Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas

GRADO EN COMERCIO TRABAJO FIN DE GRADO “DERECHO DE LA COMPETENCIA: EL ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO DE GRANDES EMPRESAS TECNOLÓGICAS” MARÍA SOLEDAD VÁZQUEZ DE PRADA SÁNCHEZ-GIRÓN FACULTAD DE COMERCIO VALLADOLID 20 JULIO 2021 UNIVERSIDAD DE VALLADOLID GRADO EN COMERCIO CURSO ACADÉMICO 2020/2021 TRABAJO FIN DE GRADO “Derecho de la competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas” Trabajo presentado por: María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Firma: Tutor: José Miguel Hernández-Rico Firma: FACULTAD DE COMERCIO Valladolid, 20 julio 2021 ÍNDICE 1. MOTIVACIÓN .................................................................................................. 1 2. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA COMPETENCIA ............................. 2 2.1 Orígenes ...................................................................................................... 2 2.1.1. Estados Unidos ................................................................................... 2 2.1.2. Unión Europea .................................................................................... 3 2.1.3. Similitudes Estados Unidos - Unión Europea ..................................... 5 2.1.4. La modernización de la normativa de la UE ....................................... 6 2.2 Mercados digitales .................................................................................. 7 2.2.1 Características de los mercados digitales. ......................................... 8 2.2.2 La competencia en los mercados digitales. ........................................ 9 2.2.3 Barreras de entrada .......................................................................... 10 3 POSICIÓN DE DOMINIO ............................................................................... 12 3.1 Concepto ................................................................................................ 12 3.1.1 Mercado relevante ............................................................................ 13 3.2. Regulación ............................................................................................. 17 3.3 Posición de dominio abusiva ............................................................... 18 3.3.1 Dominio de una o varias empresas .................................................. 19 3.3.2 Explotación abusiva .......................................................................... 19 3.4 Régimen sancionador ........................................................................... 21 4 CASO PRÁCTICO: GOOGLE ....................................................................... 22 4.1 Historia de Google ................................................................................ 22 4.2 Noticias Europeas ................................................................................. 23 4.3 Noticias EEUU ....................................................................................... 33 5 CASO PRÁCTICO FACEBOOK ................................................................... 36 5.1 Historia de Facebook ............................................................................ 36 5.2 Noticias Europeas ................................................................................. 39 5.3 Noticias EEUU ....................................................................................... 41 6 CASO PRÁCTICO APPLE ............................................................................ 43 6.1 Historia de Apple ................................................................................... 43 6.2 Noticias Europeas ................................................................................. 45 6.3 Noticias estadounidenses .................................................................... 49 7 CASO PRÁCTICO AMAZON ........................................................................ 51 7.1 Historia de Amazon ............................................................................... 51 7.2 Noticias Europeas ................................................................................. 54 7.3 Noticias EEUU ....................................................................................... 55 8. BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 57 1 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 1. MOTIVACIÓN El presente trabajo aborda el análisis en profundidad del término “abuso de posición de dominio” señalando las diferencias principales entre la regulación del Derecho estadounidense y el europeo. El derecho antimonopolístico surge a finales del siglo XIX en Estados Unidos en una época de auge de políticas proteccionistas que favorecían el desarrollo de monopolios y cárteles. Gracias a la creación de nuevas leyes, como la Ley Sherman de 1980, otros países pudieron inspirarse en ella para crear una regulación semejante en Derecho de la Competencia. Dentro del Derecho de la Competencia, el abuso de posición de dominio se encuentra como una de las materias con mayor importancia y, aunque en numerosas ocasiones, leyes y pronunciamientos de tribunales hayan aspirado a acotar el término, lo cierto es que aún continúa generando dudas a las empresas, que desconocen con exactitud el límite de la legalidad. A pesar de ser una práctica prohibida por la ley, son numerosos los casos de empresas que abusan de esta posición dominante para aumentar sus beneficios. En este trabajo se presentan también cuatro casos prácticos de análisis de actos ilegales por parte de las más grandes empresas tecnológicas de nuestra época, Google, Facebook, Apple y Amazon. Uno de los motivos principales para realizar un estudio sobre este tema, es la necesidad de profundizar conocimientos sobre páginas web y aplicaciones que millones de personas utilizamos a diario, y en muchas ocasiones desconocemos por completo su funcionamiento o sus intereses, para así tener más poder de decisión sobre los datos personales que facilitamos a estas entidades. Palabras clave: Derecho de la competencia, Ley Sherman, Mercado digital, Mercado relevante Estados Unidos, Unión Europea, Abuso de posición de domino. 2 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 2. INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE LA COMPETENCIA 2.1 Orígenes Se podría fijar en la Edad Media el origen de las primeras políticas relativas a la defensa de la competencia. De forma más específica, a la época en la que los gremios iban perdiendo la exclusividad en el desarrollo del comercio y los privilegios para la producción de bienes determinados. Edward Coke¹ afirma la existencia de la prohibición de monopolios desde el Derecho Romano. El derecho antimonopolístico propiamente dicho, tiene su inicio a finales del siglo XIX en EEUU, en una sociedad con economía proteccionista en la cual abundaban los monopolios y cárteles empresariales. Por otro lado, en Inglaterra se creó la Ley de Monopolios (Statute of Monopolies) durante el gobierno de Jaime I en 1623, incitado por los abusos de la monopolización generada por las escasas normas relativas al comercio existentes en el momento. 2.1.1. Estados Unidos En 1890, surge en EEUU el Derecho de la Competencia cuando el Congreso aprueba el proyecto de Ley Contra los Monopolios (Antitrust), concebido por el senador del Estado de Ohio, John Sherman, proyecto conocido como Ley Sherman, cuyo encabezado decía lo siguiente: “una ley de protección del comercio contra las restricciones ilegales y los monopolios”. A lo largo de todo un siglo a partir de ese momento, surgen nuevas normas sobre monopolios, concentraciones empresariales, cárteles, prácticas restrictivas de la competencia y otros aspectos relacionados con el Derecho de la Competencia y antimonopolístico. Entre el periodo después de la Guerra Civil (finalizada en 1865) y 1890 según la doctrina convencional, los acuerdos económicos y cárteles que operaban a lo largo de todo el país permitían a las empresas crear acuerdos en los que se fijaban precios para repartirse los mercados. Las normas antimonopolio brotaron como respuesta del Estado a las restricciones a la libertad económica ocasionada por estos fenómenos. 9 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Aspectos relevantes de la economía digital: - Infraestructura de telecomunicaciones a través de redes que facilitan la conectividad, transmisión, procesamiento y almacenamiento de los datos. - Industrias de información y tecnología, tomando relevancia el desarrollo de programas de software y aplicaciones. Gracias a este mercado digital es posible la reducción de costes por transacción. El aumento de la eficiencia de los procesos, la gran adaptabilidad y calidad de estas aplicaciones disponibles, junto con la deslocalización geográfica, son los principales incentivos de las empresas para entrar en el mercado. Gracias a las nuevas tecnologías y al desarrollo de la logística y medios de transporte es posible adquirir productos desde cualquier lugar del mundo, reduciendo el proceso de búsqueda y comparación de precios y costes y pudiendo escoger entre una oferta mucho más amplia. 2.2.2 La competencia en los mercados digitales A pesar de la eliminación de las barreras geográficas, surgen barreras de otras índoles, como por ejemplo barreras privadas que afectan a la competencia, generalmente interfiriendo la entrada de nuevos competidores al mercado. Esto sucede en mercados de gran competencia, como telefónicas, alimentos y agroindustria. Así, aumenta también la probabilidad de que aparezcan conductas contrarias a la competencia y a que sus efectos se produzcan en varias jurisdicciones. Esto incrementa la dificultad de llevar a cabo las investigaciones de las autoridades de competencia, debido a las diferencias de tipificación de las legislaciones. Con los nuevos mercados digitales, las entradas y salidas de competidores son mucho más rápidas, lo que genera mayor presión para modernizar la tecnología o los productos que desplacen a los ya existentes. Es decir, se pueden crear empresas monopólicas, pero su posición suele ser temporal, ya que con la facilidad de entrar en el mercado es más sencillo que entren competidores y es más difícil mantener la posición durante largos periodos, con excepciones como Google, Facebook o YouTube. Con lo expuesto hasta aquí, se pueden generar efectos interesantes desde el punto de vista del Derecho de la Competencia: 10 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 1. Cuando una empresa entra en el mercado creando nuevas relaciones de competencia y desplazando a otros competidores, puede utilizar la posición de dominio para aumentar el precio de los bienes, después de haber captado al público objetivo de consumidores. Otra actuación podría ser que la empresa nueva, redujera los precios de forma drástica, para eliminar del mercado a los competidores y una vez logrado, volver a incrementar los precios. 2. Las empresas que se encuentran en posición dominante suelen ser capaces de crear grandes bases de datos con información de los clientes, con lo que se obtienen ventaja sobre los competidores que no se encuentran en tal situación de poder. Otra de las características de los mercados digitales son los efectos de red, es decir, es la capacidad de conexión entre los oferentes y demandantes de productos y los servicios a gran escala. Cuantos más usuarios se relacionan con una red, se genera más valor para todos los participantes del mercado, al aumentar la posibilidad de crear relaciones exitosas. Los efectos de red se potencian más en los mercados digitales, a pesar de no ser exclusivos de estos mercados. Es característico de plataformas formadas por dos o más partes, en las que los oferentes aumenten el valor para los participantes del otro lado (demandantes), aumentando el valor añadido global para ambas partes. Por ejemplo, en plataformas como Cabify o Uber, cuantos más conductores haya afiliados, habrá más usuarios interesados en utilizar sus servicios, lo que en teoría ayuda a un equilibrado natural de los precios de la plataforma. 2.2.3 Barreras de entrada Son obstáculos de diferentes tipos que impiden o dificultan la entrada de nuevas empresas a un mercado determinado. Pueden ser legales, económicas o de otros tipos como de reputación, que hace prácticamente imposible que una empresa consiga captar el segmento de consumidores necesario debido a la fuerte competencia Las economías de escala consiguen que el coste unitario de los productos sea extremadamente bajo. Por lo general, cuanto mayor es la cantidad producida, menor es el 11 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón coste por unidad, por tanto, es complicado que empresas más pequeñas consigan entrar en el mercado y sean capaces de competir. Las barreras de entrada en un mercado suelen ser el resultado de la eficiencia económica de las empresas, de un nivel adecuado de innovación en técnicas de venta, producción y desarrollo e investigación y de estar pendiente de forma continua de las necesidades de los consumidores y buscar cómo satisfacerlas. De forma general, ésto no supone un problema en cuanto a legislaciones y políticas de competencia. Hay algunos casos en que estas barreras son creadas de forma artificial con el objetivo de impedir la entrada al mercado de nuevos competidores. De cualquier forma, la efectividad de las barreras depende de las capacidades y recursos de las nuevas empresas que quieren entrar al mercado. Las empresas que son muy competitivas pueden esquivar las barreras con cierta facilidad, considerándose como amenaza real para los competidores que ya tienen una buena posición en el mercado. A continuación se encuentran algunas barreras de los mercados digitales que suponen una problemática en cuanto a su investigación y denuncia por parte de las autoridades:  Diseños regulatorios insuficientes: un modelo regulatorio podría considerarse un obstáculo para la competencia, mientras un nuevo modelo de negocio, puede correr el riesgo de ser reconocido como un supuesto equivocado, limitando los beneficios de las innovaciones para los consumidores. Una regulación deficiente conlleva la eliminación de incentivos para que las empresas inviertan en innovación para incrementar su eficiencia.  Efectos de red: también se les llama “efectos de la economía de escala del lado de la demanda”. Es la principal característica de los mercados digitales, aunque no tiene por qué aparecer en todos necesariamente. Su definición corresponde a los efectos que el valor de un producto añade al mercado.  Factor de interoperabilidad: es la capacidad de interacción que tiene una plataforma de interactuar, comunicarse o conectarse con otras. Cuanto mayor es esta capacidad, mayor es el valor de la plataforma y de los bienes y servicios que se ofrecen. Supone 12 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón para el consumidor un aumento del acceso a las opciones, proveedores y plataformas secundarias.  Big Data y algoritmos: la digitalización de los mercados y la economía supone un aumento en la capacidad de procesamiento, almacenamiento y tratamiento de datos a través de algoritmos. Éstos permiten analizar gran cantidad de información proporcionada por los propios clientes, que obtienen determinados servicios a cambio de aceptar proporcionar esta información personal sobre intereses, género, estudios, ubicaciones… Este tema genera controversias en el sentido de que no siempre los usuarios son realmente conscientes de los términos y condiciones que aceptan en las plataformas que utilizan, ya que son un texto extenso al que no mucha gente dedica tiempo o entiende. El Big Data puede restringir la competencia de varias formas: - La obtención de información podría formar una barrera de entrada al mercado. - Puede facilitar prácticas de abuso de posición de dominio de mercado. - Puede favorecer practicas colusorias entre los competidores. Con la existencia de algoritmos, es más sencillo fijar precios o crear acuerdos con la posibilidad de conocer si se producen desviaciones de los participantes del acuerdo y también realizar cambios según el comportamiento del mercado, sin que los implicados tengan la necesidad de interactuar directamente como antes, lo que dejaba un rastro de pruebas como llamadas o mensajes que se convertirían en evidencia clara del acuerdo ilícito. 3 ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO 3.1 Concepto El abuso de posición de dominio se define como una conducta unilateral de una o varias empresas que se encuentran en posición de dominio en el mercado, que restringe de forma indebida la competencia de dicho mercado. Esta práctica se prohíbe en el Derecho Español en el Artículo 2 de la Ley 15/2007, del 3 de Julio, de Defensa de la Competencia y también en la normativa comunitaria europea en el artículo 102 del Tratado Fundacional de la Unión Europea (TFUE en daleante). 13 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Hay que aclarar que tanto la posición de dominio como los monopolios de origen natural no están prohibidos, sino que lo que se prohíben son las conductas abusivas que puedan derivarse de estas situaciones. A partir de la ley nacional y el TFUE no se pueden presumir posiciones de domino, ya que no se cuenta con las referencias o definiciones concretas para estos casos. 3.1.1 Mercado relevante Mercado relevante se define como la referencia geográfica del mercado en la que la empresa compite realmente. Está formado por tres dimensiones: compradores, necesidades y alternativas tecnológicas. La Comisión Europea y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea señalan que el mercado de un producto comprende los productos y servicios considerados sustitutivos o intercambiables por sus características, uso que se hace de ellos o el precio establecido. Para poder analizar la posición de dominio, debemos tener en cuenta el sector de actividad en el que se desarrolla la empresa, así como el área geográfica en la que opera. Por tanto, una empresa con una elevada posición de mercado o posición de dominio, podría utilizar este poder para obtener ventaja, impidiendo la entrada en el mercado de nuevos competidores o dificultar la permanencia en el mercado. Generalmente se consideran actos ilícitos, ilegales en mercados de competencia. Se denominan actos de abuso de posición de dominio. Para que una empresa pueda llegar a cometer estos actos de abuso de posición, debe contar con una posición de dominio de mercado. Para poder conocer si la empresa cuenta con esta posición de dominio de mercado, hay que describir si puede imponer condiciones de compra o venta de forma independiente a los competidores y proveedores. Además, los clientes y proveedores no deben tener alternativas distintas a la empresa dominante para poder comprar o vender los bienes. De esta forma, la empresa dominante no tendrá competidores con suficiente fuerza para enfrentarse. El concepto de mercado relevante permite identificar el alcance del mercado en el que opera una empresa determinada. Cuando menor sea el número de proveedores a los 14 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón que puede acudir un cliente, es mayor la probabilidad de que la empresa se encuentre en posición de dominio. Un proveedor se encuentra en posición dominante cuando el cliente no tiene alternativas reales para realizar elecciones a la hora de consumir. Hay que hacer una clara distinción entre mercado relevante y mercado económico. El mercado relevante es el medio en el que la competencia puede estar afectada por la práctica de abuso de poder de mercado, en el que una empresa implanta las condiciones de venta ya que no existen alternativas para el comprador. La amplitud del mercado relevante depende de la posibilidad que tiene el comprador de adquirir otros bienes sustitutivos y de la ubicación de los competidores. En conclusión, cuanto menor es el número de alternativas de consumo, es menor el mercado relevante y viceversa. Por otro lado, el mercado económico puede entenderse como el lugar en el que se realizan transacciones de compra-venta o la forma de intercambio de bienes y servicios, estando formado por las variables de oferta y demanda de productos o servicios, entendidos de forma individual o colectiva. Típicamente un mercado relevante se define combinando dos dimensiones: la del producto y la geográfica. También hay que distinguir las prácticas colusorias, que son acciones sincronizadas entre empresas competidoras o empresas que operan en las distintas fases del proceso productivo o de comercialización, que se coordinan para crear pactos y convenios para actuar de forma conjunta, dando lugar a una restricción ilícita de la competencia. Se distingue de los actos de abuso de posición de dominio, en que éstos son generalmente unilaterales, mientras que las prácticas colusorias están formadas por dos o más agentes intervinientes, que deben tener plena independencia y capacidad para la toma de decisiones empresariales, pues solo así puede decidir si participar o no en la práctica colusoria. De esta forma, si las empresas no son independientes, sea por pertenecer al mismo grupo económico u otras razones, no pueden actuar con libre decisión y por tanto no cumplen el supuesto para participar en una práctica colusoria. Las prácticas colusorias se clasifican en horizontales y verticales: 15 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Horizontales cuando se producen entre dos o más agentes competidores en el mismo nivel, ya que ambos producen bienes sustitutivos. Verticales cuando se producen entre eslabones de distintos niveles del proceso productivo de un producto. Para conocer la existencia de posición de dominio en un mercado relevante, existen varias herramientas de análisis que pueden dividirse en dos grupos: 1º. Competencia actual: herramientas de evaluación de la estructura del mercado y los participantes en el momento de la denuncia. Busca identificar el porcentaje de poder de la empresa denunciada en el mercado relevante en comparación con los demás participantes, además de medir la competitividad del mercado en términos globales. Para esto, se utilizan dos herramientas: a) La evaluación de las participaciones en el mercado, considerando a todas las empresas del mercado relevante y la medición de participación en el mercado, en la que hay que tener en cuenta distintos factores como la capacidad productiva de cada empresa, volumen de producción, ventas o volumen de ingresos. Para calcular las participaciones de mercado, suele ser el número de unidades vendidas, que indica el nivel de aceptación que tienen los productos entre los clientes. En otros casos, como productos con marca, es recomendable utilizar los ingresos obtenidos como medida, ya que son mejor indicador de la fidelización de los clientes hacia una empresa y, por tanto, su capacidad de dominio en cuanto a condiciones de venta. La participación de mercado no debe tomarse como el elemento clave que determina la existencia de una situación de posición de dominio. La participación de cada empresa en términos porcentuales del mercado debe compararse con el resto de las empresas pertenecientes al mercado relevante, ya que, de haber más empresas con un porcentaje similar, no significa la existencia de un mayor poder para poder controlar el mercado. Por último, es de importancia que la evaluación de la participación en el mercado se lleve a cabo teniendo en cuenta diferentes periodos, para conocer si el mercado es estable, o sufre grandes variaciones, por ejemplo, estacionales, y si la empresa tiene una 16 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón participación elevada constante durante un periodo de tiempo suficiente como para poder determinarlo. b) Por otro lado, para la medición de participación en el mercado, hay que tener en cuenta el índice de concentración de mercado, utilizado para la medición de las condiciones de competencia en un mercado determinado, sin evaluar la importancia de la empresa en el mercado, como se realiza en la participación de mercado. En este caso, se determina que cuanto mayor es el grado de concentración presentado, el mercado es menos competitivo, y viceversa. El principal método utilizado para medir la concentración del mercado es el Índice Hirschman-Herfindahl (IHH) basado en las participaciones de las empresas que forman el mercado relevante. Se representa con el sumatorio de los cuadrados de estas participaciones. Cuando el IHH indica que el mercado es desconcentrado o moderadamente concentrado, las condiciones de competencia son mayores, mientras que serán menores en los mercados con gran concentración. Si el resultado del análisis de competencia actual supone que, en una empresa con una alta participación, sin otros grandes competidores directos en un mercado con gran concentración, la posibilidad de que exista una posición de dominio es mayor. Sin embargo, a pesar de realizar un análisis de competencia actual, no se podrá considerar suficiente como para determinar una posición de dominio, sino que será necesario realizar un análisis de competencia potencial para obtener un resultado fiable. 2º. Competencia potencial: herramientas para la evaluación de la dinámica del mercado para determinar si el comportamiento de las empresas pertenecientes al mercado relevante se ve afectado por el riesgo que implica la entrada de nuevos competidores en el mercado. Para evaluar la competencia potencial, el objetivo es determinar la probabilidad de que la distribución en las cuotas de mercado y el nivel de concentración del mercado relevante se mantengan, en el futuro, en posiciones semejantes o sufran variaciones causadas por la entrada de nuevos competidores al mercado. Cuando hay una alta posibilidad de variación en los participantes del mercado relevante, las condiciones de competencia actual se pueden transformar con la nueva competencia, impidiendo que la empresa denunciada se comporte de forma indebida a pesar de tener una alta cuota de mercado. 17 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 3.2. Regulación Con anterioridad se ha mencionado que el abuso de posición de dominio está regulado tanto por la normativa europea comopor la propia nacional Respecto a la normativa europea comunitaria, el artículo 102 TFUE es el que sanciona actos de explotación de una o varias empresas en situación de posición dominante en el mercado común. La prohibición de estos actos se encuentra también regulada en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, que también trata el abuso de posición de domino. En este artículo se regula: - La prohibición de la explotación abusiva de una situación de posición de dominio, por parte de una o varias empresas. - Se considera abuso las siguientes situaciones: la imposición de precios, condiciones comerciales o servicios no equitativos, tanto de forma directa como indirecta; la limitación de producción, distribución o desarrollo técnico en detrimento injustificado de otras empresas o consumidores, la aplicación de condiciones diferentes ante prestaciones semejantes, que otorgue a algunos consumidores una situación perjudicial frente a otros; el rechazo injustificado a satisfacer la demanda de productos o servicios; la celebración de contratos con aceptación de beneficios suplementarios que no tengan relación con el objeto del contrato. - La prohibición se aplica en los casos en que la posición de dominio de mercado haya sido establecida por un sistema legal. Tanto en el TFUE como en la ley nacional, se sigue el mismo modelo de prohibición, un listado con las conductas que se consideran comportamientos abusivos junto a la disposición general. La norma nacional es más amplia que la europea, ya que recoge algunas conductas que no se recogen en el TFUE artículo 102, que trata solamente sobre las que se pueden considerar injustas, no razonables. 18 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 3.3 Posición de dominio abusiva Antes de analizar si una posición de dominio es abusiva y por tanto prohibida, se delimitará el mercado relevante afectado. Ai existe una posición de dominio de la empresa en este mercado, y si el comportamiento de dicha empresa puede ser considerado explotación abusiva de la situación de dominio en el mercado. Como se ha definido en el apartado 2.1.1 del presente trabajo Mercado relevante, la posición de dominio solo se define en relación a un área geográfica delimitada, en la que se ofrecen y demandan productos similares y en un sector de productos. Delimitar el mercado relevante en el que se desarrolla la empresa es necesario para poder definir la cuota de mercado que otorga la posición de dominancia. Tanto el Tribunal de Justicia como la Comisión Europea indican que el mercado de referencia de un producto engloba también otros productos y servicios considerados sustituibles o intercambiables por sus características, precio o utilidad, por parte de los consumidores. En cuanto a la sustituibilidad de la demanda, se agrupan productos con condiciones semejantes suficientes como para ser considerados sustitutivos a los que ofrece la empresa. Respecto a la sustituibilidad de la oferta, se valora si un producto que no es sustitutivo desde el punto de vista de la demanda, podría ser fabricado con características similares por otros fabricantes distintos. Esto debe relacionarse en un mercado de referencia en el que las empresas desarrollan un suministro de productos o servicios en las que las condiciones de competencia son relativamente homogéneas, y se diferencia de otras zonas geográficas porque las condiciones de competencia son diferentes. La cuota de mercado es otro elemento imprescindible para determinar una posición de dominio en el mercado. Una cuota de mercado elevada y mantenida durante un periodo de tiempo determinado podrá indicar la posición de domino. El principal problema que surge para determinar el porcentaje de cuota de mercado es a partir de cuál, se consideraría situación de posición de dominio. Con una cuota del 100% la empresa se encuentra en situación de monopolio. Para niveles inferiores al 100%, se debe estudiar 25 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón fabricantes puedan obtener estas aplicaciones, deberán firmar contratos con Google que cuentan con algunas restricciones. La decisión de la Comisión Europa define principalmente tres tipos delimitados de restricciones contractuales exigidas por Google a los fabricantes de dispositivos móviles y operadores de redes móviles, que le permiten usar Android como la forma de consolidar su posición en el mercado. Es decir, realmente no se juzga el modelo de fuente abierta de Android o su sistema operativo, sino el uso que se hace de éste. La decisión final de la Comisión determina que Google cuenta con una posición dominante en mercados digitales de búsqueda en internet, de tiendas de aplicaciones para Android y de sistemas operativos móviles con licencia (Android).  Servicios de búsqueda general Google disfruta de posición de dominio en todos los mercados nacionales de búsqueda en internet en los 31 Estados que forman el Espacio Económico Europeo (EEE): se estiman cuotas superiores al 90% en la mayoría de los Estados. Ésta fue la conclusión principal también del caso Google Shopping de junio de 2017. A pesar de ésto, se investigó también la medida en que la competencia entre el sistema operativo iOS de Apple y Android de Google, podría limitar el poder de mercado de Google ante la concesión de las licencias de Android para los fabricantes de dispositivos móviles. La Comisión concluyó que esta competencia realmente no supone una limitación suficiente para Google por varias razones: - El valor en el mercado de los dispositivos Apple suele ser superior al de los Android, por lo que no se pueden considerar como accesibles o sustitutivos para gran parte de los usuarios. - La decisión de compra final tiene en cuenta muchos aspectos diferentes aparte del sistema operativo utilizado por el móvil, como la marca, tamaño, precio, color y otras características de la parte física del teléfono. 26 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón - Los consumidores de dispositivos Android se enfrentan a ciertos costes al cambiarse a dispositivos Apple, como perder las aplicaciones, los contactos y datos, aparte de la necesidad de aprender a manejar un sistema operativo nuevo. - Suponiendo que los usuarios de Apple pasaran a utilizar Android, el impacto para Google sería en parte limitado, ya que el motor de búsqueda predeterminado para Android es Google Search, y por tanto, es previsible que los usuarios Apple utilicen este buscador.  Normativa antimonopolio en la UE En Europa, realmente no es ilegal la posición dominante por parte de una empresa según las normas de la propia Unión Europea. Pero por otra parte las empresas en esta posición deben ser responsables, en mayor medida, de no abusar de su dominio en el mercado, produciendo una limitación a la competencia, tanto en el mercado relevante en el que operan, como otros mercados. Para mantener su posición dominante en la búsqueda en Internet Google realiza tres tipos de prácticas distintos: 1) Vinculación ilegal de las aplicaciones de búsqueda y navegación de Google Google ofrece un paquete de aplicaciones y servicios móviles a los fabricantes, que incluye Google Play Store, la aplicación Google Search y el navegador Google Chrome. La licencia de Google restringe a los fabricantes para que preinstalen algunas aplicaciones, pero no todas. Los fabricantes confirman que Play Store es imprescindible para el manejo del sistema operativo y que los usuarios dan por hecho que viene preinstalada en sus móviles, ya que, principalmente por temas legales, no pueden descargarlas ellos mismos. La Comisión concluye que Google participa en dos casos de vinculación ilegal: En primer lugar, la vinculación relacionada con la aplicación Google Search: como resultado, Google, asegura que la instalación de esta aplicación se encuentra en prácticamente todos los dispositivos móviles fabricados o vendidos en el EEE. 27 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Esta práctica se considera ilegal desde 2011, cuando Google reafirma su posición dominante en el mercado de aplicaciones para el sistema operativo Android. Por otra parte está la vinculación del navegador Google Chrome. Google se ha afianzado y asegurado, a través de los fabricantes, la preinstalación de su buscador móvil en prácticamente todos los móviles con sistema operativo Android vendidos en el EEE. Las búsquedas realizadas a través de dispositivos móviles, también suponen un gran uso de Google Search cómo motor de búsqueda por defecto para Google Chrome. Esta práctica vinculante se considera ilegal desde el año 2012, cuando Google incluye el navegador Google Chrome en su paquete de aplicaciones La preinstalación de aplicaciones puede afectar a la competencia, ya que posiblemente los usuarios continuarán utilizando las aplicaciones que vengan preinstaladas en su dispositivo. La Comisión Europea ha estudiado y ha afirmado que la utilización de Google Search es mucho más frecuente en los dispositivos Android, en los que viene preinstalada, que en los dispositivos Windows, en los que no viene preinstalada y son los propios usuarios quienes deberán descargarla. Esto demuestra que los usuarios no descargan aplicaciones de los competidores con la frecuencia que haría falta para compensar esta desventaja comercial que se deriva de la preinstalación. Fecha: 2016 En dispositivos Android en los que Google Search y Google Chrome vienen preinstalados, más del 95 % de todas las búsquedas realizadas en Internet se realizaron a través de estas aplicaciones. Por otro lado, en los dispositivos Windows, en los que Google Search y Chrome no vienen preinstalados, menos del 25% de las búsquedas se realizaron a través de Google Search, mientras que el 75 % de las búsquedas se realizaron con el motor de búsqueda preinstalado para Windows, Bing de Microsoft. De esta forma Google reduce los incentivos de los fabricantes para instalar otras aplicaciones de búsqueda y navegación de competidores, como también los incentivos de los consumidores para descargar estas aplicaciones. Por tanto, se reduce la capacidad de los rivales para competir de manera real con Google. 28 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón La Comisión tuvo en cuenta la defensa de Google sobre la necesidad de vincular Google Search y el navegador Chrome para poder permitir a Google monetizar la inversión realizada en Android. La Comisión llegó a la conclusión de que esta defensa carecía de un fundamento razonable. Play Store otorga a Google miles de millones de dólares aparte de los valiosos datos de búsqueda y la publicidad que obtiene a partir de estas aplicaciones. 2) Realización de pagos ilegales condicionados a la preinstalación de Google Search: Los mayores fabricantes de dispositivos y los operadores de redes móviles se beneficiaron de grandes incentivos financieros como condición a preinstalar exclusivamente Google Search en todos sus dispositivos Android. Esta práctica perjudica claramente la competencia al reducir de forma significativa los incentivos para instalar aplicaciones de búsqueda de otros competidores de Google. La Comisión Europea a través de su investigación demostró que un motor de búsqueda de la competencia no podría compensar a un fabricante ante la pérdida de los pagos de Google por preinstalar sus aplicaciones y seguir obteniendo beneficios a pesar de ello. La Comisión Europea concluye que la conducta de Google fue ilegal entre 2011 y 2014. A partir de 2013 que fue cuando la Comisión empezó a investigar este caso Google tuvo que ir suprimiendo de forma gradual el requisito de vinculación. La práctica ilegal se suprimió definitivamente en el año 2014. 3) Obstrucción ilegal para el desarrollo y distribución de competidores de Android. Google prohíbe a los fabricantes de dispositivos utilizar cualquier versión alternativa de Android, que no haya sido aprobada por Google, con la finalidad de poder instalar aplicaciones exclusivas como Google Store y Google Search. Los fabricantes se veían obligados a no vender productos que funcionaran con bifurcaciones de Android. La Comisión Europea considera esta conducta ilegal a partir del año 2011, cuando Google se desmarcó de la competencia y ocupó una posición dominante en el mercado de aplicaciones. Esta práctica disminuye el incentivo para desarrollar y vender dispositivos con bifurcaciones de Android, a pesar de poder encontrar el código abierto. 29 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón De esta forma se cierra un importante canal para que los fabricantes preinstalen los servicios de búsqueda de otros competidores en las bifurcaciones de Android. Esta conducta incide de forma directa en los usuarios finales, al limitarles el acceso a la innovación y dispositivos móviles inteligentes basados en modificaciones del sistema operativo Android. Como resultado, Google fue quien dictó en realidad los sistemas que podían prosperar en el mercado y cuáles no. De esta forma la Comisión evalúa los argumentos de defensa de Google sobre la necesidad de estas restricciones, que supuestamente evitan la división de Android, y se concluyó que carecían de fundamento racional. Tampoco se pudo demostrar que las bifurcaciones de Google sufrirían fallos técnicos o no serían capaces de soportar las aplicaciones.  Efectos de las prácticas ilegales de Google La Comisión determina que estos tres tipos de abuso pertenecen a una estrategia a nivel mundial de Google para mantener y consolidar su posición dominante de la búsqueda en Internet, en una época, en la que la importancia de Internet en el móvil aumentaba constantemente. Las prácticas abusivas de Google privan a las empresas competidoras de una competencia real basada en los méritos. Estas prácticas ilegales de vinculación, garantizaron la preinstalación del motor de búsqueda y el navegador, en prácticamente todos los dispositivos Android. Y los pagos realizados a cambio de esta preinstalación, tuvieron un gran efecto disuasorio para que los fabricantes no instalaran otros motores de búsqueda. De esta forma Google complicó la innovación y desarrollo de bifurcaciones de Android, lo que podría haber supuesto otras plataformas en las que tuvieran cabida los competidores.  Consecuencias de la decisión La multa fijada supone un importe de 4 342 millones de €. La multa se calcula según las directrices europeas de 2006, sobre la base del valor de los ingresos de Google y también según la gravedad y la duración de la infracción. La Comisión obliga a Google a finalizar su conducta ilegal en un plazo de 90 días y de forma efectiva Google debe detener 30 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón y no volver a participar en ninguna de estas tres prácticas ilegales. También se exige que se abstenga de adoptar otras medidas con el mismo objetivo o equivalente a estas prácticas ya prohibidas. Esta decisión no restringe a Google de mantener un sistema razonable y equitativo que asegure la continuidad y el correcto funcionamiento de los dispositivos con sistema operativo Android que utilicen las aplicaciones y otros servicios exclusivos de Google; pero siempre, sin limitar la libertad de otros fabricantes de crear dispositivos basados en bifurcaciones de Android. Google deberá garantizar el cumplimiento de la decisión tomada por la Comisión, que seguirá de cerca este cumplimiento por parte de Google. Además, tiene la obligación de mantenerles informados sobre la forma en la que cumple con sus obligaciones. En caso de no garantizar el cumplimiento de la decisión, se le podría imponer otra multa por incumplimiento, que supondría un coste de hasta el 5% del volumen de negocios a nivel mundial medio diario. Fecha: 27/06/2017 La Comisión Europea decide imponer a Google una sanción de 2.424 millones de euros, por abuso de posición dominante como la herramienta de búsqueda más utilizada en todo el mundo. La investigación se inició en noviembre de 2010 después de varias denuncias presentadas por otras empresas (como Microsoft), que también ofrecen servicios de compras online, que permiten a los usuarios comparar productos y precios, y también encontrar ofertas de otros vendedores. Estas empresas denuncian que Google se aprovechaba de su motor de búsqueda para autofavorecer a su servicio de compras comparativas Google Shopping. 31 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Siete años después de que comenzara la investigación, la Comisión da la razón a los denunciantes: razona que, Google Search contaba con posición dominante y que había abusado de ésta para conceder una ventaja ilegal a Google Shopping. La Comisión concluye que Google ha dotado a su propio servicio de compras con un posicionamiento destacado, haciendo que apareciera por encima de otros resultados más relevantes, según los propios algoritmos generales de Google, perjudicando el posicionamiento de los competidores, que aparecían en la página de resultados del buscador a partir de la cuarta página de resultados. La Comisión impone la mayor sanción histórica en un caso de abuso de posición dominante, además de obligar a Google a modificar el algoritmo de su buscador, para cesar la conducta abusiva y reestablecer una competencia real, en un plazo de 90 días como máximo. Para poder concluir que Google Search se encontraba en posición dominante, la Comisión apartó de la investigación, otras plataformas de comercio online, como Amazon o eBay, además de ignorar otras vías de acceso a estos servicios como las redes sociales o las aplicaciones de los móviles. A pesar de que los actos de las conductas sancionadas parecen nocivos para las empresas de la competencia, es cierto que sus páginas web eran accesibles modificando los términos de la búsqueda. Google defendía el proceso de su algoritmo, indicando que permite al consumidor acceder a la web de los vendedores directamente, sin tener que pasar por webs intermediarias. Por otra parte, la extensa duración de la investigación fue criticada al producirse en un sector que evoluciona rápida y contantemente. La Comisión había invertido 7 años para tomar una decisión; años durante los que, Google Shopping, se ha extendido a 10 nuevos países y había modificado tanto su nombre en dos ocasiones como sus características fundamentales. A pesar de que la decisión se limita a obligar a Google a cesar las prácticas abusivas, la Comisión Europea no concreta cómo debe hacerlo. 32 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Fecha: 20/12/2019 En diciembre de 2019 Francia impone una multa de 150.000.000 de euros a Google por abuso dominante en la publicidad mostrada en los resultados de las búsquedas. Se acusa a Google de no establecer de forma clara las reglas de su servicio Google Apps y considera que estas no son objetivas, transparentes y son discriminatorias. Las autoridades de competencia de Francia obligan a Google a aclarar las reglas operativas y a publicar la condena en el portal de Google.fr. La compañía francesa de páginas meteorológicas Gibmedia denunció a Google ante la autoridad francesa de que había suspendido todos sus anuncios de su cuenta de Google Apps sin ningún aviso previo. Google se ve obligado a publicar, en un periodo menor a una semana, el extracto de la resolución de la decisión. En éste se encuentra, que el regulador afirma que Google no mantiene una relación justa y equilibrada con las empresas anunciantes, lo que provoca una privación de los usuarios de acceder a otros modelos económicos Pese a ser una acción histórica, no es la primera vez que Google es acusada de prácticas monopolísticas. La UE ya sancionó a Google en 2018 con una multa de 4.300 millones de euros por prácticas anticompetitivas. Entonces se acusó a la compañía de obligar a los fabricantes de teléfonos a preinstalar aplicaciones de Google en dispositivos Android y evitar que utilizaran rivales en el motor de búsqueda y Android. La investigación de Bruselas y su sanción obligó a Google a dar a los usuarios europeos más opciones sobre las herramientas de búsqueda predominadas y a dar a los fabricantes de móviles más libertad para usar los sistemas de la competencia. Pese a ello, Android mantiene una cuota superior al 80% en telefonía Antes, en junio de 2017, Bruselas había impuesto otra sanción a Google por 2.424 millones de euros al considerar que el sistema de compra online de Alphabet suponía un abuso de posición. Y el pasado año volvió a ponerle otra multa de 1.490 millones de euros por imponer cláusulas restrictivas en contratos con sitios webs de terceros que impedían a sus rivales colocar en ellos sus anuncios relacionados con búsquedas. 33 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 4.3 Noticias EEUU Fecha: 20/10/2020 El Departamento de Justicia de EEUU y 11 Estados, entre los que se encuentran Arkansas, florida, Georgia, Indiana Kentucky, Louisiana, Mississippi, Missouri, Montana, Carolina del Sur y Texas, presentan, el 20 de octubre de 2020, una demanda contra Alphabet, la empresa matriz de Google, por presuntamente violar la ley antimonopolio al abusar de su posición de poder en el mercado, para defenderse de la competencia del mercado publicitario y de búsquedas en internet. Esta demanda constituye el caso de antimonopolio más grande de las dos últimas décadas y sostiene que Google ha actuado de forma ilegal con tal de mantener su posición privilegiada en el mercado de búsqueda y publicidad en internet. El Departamento de Justicia añade además que “sin una acción judicial, Google seguirá manteniendo su estrategia anticompetitiva, paralizando la libre competencia, sofocando la innovación y reduciendo las opciones de los consumidores”. En la demanda se destaca que tanto consumidores como anunciantes, están perjudicados al tener menos opciones, tanto de innovación como de precios publicitarios menos competitivos. La demanda no incluye una petición al tribunal sobre posibles acciones contra Google, pero el fiscal general del Departamento de Justicia, Jeffrey Rosen, indica, en una rueda de prensa que no se descarta nada y que se podrían incluir la imposición de algunos cambios estructurales en el negocio de la empresa multinacional. En la demanda presentada ante un Tribunal Federal en Washington se acusa a Google de mantener un monopolio ilegal de búsquedas en Internet a través de contactos comerciales explosivos con empresas y acuerdos que delimitan la competencia. Entre estos contratos ilícitos se encuentra el pago de miles de millones de dólares para que Apple instale el motor de búsqueda de Google predeterminadamente en los dispositivos iPhone. El gigante tecnológico cuenta con el 90% aproximadamente de las búsquedas en internet en Estados Unidos y tiene acuerdos con fabricantes de teléfonos móviles de Android para que instalen el motor de búsqueda de Google dificultando la competencia. 34 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón En la red social Twitter, Google afirma que la demanda del Departamento de Justicia está basada en un fundamento erróneo y que la gente utiliza Google de forma premeditada y no porque no puedan encontrar otras alternativas. Esta acción legal podría alargarse durante años. Además están las investigaciones del Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio, que iniciaron un año antes, y también contra otras empresas tecnológicas, como Amazon, Apple, Facebook y Google. Esta investigación obligó a los CEO de estas cuatro grandes empresas a comparecer ante el Congreso de Estados Unidos para defender sus prácticas de negocio. Google niega de forma sistemática toda irregularidad, y defiende que su publicidad compite con otras grandes empresas como Facebook y Amazon. La Cámara de Representantes de Estados Unidos concluyó hace unas semanas que estas grandes empresas tienen demasiado poder y propuso un plan de reformas antimonopolio para controlar los actos de estas cuatro empresas. Pocas semanas después llegó la demanda antimonopolio del Departamento de Justicia. La principal propuesta del Comité antimonopolio de la Cámara trató sobre revisar el Derecho de la Competencia en el país, y en caso de ser aprobada por el Congreso, podría suponer la ruptura de algunas de estas grandes empresas. Esta acción legal podría interpretarse como un gesto político al proponerse unos pocos días antes de las elecciones presidenciales de EEUU, ya que, Donald Trump, prometió a sus votantes pedir cuentas a varias empresas por sofocar las voces más conservadoras. El senador republicano Josh Hawley, que siempre fue muy crítico con Google, acusaba a la empresa de mantener su posición en el mercado a través de actos ilegales, y aseguraba que la demanda marcaba el caso antimonopolio más grande de toda una generación. Otras empresas, como Amazon Facebook y Apple, también se encuentran en el punto de mira. Los responsables de estos cuatro gigantes tecnológicos se han visto obligados a declarar ante el Congreso, ya que un informe reciente, firmado por senadores demócratas solicitó que se impusieran duras medidas o, hasta incluso, dividir estas empresas para tratar de combatir el uso abusivo de la situación de posición de dominio ante las leyes de monopolio y de esta forma proteger a los clientes. 41 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón El principal problema a tener en cuenta es la recogida de datos provenientes de fuera de Facebook y su inclusión y vinculación con la cuenta de Facebook, para mostrar publicidad personalizada. Facebook se compromete a cooperar con las autoridades alemanas, además asegura que el organismo antimonopolio alemán ha planteado una imagen no exacta sobre la situación actual del mercado, ya que Facebook afirma que, a pesar de ser muy populares en Alemania, no se consideran en una posición de dominio de mercado. Aproximadamente el 41% de los alemanes tienen cuentas activas de Facebook. .En Estados Unidos esta cifra asciende al 66%, mientras que en Francia es del 56%, y en Gran Bretaña del 64%, según una encuesta de las agencias de medios sociales Hootsuite y We Are Social. Facebook se defiende señalando que una empresa dominante opera en un mercado en el que los clientes no tienen alternativas reales a un producto. Esta investigación, es muy seguida desde Alemania, un país en el que la preocupación por sobre la privacidad de datos es mayor que en otros países. De forma paralela, Berlín introducirá una ley que penalizará con multas de hasta 50 millones de euros a las redes sociales que permitan discursos de odio en sus muros, cosa tipificada como delito en Alemania. 5.3 Noticias EEUU Fecha: 9/12/2020 Estados Unidos investiga a Facebook por posible abuso de posición de mercado y podría obligarle a vender parte de WhatsApp e Instagram. Los Fiscales Generales de 48 estados y la Comisión Federal de Comercio (FTC) han presentado una demanda contra Facebook por monopolio. En ésta se alega que la empresa comete actos ilícitos para eliminar a la competencia de su mercado. 42 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón La demanda está dirigida por la Procuradora General de Nueva York, Letitia James, y se centra en las adquisiciones de Instagram y WhatsApp. De hecho, según avance y se resuelva el caso, Facebook podría verse obligado a vender parte de estas plataformas. Hasta el momento, los fiscales han solicitado información detallada sobre cualquier tipo de fusiones o adquisiciones de más de 10 millones de dólares por parte de Facebook. La procuradora de Nueva York ha indicado en una comparecencia pública ante los medios que "durante casi una década, Facebook ha utilizado su dominio y poder de monopolio para aplastar a rivales más pequeños y acabar con la competencia, todo a expensas de los usuarios cotidianos", señalando que el interés de la adquisición de empresas de la competencia se basa en eliminar tanto su competencia real como potencial. Facebook explicaba en un comunicado en redes sociales que después de que la FTC autorizara las adquisiciones, ahora el Gobierno quiere revisarlo sin tener en cuenta el impacto que esto tendría sobre la comunidad empresarial ni sobre los clientes. Las acusaciones se originan en las conclusiones de la investigación del Comité Judicial de la Cámara de Representantes, llegando a afirmar que las cuatro grandes empresas tecnológicas (Google, Facebook, Apple y Amazon) tienen demasiado poder y que ha de ser controlado y supervisado. Actualmente no existe una decisión final por parte de la FTC sobre la posible demanda, ya que, no siempre que la Comisión prepara una investigación, termina presentando el caso ante los tribunales, porque requiere el voto de los cinco Comisionados del organismo. 43 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 6 CASO PRÁCTICO APPLE 6.1 Historia de Apple Apple fue fundada el 1 de abril de 1976 por Steve Jobs, Steve Wozniak y Ronald Wayne en el garaje de la casa de Steve Jobs en California. Tan solo dos semanas después, Ronald Wayne decide abandonar el proyecto y vende su parte de la empresa a sus compañeros por 800 dólares. El primer producto en ser diseñado es Apple I, una computadora con elementos muy básicos hecha entera a mano, cuyo precio era 666 dólares, que equivaldrían a tres mil dólares a valor actual. Apple continuó diseñando computadoras cada vez más avanzadas y complejas, hasta que en diciembre de 1980 comenzó a cotizar en el mercado bursátil de Estados Unidos, generando más capital que cualquier otra empresa en el momento de su salida a Bolsa desde Ford en 1956. Tan solo tres años después de entrar a Bolsa, se había convertido en una empresa de mil millones de dólares, el mismo valor que IBM En 1984 lanzan al mercado el modelo Macintosh, siendo la primera computadora personal con una interfaz gráfica que se maneja a través de un mouse. Esto significa que no era necesario saber programar para poder utilizarla. Se presentó al público en la Super Bowl XVIII con un comercial en el que se apuntaba a IBM con cañones, haciendo referencia al libro 1984. Tan solo un año después, surgen problemas entre Steve Jobs y John Sculley, CEO de Apple que el propio Jobs había contratado para reformar la empresa. Sculley y el consejo directivo trataban de frenar a Jobs evitando lanzar productos que provocaran fracasos financieros. Steve Jobs dimitiría para fundar otra empresa también de tecnología llamada NeXT. Su compañero Wozniak también renunciaría ese mismo año. Hasta 1997, sin los dos fundadores, Apple continuó lanzando productos como PDAs, PowerBook o Penlite, antecedente de lo que sería una Tablet actual. Ninguno de estos lanzamientos supuso un gran éxito, y desde el punto de vista actual, se considera esta época como una fase de fracasos de ventas. 44 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón En 1997 regresa Steve Jobs cuando Gil Amelio, CEO de Apple, compra la empresa NeXT y con ello Steve Jobs comienza a formar parte del consejo directivo de Apple. Pocos meses después, Amelio renuncia a su cargo, lo que significó que Jobs vuelve al mando de la empresa que él mismo había fundado. Comienza entonces una época de reestructuración e innovación en la que se comienzan a diseñar y desarrollar los modelos iPod, iPhone e iPad, productos que siguen siendo muy utilizados hoy en día. En mayo de 2001 se inauguran las primeras Apple Store, y cinco meses después, en octubre, se lanza el primer iPod, un dispositivo de reproducción de música capaz de almacenar miles de canciones. Supone una completa revolución en una época en la que solo existían los Walkman o Discman. Dos años después, en 2003, con el MP3 y la piratería en internet en su esplendor, Steve Jobs crea iTunes, consiguiendo que las empresas discográficas vendieran canciones sueltas a 99 céntimos de dólar en su nueva plataforma. Con el paso de los años se siguieron lanzando nuevos modelos de iPod, pero en la actualidad es un dispositivo que está prácticamente en desuso. BlackBerry y Nokia reinaban en el mercado de teléfonos móviles en 2007 hasta que Apple lanzó un nuevo y revolucionario dispositivo 3 en 1 con un nuevo sistema operativo llamado iOS: teléfono móvil, dispositivo con acceso a Internet e iPod, todo ello en una pantalla táctil. El iPhone. Este mismo año se ponían a la venta nuevos ordenadores portátiles McBook. El año siguiente se estrenó la AppStore una tienda online de aplicaciones para utilizarse en los iPhone. En 2010 se presenta el primer dispositivo de la gama de tablets iPad. Tim Cook asume de forma oficial la posición de CEO de Apple, un par de meses antes del fallecimiento por enfermedad de Steve Jobs. A partir de este momento, muchas personas consideran que en Apple falta innovación. Se han lanzado nuevos modelos de móviles y ordenadores, pero aparte del AppleWatch y Apple Music, que se ha convertido en el principal competidor de Spotify, no se ha lanzado ningún otro producto revolucionario. 45 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón El famoso y mundialmente reconocido logo de Apple, fue diseñado por Ronald Wayne, cofundador que abandonó el proyecto a las pocas semanas de empezar. 6.2 Noticias Europeas Fecha: 30/01/2018 La Comisión Europa impone una multa de 997 millones de euros por abuso de posición dominante en el mercado de chips de banda base para la fabricación de dispositivos móviles 4G a Qualcomm. Durante cinco años, la empresa restringió a empresas de la competencia en el mercado a través del pago de grandes cantidades a Apple para que utilizara exclusivamente los chips de Qualcomm en la fabricación de dispositivos iPhone e iPad. Qualcomm es la mayor empresa proveedora de chips para dispositivos 4G a nivel mundial. Su principal competidor es Intel, que ha tratado de competir con Qualcomm por grandes clientes, incluyendo Apple, que es un cliente importante para este mercado, según la Comisión Europea. En el año 2011, Qualcomm y Apple crearon un acuerdo en que Qualcomm se comprometió a hacer grandes pagos a Apple con la condición de que éste utilizara exclusivamente los chips de Qualcomm en sus dispositivos iPhone y iPad. En caso de que Apple utilizara chips de otro distribuidor, Qualcomm dejaría de realizar los pagos establecidos además de obligar a Apple a devolver una gran parte de los pagos ya realizados. La Comisión Europea determinó que este acuerdo se alargó hasta 2016 excluyendo a la competencia del mercado para consolidar suposición de dominio durante más de cinco años. La Comisión considera que las empresas competentes han sido privadas de la posibilidad de competir de forma efectiva por el contrato con Apple, independientemente de la calidad de sus productos. 46 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón La Comisión Europea considera que Qualcomm mantuvo una posición de dominio en el mercado entre los años 2011 y 2016 y que las prácticas descritas anteriormente suponen un abuso de posición de dominio ilícito acorde a la normativa europea de defensa de la competencia. En la investigación se han tenido en cuenta diversos factores, entre los que se incluye la alta cuota de mercado de Qualcomm, que superaba el 90% durante prácticamente todo el tiempo que duró la infracción. Es remarcable que la Comisión ha denegado un “Price-cost” test presentado por Qualcomm por considerar que no apoya la afirmación de que los pagos a Apple no eran capaces de causar efectos anticompetitivos. La Comisión determina que el acuerdo de exclusividad entre estas dos grandes empresas produce un impacto negativo significativo en la competencia y ha privado a otras empresas y consumidores de otras posibilidades de elección. La multa fijada asciende al 4,9% del volumen total de negocio de Qualcomm durante el año 2017. La distribuidora recurrirá la decisión de la Comisión ante el Tribunal General de la Unión Europa. Fecha: 8/11/2018 La Comisión Europea inicia una serie de investigaciones a la empresa Apple para comprobar en primer lugar si mantiene una posición de dominio en el mercado europeo, y en segundo lugar si estaba realizando actos de abuso de esta posición privilegiada. El asunto trata sobre la existencia de dudas de si Apple estaba bloqueando el uso de aplicaciones de mensajería instantánea favoreciendo así iMessage, su propio servicio de mensajería. La Comisaria antimonopolio de la UE desde 2014, Vestager, ha dejado constancia de que su cuota de mercado no es lo suficientemente elevada, y por tanto no es una empresa en situación de dominio de mercado como para justificar una acción reguladora, además de que la empresa ofrece total libertad para instalar aplicaciones de cualquier distribuidor en sus dispositivos. 47 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Se concluye de las investigaciones que al no ser Apple una empresa en posición de dominio de mercado en Europa, podría realizar actos que empresas en situación de dominio ne podrían hacer. Fecha: 16/05/2019 La Comisión Europea inicia una investigación contra Apple tras la denuncia formulada por el servicio de música en streaming Spotify, en la que le acusa de abuso de posición de dominio, favoreciendo a las aplicaciones desarrolladas por la propia compañía, menoscabando las de la competencia. El 13 de marzo de 2019, Spotify anuncia en su página web que habían decidido presentar una demanda contra Apple ante la Comisión Europea por vulnerar el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y que establece que “será incompatible con el mercado interior y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo”. En detalle, la denuncia se centra en una comisión del 30% que Apple añadía a la tarifa estándar fijada por Spotify para sus cuentas Premium, lo que obliga a Spotify a aumentar el coste real de su servicio, que a sus ojos supone una desventaja competitiva respecto a Apple Music, la plataforma de música en streaming de Apple. Además de este aumento en el coste final, Spotify señala que los clientes que no desearan utilizar el método de pago seguro ofertado por Apple, se les aplicaban algunas restricciones en las funcionalidades de la aplicación, como la utilización de algunos servicios de Apple como Siri o Apple Watch. Como respuesta, Apple señala que la comisión del 30% solo se aplica a las aplicaciones en las que los usuarios realizan los pagos a través de la aplicación, además de que, con su servicio, conecta a los usuarios de Spotify, facilitándoles una plataforma en la que descargar y actualizar la aplicación y el acceso a un sistema de pago seguro. En el comunicado se acusa a Apple de explotar de forma abusiva su posición de dominio de mercado, poniendo en desventaja a otras empresas competidoras en el 48 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón mercado del desarrollo de aplicaciones móviles. De esta forma se define la posición de dominio de Apple en el mercado como una plataforma que actúa como puerta de acceso a Internet y que es dueño de las plataformas iOS y Apple Store, además de ser competidor de Spotify, por lo que hay sospechas firmes de que podría estar utilizando su posición para favorecer a sus propias aplicaciones. La denuncia marca como abusivo el cobro de una comisión del 30% por cada compra realizada por sus usuarios mediante el sistema de pago seguro ofrecido por Apple, Apple Pay. Spotify considera que es abusivo el cobro de esta comisión ya que se ve obligado a aumentar el precio para los servicios Premium, lo que le sitúa en una posición de desventaja competitiva. Además, si el usuario no utiliza Apple Pay, se aplican unas restricciones en la utilidad de la aplicación, hasta llegar a prohibir el envío de correos electrónicos en los que se incluyen ofertas publicitarias de la plataforma a los usuarios. Por otra parte, Apple emitió un comunicado de prensa el 14 de marzo de 2019 como respuesta a las acusaciones de la empresa de música. Primero considera que lo que pretende Spotify después de años de crecimiento gracias a Apple, es mantener el total de sus beneficios sin realizar ninguna aportación a App Store. De forma más particular, argumenta que: - Las acusaciones que afirman la existencia de restricciones a Spotify son falsas, ya que la aplicación es completamente compatible con Apple Watch, y que, si no es compatible con Siri, es responsabilidad suya por no haber aportado una versión que sí que sea compatible. - Spotify quiere mantener los beneficios de una aplicación gratuita que en realidad no lo es. Las aplicaciones con descarga gratuita no deben abonar ninguna comisión a Apple. Sin embargo, a las aplicaciones en las que los usuarios realizan pagos a través del sistema de pagso seguro ofrecido por Apple se les cobra un 30% de comisión. Además, Spotify no indica en su demanda que esta comisión se reduce a la mitad a partir del segundo año de suscripción.  Una gran parte de los usuarios de Spotify utiliza la versión gratuita, por tanto, los ingresos se obtienen a través de la publicidad, sobre la que Apple no cobra ninguna comisión. 49 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Concluye afirmando que Apple conecta a sus usuarios con Spotify, les provee de una plataforma en la que los usuarios pueden descargar y actualizar la aplicación y provee, un sistema de pagos seguro. Apple acusa a Spotify de exigir mantener todos esos beneficios además de quedarse con el 100% de los beneficios. Fecha:16/06/2020 Bruselas continua sus investigaciones contra el abuso de poder de mercado de grandes empresas tecnológicas. El Ejecutivo europeo anuncia el 15 de junio de 2020 el inicio de una investigación contra Apple, para aclarar posibles restricciones a la competencia. En concreto, Bruselas estudia si Apple obliga a los usuarios de iPhone e iPad a descargar aplicaciones en los dispositivos a través de App Store, y si este tipo de limitaciones tienen lugar también en el sistema de pagos seguro Apple Pay. Está investigación surge a partir de las quejas presentadas por Spotify y otra empresa distribuidora de audiolibros y libros electrónicos, que no ha querido revelar su identidad. Bruselas investigará si la multinacional estadounidense impone medidas restrictivas a los desarrolladores de aplicaciones. Claramente, ésto provoca que las empresas de la competencia no compitan en igualdad de condiciones en el mercado, y que los usuarios de Apple no tengan acceso a contenidos posiblemente más económico desde otras plataformas. Relativo a la segunda investigación anunciada, se centrará en determinar las condiciones que impone Apple a los vendedores de aplicaciones que quieren integrarse en su sistema de pago seguro. La Comisión investiga también si Apple Pay es la única plataforma de pago que utiliza el sistema “tap and go” en los dispositivos móviles Apple, cosa que está prohibida. 6.3 Noticias estadounidenses 50 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón Fecha: 20/07/2020 El Congreso de Estados Unidos juzga a las grandes empresas tecnológicas. Google, Facebook, Apple y Amazon, tuvieron que intervenir el día 19 de julio ante la Comisión de Justicia del Congreso de Estados Unidos. Debido a la pandemia de Covid19, los CEOs de las cuatro empresas defendieron a sus empresas a través de video llamada, en lugar de celebrarse un acto presencial. Estas cuatro enormes empresas, dirigen prácticamente todos los aspectos de la vida digital, desde la identidad digital de los internautas al comercio electrónico mundial. En los mercados de Asia y Europa, han tenido que abonar cuantiosas multas o modificar sus políticas de actuación, pero hasta ahora, EEUU no había mostrado preocupación por la magnitud de sus operaciones. Su poder ha crecido en los últimos años sin ningún tipo de limitación por parte del gobierno de EEUU. El año anterior, comenzó una investigación de la Comisión de Justicia del Congreso para determinar la posibilidad de que estén perjudicando la libre competencia.  APPLE Y APPSTORE Apple obtiene una comisión del 15% o 20% de todas las transacciones realizadas en su tienda virtual, incluyendo la compra de bienes en las propias aplicaciones. La Comisión considera que este acto podría estar dañando la capacidad de competencia de terceras empresas. Para afianzarse el pago, ha instaurado un conjunto de políticas que hacen que operar de forma alternativa sea muy complicado. Por ejemplo, los desarrolladores de aplicaciones no pueden añadir enlaces directos a otras alternativas de compra para su contenido. El presidente de Apple, Tim Cook, defendió la actuación de su empresa y recordó al Congreso que Apple cuenta con una pequeña parte del mercado de teléfonos móviles y que gracias a AppStore, se había abierto una puerta al mercado a muchos pequeños 57 Título. Derecho de la Competencia: el abuso de posición de dominio en el mercado de grandes empresas tecnológicas Alumna. María Soledad Vázquez de Prada Sánchez-Girón 8. BIBLIOGRAFÍA ABC.es. (2010, 22 marzo). El Gobierno chino denuncia que Google está «totalmente equivocado» al desviar su buscador a Hong Kong. abc. https://www.abc.es/economia/abci-gobierno-chino-denuncia-google-estatotalmente-equivocado-desviar-buscador-hong-kong-201003220300114367412219_noticia.html?ref=https:%2F%2Fwww.google.es%2F Aguiar, A. R. (2019, 20 diciembre). Francia multa a Google: 150 millones por abuso de posición dominante. 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