada anual, aplicando lo establecido en el artículo 41 ET. Los trabajadores entendían que el despido era tácito y no una modificación de condiciones de trabajo, ya que esta nueva jornada establecía la extinción de la primera relación laboral y constituir una nueva con la aplicación de la reducción. 25 Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, (Rec. 2329/2016). 26 Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 2007 (Rec.85/2006) 19 Este Tribunal también desestimó el Recurso de Casación que interpusieron los trabajadores con los siguientes argumentos: - Existe una decisión tácita del empresario para dar como finalizada la relación laboral. - No todas las reducciones de las jornadas conllevan una modificación del contrato, ya que debe que adoptarse de manera voluntaria, - Si la imposición de la reducción de la jornada es de forma unilateral, esto no conlleva a una extinción del contrato Esta Sentencia no pude aclarar todas las dudas que existen con respecto al alcance del artículo 41 ET, en relación con el artículo 12.4 ET. Por ello, entre los Tribunales Superiores de Justicia sacaron pequeñas puntualizaciones al respecto. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de julio de 2009 27 , declaró como ilegal la reducción de jornada de manera unilateral del empresario al trabajador que suponía una reducción del 50% de su jornada, pasaba de realizar la jornada completa, es decir 40 horas semanales, a tener una jornada parcial de 20 horas semanales, el empresario se amparaba en el artículo 41 ET para justificar dicha reducción. Este Tribunal mencionó la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007, pero matizando que habría que entender el contexto que conlleva a imponer la reducción de jornada y en considerar si esta puede considerarse un despido 28 Este debate no se queda zanjado, por lo que seguía siendo interpretado de distintas maneras cuando hablamos de un supuesto de reducción de una jornada completa a media jornada, es decir, una reducción del 50%. Otro caso que podemos analizar es el Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2014 29 , en el cual afirmó que la sentencia de suplicación se aplicó de manera correcta la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2007 y declaró que no existía contenido casacional. Por lo que así consideró que la imposición del empresario de reducir al 50% la jornada apoyándose en el artículo 41 ET no conlleva a novar el contrato a jornada completa a uno de jornada parcial, argumentando que toda conversión de un contrato a tiempo completo en uno a tiempo parcial siempre debe conllevar la voluntariedad del trabajador. 27 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de julio de 2009 (Rec. 195/2009) 28 RODRIGUEZ SANZ DE GALDEANO, B: “El trabajo a tiempo parcial: análisis a la luz de los principios constitucionales y propuestas de regulación”. Nuevas revista de actualidad y relaciones laborales. Madrid. 2016. Pág. 215. 29 ATS de 19 de febrero de 2014 (Rec. 2460/2013) 20 En definitiva, esta voluntariedad es un requisito indispensable para poder celebrar este tipo de contrato y siempre debe existir voluntad por parte del trabajador, pero la situación que actualmente se encuentra nuestro mercado de trabajo convierte este contrato de trabajo en un contrato precario que “obliga” a los ciudadanos de nuestro país a celebrar este tipo de contrato si quiere conciliar su vida profesional y familiar, o incluso si quiere acceder al mercado laboral 30 . 2.1.2. La voluntariedad en la distribución del tiempo de trabajo. La manera de distribución del tiempo de trabajo y la concreción horaria del mismo, son aspectos muy debatidos en el régimen jurídico sobre todo a partir de la reforma de 2001, que suprimió la obligación establecida en el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores por el Real Decreto Ley 15/1998, de establecer en el contrato: - El número de horas de trabajo contratadas al día, a la semana, al mes o al año. - La distribución de las horas contratadas y su concreción mensual, semanal y diaria. - La determinación de los días que el trabajador presta su servicio. La voluntariedad está muy presente a la hora de distribuir el tiempo de trabajo en el contrato a tiempo parcial. Pudiendo mencionar dos vertientes: - La vertiente cuantitativa que se centra en las horas efectivas que el trabajador va a prestar sus servicios, ya que estas horas va a determinar el número de horas por la que va a ser contratado y se va a formalizar el contrato de trabajo. - La vertiente cualitativa que se centra en la distribución de las horas que va a prestar el trabajador. Como en este sentido ambas partes van a tener pensamientos opuestos, ya que el empresario va a buscar la distribución de las horas trabajadas de una manera más productivas; el trabajador va a buscar una mayor estabilidad de su horario de trabajo. Por ello, lo ideal sería acudir al Estatuto de los Trabajadores y observar que establece sobre la distribución de la jornada en su artículo 34 31 , donde establece de manera clara que “La 30 BASTERRA HERNÁNDEZ, M.: “Problemas aplicativos de la jornada a tiempo parcial”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del empleo. Madrid, 2018. Pp: 142-149. 31 Artículo 34 Estatuto de los Trabajadores: “1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios Colectivos o contratos de trabajo. 21 duración de la jornada de trabajo será la pactada en los Convenios Colectivos o contratos de trabajo”. Y, aquí es donde aparece la voluntariedad del trabajador a la hora de pactar esas horas que va a trabajar y su distribución. Todas las diferentes modalidades de la prestación de servicios siempre están ligadas a las limitaciones legales en dicha materia establecidos en los siguientes artículos del Estatuto de los trabajadores: - Artículo 34.3 ET que establece el descanso mínimo de doce horas entre las jornadas de trabajo - Artículo 34.4.ET que dice que si la jornada de trabajo supera las seis horas diarias debe establecerse un descanso no inferior a quince minutos. Esto puede ampliarse según convenio colectivo o contrato de trabajo. - Artículo 36.1 ET establece el trabajo nocturno considerando todo tiempo de trabajo entre las diez de la noche y las seis de la mañana. Este no podrá exceder de ocho horas diarias de promedio, en un periodo de referencia de quince días. Estos trabajadores no podrán realizar horas extras. - Artículo 37.1. ET descanso semanal de día y medio ininterrumpido. - Artículo 38 ET estipula las vacaciones anuales que deben ser retribuidas y no pueden ser compensadas económicamente y no puede ser inferior a treinta días naturales. La forma prevista en el artículo 12.4 a) ET siempre remitiendo al convenio colectivo, permite poder realizar múltiples modalidades de trabajo a tiempo parcial, en función del quantum de la prestación y lo establecido en la normativa aplicable. La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. 2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo. Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordad en convenio colectivo o, falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.” 22 Además, en este artículo estipula que cuando la jornada de trabajo diaria se realiza de forma partida y de una jornada inferior a los trabajadores con una jornada a tiempo completo, sólo se establece una interrupción, a no ser que el convenio colectivo establezca otra cosa. Se hace distinción de dos tipos de distribución de la jornada: la jornada de trabajo regular y la jornada de trabajo irregular. La jornada de trabajo regular se trata de la jornada de trabajo en la que el trabajador presta sus servicios el mismo número de hora durante todas las semanas. La jornada irregular no tiene una definición establecida de forma clara en ninguna ley, por lo que a nuestro juicio se podría entender que es aquella que se constituye de una distribución de la jornada que supera los límites legales y convencionales en los que se distribuye la jornada ordinaria 32 . La regulación legal de la distribución de la jornada de manera irregular permaneció inalterada desde la aplicación de la reforma de 1994 hasta la del año 2011. El Real Decreto Ley 7/2011 modificó el artículo 85.3 incluyendo un apartado i) en el que se establecía como contenido mínimo de los convenios, la necesidad de estipular un porcentaje máximo y un porcentaje mínimo de la jornada de trabajo que podría distribuirse de manera irregular a lo largo del año, añadiendo seguidamente que “salvo pacto contrario, este porcentaje será de un 5 por ciento a lo largo del año”. La reforma de 2012 incrementó este porcentaje en un 10% dando al empresario siempre establecido en el convenio o mediante un acuerdo, la facultad de manera unilateral de distribuir de manera irregular este porcentaje de la jornada. Esto supone un cambio en la ordenación de los poderes de determinación de la jornada que altera de manera significativa el status quo de la negociación y el convenio colectivo, ya que estos eran indispensables para poder permitir la distribución de la jornada de manera irregular 33 . Otro de los cambios que introdujo esta reforma es la exigencia de un preaviso de 5 días para que el trabajador pudiera conocer el día y la hora de la prestación resultante de la distribución irregular estipulado en el artículo 34.2 del ET. 32 MARTÍNEZ YAÑEZ, N.M., “El régimen jurídico de la disponibilidad horaria”. Edición Aranzadi. 2011. Página 41. 33 PASTOR MARTÍNEZ, A., “Algunas cuestiones derivadas de la actual regulación de la distribución irregular de la jornada” IUSLABOR 2/2014. 2014. Página 3. 23 Vamos a hablar sobre la primera sentencia del Tribunal Supremo que fue dictada al amparo de este artículo 34.2 ET; se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 2014 34 . La cuestión del asunto era resolver si es válida una clausula que se establece en el Convenio Colectivo de aplicación en la empresa que establece un preaviso de 24 horas para avisar al trabajador de la distribución irregular de la jornada o si esa clausula es nula por lo establecido en el Estatuto de los trabajadores de un preaviso de 5 días. Este tribunal confirmando la sentencia de instancia 35 consideró ilícita la clausula establecida en el convenio colectivo basándose en dos cuestiones: o Que el artículo 34.2 del ET tiene una disposición de derecho que contempla que el trabajador deberá conocer la distribución de la jornada de manera irregular. o Que hay que regirse por el principio de norma mínima. Por lo que, para el Tribunal Supremo la exigencia de un preaviso de 5 días establecido en el convenio colectivo constituye una tutela legal que es indisponible de manera relativa para la autonomía colectivo y que sólo se podrá mejorar y nunca reducirse. Aunque esta sentencia no se refiere a esta cuestión, podemos entender que la tutela y el carácter ius cogens del preaviso se debería de ampliar a todas las hipótesis en las que la irregularidad deriva del ejercicio de manera unilateral del empresario. Lo que configura el requisito de preaviso de 5 días en un requisito mínimo para poder establecer una forma de distribución irregular de la jornada 36 . El Tribunal dicto sentencia y desestimó el recurso de casación que fue interpuesto por la empre y confirman la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. 2.1.2. La voluntariedad en la realización de horas complementarias. Nuestro ordenamiento jurídico define las horas complementarias 37 como “aquellas horas que pueden pactarse por escrito entre trabajador y empresario, como adición a las horas ordinarias 34 Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 2014. Rec. 183/2013. 35 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 7 de junio de 2013. Rec. 281/2013. 36 MARTÍNEZ YAÑEZ, N.M., “El régimen jurídico de la disponibilidad horaria”. Edición Aranzadi. 2011. Página 41. 37 Artículo 12.5 Estatuto de los Trabajadores. 24 pactadas en el propio contrato a tiempo parcial”. Es decir, es un pacto entre trabajador y empresario que permite ampliar la jornada laboral del trabajador siempre atendiendo a las necesidades de producción de la empresa. Una vez que el pacto este correctamente firmado por el trabajador, la realización de las horas se convierte en una “bolsa” de horas que puede requerir el empresario de manera anual para que el trabajador preste sus servicios. 38 Existen dos tipos de horas complementarias las pactadas, y las de aceptación voluntaria. o Las horas complementarias pactadas: La particularidad más destacada de este tipo de horas es la necesidad de formalizar un pacto por escrito, lo que conlleva a la naturaleza constitutiva del pacto y que esté acorde a su régimen jurídico. Para la realización del pacto es necesaria la voluntariedad del trabajador, pero una vez firmado el pacto la empresa puede hacerlo efectivo en el momento que más le interese, siempre bajo un preaviso de 3 días, por norma general. Este preaviso de 3 días puede verse reducido por la negociación colectiva. Con este preaviso podemos ver el grado de flexibilidad que tiene el empresario con respecto a la utilización de estas horas. Y, cuanto más bajo sea el preaviso, más perjudicial es para el trabajador a la hora de organizar su vida personal, familiar; Puesto que, en la mayoría de los casos los trabajadores optan a este tipo de contrato para poder conciliar su vida profesional y familiar 39 . La regularización de la ley 40 que regula la materia establece la posibilidad de reducir este plazo de preaviso por negociación colectiva, tal y como se ha mencionado anteriormente. Pero ¿nos dice algo sobre la posibilidad de ampliar dicho plazo? No se establece nada de la posibilidad de ampliarlo, pero tampoco se establece nada sobre si se prohíbe el aumento de dicho plazo o no. Por lo que, si nos decantamos por la segunda opción doctrinal, es la que más se adapta a los principios inspiradores del contrato a tiempo parcial, sobre todo, al principio de voluntariedad. 38 MORENO VIDA, M., “La reforma de la contratación laboral: de nuevo el fomento del empleo a través de la precariedad”. Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2013. Página 25. 39 CALLAU DALMAU, P.: “El principio de voluntariedad como presupuesto sustantivo del trabajo a tiempo parcial”, Dialnet – Universidad La Rioja, 2018. Pp 203-204. 40 Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. 31 principio de no discriminación tanto su definición como la interpretación que se le debe de dar en los Tribunales. Deja muy claro el siguiente concepto: los trabajadores a jornada completa y los trabajadores con jornada parcial no pueden ser tratados de diferente manera, ya que los trabajadores a tiempo parcial pueden ser más vulnerables y pueden ser más fácil la discriminación en ellos. Ahora bien, nos vamos a centrar en nuestra normativa para poder analizar cómo está implantado el principio de igualdad y de no discriminación por razón ninguna en nuestro país donde se regula en la primera fuente del derecho, la Constitución Española en su art. 14 cuando expresa que “los españoles somos iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”. Este principio general hay que enlazarlo con el art. 149 del mismo texto legal, por el que será el Estado el que regule y tenga competencia para que se lleve a cabo, tanto en el número 1º para garantizar la igualdad de todos los españoles, como en el punto 7, refiriéndose en concreto a la legislación laboral, aunque cada Comunidad Autónoma tenga su legislación más específica. Debemos de mencionar la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo para la igualdad efectiva de mujeres y hombres donde en su artículo 3 52 prohíbe cualquier tipo de discriminación ya sea directa o indirecta por razón de sexo y haciendo mención a la discriminación hacia la mujer por la maternidad, las responsabilidades familiares y su estado civil. Estos aspectos son una gran influencia en el contrato a tiempo parcial, sobre todo cuando hablamos del género femenino y de su necesidad a buscar este tipo de contratos. Entonces es aquí donde podemos llegar a preguntarnos si esa voluntariedad está condicionada o verdaderamente es real. 52 Artículo 3. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres. El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil. 32 Vamos a diferenciar los dos tipos de discriminación para poder entrar mas en profundidad, la discriminación directa 53 que se trata de cuando una persona, con la misma situación que otra, sea tratada de manera desfavorable por razón de su sexo. Y, la discriminación indirecta 54 no hay una discriminación evidente, sino que hay situaciones que aparentemente son neutras pero que se pone a un sexo en desventaja del otro sin ninguna justificación para ello. Ambas discriminaciones se miden del mismo nivel de gravedad. En el Estatuto de los Trabajadores se hace una mención en el artículo 12.4 ya que establece una definición neutra para reconocer los mismos derechos a todos los trabajadores independientemente de su jornada laboral y se especifica concretamente que no se permite ningún tipo de discriminación entre mujeres y hombres. Lamentablemente esta situación no es real y sí que existe una discriminación indirecta de la mujer con respecto al hombre en este tipo de contratos. Las mujeres por la dificultad de la conciliación laboral, familiar y personal tienden a buscar empleo con un contrato a tiempo parcial para poder hacer frente a todas las responsabilidades. Vamos a ver la diferencia de los contratos a tiempo parcial celebrados con hombres y con mujeres para poder hacer un análisis del mismo. Tenemos que tener en cuenta que, de todos los contratos celebrados a tiempo parcial en España, el 75% pertenecen a mujeres. Las mujeres cuentan con 2,1 millones de trabajadoras a tiempo parcial, mientras que los hay 667.000 trabajadores a tiempo parcial. En la siguiente gráfica 55 observaremos los contratos a tiempo parcial celebrados en hombres y mujeres desde 2017 hasta 2021. Haciendo mención también a los celebrados en el primero Trimestre de 2022. 53 Artículo 6.1. Discriminación directa. Se considera discriminación directa por razón de sexo la situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. (boe.es) 54 Artículo 6.2: Se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados. Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. (boe.es) 55 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (INE). Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada. 2022 Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada(3961) (ine.es) [Consultado: 11 mayo] 33 (FUENTE: INE) A simple vista se observa la gran diferencia que existe en la celebración de contratos a tiempo parcial entre hombres y mujeres. En todos los años podemos ver una diferencia de más de 5.000 unidades entre ambos géneros saliendo siempre más perjudicado el sexo femenino. En el primer Trimestre de 2022 se han registrado en hombres 585 miles de contratos a tiempo parcial frente a los 1941 miles de los contratos a tiempo parcial en mujeres. Llama mucho la atención que en los tiempos donde nos encontramos seguimos con esta discriminación indirecta entre ambos sexos. Además, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea también se ha pronunciado considerando discriminatorio contra las mujeres el cálculo de las pensiones de los trabajadores a tiempo parcial. En la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 56 , donde Luxemburgo analizaba el caso de una trabajadora con nacionalidad española que había impugnado el cálculo de su pensión de jubilación que le había calculado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, donde alegaba que el trato era diferente entre los trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo y que estaba establecido por la normativa nacional, lo que era un claro ejemplo de discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que la mayoría de 56 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 (asunto C-161/18). 0 2000 4000 6000 8000 2017 2018 2019 2020 2021 2017, 2565 2018, 2445 2019, 2566 2020, 2311 2021, 2303 2017, 7645 2018, 7795 2019, 7636 2020, 7275 2021, 7477 contratos celebrados a tiempo parcial. Diferencia sexo. (unidad miles de personas) HOMBRES MUJERES 34 personas que han trabajado con un contrato a tiempo parcial a lo largo de su vida son mujeres. En esta sentencia se establece el marco jurídico del derecho de la unión europea y del derecho interno español, y podemos ver que en el artículo 1 de la Directiva 79/7 dispone que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, esto se menciona también en el artículo 4.1 de la misma Directiva. Y, también menciona, la Directiva 2006/54/CE 57 concretamente el artículo 2.1 que establece: “A efectos de la presente Directiva se entenderá por “discriminación indirecta2 la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición , criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. La normativa de la Unión Europea deja muy claro que no puede existir esa discriminación indirecta entre hombres y mujeres. Pero en el ordenamiento interno español si que encontramos esas pautas que nos proporciona esa discriminación indirecta. En primer lugar, se menciona el artículo 209 de la Ley General de Seguridad Social 58 que establece que: “la base reguladora de la pensión de jubilación será el cociente que resulte de dividir por trescientos cincuenta, las bases de cotización del interesado durante los trescientos meses inmediatamente anteriores al mes previo al hecho causante”. En el artículo 247 de esta Ley es cuando nos encontramos con el llamado coeficiente de parcialidad, más concretamente en el apartado a) que dice que se tendrá en cuenta los periodos donde el trabajador ha permanecido en alta con un contrato a tiempo parcial sea cual sea su jornada. Hasta aquí bien, pero hace una puntualización estableciendo que: “A tal efecto, el coeficiente de parcialidad, que viene determinado por el porcentaje de la jornada realizada a tiempo parcial respecto de la jornada realizada por un trabajador a tiempo completo comparable, se aplicará sobre el periodo de alta con contrato a tiempo parcial, siendo el resultado el número de días que resulten se le sumarán, en su caso, los días cotizados a tiempo completo, siendo esta cantidad los días cotizados que dan acceso a la prestación”. 57 Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación. DO 2006, L 204, p. 23 58 Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 35 Reflejando la comparación de la normativa, la trabajadora reclamaba que se le había aplicado un coeficiente del 53% lo que refleja que la trabajadora ha trabajado a tiempo parcial bastantes años de su vida laboral. Ella solicitaba que se le aplicará un porcentaje del 80,04% considerando el periodo trabajado a tiempo parcial como trabajados a tiempo completo. Se le desestimó a la trabajadora y interpuso una nueva demanda en el Juzgado de lo Social nº4 de Valladolid donde alegaba la discriminación indirecta por razón de sexo, se dictó sentencia y le volvieron a desestimar el caso considerando que no existía ninguna discriminación indirecta por razón de sexo en el cálculo de la pensión de jubilación, ya que el cálculo es con arreglo al principio pro rata temporis 59 . Por otro lado, el propio Tribunal Constitucional de nuestro país ha declarado la inconstitucionalidad y la nulidad de la norma reguladora de la cuantía de las pensiones de jubilación para los trabajadores a tiempo parcial, concretando en la aplicación del coeficiente de parcialidad, esto es, un cálculo que se realiza de las horas que ha trabajado en total un trabajador a tiempo parcial y se divide entre las horas que trabaja un trabajador a tiempo completo para poder ver los días que ha trabajado en total como si fuese a jornada completa. Por lo que se computan esos días trabajados, lo que perjudica en el cálculo de la pensión del trabajador a tiempo parcial. Cabe mencionar la sentencia 155/2021, de 13 de septiembre de 2021 60 , en la que el demandante demandó al Instituto Nacional de la Seguridad Social por el siguiente hecho: el demandante cotizó desde el 1 de octubre de 1991 hasta el 25 de febrero de 2019, una parte de ese periodo estuvo trabajando a tiempo parcial. Por resolución del INSS, el 5 de septiembre de 2019 se le declaró una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común desde el 25 de febrero de 2019, lo que da derecho a percibir una pensión del cien por ciento de su base reguladora (2397,21€), aplicándole el coeficiente global de parcialidad del 96,87%, lo que el demandante reclamaba la vulneración del derecho a la igualdad, a la vista de la sentencia mencionada anteriormente STC 91/2019, de 3 de julio. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda el 29 de septiembre de 2020, ya que consideró que se ajusta a la normativa aplicable en nuestro país. 59 Se trata de cualquier cargo que no es fijo, sino que es cobrado de acuerdo al tiempo transcurrido. Es decir, cobrarás en función del total que realmente has trabajado. 60 Sentencia 155/2021, de 13 de septiembre de 2021. Cuestión de inconstitucionalidad 1530-2021. Planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el artículo 248.3 del texto refundido de la Ley general de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: nulidad parcial de precepto legal que regula las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial. 36 El demandante interpuso un recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, para que se plantease la cuestión de inconstitucionalidad. El 24 de febrero de 2021, este Tribunal acordó plantear cuestiones de inconstitucionalidad respecto del artículo 248.3 LGSS, por una posible vulneración del artículo 14 CE. Mediante providencia, el 20 de abril de 2021, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó admitir a trámite la cuestión de constitucionalidad con lo establecido en el artículo 10.1 LOCT. Tras escuchar a las partes, el Tribunal Constitucional dictó sentencia donde estipulaba en su fallo que estimaba la cuestión de inconstitucionalidad y, por consiguiente, declaraba la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común” del párrafo primero del art. 248.3 LGSS. El texto legal más reciente, en nuestro país, es el Real decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en la ocupación. En definitiva, hemos podido observar cómo actualmente siguen existiendo preceptos en nuestro ordenamiento jurídico interno que pueden conllevar a una discriminación indirecta entre trabajadores a tiempo completo y trabajadores a tiempo parcial, puesto que no tienen las mismas pautas para ambos colectivos y lo que hace que exista una discriminación indirecta por razón de sexo, puesto que como se ha comprobado anteriormente, el mayor número de trabajadores a tiempo parcial son mujeres. Estos preceptos se tendrán que seguir trabajando para intentar eliminar esa “discriminación indirecta” que sigue existiendo a día de hoy. 2.3. Principio de proporcionalidad y equiparación. Se tratan de unos principios esenciales, y muy ligados al principio de igualdad y de voluntariedad, que todos los ordenamientos europeos recogen como pilar fundamental de este tipo de contratos. En la legislación europea, el principio de igualdad viene recogido en la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, en concreto la cláusula 4, apartado primero recoge: 37 “no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”, aunque como excepción, en el apartado siguiente se permite aplicar el principio prorrata temporis en los casos que sea necesario. No entra a valorar las diferencias entre el trabajo a tiempo parcial y trabajo completo, se trata de establecer una noción básica que tiene que cumplirse al instaurar los mismos derechos a todos los trabajadores con independencia del tipo de contrato legalmente establecido. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales o convencionales en función o de manera proporcional al tiempo de trabajo. El principio de proporcionalidad tiene su origen en la doctrina alemana y tiene como objetivo fundamental el “establecimiento de una materialización de los límites de las restricciones a los derechos fundamentales autorizadas por la ley básica” 61 . Puede ocurrir que entren en conflicto varios derechos y libertades fundamentales protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, y, en ese caso habrá de valorarse si una disposición del Derecho de la Unión resulta desproporcionada o no, debiéndose efectuar la necesaria conciliación de las exigencias relacionadas con la protección de distintos derechos y libertades y el justo equilibrio entre ellos. 62 El reconocimiento proporcional de los derechos de los trabajadores deberá de estar justificado y establecerse de manera expresa en las disposiciones, ya sean convencionales o legales. De este modo, todo lo que es imposible de realizarle una proporción el trato debe ser el mismo. Por ejemplo, las vacaciones anuales, estas deben ser las mismas para un trabajador a tiempo parcial como para un trabajador a tiempo completo. 63 En todo caso, cada Estado debe respetar los Tratados y Directivas que se promulguen, estableciendo los mecanismos de transposición a su derecho jurídico interno, siendo los órganos y autoridades los encargados de su cumplimiento y de su posterior interpretación. 61 HARTWIG, M., “La “proporcionalidad” en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania”, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2010, p. 781 62 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA, Asunto C-283/11, de 22 de enero de 2013 63 GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I y NIETO ROJAS, P, “Aspectos laborales del contrato a tiempo parcial”, Revista jurídica de Castilla y León, nº22, Castilla y León, 2010, Pp. 33-35. 38 En el ordenamiento jurídico de nuestro país, uno de los principales derechos fundamentales es la igualdad que queda recogido en el artículo 14 de la Constitución española, el cual reconoce a los trabajadores a tiempo parcial los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, en función del tiempo que ha trabajado el trabajador. La cuestión principal es que saber con seguridad si cabe la aplicación de dicho principio, o si la reducción se aplica de forma proporcionada 64 Por otro lado, podemos encontrar en la normativa laboral en los artículos 4.2 c) ET, artículo 17.1 ET y, de manera más específica, en el artículo 12.4. d) ET: “Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.” En este artículo podemos ver consagrado el principio de igualdad de derechos o equiparación, siempre matizado por el principio de proporcionalidad. El principio de equiparación 65 debe de entenderse siempre relacionada a la igualdad de trato, ya sea la situación del trabajador temporal, indefinida, a tiempo parcial o a tiempo completo, deben tener los mismos derechos laborales. Otra cosa es la diferencia de otros aspectos como la duración de la jornada, las retribuciones salariales, entre otros., que sí deben de ir en proporción a su situación laboral. En definitiva, la regla general se trata de la equiparación de derechos y, según su naturaleza, estos derechos podrán ser tratados con proporcionalidad, que tendrá que estar bien justificado. Sin embargo, la aplicación de manera mecánica y aritmética de la proporcionalidad no es suficiente. Puesto que no todos los derechos de la relación laboral son derivados del tiempo que el trabajador trabaja también porque la jornada a tiempo parcial se puede prestar de muchas maneras diferentes tanto en la cuantía de la jornada como en la forma de distribuirla. Además, el factor tiempo de trabajo puede repercutir de muchas maneras en los derechos del trabajo y de la Seguridad Social 66 . 64 ALTES TÁRREGA, J.A. “El contrato a tiempo parcial: reflexiones sobre su régimen jurídico, flexibilidad, y precariedad”. Revista jurídica de los Derechos Sociales. Vól. 9. Sevilla, 2019. Página 553. 65 VICEDO CAÑADA, L. “Los principios rectores del trabajo a tiempo parcial: proporcionalidad, equiparación y voluntariedad”, revista jurídica La Ley Digital, Madrid, 2009, pp. 2-4. 66 GONZALEZ DEL REY RODRIGUEZ, I., “Los principios de voluntariedad e igualdad en el trabajo a tiempo parcial”, Documentación Laboral ediciones cinca, número 110, Madrid 2017. Página: 89. 39 Para llegar a entender bien esta situación podemos decir que el principio de proporcionalidad se aplica a derechos que son cuantificables y que son derivados del tiempo de trabajo como es el salario, las cotizaciones, indemnizaciones, etc. Y, el principio de igualdad se aplica a derechos que no son cuantificables como la protección de la salud, los derechos sindicales, etc. Dentro de esto existe muchos tipos de casos diferentes que podemos indagar analizando algunas sentencias sobre todo cuando se tratan de los complementos económicos que se encuentras de manera directa enlazados con el tiempo de trabajo como por ejemplo el complemento extrasalarial del plus transporte Para ello vamos comenzar mencionando la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de mayo de 1998 67 en la que se estableció que no se aplicaba de manera automática este principio de proporcionalidad a dichos complementos, ya que se estableció lo siguiente: “para determinar el contenido de las condiciones de trabajo y de la Seguridad Social de los trabajadores con un contrato a jornada parcial, no se debe aplicar de manera automático y genérico el principio de proporcionalidad con función de su tiempo trabajado, sino que hay que examinar cada caso y aplicarle la normativa vigente según la finalidad y compatibilidad de este principio con la prestación de trabajo” En relación al plus transporte encontramos un debate sobre si los trabajadores que tuviesen una jornada parcial tendrían que percibir este plus de forma proporcional a su jornada de trabajo. Para ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 68 , en el cual se aplicó el principio de igualdad de trato y se reconoce el derecho de los trabajadores a percibir el concepto de plus transporte de manera íntegra ya que se considera que el gasto que puede generar la movilidad al puesto de trabajo se produce siempre que el trabajador acude a su puesto de trabajo indiferentemente de su jornada laboral. Cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 69 , donde se resuelve el Recurso de Casación para la unificación de doctrina que fue interpuesto por una empresa de seguridad contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 70 en el cual dos trabajadoras de la empresa con jornada a tiempo parcial reclamaban el abono íntegro del plus de transporte y de vestuario. La empresa para su defensa 67 Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1998. (Rec. 3879/1995) 68 Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 (Rec. 281/2011). 69 Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (Rec. 341/2016). 70 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 (Rec. 968/2015). 40 aportó una sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 71 , en la que fue desestimada una demanda interpuesta por un vigilante de seguridad con un contrato a jornada parcial que reclamaba la percepción completa del plus transporte y vestuario y no el 50% de los mismos que era lo que estaba percibiendo en nómina. En la demanda se alegaba una infracción del artículo 12.4 d) ET y del art. 72 del Convenio Colectivo de aplicación, que en este caso era el Convenio Colectivo de ámbito estatal para las empresas de seguridad privada. Este Tribunal llego a la conclusión de que habría que tener en cuenta la duración de la jornada y estableció que dicha reducción está presente en el art. 4 de la Directiva 97/81 del Consejo de 15 de diciembre de 1997 para el acceso a condiciones particulares de empleo, a un periodo de antigüedad, a una duración del trabajo o condiciones salariales y en relación al salario. Por lo que el Tribunal estimó el Recurso de Casación que había interpuesto la empresa y revocó la sentencia que interpusieron las trabajadoras. También, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de julio de 2019 72 , donde el trabajador cotizó por el Régimen General de la Seguridad Social desde 1977 hasta 2015 que se jubiló. La mayor parte de su vida laboral ha trabajado a tiempo parcial como profesor asociado de universidad, variando su porcentaje desde 4,9% hasta el 70%. La pensión principal que se le asignó el 16 de noviembre de 2015 fue de 640,14€ con un porcentaje del 95,06% sobre la base reguladora, esto aplicando el coeficiente global de parcialidad para el cálculo de la pensión. Tras esto interpuso demanda contra el INSS y la TGSS alegando la discriminación en el sistema de cálculo aplicado y amparándose en el artículo 14 CE 73 , ya que había cotizado 37 años y 10 meses lo que le correspondía un porcentaje del 100% de la base reguladora y se le aplicó con el coeficiente global de parcialidad un periodo cotizado de 33 años y 4 meses lo que suponía un 95,06% de la base reguladora. El juzgado dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2016 y desestimó la demanda, y el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad. Ante esto, el trabajador interpuso 71 Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de mayo de 2010 (Rec. 3738/2005) 72 Sentencia 91/2019, de 3 de julio de 2019. Cuestión interna de inconstitucionalidad 688-2019. Planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Prohibición de la discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del precepto legal que, al regular la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, incurre en discriminación indirecta. 73 Artículo 14 CE: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o socia”. 47 comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo”. Con estos dos preceptos podemos sacar que el tiempo de trabajo es todo aquel tiempo en el que el trabajador pertenece en su puesto de trabajo y que además este debe ser limitado proporcionando el descanso necesario y proporcionando unas vacaciones retribuidas. Pero no nos da una definición clara de tiempo de trabajo. Con respecto a la normativa de la Unión Europea, el artículo 2.1 de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre de 2003 93 si establece una definición del tiempo de trabajo que establece: “todo periodo durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y ejerciendo sus funciones, de conformidad con las legislaciones y prácticas nacionales”. En la misma Directiva se define el tiempo de descanso: “todo periodo que no sea tiempo de trabajo”. Con respecto a la interpretación de estas definiciones, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2015 declara que en esta Directiva no se contempla un periodo intermedio entre trabajo y descanso. Y para calificar el periodo como de trabajo tiene que ocurrir tres factores: - Permanencia en el trabajo. - Disposición del empresario. - Qué este realizando sus funciones Ese Tribunal afirma que los trabajadores que no tengan un puesto de trabajo físico habitual, sino que su trabajo depende de visitar a clientes de un lado a otro asignado por el empresario y hacer uso de su vehículo, constituye que todo ese tiempo empleado se considera tiempo de trabajo. 4.2. Requisitos formales y presunción de la jornada completa. Esta modalidad contractual tiene una serías de particularidades, una de las principales características, aunque en principio hay libertad formal, es la exigencia de formalizar el contrato por escrito. Siempre debe constar en el contrato el número de horas que se ha 93 DOUE nº L299. De 18 de noviembre de 2003. 48 pactado de trabajo entre empresa y trabajador y la manera de distribución de este, conforme a lo dispuesto en el artículo 12.4 a) ET: “El contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en el convenio colectivo.” Si no se cumplen estas exigencias el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Esta formalidad de realizar el contrato por escrito 94 , tal y como se establece en el artículo 8.1 y 8.2 del ET, tiene efectos probatorios para facilitar el conocimiento y la fiabilidad de la prestación laboral que realiza el trabajador contratado con esta modalidad. Dicho precepto establece la presunción iuris tantum de la jornada a tiempo completo, para cuando se incumpla dichas exigencias: “salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios”. Además, está ligado a una de las características esenciales de esta modalidad contractual, como es la flexibilidad. La necesidad que tienen los empresarios de poder contar con una jornada menor a la general, y, por consiguiente, la reducción de los costes laborales que supone la contratación del laboral supone una diferencia sensible en comparación con los trabajadores con contratos a jornada completa. Podemos concluir que, el contrato a jornada parcial debe tener más garantías para proporcionarle una mayor seguridad en el empleo 95 . El requisito de formalizar por escrito la relación de trabajo a tiempo parcial no debe interpretarse, según Luisa Vicedo Cañada, como una necesidad para dar validez al contrato que posee una naturaleza declarativa 96 . Para proteger al trabajador ante cualquier incumplimiento por parte del empresario el apartado c) del artículo 12.4 del ET establece que se entregue al trabajador junto al recibo de salarios un resumen de las horas trabajadas de manera total en el mes y que no exceda el límite legal que se recoge en el artículo 12.1 ET. Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y está se realice de forma partida, sólo será posible 94 Real Decreto 1424/2002, de 27 de diciembre establece que la empresa debe de comunicar al Servicio Público de Empleo el contenido de los contratos o sus modificaciones y que para ello tienen un plazo de 10 días hábiles desde que se celebran. 95 BENAVENTE TORRES, M.I, “El trabajo a tiempo parcial”, Consejo Económico y Social de Andalucía, Sevilla, 2005. Página 101. 96 VICEDO CAÑADA, L., “El trabajo a tiempo parcial, régimen Sustantivo”, Revista jurídica La Ley Digital, Madrid, 2008. Pp 198. 49 efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante el convenio colectivo. Por otro lado, el Real Decreto-Ley 8/2019, de 8 de marzo 97 , de medidas urgentes de protección social y de la lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo establece la obligación de las empresas de tener un registro de horario de sus trabajadores, en el que conste la hora de llegada, la hora de salida, descansos, vacaciones y la suma diaria y mensuales de horas trabajadas en el mes. Su incumplimiento puede ser sancionado por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social. Dichas sanciones son de carácter económico y conllevarán a multas que oscilan entre 60€ a 187.515€ según el tipo de infracción que podrá ser leve, grave o muy grave. 98 4.3 Las horas extraordinarias. Este contrato, inevitablemente, conlleva una serie de restricciones como, por ejemplo, respecto a la jornada, que no cabe la realización de horas extraordinarias, salvo supuestos de fuerza mayor. Esto viene estipulado en el artículo 35.3 del Estatuto de los Trabajadores. La prohibición de la realización de horas extras se basa en que ya existe unas horas que incrementan la jornada ordinaria que son, las que hemos visto anteriormente, las horas complementarias. Las horas complementarias no dejan de ser una “tipo” de hora extraordinaria creadas para el contrato a tiempo parcial. Con la reforma laboral de 2012 se permitió que los trabajadores con un contrato a tiempo parcial pudieran realizar horas extraordinarias, cosa que se suprimió en el Real Decreto-ley 16/2013 99 . Las únicas horas extraordinarias permitidas son las realizadas por fuerza mayor estipulado en el artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores 100 . Es justificable, que ante 97 Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. 98 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. 99 ALFONSO MELLADO, C.L.: “Las horas extraordinarias” Madrid, 2019 . Pág. 74 100 Artículo 12.4 c) ET: “Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3” Artículo 35.3 ET: “No se tendrá en cuenta, a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para 50 unas circunstancias excepcionales que no tienen nada que ver con las necesidades organizativas, técnicas o de producción de la empresa, todos los trabajadores independientemente de la jornada y el tipo de contrato tengan la posibilidad de prestar esos servicios de una manera urgente 101 . En este caso, ambas partes deben actuar acorde a la buena fe, el trabajador de no negarse y cumplir con la realización de las horas extraordinarias ante la necesidad de realizarlas; y, por parte del empresario, considerando los hechos que se apoyen como fuerza mayor, en una situación real de necesidad y urgencia. Estas horas tienen que ser retribuidas 102 de la misma con la igualdad de retribución de una hora ordinaria, esta puede ser mejorada por el convenio colectivo de aplicación; o bien, compensarlas por descansos, esto deberá ser pactado entre ambas partes. Si no hubiese pacto alguna, se compensará por descansos siempre dentro de los siguientes cuatro meses a su realización. Nunca podrá ser impuesto por el empresario la compensación retribuida o por descansos de esas horas extraordinarias 103 . 4. La nueva directiva 2019/1152 de condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea Una vez explicados los principios que rigen en el contrato a tiempo parcial, pasamos a hablar de las condiciones de la seguridad en el empleo, tomando como punto de partida la nueva directiva 2019/1152, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. 5.1. Antecedentes: Para poder analizar bien la nueva directiva de la Unión Europea vamos a mencionar una breve cronología. prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes, sin perjuicio de su compensación como horas extraordinarias”. 101 CABEZA PEREIRO, J., RABANAL CARBAJO, P., MELLA MÉNDEZ, P.: “La ordenación del trabajo a tiempo parcial”,Aranzadi, Madrid 2015. pp. 193. 102 Artículo 35.1 ET: “Tendrán consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante Convenio Colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá se inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descansos retribuido. EN ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización”: 103 Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996. (Rec. 2702/1995) 51 La Comisión presentó su propuesto en diciembre de 2017 como una medida del pilar europeo de los derechos sociales 104 . El 21 de junio de 2018 105 el Consejo acordó su posición de negociación de orientación general sobre la Directiva relacionada a unas condiciones laborales transparentes y previsibles. Esto supone una revisión de los Reglamentos nº. 883/2004 y nº. 987/2009. En estos reglamentos abarca cinco puntos: las prestaciones por desempleo, acceso de las personas que no ejerzan una actividad a las prestaciones sociales, las prestaciones por cuidados de larga duración, prestaciones dirigidas a familiares y la legislación de los trabajadores que están desplazados o que trabajan en varios Estados miembros. Por lo tanto, el Consejo 106 y el Parlamento Europeo son los que deciden la redacción y el contenido que finalmente sea definitivos de la Directiva. En el cual, el objetivo es mejorar la conciliación familiar y profesional. En febrero de 2019, más concretamente el 7 de febrero, la Presidencia rumana del Consejo y el Parlamento Europeo acuerdan de manera provisional una directiva que cuyo fin es que las condiciones laborales sean lo más transparente y previsible posible en toda la Unión Europea. Este acuerdo se presentó en el Consejo de la Unión Europea para que sea refrendado a los representantes de los Estados miembros. Y, el 15 de febrero, se refrendó este acuerdo provisional. El 13 de junio, el Consejo adoptó la Directiva que tiene como objetivo incrementar la transparencia y la previsibilidad de las condiciones de trabajo en toda la Unión Europea. Así como la digitalización, la adaptación de las nuevas formas de empleo y la evolución demográfica 107 . Por lo que, dentro de la Directiva se estipula nuevos derechos mínimos y nuevas normas relacionada con la información que los trabajadores deben saber sobre las condiciones laborales de su puesto de trabajo. 104 PIPERIDIS, S. “Condiciones laborales transparentes y previsibles: el Consejo acuerda una orientación general” Web Consejo Europeo. Consejo de la Unión Europea. 2018. Disponible en: Condiciones laborales transparentes y previsibles: el Consejo acuerda una orientación general - Consilium (europa.eu) [Consulta: 29 de mayo]. 106 El consejo representa a los Estados miembros de la Unión Europea. 107 KLEIS, J. “Mejora de las condiciones de trabajo en la Unión Europea: el Consejo adopta una Directiva que incrementa la transparencia y la previsibilidad en el trabajo” Web del Consejo Europeo. Consejo de la Unión Europea. 13 de junio de 2019. Disponible en: Mejora de las condiciones de trabajo en la UE: el Consejo adopta una Directiva que incrementa la transparencia y la previsibilidad en el trabajo - Consilium (europa.eu) [Consulta: 29 de mayo]. 52 La Directiva se publicó el 11 de julio de 2019 en el Diario Oficial 108 . Está entrará en vigor 20 días después de su publicación en el Diario Oficial y los Estados Miembros de la Unión Europa deberán aplicar las disposiciones de la Directiva a las legislaciones nacionales de cada país con un límite de hasta el 1 de agosto de 2022. 5.2. El contenido de la Directiva 2019/1152: Como hemos comentado en el apartado anterior esta Directiva se publicó el 11 de julio de 2019 en el Diario Oficial de la Unión Europea, y se fundamenta en el artículo 31 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 109 donde establece que todo trabajador debe tener unas condiciones dignas que hagan respetar su salud, seguridad y dignidad, una limitación de la duración de la jornada, descansos y vacaciones, y el principio número cinco del pilar europeo de los derechos sociales 110 que establece que todos los trabajadores tienen que tener un mismo trato que sea justo y equitativo y tener acceso a la protección social y formación. Así, como evitar las relaciones laborales que sean precarias para el trabajador y la prohibición de la contratación atípica, considerándose una contratación ilegal. Además, de otras consideraciones como el principio número siete del pilar europeo de derechos sociales que establece que los trabajadores deben ser informados por escrito del inicio del empleo sobre los derechos y obligaciones que derivan la relación laboral y la duración del periodo de prueba, el artículo 154 del Trata de Funcionamiento de la Unión Europea 111 y todo lo dispuesto en la Directiva 91/533/CEE del consejo, la cual queda derogada con la entrada de la Directiva 2019/1152. El Capítulo I se redacta las disposiciones generales, donde en el artículo 1 se habla de la finalidad, objeto y el ámbito de aplicación. La finalidad con la que se ha redactado y 108 Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre condiciones de trabajo transparentes y previsibles en la Unión Europea. BOE.es - DOUE-L-2019-81159 Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea. [Consulta 29 de mayo] 109 Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea. Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (boe.es) [Consulta 29 de mayo] 110 European Pillar of Social Rights. “El pilar europeo de derechos sociales en 20 principios” Web oficial de la UE. El pilar europeo de derechos sociales en 20 principios | Comisión Europea (europa.eu) [Consulta 29 de mayo] 111 Tratado de la Unión Europea y Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Versiones consolidadas. Protocolos. Anexos. Declaraciones anejas al Acta Final de la Conferencia intergubernamental que ha adoptado el tratado de Lisboa. Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (boe.es) [Consulta 29 de mayo] 53 publicado la Directiva es para mejorar las condiciones laborales de los trabajadores mediante la promoción de un empleo que sea transparente y tenga una gran previsibilidad y que garantice la capacidad de adaptación al mercado laboral. Además, establece los derechos mínimos que se han de aplicar a todos los trabajadores de la Unión Europea que tenga una relación laboral con lo establecido en la legislación de cada país, los convenios colectivos, etc. Se da la libertad de que los Estados miembros puedan decidir si se aplican las obligaciones que se establece en esta Directiva a los trabajadores que tengan un contrato con un tiempo de trabajo igual o inferior de tres horas semanales dentro de cuatro semanas consecutivas. Por otro lado, los Estado miembros podrán determinar qué personas serán los responsables de hacer cumplir todas las obligaciones que se incluyen en esta directiva. En el artículo 2 establece unas definiciones a efectos de la presente directiva que son: calendario de trabajo 112 , horas y días de referencias 113 y patrón de trabajo 114 . En el artículo 3 se refleja la obligación de proporcionar por escrito al trabajador toda la información que se establezca en esta Directiva. El Capítulo II habla de la información sobre la relación laboral entre empleado y empleador. En su artículo 4 y 5 dicen que los empleadores deben informar a los trabajadores de todo lo esencial de la relación laboral, y debe incluir al menos la identidad de las partes, el lugar de trabajo, el cargo que asumirá el trabajador y una breve descripción de las tareas del puesto de trabajo, la fecha de inicio de la relación laboral, la duración del periodo de prueba, el derecho a formación, las vacaciones, plazos de preaviso, la retribución mensual, el convenio colectivo de aplicación. Ahora bien, si el trabajo es total o previsible se informará de la duración de la jornada y si existe acuerdo de horas extraordinarias y la remuneración. Por otro lado, si el trabajo es imprevisible debe informar sobre el calendario de trabajo, el número de horas total que serán 112 “Calendario de trabajo”: el calendario que determina las horas y los días en los que empieza y termina la relación de trabajo. 113 “horas y días de referencia”: los tramos horarios en días específicos durante los cuales puede tener lugar el trabajo previa solicitud del empleador. 114 “patrón de trabajo”: la forma de organización del tiempo de trabajo y su distribución con arreglo a un determinado patrón por el empleador. 54 garantizadas y la remuneración del trabajo fuera de dichas horas, los días que podrán exigir que el trabajador vaya a su puesto de trabajo y el periodo mínimo de preaviso a que tiene derecho el trabajador 115 . En el caso que no se proporcione previamente alguna de la información anteriormente mencionada se le proporcionará de manera individual al trabajador desde el primer día de trabajo y el séptimo día natural. Las modificaciones de la relación laboral deben proporcionarse también por escrito, tal y como establece el artículo 6. Con respecto al artículo 7 los trabajadores que son enviados a otro estado miembros se debe proporcionar toda documentación necesaria establecida en el artículo 5 antes de su partida. Este Capítulo será aplicable a los trabajadores del mar y a los pescadores. Ahora bien, no se aplicarán el artículo 4, apartado 2 letras m) y o), y el artículo 7. En el Capítulo III de la Directiva se establecen los requisitos mínimos relacionados con las condiciones laborales. Aquí es donde comenzamos a ver los cambios y nuevas introducciones relativas a las condiciones laborales de los trabajadores. Este Capítulo engloba desde el artículo 8 hasta el 14, donde se establece la duración máxima del periodo de prueba estipulándose una duración máxima de seis meses, siempre y cuando no sean de duración determinada que será en tiempo proporcional a la duración de su trabajo Además, los Estados miembros deben garantizar que los empleadores no prohíban a los trabajadores a aceptar un empleo paralelo fuera de su calendario de trabajo, ni que pueda verse sancionado por esto. En el artículo 10 se introducen la previsibilidad mínima del trabajo, que es muy importante en esta directiva. El empleador no puede obligar al trabajador a incorporarse a su puesto de trabajo si existe las siguientes circunstancias:  Que el trabajo sea dentro de las horas y días de referencias. 115 RUEDA RODRIGUEZ, A. E, “Condiciones laborales en la Unión Europea: Directiva (UE) 2019/1152”, Revista Latinoamericana de Derecho Social, México, 2020. Pp 219-230. 55  Y que el empleador informe de la tarea que debe de realizar el trabajador con un preaviso razonable establecido en la legislación. Si no se cumplen estas características el trabajador puede rechazarlo y no puede ser sancionado por ello. Otro derecho que se establece en el artículo 12 para los trabajadores es que los Estados miembros deben garantizar a los trabajadores que tengan una antigüedad mínima de seis meses con el mismo empleador y que haya superado el periodo de prueba pueda solicitar un empleo con condiciones laborales que le proporcione previsibilidad y una mayor seguridad. Y, que, el empleador tendrá que remitir respuesta motivada en el plazo de un mes a partir de la solicitud del trabajador. También, el empleador debe de proporcionar al trabajador la formación necesaria para llevar a cabo su trabajo y debe ser de manera gratuita. Los Estados miembros tendrán la competencia de decidir si se aplica o no los artículos 12 y 13 a las empeladas de hogar. Y, además, no se aplicará a los trabajadores del mar y a los pescaderos los artículos 9, 10 y 12. Podemos observar como existe una errata en la redacción del siguiente Capítulo puesto que se enumera como Capítulo V, pero el capítulo IV no está redactado. Por lo que, lo mencionaré como Capítulo V pero tenemos que tener en cuenta que es el Capítulo IV de la Directiva. En el Capítulo V se establece las disposiciones horizontales distribuidas entre el artículo 15 y el artículo 19. Donde podemos encontrar las presunciones legales y los mecanismos de resolución anticipada de litigios. Si el trabajador no recibe toda la información necesaria que se ha comentado en el artículo 5 y 6, los Estado miembros deben garantizar que el trabajador sea considerado de manera beneficiosa de las presunciones favorables definidas y que el empleador podrá refutar, o que pueda presentar una reclamación ante el organismo competente. Los Estados miembros deberán proporcionar todas las medidas necesarias para proteger a los trabajadores y representantes de los mismos contra cualquier tipo de trato que pueda ser desfavorable para el trabajador por hacer valer sus derechos establecidos en la presente Directiva, pudiendo el trabajador interponer una reclamación contra el empresario. 56 Además, deberán de proteger al trabajador y adoptar toda medida necesaria para prohibir el despido de este. El trabajador podrá requerir al empleado las causas de su despido y este tendrá que proporcionárselo por escrito. Las sanciones serán establecidas por el régimen de sanciones aplicables que tenga cada Estado miembro por las infracciones que se puedan cometer y que incumpla lo establecido en esta Directiva. Por último, tenemos el Capítulo VI con las disposiciones finales, donde se engloba del artículo 20 al 26. En su artículo 20 habla de la Cláusula de no regresión y disposiciones más favorables, donde deja bien estipulado que esta Directiva no puede constituir una justificación para disminuir la protección que ya tienen los trabajadores. Además, los Estados miembros podrán introducir disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables 116 . Esta Directiva debe transponerse al ordenamiento interno de cada Estado miembro a más tardar el 1 de agosto de 2022, y deberán informar de manera inmediata a la Comisión. La revisión de esta Directiva deberá ser antes del 1 de agosto de 2027, siempre teniendo en cuenta a las microempresas y las pequeñas y medianas empresas. Por otro lado, queda derogada la Directiva 91/533/CE con efectos del 1 de agosto de 2022 y entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. 5.3. Transposición de la Directiva 2019/1152 al ordenamiento interno español. Como se ha comentado en el apartado anterior, los Estados miembros tienen hasta el 1 de agosto de 2022 para transponer esta Directiva en su ordenamiento interno. Nuestro país hasta el día de hoy no ha hecho ninguna modificación de nuestra normativa laboral. Por lo que, tendrá que hacer las revisiones que sean pertinentes de las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores y de otras normas en materia laboral concordantes para poder cumplir con el plazo que ha estipulado la Unión Europea. 116 JALIL NAJI, M., “Capítulo XVI. La transposición de la Directiva 2019/1152: ¿Una oportunidad para intervenir en la precariedad laboral asociada a la ordenación jurídica del tiempo de trabajo?. Congreso Internacional <retos interdisciplinares en el Entorno de la Industria 4.0.>, 2019. 63 CALLAU DALMAU, P: “El principio de voluntariedad como presupuesto sustantivo del trabajo a tiempo parcial”, Dialnet – Universidad de la Rioja. La Rioja, 2018. 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REAL DECRETO -LEY 15/1998, de 27 de noviembre, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo en relación con el trabajo a tiempo parcial y el fomento de su estabilidad. REAL DECRETO LEGISLATIVO 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. REAL DECRETO 1424/2002, de 27 de diciembre establece que la empresa debe de comunicar al Servicio Público de Empleo el contenido de los contratos o sus modificaciones y que para ello tienen un plazo de 10 días hábiles desde que se celebran. LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. REAL DECRETO-LEY 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores. REAL DECRETO LEGISLATIVO 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. REAL DECRETO LEGISLATIVO 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. REAL DECRETO Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. REAL DECRETO-LEY 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo. 6.3 Jurisprudencial. 6.3.1 Tribunales de la Unión europea. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 24 de abril de 2008, C55/07 y C56-07 (Asunto Michaeler). 67 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Asunto C-283/11, de 22 de enero de 2013. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2012 C-229/11 (Asunto Heimann). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. ECLI:EU:C: 2013:122. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre de 2014. T. MASCELLARI, C-221/2013. En la que se plantea el caso de una mujer que prestaba servicios con un contrato a tiempo parcial durante 3 días a la semana para el Ministerio de Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2019 (asunto C161/18). 6.3.2 Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1996. (Rec. 2702/1995). Sentencia del Tribunal Supremo del 11 de mayo de 1998. (Rec. 3879/1995). Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de mayo de 2007 (Rec.85/2006). Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2012 (Rec. 281/2011). Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de abril de 2014. (Rec. 183/2013). Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (Rec. 341/2016). Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2018, (Rec. 2329/2016). 6.3.3 Tribunal Constitucional. Sentencia 253/2004, de 22 de diciembre de 2004. Cuestión de inconstitucionalidad 2045/1998. Planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Pontevedra respecto del párrafo segundo del art. 12.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la versión del texto refundido de 1995. Vulneración de los derechos a la igualdad en la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo: determinación de los periodos de cotización de las 68 prestaciones de Seguridad Social computando exclusivamente las horas trabajadas, en perjuicio de las trabajadoras a tiempo parcial. Sentencia 61/2013, de 14 de marzo de 2013. Cuestión de inconstitucionalidad 5862-2003. Planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en relación con la disposición adicional séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Derechos a la igualdad en la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo: determinación de los períodos de cotización de las prestaciones de Seguridad Social computando exclusivamente las horas trabajadas, en perjuicio de los trabajadores a tiempo parcial (STC 253/2004). Sentencia 213/2015, de 8 de octubre de 2015. Cuestión de inconstitucionalidad 1997-2015. Planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid respecto de los artículos 8 y 10 del RDL, de 28 de noviembre, por el que se crean un fondo estatal de inversión local y un fondo especial del Estado para la dinamización de la economía y el empleo y se aprueban créditos extraordinarios para atender a su financiación. Competencias sobre ordenación general de la economía: inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por inadecuada formulación de los juicios de aplicabilidad y relevancia. (STC 201/2015). Sentencia 91/2019, de 3 de junio de 2019. Cuestión interna de inconstitucionalidad 6882019. Planteada por la Sala Segunda del Tribunal Constitucional en relación con la regla tercera, letra c), de la disposición adicional séptima, apartado 1, del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en la redacción dada al precepto por el art. 5.2 del Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores a tiempo parcial y otras medidas urgentes en el orden económico y social. Prohibición de la discriminación por razón de sexo: nulidad parcial del precepto legal que, al regular la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, incurre en discriminación indirecta. Sentencia 155/2021, de 13 de septiembre de 2021. Cuestión de inconstitucionalidad 15302021. Planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el artículo 248.3 del texto refundido de la Ley general de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Principio de igualdad y prohibición de discriminación por razón de sexo: nulidad parcial de precepto legal que regula 69 las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común de los trabajadores contratados a tiempo parcial. 6.3.4 Tribunal Superior de Justicia. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, de 17 de julio de 2009 (Rec. 195/2009). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 19 de mayo de 2010 (Rec. 3738/2005). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 7 de junio de 2013. (Rec. 281/2013). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de febrero de 2016 (Rec. 968/2015). Sentencia 3436/2019, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de junio de 2019. (Rec. 6819/2018). 6.4 Otras fuentes. EUROPEAN PILAR OF SOCIAL RIGHTS. “El pilar europeo de derechos sociales en 20 principios” Web oficial de la UE. 2015. INFORME VI de la 48ª reunión de la OIT: Las trabajadoras en un mundo de evolución. Ginebra, 1963. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (INE). Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada. 2022 Ocupados por tipo de contrato o relación laboral de los asalariados, sexo y tipo de jornada(3961) (ine.es) [Consultado: 11 mayo] JALIL NAJI, M., “Capítulo XVI. La transposición de la Directiva 2019/1152: ¿Una oportunidad para intervenir en la precariedad laboral asociada a la ordenación jurídica del tiempo de trabajo? Congreso Internacional <retos interdisciplinares en el Entorno de la Industria 4.0.>, 2019. 70 KLEIS, J. “Mejora de las condiciones de trabajo en la Unión Europea: el Consejo adopta una Directiva que incrementa la transparencia y la previsibilidad en el trabajo” Consejo de la Unión Europea. 13 de junio de 2019. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT). Cap 2- ¿Cuantas tasas de salario mínimo debería haber? 2.4Igualdad de remuneración por trabajo de igual valor. 1996-2022. PIPERIDIS, S. “Condiciones laborales transparentes y previsibles: el Consejo acuerda una orientación general”. Consejo de la Unión Europea. 2018.