El concurso de las sociedades mercantiles

Facultad de Derecho Trabajo de Fin de Grado Programa conjunto de Grado en Derecho y Grado en Administración y Dirección de Empresas El concurso de las sociedades mercantiles Presentado por: Cristina Alonso Antón Tutelado por: Jesús Quijano González Valladolid, 13 de julio de 2022 2 3 RESUMEN El objetivo del presente Trabajo Fin de Grado es analizar las especialidades de los efectos del concurso de acreedores que recaen sobre las sociedades mercantiles establecidos en el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal del 2020, aportando una contextualización del concurso a través del estudio de sus presupuestos, de su declaración - diferenciando entre el concurso necesario y el voluntario con sus consiguientes consecuencias en materia de efectosy de su terminación a través de la apertura de la fase de convenio y/o de la fase de liquidación. El trabajo está estructurado de tal manera que, en primer lugar, se van a analizar los efectos relacionados con los órganos de la sociedad, posteriormente los relacionados con los socios y, por último, los efectos que recaen sobre los administradores o liquidadores. ABSTRACT The present Final Degree Project aims to analyze the specialties of the effects of insolvency proceedings that fall on commercial companies established in the current Consolidated Text of the Bankruptcy Law of 2020, providing a contextualization of the insolvency through the study of their budgets. , of its declaration - differentiating between the necessary and voluntary insolvency proceedings with its consequent consequences in terms of effects - and of its termination through the opening of the agreement phase and/or the liquidation phase. The work is structured in such a way that, in the first place, the effects related to the organs of the company will be analyzed, then those related to the partners and, finally, the effects that fall on the administrators or liquidators. 4 5 ÍNDICE ABREVIATURAS ....................................................................................................... 6 1. INTRODUCCIÓN ............................................................................................. 7 2. DECLARACIÓN DEL CONCURSO EN LAS PERSONAS JURÍDICAS ...... 10 2.1. Presupuestos ................................................................................................ 10 2.1.1. Presupuesto subjetivo .......................................................................................... 10 2.1.2. Presupuesto objetivo ............................................................................................. 11 2.1.3. Presupuesto formal: declaración judicial del concurso. Solicitud, legitimación y procedimiento...................................................................................................................... 14 2.2. Órganos del concurso .................................................................................. 18 2.2.1. El juez del concurso .............................................................................................. 18 2.2.2. La administración concursal ................................................................................. 19 3. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 20 3.1. Introducción ................................................................................................ 20 3.2. Efectos sobre los órganos de la sociedad .................................................... 21 3.2.1. Mantenimiento de los órganos de la sociedad ................................................... 21 3.2.2. Funcionamiento de los órganos colegiados de la sociedad mercantil concursada .............................................................................................................................. 25 3.2.3. Representación de la sociedad mercantil concursada ....................................... 28 3.3. Efectos sobre los socios ............................................................................... 31 3.3.1. Responsabilidad personal de los socios por las deudas de la sociedad .......... 31 3.3.2. Reclamación a los socios de las sociedades de capital de los desembolsos pendientes ............................................................................................................................... 35 3.4. Efectos sobre los administradores .............................................................. 37 3.4.1. Régimen de retribución ......................................................................................... 37 3.4.2. Régimen de responsabilidad de los administradores ........................................ 38 4. SOLUCIONES AL CONCURSO ..................................................................... 44 4.1. Convenio ...................................................................................................... 44 4.2. Liquidación ................................................................................................. 46 5. CONCLUSIONES ................................................... ¡Error! Marcador no definido. REFERENCIAS ....................................................................................................... 50 6 ABREVIATURAS AJM Auto del Juzgado de lo Mercantil AP Audiencia Provincial CdeC Código de Comercio INE Instituto Nacional de Estadística LAJ Letrado de la Administración de Justicia LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial LSC Ley de Sociedades de Capital PLC Proyecto de Ley Concursal STS Sentencia del Tribunal Supremo TRLC Texto Refundido de la Ley Concursal 7 1. INTRODUCCIÓN El cometido del Derecho concursal es resolver los problemas de insolvencia del deudor ante una pluralidad de acreedores mediante la regulación del concurso de acreedores, que se trata de un sistema de ejecución colectiva por el cual los acreedores de una persona física o jurídica (art. 1.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal -en adelante TRLC-) se reúnen para reclamar la satisfacción de sus créditos de manera ordenada cuando el deudor no puede hacer frente al pago de todos ellos. Este procedimiento concursal surge como respuesta a la ejecución patrimonial singular, por la cual sólo unos pocos acreedores podían ver satisfechos sus créditos por el principio prior tempore potior iure, lo que provocaba una situación injusta derivada del perjuicio resultante de aquellos acreedores que han visto volatilizadas sus inversiones. Con el concurso de acreedores se sustituye esta injusta ejecución singular por la ejecución colectiva en favor de todos los acreedores de un mismo deudor y en virtud del principio par conditio creditorum, por el cual se ensalzan los valores de paridad de trato y comunidad de pérdidas en los procesos de ejecución patrimonial. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, vino a resolver la confusión y la dispersión normativa que existía con anterioridad, puesto que los aspectos materiales y los procesales relacionados con el concurso de acreedores no estaban regulados en un único texto legal. Es por ello por lo que la propia Exposición de Motivos de esta Ley de 2003 recoge la unidad legal del texto normativo, principio fundamental en la regulación concursal que llega hasta nuestros días. Atendiendo a la naturaleza del deudor, también se recogió la unidad de disciplina, en el sentido de que, independientemente de que se trate de deudor empresario o persona física, el procedimiento por el cual se lleva a cabo la ejecución colectiva comenzó a ser el mismo para ambos, solucionando de esta manera la discriminación procedimental de que adolecían. El concurso de acreedores tiene una gran relevancia en el círculo empresarial, siendo éste el ámbito donde se centra la mayoría de los procedimientos concursales, y en mayor medida en periodos de recesión económica. Así nos lo hizo ver la crisis del año 2008 que azotó gravemente la economía mundial y, en concreto, la economía española. Durante esta crisis se declararon en concurso 36.207 empresas en España (datos INE), detonante que puso de relieve las deficiencias prácticas de ciertos aspectos de la entonces vigente Ley Concursal 22/2003, lo que provocó sucesivas reformas de la misma para incluir preceptos que cubriesen estas realidades originadas en virtud de la aplicación del procedimiento de ejecución colectiva. 8 Todas estas reformas desembocaron en el vigente Texto Refundido de la Ley Concursal aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, cuya finalidad era dotar de coherencia interna la regulación en materia concursal y reorganizar el articulado de manera más lógica, dotándole de mayor simplicidad y agilidad. No obstante, por el propio contenido del texto refundido no se han podido añadir modificaciones sustanciales de la normativa ni añadir nuevos preceptos, lo que justifica, junto con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, el actual anteproyecto de ley por la que se quiere modificar el TRLC. Desde la finalización en 2014 de la crisis económica, los casos de empresas concursadas se han mantenido constantes en torno a 4200, lo que supone una cifra preocupante dado que aún no se ha llegado a los niveles precrisis (en torno a 1000 empresas concursadas), e incluso, lejos de disminuir, esta situación se ha agravado con la llegada del Covid-19 en el año 2020, con el consiguiente perjuicio económico que ha conllevado a nivel mundial. Por todo ello, el objetivo de este Trabajo Fin de Grado no es tanto hacer un estudio del concurso de acreedores en las sociedades mercantiles de manera completa, como analizar los efectos específicos del concurso que recaigan sobre las sociedades mercantiles, aportando una contextualización del concurso a través del estudio breve de sus presupuestos, de su iniciación y de su terminación. Por tanto, quedan fuera del estudio de este trabajo materias como el análisis de la masa activa y la masa pasiva, los procedimientos, el informe de la administración concursal y los diferentes incidentes concursales. Lo primero que hay que tener en cuenta con respecto a los efectos del concurso sobre las sociedades es que el funcionamiento de la empresa va a estar intervenido por los órganos del concurso, si bien tal situación no implica la interrupción del ejercicio de la actividad profesional de la sociedad (art. 111 TRLC). Con la elección de este tema se pretende analizar en qué medida se produce tal intervención de los órganos concursales en la adopción de decisiones dentro del seno empresarial y en qué medida afecta a los socios y a los administradores de la sociedad mercantil. Esta intervención se justifica en el propio fin del procedimiento concursal: procurar la ordenación de los créditos por parte del deudor persona jurídica y maximizar la garantía de cobro de los acreedores societarios, así como la continuidad societaria en la medida de lo posible. Para poder entender los efectos objeto de estudio es de vital importancia tener una idea sobre lo que es el concurso de acreedores y conocer su funcionamiento en las sociedades 9 mercantiles, para lo cual vamos a analizar en qué consiste la ejecución universal, sus presupuestos, sus órganos y su procedimiento, así como sus formas de terminación y conclusión en el seno de estas entidades empresariales. Ante la volatilidad normativa del concurso de acreedores en nuestro ordenamiento jurídico, cabe mencionar también que los efectos vigentes del concurso sobre las sociedades mercantiles se introdujeron en nuestro ordenamiento jurídico con la Ley 22/2003, se completaron con el TRLC y no se verán modificados por el anteproyecto de ley mencionado, por lo que a lo largo de este trabajo estaremos a lo dispuesto en el TRCL en el análisis de tales efectos. Si bien, en otros aspectos del trabajo manejaremos los otros dos textos legales mencionados. Cabe destacar también que a lo largo del trabajo se incluye jurisprudencia relevante que permite apoyar las diferentes afirmaciones y consideraciones aportadas en el mismo. 16 ningún tipo de limitaciones los administradores, salvo cuando no se respete la formación de voluntad del propio órgano 7 . Como ya hemos visto, el concurso también puede ser instado al juez por parte de cualquiera de los acreedores insatisfechos, y tendrá la consideración de concurso necesario. En este caso los acreedores que soliciten el concurso de acreedores deberán presentar una relación de documentos donde consten los hechos reveladores del estado de insolvencia del deudor, así como los medios que los prueben. El juez podrá dictar un auto de admisión a trámite adoptando medidas cautelares en su caso (artículo 18 TRLC), momento a partir del cual el LAJ podrá emplazar al deudor (artículo 16 TRLC) para que pueda allanarse (artículo 19 TRLC) o, por el contrario, presentar su oposición presentando prueba de su solvencia (artículo 20 TRLC). Tras la oposición del deudor se celebra una vista donde el juez podrá dictar auto de desestimación de la solicitud o, en su caso, auto de declaración judicial del concurso. En último término, el auto de declaración judicial del concurso deberá pronunciarse sobre los términos que recoge el artículo 28.1 TRLC 8 y que veremos con detenimiento a lo largo de este trabajo: 1.º El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta anticipada de convenio o ha solicitado la liquidación de la masa activa. 2.º La determinación de si el concurso se tramitará conforme a las reglas establecidas para el procedimiento ordinario o conforme a las establecidas para el procedimiento abreviado. 7 Conclusiones del Primer Encuentro de la Especialidad Mercantil, celebrada en Valencia los días 9 y 10 de diciembre de 2004, como citado en Blanco Buitrago, 2019. 8 El PLC modifica este precepto, eliminando el segundo pronunciamiento del TRLC y añadiendo una cláusula más en el primero de ellos (artículo único, once PLC). El artículo queda como sigue: “En todo caso, el auto de declaración de concurso contendrá los siguientes pronunciamientos: 1.º El carácter voluntario o necesario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha presentado propuesta de convenio, ha solicitado la liquidación de la masa activa o ha presentado una oferta vinculante de adquisición de unidad o unidades productivas. 2.º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa. 3.º El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados. 4.º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado». 5.º La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso”. 17 3.º Los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de la masa activa. 4.º El nombramiento de la administración concursal, con expresión de las facultades del administrador o de los administradores concursales nombrados. 5.º El llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente a la publicación de la declaración de concurso en el «Boletín Oficial del Estado». 6.º La publicidad que haya de darse a la declaración de concurso. Una vez que se ha procedido a la solicitud y declaración del concurso de acreedores, el procedimiento concursal consta de tres fases: a saber, la fase común, la fase de convenio y la fase de liquidación. Si bien no siempre estarán presentes las tres, debiendo estar a las circunstancias de cada caso. Las dos últimas fases se expondrán al término de este trabajo, mientras que en lo referente a la fase común interesa mencionarlo en este apartado debido a que se abre con la declaración judicial del concurso (artículo 30 TRLC). Se trata de la fase en la que tiene lugar la mayor parte del procedimiento concursal, cuya finalidad es la determinación de la masa activa y de la masa pasiva del concursado. Es por ello por lo que finaliza con un informe dictado por la administración concursal donde se expone la situación contable y patrimonial del concursado, así como la lista de acreedores que presenta el mismo. Una vez que finalice esta fase, por regla general dará comienzo la fase de convenio y posteriormente, si es necesario, la fase de liquidación, si bien con numerosas excepciones que veremos más adelante. 18 2.2. Órganos del concurso 2.2.1. El juez del concurso El juez del concurso será aquel órgano jurisdiccional que declare el concurso de acreedores y lo tramite, llevando a cabo funciones de dirección y de control de todo el proceso. Tal es la labor del juez del concurso que la propia Exposición de Motivos de la antigua Ley 22/2003 recogía que “la ley configura al juez como órgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones”. Posteriormente, el legislador expresaba en la misma los motivos de tal discrecionalidad, y es que permite adecuar el devenir del concurso a las diversas circunstancias particulares de cada caso, lo que le dota de mayor flexibilidad al procedimiento. Esto se justifica en la propia competencia del juez del concurso, pues es competente de manera exclusiva en toda la materia concursal y, además, excluyente 9 , de tal forma que ningún otro órgano jurisdiccional pueda resolver sobre cualquier cuestión relacionada con el patrimonio del deudor mientras esté incurso en un procedimiento concursal. Teniendo en cuenta la competencia objetiva, tanto el artículo 44.1 TRLC como el artículo 86 ter LOPJ atribuyen la competencia de declarar y tramitar el concurso de acreedores a los jueces de lo mercantil. No obstante, debido al interés de agilizar las respuestas de los órganos jurisdiccionales 10 se determinó que la jurisdicción competente para conocer del concurso de las personas físicas no empresarias sean los juzgados de primera instancia (artículos 44.2 TRLC y 85.6 LOPJ). En cuanto a la competencia territorial del juez del concurso, conocerá del procedimiento concursal el juez del lugar donde el deudor tenga el centro de sus intereses principales (artículo 45.1 TRLC), que en el caso de las personas jurídicas se presume que se trata del lugar donde tienen su domicilio social (artículo 45.2 TRLC). 9 Las materias sobre las cuales el juez del concurso tiene competencia exclusiva y excluyente están recogidas en el art. 52 TRLC. 10 Se recogió en la LO 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ. 19 2.2.2. La administración concursal La administración concursal se trata de un órgano del concurso que lleva a cabo la representación del deudor concursado cuando éste tiene limitadas sus facultades patrimoniales, la redacción del informe que da por término la fase común, y la formación de inventario y de la masa activa entre otras funciones. Se trata de un órgano unipersonal retribuido con cargo a la masa (artículo 84 TRLC) que podrá estar integrado por persona natural o jurídica (artículo 57 TRLC) que, en ocasiones, cuando revista interés público, podrá ser dual, pudiendo nombrar como segundo administrador a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella (artículo 58.1 TRLC). El nombramiento de la administración concursal recae sobre la figura del juez del concurso, y lo llevará a cabo a partir de un listado de administradores concursales que deberán cumplir ciertos requisitos: estar inscritos en el Registro Público Concursal y titulación pertinente para tal fin 11 (artículos 60 y 61 TRLC) 12 . La administración concursal tiene el deber de desempeñar su cargo con la debida diligencia y lealtad (artículo 80 TRLC) bajo supervisión judicial por el juez del concurso (artículo 82 TRLC). La actividad del administrador concursal finaliza con la conclusión del concurso, debiendo en tal caso presentar la rendición de cuentas. 11 Requisitos que se recogerán de manera reglamentaria. 12 El PLC modifica los requisitos estableciendo lo siguiente: 1. Solo podrán inscribirse en el Registro público concursal como administradores concursales las personas naturales que tengan la titulación y superen el examen de aptitud profesional que se establezca en el Reglamento de la administración concursal. 2. Las personas jurídicas podrán inscribirse en el Registro público concursal cuando cumplan los requisitos establecidos en el Reglamento de la administración concursal si bien, sus socios o representantes legales deberán sujetarse a lo establecido en el apartado anterior. 3. La inscripción se practicará especificando las clases de concursos en las que puede ser nombrado el administrador concursal. A tales efectos, en el Reglamento de la administración concursal los concursos de clasificarán en tres clases por razón de la complejidad que previsiblemente tuvieren y se precisarán los requisitos que el administrador concursal ha de cumplir para poder ser inscrito en cada clase. Los inscritos en una clase superior se entienden habilitados para actuar como administradores concursales en concursos de la clase o clases inferiores. 4. Quienes superen el examen de aptitud profesional estarán habilitados para el desempeño de sus funciones en los concursos de menor complejidad.» (Artículo único, veintitrés PLC). 20 3. EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LAS SOCIEDADES MERCANTILES 3.1. Introducción En cuanto a la regulación normativa, los efectos del concurso sobre el deudor están recogidos en el Capítulo I del Título III del TRLC. En concreto, el propio TRLC en la sección cuarta del mismo dedica un apartado exclusivo a los efectos particulares que el concurso de acreedores impone sobre las personas jurídicas y, por consiguiente, sobre las sociedades mercantiles, que es lo que nos ocupa en el presente trabajo. En este sentido, se considera sociedad mercantil aquella sociedad cuyo objeto social es el desarrollo de una actividad comercial, la cual puede adoptar diversos tipos en función de si se trata de una sociedad personalista - colectiva o comanditaria simple-, o de una sociedad de capital -comanditaria por acciones, limitada, anónima o cotizada en bolsa-. No obstante, como veremos, las sociedades mercantiles también tienen que someterse a los efectos que el TRLC establece para el concursado en general en la Sección 1ª del presente Capítulo. Cabe destacar que los efectos específicos del concurso sobre las sociedades mercantiles no se van a ver modificado por el Proyecto de Ley Concursal. Además, gran parte de la jurisprudencia introducida que apoya las diferentes afirmaciones o introducen interpretaciones de los diferentes preceptos son de años anteriores cuando estaba vigente la Ley Concursal 2003, pero cabe destacar que, con carácter general, el TRLC en este ámbito no ha introducido modificaciones sobre los efectos, sin perjuicio de las salvedades que puedan destacarse de manera expresa. 21 3.2. Efectos sobre los órganos de la sociedad 3.2.1. Mantenimiento de los órganos de la sociedad La Ley de Sociedades de Capital en su artículo 361 nos dice claramente que “la declaración de concurso de la sociedad de capital no constituirá, por sí sola, causa de disolución”. Este artículo lo regula para las sociedades de capital, pero en realidad se constituye como una regla general que se aplica a todo tipo de sociedades. Esta regla nos permite observar que el primer efecto que tenemos que tener en cuenta en al ámbito del concurso de las sociedades es la permanencia de la personalidad jurídica y la continuidad de la actividad profesional o empresarial (artículo 111 TRLC). Se trata de mantener la continuidad de la actividad profesional como regla general y el cese de la misma como excepción. Esta es la postura del Juzgado de lo Mercantil de Vizcaya en un auto de 25 de enero de 2006, “La regla en la Ley Concursal es la continuidad de la actividad y la excepción su cese. La finalidad, sin embargo, no es la supervivencia de la empresa, sino más bien la satisfacción del 134 interés de los acreedores, que en ocasiones y merced al mantenimiento de la actividad empresarial, pueden ver satisfechos en mayor medida sus respectivos créditos. (…) La petición del administrador concursal debe considerarse ajustada a los intereses del concurso a los que alude el art. 43.1 LC, que tiene que tratar de mantener la continuidad de la actividad empresarial del concursado, pero sin que ello suponga una merma insostenible de los ya de por sí escasos recursos de los que dispone, razones por las que haciendo uso de las «amplias potestades» que la propia Exposición de Motivos de la Ley Concursal (III, pfo. 4º) reconoce al Juez del concurso en esta materia, procede el cese solicitado en interés del concurso. Se evitará de esta forma que los escasos recursos existentes se consuman en un proyecto empresarial económicamente inviable, pues sigue siendo deficitario pese a la declaración de la situación concursal, y en consecuencia, que se frustren las legítimas expectativas de los acreedores que se han visto abocados a dos procedimientos concursales sucesivos, el de Suspensión de Pagos y éste, en los que no se vislumbra una solución razonable para sus intereses”. De esta permanencia de la personalidad jurídica se deriva el primer efecto específico para las personas jurídicas contenido en el TRLC, cuyo artículo 126 proclama el mantenimiento de 22 los órganos de la persona jurídica concursada. Se trata de una consecuencia lógica del principio anterior, ya que, para poder continuar con la personalidad jurídica y la actividad profesional de la sociedad, es necesario que sus órganos de decisión, de dirección y de actuación también se mantengan operativos para el adecuado funcionamiento de la misma mientras se desarrolle el procedimiento concursal. Tales órganos en las sociedades mercantiles se corresponden, por un lado, con la junta general o asamblea de socios -en el ámbito de decisión o de establecer la voluntad societariay, por otro lado, con el órgano de administración, representantes y directores -en el ámbito de dirección y actuación-. En línea con todo lo mencionado, la AP de Madrid en una Sentencia de 13 de julio de 2010 menciona lo siguiente: “se infiere con total claridad que el mantenimiento de los órganos de la sociedad no es un mantenimiento puramente nominal: al contemplar la facultad de los administradores concursales de asistir a las sesiones de aquellos, el legislador está asumiendo que, en tanto no se produzca la apertura de la fase de liquidación, dichos órganos celebren, efectivamente, sesiones y que las celebren -como es naturalpara el desarrollo del tipo de actividad que las leyes societarias les encomienden en sus respectivos casos”. El propio artículo 126 TRLC determina literalmente “durante la tramitación del concurso”, término adoptado del anterior artículo 48.1 Ley Concursal de 2003, por lo que cabría entender que este mantenimiento de los órganos tiene un carácter indefinido para la totalidad del procedimiento concursal, pero en caso de apertura de la fase de liquidación -terminación del concurso que lleva aparejada la liquidación de la sociedadestos órganos cesarán en sus funciones, siendo sustituidos por la administración concursal (artículo 413 TRLC). No obstante, este artículo 126 TRLC también proclama el sometimiento de unos efectos específicos sobre el funcionamiento de tales órganos corporativos consistentes en la intervención o la suspensión de las facultades de administración y disposición sobre los bienes y derechos de la masa activa por parte de la administración concursal. Esta regla tiene su fundamento en el aseguramiento del patrimonio y de la masa activa de la sociedad con el fin de garantizar el concurso y, en concreto, la satisfacción de los créditos a los acreedores, de tal manera que pueda evitar actividades de la sociedad que lleguen a perjudicar su masa activa. 23 La intervención o suspensión de tales facultades viene determinada por la modalidad de declaración de concurso que haya operado como iniciación del procedimiento. En este sentido, si el concurso es voluntario, las facultades de administración y disposición de la sociedad se someten a un régimen de intervención, de tal manera que los órganos de la misma mantienen el ejercicio de sus funciones patrimoniales, pero sometido a un régimen de supervisión por parte de la administración concursal mediante la autorización de las operaciones según el caso. Tal autorización deberá ser singular para cada operación patrimonial, aunque, como establece el artículo 112 TRLC (ubicado en la regulación de los efectos para el concursado en general -Sección 1ª del Capítulo I del Título III-), la administración concursal podrá autorizar de manera general una serie de actos por razón de su naturaleza o cuantía para facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del concursado. Además, es conveniente destacar que esta intervención no implica que el administrador concursal pueda tomar la iniciativa sobre los actos que la sociedad deba llevar a cabo, pues esta función la siguen ostentando los órganos de la sociedad. En cambio, si el concurso es necesario, el régimen, en lugar de ser de intervención, será de suspensión de las facultades de administración y disposición, las cuales serán ejercidas íntegramente por la administración concursal. Ante la parca regulación de esta intervención o suspensión en la Ley Concursal 22/2003, surgieron diferentes posturas en el ámbito jurisprudencial que posteriormente fue aclarado por el Tribunal Supremo 13 . En este sentido, el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid en un auto de 29 de marzo de 2007 consideraba que tales limitaciones se extendían a los actos de gestión interna de la sociedad, como el funcionamiento de la junta general, mientras que la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid en una sentencia de 13 de julio de 2010 entiende que únicamente afecta a los actos de administración y disposición sobre los bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso. 13 GONZÁLEZ SUÁREZ, C. (2021). Artículo 126 TRLC. En P. Prendes, N. Fachal (Dirs.), Comentario al texto refundido de la Ley Concursal (p. 597). Pamplona: Thomson Reuters. 24 El la sentencia del Tribunal Supremo 258/2012, de 24 de abril, se mantiene la línea de que las limitaciones no afectan al funcionamiento de la junta general en cuanto órgano social de formación de la voluntad de la sociedad que no desarrolla funciones de administración ni actos de disposición, pues la suspensión de facultades del concursado queda referida a la administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que hayan de integrarse en el concurso, pero no en el proceso de formación de la voluntad de los órganos colegiados. En consecuencia, la administración concursal no puede imponer quienes deben ser presidente y secretario de la junta. Posteriormente, el TRLC ya recogió de manera específica en el artículo 126 el alcance de las limitaciones de tales facultades a partir de las aclaraciones del TS, y todo ello queda corroborado en el artículo 107 TRLC 14 . Todos los actos de disposición que realice el deudor con infracción del régimen de intervención o sustitución serán ineficaces, de tal manera que podrán ser anulados a instancia de la administración concursal (artículo 109 TRLC) por los cauces del incidente concursal y sin necesidad de constatar que se haya producido efectivamente un perjuicio sobre la masa activa del concurso, aunque la administración concursal lo tendrá en cuenta a la hora de instar la acción de anulación 15 . Por otro lado, la administración concursal tiene la facultad de convalidar o confirmar el acto objeto de infracción cuando lo estime conveniente. Además, el TRLC le otorga tanto a los acreedores como a la parte en la relación contractual afectada por la infracción la posibilidad de requerir a la administración concursal que se pronuncie sobre la posible acción de anulación o la consiguiente convalidación del acto. Esta limitación de las competencias de la sociedad también está establecida en el régimen general del concursado en el artículo 106 TRLC. Además, tras la finalización de la fase común del concurso estas limitaciones pueden variar en función de la solución que se adopte frente al mismo. Así, cuando el concurso se resuelva a través de convenio, tales limitaciones cesarán 14 Artículo 107 TRLC: “El ámbito de la intervención y de la suspensión estará limitado a los bienes y derechos integrados o que se integren en la masa activa, a la asunción, modificación o extinción de obligaciones de carácter patrimonial relacionadas con esos bienes o derechos y, en su caso, al ejercicio de las facultades que correspondan al deudor en la sociedad o comunidad conyugal”. 15 Díaz, A. (2004). La ineficacia de los actos del deudor concursado. En: Acedo, J., Aguilar, M., Alcover, G., Alonso, F.J., Alonso, A., … Zubiri, M., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo II: Los órganos del concurso y efectos de la declaración del concurso sobre el deudor (p. 1850). Madrid: Marcial Pons. 25 y se aplicarán los efectos que en su caso se haya acordado mediante convenio mientras perdure el periodo de cumplimiento del convenio (arts. 321 y 394 TRLC). Por el contrario, cuando la solución del concurso fuese la liquidación, se establecerá en todo caso la suspensión del ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor sobre la masa activa (art. 413 TRLC) 16 . Si bien, el artículo 108 TRLC recoge la posibilidad de que pueda modificarse el régimen de intervención o suspensión a instancia del administrador concursal previa audiencia del concursado en función del comportamiento del mismo en la fase común. Así, en caso de que el concursado lleve a cabo actos perjudiciales para la masa activa o incumpla los deberes de diligencia y colaboración que le exige la propia ley, podrá pasar de un régimen de intervención a uno de suspensión aun estando ante un concurso voluntario, o viceversa en el caso contrario, de tal manera que la operatividad de cada régimen en función de la iniciación del concurso no es inmutable. 3.2.2. Funcionamiento de los órganos colegiados de la sociedad mercantil concursada Ahora bien, una vez que hemos visto que los órganos de la sociedad mercantil concursada se mantienen durante el procedimiento concursal, habría que señalar los efectos del concurso que recaen sobre ellos. En este sentido, el principal aspecto que tenemos que tener en cuenta es que la administración concursal ostenta el derecho de participación en los órganos colegiados durante la tramitación del procedimiento de insolvencia (art. 127 TRLC). Este derecho deriva del deber de colaboración de los órganos de la sociedad concursada con la administración concursal y de la necesidad de coordinación entre ellos para ejercer una adecuada gestión de la empresa con las debidas para el correcto aseguramiento de la masa activa. Influirá el régimen al que la empresa está sometida, ya sea de intervención o de suspensión, pues en función del mismo la administración concursal tendrá o no una serie de 16 Morera, M. (2021). Artículo 106 TRLC. En P. Prendes, N. Fachal (Dirs.), Comentario al texto refundido de la Ley Concursal (p. 549). Pamplona: Thomson Reuters. 32 también legitimaba a los acreedores a dirigirse contra los socios por las deudas sociales. No obstante, cabría entender que los acreedores tienen una legitimación subsidiaria atendiendo al contenido del artículo 122 TRLC cuando hayan instado por escrito a la administración concursal el ejercicio de una acción de carácter patrimonial, con la expresión de las concretas pretensiones y su fundamentación jurídica cuando el legitimado para ejercitarla -el concursado en caso de intervención y la administración concursal en caso de suspensiónno lo hiciesen dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. No obstante, esta vía de acción supletoria del acreedor para reclamar estas cuantías de los socios tiene su fundamento en que debe realizarse en beneficio de la masa, es decir, que las cantidades obtenidas mediante el ejercicio de esta acción se integrarán en la masa activa del concurso y no en el patrimonio personal del acreedor. En segundo lugar, cuando el artículo 131 dice “socios personalmente responsables por las deudas” está haciendo referencia a los socios que respondan personalmente de las deudas sociales tanto solidaria como subsidiariamente, limitando de esta manera a los legitimados pasivos, pues los socios responsables personalmente de las deudas sociales variarán en función de la sociedad mercantil en la que nos encontremos. En este sentido se puede concretar que esta disposición va dirigida a los socios personales, es decir, a todos los socios de la sociedad colectiva, a los socios colectivos de la sociedad comanditaria simple y al menos a un socio de la sociedad comanditaria por acciones que responda como socio colectivo (artículo 1.4 LSC). Cabe destacar que los socios de las restantes sociedades de capital, como pueden ser la Sociedad de Responsabilidad Limitada o la Sociedad Anónima, quedan fuera del ámbito de aplicación de este precepto, puesto que la característica principal de estas sociedades es precisamente que sus socios no responden personalmente de las deudas sociales, protegiendo, de esta manera, su patrimonio y separándolo del destinado a la sociedad. No obstante, cabe matizar esta última afirmación, ya que los socios de la Sociedad de Responsabilidad Limitada que realice aportaciones no dinerarias responderán personalmente por las mismas y del valor que se les haya atribuido (artículo 73.1 LSC) y aquellos a quienes se hubiera restituido la totalidad o parte del valor de sus aportaciones en las reducciones de capital (artículo 331 LSC) 22 . 22 GONZÁLEZ SUÁREZ, C. (2021). “Artículo 131 TRLC”, en P. Prendes, N. Fachal (Dirs.), Comentario al texto refundido de la Ley Concursal (p. 604). Pamplona: Thomson Reuters. 33 En el supuesto de reducciones de capital puede quedar excluida la responsabilidad de los socios cuando la cifra de capital social no varía tras la reducción, como así nos lo hace saber el Juzgado de lo Mercantil nº. 1 de Bilbao en una resolución del 1 de julio de 2015 (Sentencia 184/2015): “Es un hecho indiscutido: veinticuatro horas después de la formalización del acuerdo de reducción de la cifra de capital social fue elevado a público el aumento hasta alcanzar la misma cifra anterior a la reducción (doc. 5 de la contestación). En estas condiciones, la garantía que para los acreedores supone el capital social queda incólume y por tanto ninguna responsabilidad puede reclamarse a los socios con base en lo dispuesto en el art. 331 de la LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) . Esta responsabilidad solidaria de los socios es configurada por el legislador societario como un medio de protección de los acreedores frente a las reducciones del capital social. Cede en determinados casos legalmente tasados (cuando se constituya la reserva prevista en el art. 332, o cuando los estatutos prevean el derecho estatutario de oposición de los acreedores, art. 333). Y también debe quedar sin efecto en aquellos casos en los que la cifra de capital social inicialmente reducida ha sido luego restablecida, lo que ocurre, por ejemplo en las llamadas "operaciones acordeón" (343 a 345 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) ) o, como en este caso, cuando inmediatamente después de producirse la reducción del capital con devolución de aportaciones a determinados socios, los restantes aumentan la cifra de capital social hasta llevarla a la suma anterior a la reducción. A los efectos que ahora interesan, la responsabilidad de los socios derivada de la reducción, establecida en la ley como garantía de los acreedores (331 LSC (RCL 2010, 1792 y 2400) ), lo trascedente es que la cifra de capital social haya quedado inalterada inmediatamente después del acuerdo de reducción, como así ha ocurrido, y como ocurre en determinadas "operaciones acordeón". En cuanto al momento en que debe ejercitarse esta acción dentro del concurso, a pesar de que en un principio el precepto pueda llevar a la consideración de que puede realizarse en cualquier momento una vez iniciado el concurso, sin embargo es razonable esperar a la 34 liquidación para constatar que la masa activa es insuficiente para satisfacer todas las deudas, sin perjuicio del embargo cautelar recogido en el artículo 133 TRLC, puesto que de manera previa no es posible conocer el alcance de la responsabilidad personal de los socios 23 . Cabe recordar que en el ámbito descrito los socios responden de manera solidaria de las deudas sociales, por lo que a cada uno de ellos se le podrá exigir la totalidad de las deudas de la sociedad, sin perjuicio de que posteriormente el cumplidor entable acción de repetición frente a los demás socios. Además, la responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad tendrá un carácter subsidiario, es decir, únicamente se le reclamarán las cuantías en el momento en que el patrimonio de la propia sociedad no pueda hacer frente a las mismas. Esta responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales puede desencadenar el embargo de sus bienes como medida cautelar acordada por el juez del concurso de oficio o a solicitud de la administración concursal, pero únicamente de las “deudas de la sociedad anteriores a la declaración de concurso, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas” (artículo 133 TRLC). Recordemos que el momento adecuado para reclamar las deudas sociales a los socios es la fase de liquidación, no obstante, el embargo de bienes y derechos puede operar con antelación desde la declaración de concurso de la sociedad dada la existencia de una posibilidad fundada que la masa activa no va a ser suficiente para satisfacer todas las deudas, de tal forma que existan indicios consistentes para prever el déficit concursal. No podemos olvidar que se trata de una medida cautelar, teniendo como presupuestos para su formulación “fumus boni iuris” -apariencia de derecho que permite determinar la medida provisional sin prejuzgar el asuntoy “periculum in mora”-situación de riesgo de mora-. 23 QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2020). Comentario al artículo 131 TRLC. En Peinado, J.I., Sanjuán, E. (Dirs)., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal (p. 875). Las Rozas Madrid: Sepín. 35 3.3.2. Reclamación a los socios de las sociedades de capital de los desembolsos pendientes Al contrario de lo que ocurría en el anterior apartado, ahora la reclamación se destina a los socios de las sociedades de capital en cuanto a la posibilidad que tienen de tener pendientes los desembolsos de las aportaciones comprometidas relativos a las acciones en el ámbito de la sociedad anónima y comanditaria por acciones o participaciones en el ámbito de la fundación sucesiva de la sociedad limitada. En este sentido, se trata de reclamar los dividendos pasivos de los socios debido a que la LSC permite la posibilidad de no desembolsar de manera íntegra el valor nominal de las acciones adquiridas. En el caso de las sociedades anónimas y las sociedades comanditarias por acciones la LSC exige la suscripción completa de todas las acciones y un desembolso del 25% de su valor en el momento de su constitución, mientras que, en las sociedades limitadas, en principio, se ha venido exigiendo la suscripción de las participaciones y su desembolso íntegro, sin perjuicio de la fundación sucesiva. En las sociedades de capital cabe destacar que los socios no responden de manera personal de las deudas de la sociedad, pero, en cambio, sí responden del capital aportado, razón por la que declarado el concurso de acreedores se deba reclamar las cantidades no satisfechas para poder integrarlas en la masa activa. De la misma manera que en el caso del apartado anterior, el propio artículo 131 TRLC incorpora el momento a partir del cual la administración concursal puede reclamar a los socios sus dividendos pasivos al mencionar “durante la tramitación del concurso de la sociedad”, no obstante, a diferencia del mismo no cabe interpretar una solución más acorde, dado que en este caso la cuantía que adeudan los socios está previamente convenida y es conocida, además de que el propio objeto de la reclamación es el propio desembolso no satisfecho. En este sentido, “los plazos que estuvieran fijados en escritura o estatutos decaen “ope legis”, y eso es lo que deja el desembolso de las aportaciones diferidas en condiciones de ser exigido a voluntad” 24 . Esta es la posición de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual en la Sentencia 9309/2016, de 23 de diciembre de 2016, establece lo siguiente en relación con el artículo 48 bis de la Ley 24 QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2020). op. cit., p. 877 36 Concursal de 2003: “La norma, por tanto, prevalece sobre las disposiciones generales de la Ley de Sociedades de Capital y, en concreto, sobre el artículo 81 , que establece la obligación del accionista de aportar a la sociedad las porción de capital que hubiera quedado pendiente de desembolso "en la forma y dentro del plazo previsto por los estatutos sociales" o sobre el artículo 299 sobre aportaciones dinerarias procedentes de aumentos de capital. Lógicamente, tampoco es aplicable el plazo de un mes establecido en el apartado segundo del artículo 81 para hacer efectivo el pago, norma que queda desplazada por el artículo 48 bis de la LC. En situaciones concursales, por tanto, la administración concursal está facultada para anticipar el plazo de devolución y reclamar el desembolso de las aportaciones pendientes. El vencimiento y la exigibilidad de la deuda, en definitiva, tiene lugar con el ejercicio de la acción, salvo que se hayan producido requerimientos previos”. Al igual que en el caso anterior, en este ámbito la administración concursal también ostenta la legitimación activa exclusiva, sin perjuicio de la reclamación subsidiaria de los acreedores. No obstante, en este caso los socios no responden de manera solidaria, cada socio responde de la parte pendiente de desembolsar, por lo que el incumplimiento de uno de los socios de su obligación no habilita a reclamar esa cantidad a los demás socios, por lo que se deberá proceder por el cauce de la mora del accionista de los artículos 82 y 83 de la Ley de Sociedades de Capital. El segundo apartado del artículo 131 TRLC también legitima a la administración concursal de manera exclusiva para reclamar las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento. Estas prestaciones no son otra cosa que obligaciones a las que se vinculan los socios de las sociedades de capital distintas de las aportaciones de capital y recogidas en los artículos 86 y siguientes de la LSC. Normativamente dentro del TRLC está regulado en el mismo apartado que la reclamación de los desembolsos pendientes debido a que el legislador equipara sus términos, de tal manera que podrían reclamarse desde el inicio del procedimiento concursal. No obstante, se deben advertir ciertas concreciones debido a que el contenido de tales obligaciones tiene una índole muy variada, por lo que en caso de que se traten prestaciones dinerarias no habría ningún problema y ninguna divergencia con respecto al régimen de reclamación de los dividendos 37 pasivos, pero en el caso de obligaciones personales la situación debe matizarse en consecuencia. Además, hay que tener en cuenta que, aunque el precepto legal permita la reclamación de las prestaciones accesorias pendientes en el momento de la declaración del concurso, lo cierto es que también deben incluirse en el ámbito de aplicación aquellas obligaciones que nazcan durante el transcurso del concurso. 3.4. Efectos sobre los administradores 3.4.1. Régimen de retribución El artículo 130 TRLC habilita al juez del concurso para acordar de oficio la reducción o eliminación de la retribución de los administradores de la persona jurídica concursada. Se trata de una decisión absolutamente discrecional, ya que, a diferencia de los casos anteriores, en este supuesto no es necesario que ninguno de los sujetos del concurso, como la administración concursal o los propios acreedores remita solicitud alguna al juez para que éste decida y establezca una medida concreta. No obstante, el TRLC determina la reducción o eliminación de tal retribución cuando el cargo fuera retribuido y cuando la complejidad de las funciones de administración y de la importancia de la masa activa así convenga. En primer lugar, el precepto establece que el cargo de administrador fuera retribuido previamente. En el caso de las sociedades de capital sujetas a la LSC el carácter de remunerado y el sistema de retribución viene recogido en los estatutos o escrituras de la sociedad. El artículo 130 establece literalmente que “si el cargo de administrador de la persona jurídica fuera retribuido, el juez del concurso podrá acordar que deje de serlo o reducir la cuantía de la retribución […]”, en este sentido, el hecho de que el cargo fuera retribuido y deje de serlo no parece una formulación precisa, ya que el juez no puede modificar los estatutos de la sociedad para eliminar el carácter retribuido del cargo. Sin embargo, lo que sí puede es 38 suprimirla o reducirla durante el procedimiento concursal, como tal lo expresa el rótulo o título del precepto 25 . En segundo lugar, la retribución de los administradores una vez declarado el concurso se sufraga con el contenido económico de la masa activa, por lo que la finalidad de este precepto es precisamente asegurar un mayor valor económico y patrimonial de la masa activa para satisfacer a los acreedores. Por último, en cuanto a la posible complejidad del cargo del administrador, se entiende que, si las funciones que lleva a cabo son complejas y conllevan una gran labor por parte del órgano de administración, deberá otorgársele la totalidad o, al menos, una cuantía en concepto de retribución. En cambio, parece posible entender que, si el cargo no es lo suficientemente complejo, la retribución podrá reducirse en mayor cuantía o incluso eliminarse. En este caso debemos conectar este precepto legal con el régimen de intervención o de suspensión al que se haya sometido a la sociedad mercantil concursada, puesto que, mientras en el primero de los supuestos los administradores llevan a cabo una mayor labor de sus funciones, en el segundo de ellos no lo es así al ostentar dicho cargo la administración concursal. 3.4.2. Régimen de responsabilidad de los administradores El artículo 132 TRLC introduce y regula la acción social de responsabilidad contra los administradores y liquidadores en su apartado primero, y contra los auditores y expertos independientes en su apartado segundo. Se trata de regular el régimen de responsabilidad de los administradores por el concurso de la sociedad, pues “no cabe duda de que el concurso de la sociedad es uno de los peores resultados que pueden derivarse de una mala administración y ello requiere una respuesta legal adecuada” 26 . 25 QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2020). “Comentario al artículo 130 TRLC”, en Peinado, J.I., Sanjuán, E. (Dirs)., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal (p. 870). Las Rozas Madrid: Sepín. 26 BELLO MARTÍN-CRESPO, M.P. (2004). “Responsabilidad civil de administradores de sociedades de capital y ley concursal”, en: Acedo, J., Aguilar, M., Alcover, G., Alonso, F.J., Alonso, A., … Zubiri, M., Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia. Tomo II: Los órganos del concurso y efectos de la declaración del concurso sobre el deudor (p. 1680). Madrid: Marcial Pons. 39 La legitimación activa para el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores y liquidadores, una vez más, le corresponde a la administración concursal de manera exclusiva, y cuando se refiere al ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores, QUIJANO GONZÁLEZ (2020) 27 afirma que es obvio que el precepto está pensando en las clásicas acciones de responsabilidad por daños, que son las que proceden cuando la actuación ilícita y culpable de sus órganos, sea de administración o de liquidación, ha causado daño en el patrimonio social, de manera que el objetivo de tales acciones es precisamente obtener la indemnización reparatoria de tal daño, lo que en el ámbito societario se refiere a la acción social contemplada en el artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital, dentro de capítulo destinado a la responsabilidad de los administradores. Además, este hecho así lo ha constatado la sección3ª de la AP de Córdoba en una resolución del 3 de abril de 2008 cuando expresa: […] En efecto, el artículo 48.2 de la Ley Concursal se refiere exclusivamente a las acciones de responsabilidad que asistan a la sociedad mercantil concursada frente a sus administradores, liquidadores o auditores, es decir, a la acción social de responsabilidad. Por esta razón, este precepto no se refiere ni a la acción individual de responsabilidad que pueden ejercitar los terceros y socios por los daños que hayan podido causarles los administradores, liquidadores o auditores con su conducta ilícita, ni tampoco a la responsabilidad-sanción derivada del incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad cuando concurre causa legal para ello. Según el artículo 238 LSC, la acción social se trata de una acción de responsabilidad contra los administradores que se entabla por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, y que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio, aunque no conste en el orden del día. Además, en los siguientes preceptos la LSC establece una legitimación de la minoría y subsidiaria de los acreedores para el ejercicio de la acción social. No obstante, lo que aquí se está tratando implica que, una vez declarado el concurso de acreedores, la administración concursal tiene la legitimación activa exclusiva para interponer tal acción social, sin necesidad de acuerdo previo de la junta general, apartando y dejando sin contenido, de esta manera, las disposiciones contenidas en los artículos 238, 239 y 240 de la LSC. 27 QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2020). “Comentario al artículo 132 TRLC”, en Peinado, J.I., Sanjuán, E. (Dirs)., Comentarios al articulado del Texto Refundido de la Ley Concursal (p. 882). 40 Ahora bien, aunque la administración concursal ostente la legitimación exclusiva para interponer tal acción social, lo cierto es que la titular de la misma sigue siendo la sociedad. Nos encontramos aquí con una disonancia cuyo fundamento reside en que el objeto de la acción durante el procedimiento concursal es el propio de beneficiar a la masa activa en interés del concurso y de los acreedores, y eso es lo que justifica que la sociedad, aunque sea la titular formal de la acción, no pueda tomar decisiones que impidan ejercitarla o que la neutralicen 28 . En cuanto la legitimación pasiva, tal acción se interpone frente a los administradores de derecho, extendiéndose de igual manera a los administradores de hecho, es decir, a todas aquellas personas que, según el artículo 236 LSC, desempeñen sin título, con título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, así como aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad. Además, este precepto extiende la responsabilidad a las personas que tienen atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad sin que hubiese delegado tales funciones en otras personas y, también, la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica. También cabe mencionar que es solidaria la responsabilidad de los administradores cuando son varios los que están sujetos al cargo o forman parte del órgano de administración, tal y como lo establece el artículo 237 LSC. El ámbito material de la responsabilidad queda determinado por el artículo 236 LSC en su apartado primero, que dice lo siguiente: “1. Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa. La culpabilidad se presumirá, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o a los estatutos sociales”. 28 QUIJANO GONZÁLEZ, J. (2020). op. cit., p. 885. 41 No obstante, la acción social no es la única acción por responsabilidad que se puede interponer a los administradores, pues también hay que tener en cuenta otras acciones de responsabilidad contra los administradores y que son compatibles con la acción social. En este sentido, nos encontramos con tres acciones diferentes: la acción individual de responsabilidad por daños, la responsabilidad por deudas y la responsabilidad por déficit del concurso. En primer lugar, la acción individual está contemplada en el artículo 241 LSC y no es otra que aquella destinada a solicitar indemnización por los daños directos patrimoniales que los actos de los administradores hayan provocado sobre los intereses de los socios, de los acreedores y de terceros. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo 6457/2008 establece que “la acción individual es una acción personal, que se dirige a la reparación de los perjuicios causados, directa e individualmente, a los intereses de los accionistas y de los terceros”. Los requisitos para que prospere la acción individual los ha enumerado en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo y, en concreto, en la Sentencia 4237/2021 se establece como presupuestos los siguientes: “i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (...), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero”. Estamos en un ámbito en que los directamente perjudicados pueden interponer la acción individual contra los administradores por las lesiones ocasionadas en el ejercicio de su cargo y, por tanto, se trata de una acción extraconcursal, pues no se encuentra inmersa en el procedimiento concursal. En segundo lugar, la responsabilidad por deudas se regula en el artículo 367 LSC en los casos en los que los administradores “incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que se adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la 48 3. Se establece como regla general la continuidad de la actividad profesional, mientras que su cese es la excepción, siendo éste el fundamento del mantenimiento de los órganos de la sociedad con la declaración del concurso de acreedores y durante su tramitación. 4. A pesar de la discusión doctrinal en el ámbito de las limitaciones de las facultades de los administradores de la sociedad en los regímenes de intervención o de suspensión, finalmente la jurisprudencia del TS estableció el criterio de limitar tal régimen únicamente a los actos de administración y de disposición de los bienes y derechos que integran la masa activa. 5. La administración concursal interviene en el funcionamiento de los órganos colegiados de la sociedad mercantil para velar por los intereses del concurso y por la satisfacción de los créditos de los acreedores. Así, debe autorizar de manera previa a su adopción los diferentes acuerdos que emanen de la junta general, mientras que con respecto al órgano de administración su ámbito de participación dependerá del régimen establecido en el concurso, ya sea de intervención o de suspensión. 6. La representación de la sociedad mercantil frente a terceros está ligada, nuevamente, al régimen de intervención o de suspensión establecido durante el concurso en los mismos términos, efectos que se extenderán a la figura de la representación voluntaria. En cambio, en cuanto a la representación de la sociedad mercantil dentro del concurso serán los propios administradores o liquidadores los que continuarán con tales funciones. 7. La administración concursal puede entablar acción contra los socios responsables personalmente de las deudas sociales anteriores a la declaración del concurso en beneficio de la masa activa, y puede reclamar los desembolsos pendientes a los socios de las sociedades de capital, así como las prestaciones accesorias. 8. El juez del concurso de oficio puede reducir o eliminar la retribución de los administradores de la sociedad mercantil cuando el cargo fuera retribuido y cuando así convenga de la complejidad de las funciones realizadas por los mismos, en atención, de nuevo, del régimen de intervención o suspensión contenido. 49 9. La administración concursal puede entablar acción de responsabilidad contra los administradores, liquidadores, auditores o expertos independientes por los daños que causen a la sociedad cuando intervenga dolo o culpa, a pesar de que la titular para la interposición de la misma es la junta general. Esta acción es compatible con la acción individual y con la acción de responsabilidad por déficit concursal. 10. El TRLC logra una mejor disposición sistemática de los efectos que con respecto a la antigua Ley Concursal de 2003 y aporta mayor precisión sobre determinados aspectos. 50 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS BELLO MARTÍN-CRESPO, M.P. 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