Inspecciones e intervenciones corporales en el proceso penal

Grado en Derecho Inspecciones e intervenciones corporales en el proceso penal Presentado por: Leyre Aizpuru Grau Tutelado por: Yolanda Palomo Herrero Valladolid, 28 de junio de 2022 RESUMEN A lo largo de este Trabajo de Fin de Grado trataremos de analizar, definir y delimitar el alcance de las inspecciones e intervenciones corporales en el Derecho procesal penal. Expondremos qué derechos fundamentales son afectados al llevar a cabo estas diligencias y qué requisitos procedimentales han de seguirse necesariamente para practicarlas. Profundizaremos en distintos supuestos de inspecciones corporales, en concreto: en los cacheos superficiales y los registros corporales, en los controles de alcoholemia y de sustancias estupefacientes y en los reconocimientos médicos. Como supuesto de intervención corporal, trataremos la obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN. A su vez, precisaremos quiénes son los sujetos implicados en estas diligencias. Por último, haremos hincapié en el valor probatorio de estas diligencias practicadas como diligencias sumariales y como diligencias preprocesales, determinando bajo qué circunstancias estas pueden ser ineficaces. ABSTRACT Throughout this Final Degree Project, we will try to analyse, define and delimit the scope of bodily inspections and interventions in criminal procedural law. We will explain which fundamental rights are affected when carrying out these procedures and what procedural requirements must necessarily be followed in order to carry them out. We will look in depth at different cases of bodily inspections, specifically: superficial searches and body searches, alcohol and drug tests and medical examinations. As a case of bodily intervention, we will deal with the collection of biological samples and DNA identifiers. At the same time, we will specify who are the subjects involved in these proceedings. Finally, we will emphasise the evidential value of these proceedings carried out as summary proceedings and as pre-procedural proceedings, determining under what circumstances they may be ineffective. PALABRAS CLAVE Intervención corporal, inspección corporal, derechos fundamentales, diligencia, presupuestos, requisitos, consentimiento, cacheos, control de alcoholemia y sustancias estupefacientes, ADN. KEY WORDS Body search, bodily inspection, fundamental rights, diligence, premises, requirements, consent, searches, alcohol and drug tests, DNA. ÍNDICE INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... 1 1. CONCEPTO ........................................................................................................................ 2 1.1 Distintas posiciones doctrinales ................................................................................. 2 1.2 Inspecciones e intervenciones corporales en sentido estricto .................................. 4 2. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS ........................................................ 6 2.1 Derecho a la libertad .................................................................................................... 7 2.2 Derecho a la integridad física y moral ........................................................................ 9 2.3 Derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable 10 2.4 Derecho a la intimidad .............................................................................................. 12 3. REQUISITOS PROCEDIMENTALES DE LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL............................................................................................................................... 13 3.1 Legalidad .................................................................................................................... 14 3.2 Proporcionalidad ........................................................................................................ 16 3.2.1 Necesidad ................................................................................................................... 17 3.2.2 Idoneidad .................................................................................................................... 18 3.2.3 Proporcionalidad en sentido estricto ................................................................................... 19 3.3 Resolución judicial motivada .................................................................................... 20 4. SUPUESTOS CONCRETOS Y DILIGENCIAS EXCLUIDAS ................................... 21 4.1 Supuestos concretos de inspecciones corporales: ................................................... 21 4.1.1 Cacheos superficiales y registros corporales .......................................................................... 21 4.1.2 Control de alcoholemia y de sustancias estupefacientes ........................................................... 23 4.1.3 Reconocimientos médicos ................................................................................................. 25 4.2 Obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN .............................. 26 4.3 Diligencias excluidas ................................................................................................. 30 4.3.1 Técnicas psicométricas .................................................................................................... 30 4.3.2 Intervenciones médicas forzosas ........................................................................................ 31 4.3.3 Intervenciones corporales realizadas en el ámbito carcelario .................................................... 33 4.3.4 Actuaciones médicas con objetivo de delimitar la salud física o psíquica .................................... 33 5. SUJETOS IMPLICADOS ................................................................................................. 34 5.1 Sujetos activos ............................................................................................................ 34 5.1.1 Competentes para ordenar inspecciones e intervenciones corporales ............................................ 34 5.1.2 Competentes para practicar inspecciones e intervenciones corporales .......................................... 35 5.2 Sujetos pasivos ........................................................................................................... 38 6. VALOR PROBATORIO DE LAS INSPECCIONES E INTERVENCIONES CORPORALES .......................................................................................................................... 40 6.1 Eficacia probatoria de las investigaciones corporales practicadas como diligencias sumariales ........................................................................................................... 40 6.2 Eficacia probatoria de las investigaciones corporales practicadas como diligencias preprocesales ...................................................................................................... 43 6.3 Ineficacia de las investigaciones corporales ............................................................ 44 6.3.1 Por violación de derechos fundamentales ............................................................................. 45 6.3.2 Por falta de presupuestos o requisitos en su ordenación o ejecución............................................ 45 6.3.3 Tratamiento procesal de la ilicitud probatoria en el proceso penal ............................................ 46 CONCLUSIONES .................................................................................................................... 49 LEGISLACIÓN ......................................................................................................................... 51 JURISPRUDENCIA ................................................................................................................. 54 Sentencias del Tribunal Constitucional ............................................................................... 54 Sentencias del Tribunal Supremo ......................................................................................... 55 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................................................ 57 WEBGRAFÍA ............................................................................................................................. 60 Página | 1 INTRODUCCIÓN A lo largo de este Trabajo de Fin de Grado analizaremos las inspecciones e intervenciones corporales en el Derecho procesal penal. Estudiaremos cómo afecta la práctica de estas diligencias a los derechos fundamentales del individuo, cuáles son sus límites y dónde radica el fundamento de su legitimidad. Además, dada su escaso desarrollo legislativo, nos dirigiremos fundamentalmente a las bases asentadas por la jurisprudencia de los tribunales españoles con el objetivo de delimitarlas. Conforme al artículo primero de la Constitución Española, España se define como un Estado social y democrático de derecho. En virtud de ello, la Constitución tiene entre sus fines la salvaguarda de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente y la protección del interés público. Las inspecciones e intervenciones corporales que tratamos a lo largo de este trabajo son diligencias practicadas por las autoridades del Estado que, en mayor o menor medida, afectan a estos derechos fundamentales del individuo. Comenzaremos estudiando el concepto de dichas diligencias. A consecuencia de su escaso desarrollo legislativo, para hallarlo necesitaremos acudir a la doctrina y a la jurisprudencia; si bien es cierto que, en los últimos años (como veremos más adelante), la regulación de esta materia ha ido en aumento. A continuación, analizaremos cómo la “intromisión” en los derechos fundamentales del individuo ocasionada por dichas diligencias cede ante el fin superior que supone la protección del interés público. Realizaremos un estudio especial de los cacheos y registros corporales, los controles de alcoholemia y sustancias estupefacientes, los reconocimientos médicos y la obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN. Estudiaremos el desarrollo normativo de estas diligencias y qué requisitos deben cumplir para poder ser consideradas legítimas. Además, nos detendremos brevemente en analizar los supuestos excluidos, es decir, qué diligencias afines no pueden ser consideradas como inspecciones e intervenciones corporales. Posteriormente, nos fijaremos en la situación de los sujetos implicados, tanto desde un punto de vista activo como pasivo. Así, en el primero de los casos, distinguiremos entre Página | 2 los sujetos competentes para ordenar inspecciones e intervenciones corporales y los competentes para practicarlas. Por último, analizaremos el valor probatorio de las inspecciones e intervenciones corporales y bajo qué circunstancias pueden ser estas calificadas como ineficaces. 1. CONCEPTO 1.1 Distintas posiciones doctrinales Existen distintas definiciones de inspecciones e intervenciones corporales elaboradas por la doctrina. En primer lugar, hacemos referencia a la definición de intervenciones corporales elaborada por GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO quien establece que son “las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener de su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”. 1 Esta definición, como puede verse, es muy amplia ya que permite en ella todo tipo de medidas. DUART ALBIOL entiende que es objeto de reproche ya que en ella se está admitiendo la coacción física. 2 GÓMEZ AMIGO entiende las medidas de intervención corporal como “diligencias sumariales de investigación y de obtención y aseguramiento de las fuentes de prueba, que recaen o se practican sobre la materialidad física de la persona a los efectos de comprobar la existencia del hecho punible y la participación en el mismo del imputado y su grado de responsabilidad, restringiendo o limitando sus derechos fundamentales; que pueden practicarse sin necesidad de que concurra el consentimiento del imputado; y que deberán decretarse en el curso de un proceso pendiente”. 3 1 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, N., Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, Colex, 1990, pág. 290. 2 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, JM Bosch Editor, Barcelona, 2014, pág. 19. 3 GÓMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, Aranzadi, Navarra, 2003, pág. 26. Página | 9 tendrá la obligación de detener. De hecho, ni siquiera existe un precepto que regule la detención para la práctica de las diligencias que nos concierne si no hay imputación de por medio o indicios que hagan que la práctica de estas diligencias sea necesaria. “Ante esta circunstancia, (…), se admite como justificación, que el órgano judicial competente dicte una resolución motivada en la que se acuerde la práctica de la intervención en tanto que la ejecución de la misma exige, como mínimo, una momentánea privación de libertad del sujeto”. 35 2.2 Derecho a la integridad física y moral Este derecho queda regulado en el artículo 15 CE donde se establece que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra”. Toda la doctrina jurisprudencial acerca del derecho a la integridad física ha quedado abarcada por los fundamentos jurídicos del ATC 57/2007, de 26 de febrero 36 . En concreto, debemos señalar su fundamento jurídico segundo el cual establece que “el invocado derecho a la integridad física protege ante todo la incolumidad corporal, esto es, el derecho de la persona a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento”. 37 Sin embargo, vemos que esta concepción se ve superada por el artículo 520.6.c LECrim. En él, se permite al Juez de Instrucción imponer la ejecución forzosa de una medida consistente en la recogida de muestras de ADN a través del frotis bucal, adoptando las medidas coercitivas necesarias respetando siempre el principio de proporcionalidad y la dignidad del afectado. 38 “Si no existe orden judicial que autorice las intervenciones corporales o circunstancias de urgencia o necesidad, el consentimiento del afectado se sigue requiriendo, como regla general, para todas las actuaciones que puedan suponer una injerencia en su integridad física 35 PÉREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales, op. cit., pág. 86. 36 ECLI:ES:TC:2007:57A. 37 ECLI:ES:TC:2007:57A. 38 BANACLOCHE PALAO, J y ZARZALEJOS NIETO, J., Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal., Wolters Kluwer., Madrid., 2021., pág. 189. Página | 10 o intimidad”. 39 Así lo dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2007, de 24 de septiembre, en relación con una extracción de sangre. 40 Sin embargo, este consentimiento no será necesario cuando no exista una actuación directa sobre el cuerpo del afectado. Esta cuestión fue admitida por el Tribunal Supremo en su STS núm. 670/2009, de 19 de junio, permitiendo recoger saliva de un imputado que haya sido abandonada por éste con el objetivo de realizar un análisis de ADN. 41 “E incluso ha admitido la validez de la toma de muestras de pólvora de las manos del imputado, estando éste inconsciente, por la Policía Judicial, sin autorización judicial ni presencia del Letrado de la Administración de Justicia, al entender que no implicaba una verdadera intervención corporal y, en todo caso, estaba justificada por la urgencia de la situación (STS de 5 de mayo de 2010, núm. 383/2010) 42 ”. 43 Como ya dijimos, lo más importante es que las diligencias se lleven a cabo respetando la dignidad de la persona. Aun así, deben practicarse siendo la intromisión corporal lo más leve posible, hasta el punto de que no sea acordada su práctica cuando esta suponga un riesgo para la salud del individuo. Pese a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional plasma en la Sentencia 35/1996, de 11 de marzo en su fundamento jurídico tercero que, aunque la intervención corporal se haya legitimado constitucionalmente y sea practicada por un sanitario autorizado respetando la salud y dignidad de la persona, supone una afectación al derecho a la integridad física. 44 Por ello, insiste este Tribunal que lo más importante no es evitar la afectación al derecho a la integridad, sino buscar el menor perjuicio posible de la dignidad de la persona. 2.3 Derecho a no declarar, a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpable 39 BANACLOCHE PALAO, J. y ZARZALEJOS NIETO, J, Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal, op. cit., pág. 190. 40 “Tratándose de una intervención que afecta al derecho a la intimidad, la regla general es que sólo mediante una resolución judicial motivada se pueden adoptar tales medidas y que, de adoptarse sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que hagan imprescindible la intervención inmediata y respetarse estrictamente los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. ECLI:ES:TC:2007:206. 41 ECLI:ES:TS:2009:4637. 42 ECLI:ES:TS:2010:2132. 43 BANACLOCHE PALAO, J. y ZARZALEJOS NIETO, J, Aspectos fundamentales del derecho procesal penal, op. cit., pág. 191. 44 ECLI:ES:TC:1996:35. Página | 11 El derecho a no declarar se encuentra recogido en el artículo 17.3 CE, el cual establece que “toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”. El Tribunal Constitucional en su sentencia 161/1997, de 4 de octubre, en su fundamento jurídico tercero entiende que el hecho de que un individuo se someta a algunas diligencias de intervención corporal no resulta una autoincriminación ya que en ningún momento se obliga a la persona a declarar de tal forma que quede inculpado. 45 De hecho, si el individuo en ningún momento muestra una actitud colaborativa, no puede tomarse como si se estuviera autoinculpando. PALACIOS CRIADO afirma que estas diligencias “no vulneran el derecho a la presunción de inocencia, pues dicho derecho no integra la facultad de sustraerse a las diligencias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan poner las autoridades judiciales o administrativas”. 46 Pese a ello, rebatiendo parcialmente la doctrina del Tribunal Constitucional, considera HUERTAS MARTÍN que, con la realización de algunas diligencias, como puede ser el análisis de ADN, pueden ser revelados algunos datos del individuo que él no quiera revelar. Aunque desde el punto de vista formal podamos entender que no está llevando a cabo ninguna declaración, desde el punto de vista subjetivo podría dar indicios de que sí participó en el delito por el que se le está investigando. 47 En este sentido, la STS 169/2015, de 13 de marzo, establece que “tales pruebas de detección, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un examen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de auto incriminarse (…)”. 48 45 ECLI:ES:TC:1997:161. 46 PALACIOS CRIADO, M.T, “Diligencias que afectan a los derechos fundamentales”, Cuadernos de Derecho Judicial, vol.: La instrucción del sumario y las diligencias previas, CGPJ, Madrid, 1998, pág. 277. 47 HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1990, pág. 383. 48 ECLI:ES:TS:2015:1102. Página | 12 Es de interés mencionar, acorde a la STC 161/1997, de 2 de octubre, que, pese a no poder considerarse como una auto inculpación el hecho de no someterse a la diligencia, el juzgador puede tomar tal negativa como un indicio a tener en cuenta cuando vaya a dictar una resolución, aparte de que no hacerlo actualmente es considerado como un delito. 49 2.4 Derecho a la intimidad El derecho a la intimidad queda protegido en el artículo 18.1 CE, determinando que “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. A su vez, queda amparado por el artículo 12 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1948 50 , por el artículo 8 del Convenio de Roma de 1950 51 y por el artículo 17 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 1966. 52 Es un concepto ciertamente indeterminado ya que su dimensión va evolucionando de la misma forma que los cambios sociales. 53 Cabe que enunciemos un extracto de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 196/2004, de 15 de noviembre donde establece que “el ámbito de la intimidad corporal no es un coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física sino cultural y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en la cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las que operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o recato de la persona”. 54 49 ECLI:ES:TC:1997:161. 50 “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. 51 “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. 52 “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. BOE núm. 103, de 30 de abril de 1977. 53 ECLI:ES:TC:1989:37. 54 ECLI:ES:TC:2004:196. Página | 13 Con todo ello, podemos tomar la definición elaborada por ROMEO CASABONA, quien entiende la intimidad como “aquellas manifestaciones de la personalidad individual -o familiarcuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros -entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos”. 55 Teniendo esto en cuenta, afirmamos que en el derecho a la intimidad nos topamos con dos cauces. El primero de ellos, susceptible de ser amparado por nuestro ordenamiento, la más íntima expresión de la personalidad individual; y, el segundo, aquel límite que puede ser sobrepasado, previamente previsto legalmente, con el objetivo de defender los derechos e intereses de un tercero. Tal y como ha concretado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 207/1996, de 16 de diciembre, el derecho a la intimidad reconocido constitucionalmente puede ser limitado para la investigación penal, dejando así a un lado su carácter absoluto. 56 Por ello, la intimidad puede verse perturbada por una intervención policial ante la comisión de un delito o controles preventivos. El requisito para sacrificar este derecho se establece en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en su apartado segundo afirmando que “no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”. 3. REQUISITOS PROCEDIMENTALES DE LAS MEDIDAS DE INTERVENCIÓN CORPORAL Las inspecciones e intervenciones corporales, como ya hemos indicado, en muchas ocasiones limitarán determinados derechos. Para ser adoptadas dichas diligencias, van a tener 55 ROMEO CASABONA, C., Del Gen al Derecho, Universidad del Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pág. 84. 56 ECLI:ES:TC:1996:207. Página | 14 que reunir determinados requisitos de forma previa. Estos son: el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad y una resolución judicial motivada. 3.1 Legalidad El principio de legalidad, acorde al artículo 53.1 CE 57 , hace referencia a que toda medida que restrinja derechos fundamentales ha de estar previsto en la ley. En nuestro caso, esta ley habrá de ser orgánica, conforme a lo previsto en el artículo 81.1 CE. 58 Esta exigencia también se encuentra recogida en los artículos 5.1 y 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950. Cabe mencionar el fundamento jurídico cuarto de la STC 207/1996, de 16 de diciembre, donde el Tribunal Constitucional afirma que “la necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 del C.E.D.H., en la medida en la que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho al ‘respeto de la vida privada y familiar’. (…). Toda intervención corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la Ley”. 59 Es importante precisar que toda ley que regule las investigaciones corporales habrá de tener una determinada ‘calidad’, refiriéndonos a que se deberá expresar en ésta todos y cada uno de los requisitos y presupuestos de la intervención. Como ya dijimos anteriormente, las inspecciones e intervenciones corporales carecen de regulación en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal. Únicamente se regulan el artículo 363 LECrim los actos para obtener muestras biológicas del sospechoso indispensables para la determinación de su ADN; en el artículo 778.3 LECrim, se permite al Juez acordar que sean recogidas muestras o vestigios por el médico forense u otro perito para facilitar la calificación de los hechos; y, en el artículo 520.6.c LECrim, el juez de instrucción podrá 57 “Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a)”. 58 “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”. 59 ECLI:ES:TC:1996:207. Página | 15 imponer la ejecución forzosa de la recogida de muestras mediante frotis bucal del detenido si éste se opusiera. Pese a ello, toda inspección o intervención corporal que se realice no prevista en el artículo 363 LECrim 60 y ataque derechos fundamentales, resultará inconstitucional. Es decir, la prueba que resulte de ello se tendrá como ilícita. 61 “El problema surge con las medidas insuficientemente reguladas (…). En estos casos, que deberían conducir, en principio, a la misma respuesta que la falta de previsión legal en una interpretación rigurosa del principio de legalidad, se admite, sin embargo, (…), que los tribunales completen dicha ley precisando y concretando la forma de llevar a cabo la medida”. 62 Lo que es inaceptable es que la jurisprudencia supla una ley inexistente, convirtiendo al juez en legislador. Visto esto, es importante que analicemos qué dice la jurisprudencia al respecto. En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de diciembre de 1996, núm. 1075/1996, estableció que “en materia de actividades probatorias que tomen al imputado o acusado no como fuente de prueba, sino como objeto de prueba se ha de partir de dos principios básicos: que las dos únicas formas mediante las que no puede predicarse de ilegítima la realización de la prueba son el consentimiento del afectado prestado con asistencia de Letrado o, en su defecto, a través de resolución judicial habilitante debidamente motivada”. 63 Es decir, el Tribunal Supremo entiende que la práctica de la medida no podrá considerarse ilegítima si se cuenta o con el consentimiento libre y expreso del individuo afectado, siempre y cuando sea asistido por Letrado, o una resolución judicial lo habilite. Reitera esta idea de nuevo en el Auto núm. 1235/2006, de 24 de mayo, cuando afirma que “(…). En este sentido, las intervenciones corporales no autorizadas judicialmente pueden ser válidamente llevadas a cabo si la persona que las debe soportar presta expresamente su 60 “Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. 61 BAYARRI GARCÍA, C.E., “La prueba ilícita y sus efectos”, Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal, 1993, CGPJ, Madrid, pág. 454. 62 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 206. 63 ECLI:ES:TS:1996:7567. Página | 16 consentimiento al respecto y no exista ninguna razón que pueda justificar la omisión de cumplir con este requisito. En caso contrario, la prueba no podrá ser tenida en cuenta en el proceso”. 64 Pese a que estas pautas son prácticas, para PALACIOS CRIADO no resulta admisible desde un punto de vista dogmático ya que con ello estamos eludiendo el principio de legalidad. 65 Sin embargo, la resolución judicial motivada que mencionábamos con anterioridad no puede suplir la ausencia de ley. Es decir, la ley y la resolución judicial motivada son las que permiten la restricción de derechos fundamentales. Ambas, en coexistencia. 66 En definitiva, “la limitación de los derechos fundamentales solo puede establecerse mediante ley orgánica” 67 . Tal y como establece la STC 219/2001, de 31 de octubre 68 en su fundamento jurídico séptimo, la ley habrá de ser previsible y cierta ya que si no perdería el objetivo de garantizar el derecho fundamental que está sometiendo a la voluntad de quien aplica la ley. 3.2 Proporcionalidad El principio de proporcionalidad es aquel que obliga a los órganos jurisdiccionales a poner en una balanza los intereses y derechos en juego para determinar cuál será el sacrificado. La resolución que dictamine cuál será el interés perjudicado será la vía por la que el afectado podrá comprobar que la restricción de sus derechos sirve a un fin legítimo y la medida impuesta resulta imprescindible. Pese a que la Constitución Española no hace una alusión directa al principio de proporcionalidad, el Tribunal Constitucional en su sentencia 85/1992, de 8 de junio, entiende que es un principio inherente al Estado de Derecho y que “tiene una especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a la limitación o constricciones procedentes de estas normas o resoluciones singulares”. 69 64 ECLI:ES:TS:2006:7355A. 65 PALACIOS CRIADO M.T., “Diligencias que afectan a los derechos fundamentales”., op. cit.., pág. 272. 66 CHOCLÁN MONTALVO, J.A., “Pericia genética y proceso penal”, Revista de Derecho y Genoma Humano, núm. 9, 1998, pág. 65. 67 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 335. 68 ECLI:ES:TC:2001:219. 69 ECLI:ES:TC:1992:85. Página | 17 El principio de proporcionalidad, como veremos a continuación, lo conforman tres subprincipios: el principio de necesidad, el principio de idoneidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto. Esta idea es secundada por la STC 206/2007, de 24 de septiembre, en su fundamento jurídico cuarto cuando afirma que “para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad, será preciso que sea ordenada por la autoridad judicial; que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella; que sea necesaria o imprescindible, y que, además, el sacrificio que imponga de tal derecho no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes”. 70 3.2.1 Necesidad El subprincipio de necesidad es aquel que nos da la información sobre la esencialidad de la medida, es decir, nos asegura que esta medida es necesaria para obtener el resultado, ya que no podemos acudir a otros medios legítimos previstos. El Tribunal Constitucional denomina a esta circunstancia “indispensabilidad” en su sentencia núm. 7/1994, de 17 de enero. 71 El objetivo principal sigue siendo intentar evitar, en la medida de lo posible, la vulneración de los derechos fundamentales afectados. Ante esto, el Juez debe estar seguro de que la medida a aplicar va a ser la menos restrictiva y gravosa para el individuo afectado, garantizando aun así su eficacia para obtener la misma información. Es evidente que si nos topamos ante dos medidas con las cuales podemos alcanzar el mismo grado de información, pero una es más gravosa que la otra, nos decantaremos por la menos gravosa. Ahora bien, el conflicto viene dado por aquella situación en la que la medida menos gravosa está condenada a proporcionar una información de menor fiabilidad. Ante este planteamiento, el camino por el que podemos optar es doble. Por un lado, podríamos tomar la medida que restringe en menor medida los derechos fundamentales, aunque la respuesta vaya a ser menor fiable. Así garantizaríamos una mayor protección a los derechos del individuo. Por otro lado, cabe que elijamos la medida más agresiva con los 70 ECLI:ES:TC:2007:206. 71 ECLI:ES:TC:1994:7. Página | 18 derechos fundamentales, pero asegurándonos así un resultado más eficaz. Esta discusión ha dado lugar a que el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 74/2018, de 5 de julio 72 , sentase que “se debía garantizar que no existe otra medida más moderada y de igual eficacia para la consecución del objetivo que se busca”. Pese a ello, como se tratan de medidas relacionadas con la intervención corporal, no solo debemos considerar su injerencia en los derechos fundamentales y la precisión con la que garantiza resultados, sino que habrá de tenerse en cuenta al sujeto de la medida. Es decir, puede suceder que el sujeto pasivo no tenga la suficiente fortaleza física como para soportar la medida, y, como ya sabemos, el derecho a la vida y a la salud son derechos que no pueden ser puestos en riesgo bajo ninguna circunstancia. Es por eso que el Juez debe adaptarse a la situación de cada individuo. Es decir, habrá de estar a sus circunstancias y condiciones, asegurarse de la constitucionalidad de la medida y deberá tener en consideración los hechos a investigar. Concluimos así que “la medida elegida ha de resultar indispensable en relación con la situación probatoria”. 73 3.2.2 Idoneidad La idoneidad, como el propio nombre indica, viene a determinar si la diligencia o medida escogida para el esclarecimiento de los hechos es la adecuada. Es decir, se compensa la limitación de los derechos fundamentales con el resultado a obtener. Esto queda secundado por la STS núm. 1506/2019, de 30 de octubre, en su fundamento jurídico octavo cuando dictamina que “las restricciones a que pueden quedar sometidos son tolerables siempre que sean proporcionadas, de modo que, por adecuadas, contribuyan a la consecución del fin constitucionalmente legítimo que propendan”. 74 Afirma la doctrina científica 75 que el principio de idoneidad se caracteriza por su flexibilidad. Para ello, trata de explicarlo a través de dos motivos. El primero de ellos es que no se pueden establecer unos principios base o fijos, sino que habrá de estarse a las circunstancias del momento; el segundo consiste en que no podemos determinar de 72 ECLI:ES:TC:2018:74. 73 ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989, pág. 148. 74 ECLI:ES:TS:2019:3451. 75 PEDRAZ PENALVA, E. y ORTEGA BENITO, V., “El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas”, Poder Judicial, núm. 17, 1990, pág. 84. Página | 25 cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. 97 Respecto a las sustancias estupefacientes, psicotrópicas, estimulantes u otras análogas, queda prohibida la conducción bajo sus efectos en el artículo 27 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. 98 Es en el artículo 28 de este Real Decreto donde se establecen las pautas de las pruebas para su detección. En el artículo 379 CP en su apartado segundo donde se establece que “con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro”. Debemos concluir de este precepto que, a diferencia de lo que ocurre con la cantidad de ingesta de alcohol, la normativa no establece un mínimo de consumo de drogas a partir del cual éste comience a ser considerado como delito. Por tanto, la simple conducción bajo los efectos de sustancias tóxicas, estupefacientes, psicotrópicas u otras análogas será constitutivo de delito. 4.1.3 Reconocimientos médicos DUART ALBIOL advierte que “la LECrim regula determinados reconocimientos médicos en los cuales se han querido incardinar investigaciones corporales tales como exámenes médicos, radiológicos y/o ecográficos, extracciones de sangre, análisis de ADN, etc.”. En este aspecto, podemos citar las siguientes prácticas recogidas en la LECrim: autopsia de cadáver (artículo 343), asistencia facultativa en caso de envenenamiento, heridas u otras lesiones (artículos 350 a 352 y 355), examen físico del procesado parta acreditar su edad (artículo 375), examen del imputado sobre su capacidad intelectiva y enajenación mental 97 ECLI:ES:TC:1997:161 y ECLI:ES:TC:1997:234. 98 BOE núm. 306, de 23 de diciembre de 2003. Página | 26 (artículos 380 a 382), examen del procesado que simula enfermedad (artículo 392) y, por último, el derecho del detenido a ser reconocido por el médico forense y a ser visitado por un médico (artículos 520.2.f) y 523). 99 Dejando a un lado las autopsias por no ser intervenciones corporales, posicionándose en contra de ello NIEVA FENOLL 100 , y las visitas médicas enunciadas, el resto de las medidas no tienen como objetivo buscar el cuerpo del delito sino analizar los resultados del delito. Ninguno de los supuestos citados puede encajarse dentro de lo que nosotros hemos denominado como inspección, intervención o registro corporal. Siguiendo las palabras de DIAZ CABIALE, entendemos que ninguno de estos actos supone intervenciones corporales como actos de investigación. Afirma este autor que “los reconocimientos médicos suponen la actuación de personas con especiales conocimientos sobre el cuerpo humano a efectos de descubrir el cuerpo del delito”. 101 En cambio, para ARMENTA DEU, estas medidas tendrían la misma eficacia que los cacheos, procediendo ante el resultado infructuoso de los mismos. 102 4.2 Obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN Como puede intuirse, la identificación del delincuente puede lograrse a través de distintos caminos. Como más eficaz podemos nombrar “la vía periférica, esto es la laftoscopia o averiguación e identificación mediante la técnica de la dactiloscopia 103 o análisis de las huellas dactilares” 104 , ya que por sus particularidades ofrecen un grado muy alto de certeza. Pese a ello, en los últimos años han surgido nuevas técnicas que garantizan resultados fiables casi al cien por cien. Entre ellas se encuentra el test genético, más comúnmente denominado prueba de ADN. Esta nueva técnica ha supuesto muchos avances revolucionarios: el ADN de cada persona es único, es decir, si lo analizamos podríamos identificar a una persona entre el resto 99 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 123. 100 NIEVA FENOLL, J., Fundamentos del Derecho procesal penal, Edisofer, Madrid, 2012, pág. 144. 101 DÍAZ CABIALE, J.A., “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales”., op. cit., pág. 147. 102 ARMENTA DEU, M.T., Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid, 2021, pág. 158. 103 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA <dactiloscopia | Definición | Diccionario de la lengua española | RAE - ASALE> “Estudio de las impresiones dactilares, utilizadas para la identificación de las personas”. [Consulta: 22 de marzo de 2022]. 104 PEREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales., op. cit., pág. 101. Página | 27 de seres humanos; como el ADN se encuentra en todas las células del cuerpo, si analizamos de forma correcta cualquier parte, obtendremos la identidad del individuo; por último, el ADN se caracteriza por ser altamente estable en el medio ambiente, es decir, aunque pasen días, meses o incluso años será posible identificar al individuo. Para poder llevar a cabo una identificación mediante el ADN, debemos contar con dos muestras de material genético. “Por un lado, se contará con la muestra o vestigio que se extraiga directamente de la persona, que constituirá la prueba indubitada y, por otro lado, se deberá analizar aquellos vestigios o restos biológicos hallados en el lugar de comisión del delito, en el cuerpo de la víctima, en sus ropas, en el cuerpo del imputado, etc”. 105 A esto se denomina prueba dubitada o indicio biológico criminal. Cuando los vestigios o restos vayan a ser recogidos por personal autorizado e identificado, se han de garantizar unas condiciones de aislamiento óptimas, evitando así que la prueba quede contaminada y con ello inservible. Podrá ser analizada, entre otros elementos, sangre líquida, semen, saliva, orina, vómitos o incluso el pelo. Pasando al ámbito legislativo, nuestra LECrim fue modificada por la disposición final 1.1.c) de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, la cual añadió un segundo párrafo al artículo 363 LECrim: “siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad”. Esta misma Ley Orgánica añadió un nuevo párrafo al artículo 326 LECrim el cual establece que “cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 282”. A su vez, se incorpora en nuestra LECrim la disposición adicional tercera donde se habilita al Gobierno para que, a través de Real Decreto, controle la Comisión Nacional sobre el uso forense del ADN, aunque esta no se ha materializado hasta el Real Decreto 1977/2008, 105 PEREZ MARÍN, M.A., Inspecciones, registros e intervenciones corporales., op. cit., pág. 107. Página | 28 de 28 de noviembre, por el que se regula la composición y funciones de la Comisión Nacional para el uso forense del ADN 106 . 107 Como vemos en estos preceptos, lo único que se regula es la extracción de muestras biológicas del sospechoso con el objetivo de determinar su ADN y así compararlo con el ADN obtenido de los vestigios del delito. Es decir, no se regula la obtención de ADN del sospechoso con un objetivo distinto al que acabamos de enunciar. Entendemos del artículo 326 LECrim que es necesaria la autorización judicial para analizar las muestras o vestigios encontrados en la escena del crimen, incluso si se desconoce quién pudo haberlo cometido. Hablamos de muestras y no de huellas siguiendo las palabras de ETXEBARRIA GURIDI, quien entiende que si el objetivo es practicar un análisis biológico, ha de hablarse de muestras acorde al Borrador de Anteproyecto de Ley reguladora de las bases de datos de ADN donde las muestras se definen como “cualquier tipo de material biológico susceptible de ser analizado mediante ADN” y los vestigios como “muestra hallada en la escena del delito o sobre el cuerpo de las víctimas o de los sujetos que han intervenido en el delito”. 108 Es de interés mencionar que la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN 109 crea una base de datos con el objetivo de integrar los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad donde radican los datos identificadores obtenidos a través del análisis del ADN. Así, en su artículo 4 se establece que “sólo podrán inscribirse en la base de datos policial regulada en esta Ley los identificadores obtenidos a partir del ADN, en el marco de una investigación criminal, que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo”. Cabe referirse también al artículo 3 de la citada LO 10/2007 donde se señala que “1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: 106 BOE núm. 298, de 11 de diciembre de 2008. 107 GÓMEZ AMIGO, L., “La investigación penal por medio de inspecciones e intervenciones corporales y mediante ADN”, Reflexiones sobre el nuevo proceso penal: jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal., coord. por Cristina Ruiz López, Raquel López Jiménez., director Víctor Moreno Catena, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 627. 108 EXTEBARRÍA GURIDI. J., “Los análisis de ADN en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Reformada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre”, La Ley Penal, núm. 4, 2004, pág. 27 e “Intervenciones corporales y perfiles de ADN tras la LO 15/2003, de 25 de noviembre”, Justicia, núm. 1-2, 2004, pág. 161. 109 BOE núm. 242, de 9 de octubre de 2007. Página | 29 a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados. b) los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas. La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento”. A diferencia del artículo 363 LECrim, citado anteriormente, este artículo tambien incluye como sujeto pasivo además del al sospechoso, al detenido y al imputado. Como vemos, su regulación es escasa y dispersa. Pese a ello, esta diligencia ha proporcionado resultados mucho más fiables y efectivos, facilitando así las investigaciones. Es de interés que volvamos a traer a colación el artículo 520.6.c LECrim el cual establece que “si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”. Debemos hacer mención nuevamente la STS núm. 670/2009, de 19 de junio, la cual afirma en su fundamento derecho segundo: “que la obtención del ADN del acusado, a partir de una muestra de su saliva presente en el papel de fumar que le fue incautado cuando "liaba Página | 30 un porro". También en este punto el Fiscal está en lo cierto, cuando señala que no concurrió una intervención corporal sobre el acusado, sino que se incautó un material biológico ya depositado sobre un objeto, de manera que la obtención no afectó, siquiera mínimamente, a su integridad; y fue llevada a cabo por los funcionarios, por su propia autoridad, de manera legítima, cuando ya existía una investigación en curso y sospechas que recaían sobre el que ahora recurre”. 110 La constitucionalidad de la medida consistente en la toma de muestras de ADN sin el consentimiento del afectado ha sido admitida de forma expresa por la STC 199/2013, de 5 de diciembre. 111 En este caso, se analiza el ADN de un esputo arrojado por el acusado en su celda y posteriormente comparado con el ADN obtenido a partir de vestigios biológicos encontrados en el lugar de los hechos enjuiciados. El Tribunal Constitucional entendió que como se requería una actuación urgente, estaba justificado que no se buscase ni la autorización judicial ni el consentimiento del sujeto afectado. 112 Esta misma doctrina se reitera en la STC 43/2014, de 27 de marzo, 113 cuando se compara el ADN obtenido de restos de saliva expulsadas por el acusado en la calle con restos biológicos de unas prendas encontradas en el lugar de los hechos. 4.3 Diligencias excluidas Es importante precisar que no todas las diligencias que se llevan a cabo sobre el cuerpo humano pueden ser consideradas como inspecciones o intervenciones corporales en sentido jurídico procesal penal, sino que han estar orientadas a la constatación de los hechos criminales, sus circunstancias y las personas involucradas. Por tanto, no podrán ser consideradas inspecciones o intervenciones corporales en sentido jurídico procesal penal: 4.3.1 Técnicas psicométricas 110 ECLI:ES:TS:2009:4637. 111 ECLI:ES:TC:2013:199. 112 BANACLOCHE PALAO, J., y ZARZALEJOS NIETO. J., Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal., op. cit., pág. 191. 113 ECLI:ES:TC:2014:43. Página | 31 La medición de las capacidades psíquicas recibe el nombre de psicometría. Es decir, con las técnicas psicométricas se atribuyen valores a determinadas condiciones o fenómenos psicológicos para que así resulte posible comparar las características psíquicas de distintos individuos, trabajando así con información objetiva. En el ámbito procesal penal, se permitiría una exploración del imputado más profunda. VÁZQUEZ SOTELO elabora una clasificación de técnicas o procedimientos psicométricos entre los que se encuentran en primer lugar los que mantienen al individuo en un estado consciente “respetando pro tanto su situación de ‘conocimiento’ aunque no tanto su libertad; y, en segundo lugar, “los que colocan al sujeto en un ‘estado segundo’, de inconsciencia, para de este modo interrogarlo sin que pueda reaccionar apoyado en su conciencia. En este segundo caso el medio consiste en suministrar al interrogado una droga o narcótico y bajo sus efectos proceder al interrogatorio (de ahí la denominación de narcoanlálisis)”. 114 Entre los métodos psicométricos distingue los orientados a determinar la capacidad de atención del sujeto y la sensibilidad perceptiva. Como es obvio, la prueba de narcoanálisis es considerada como inadmisible de forma categórica tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, aun contando con el consentimiento del imputado. Debemos remitirnos al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante LOPJ), 115 el cual establece que “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.”. Esto se refuerza con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en su STS de 23 de junio de 1997, núm. 900/1997, donde califica esta prueba como inadmisible y de escasa fiabilidad. 116 4.3.2 Intervenciones médicas forzosas Podemos englobar dentro de las intervenciones médicas forzosas aquellos supuestos donde el individuo se niega de forma consciente y voluntaria a recibir cualquier tratamiento médico que se estime oportuno. Si el individuo se coloca en una situación de recibir tratamiento médico, como en los casos de autolesiones o de intentos de suicidio, y no consta 114 VÁZQUEZ SOTELO, J.L., Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1984, pág. 156. 115 BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985. 116 ECLI:ES:TS:1997:4435. Página | 32 su rechazo expreso y voluntario a recibir este tratamiento, no nos encontraríamos ante una intervención médica forzosa. “Los supuestos aquí tratados tienen en común el rechazo voluntario y expreso del sujeto a recibir el tratamiento médico. El sujeto es consciente de la necesidad de ese tratamiento, pero se niega a recibirlo, aunque no por un deseo de destrucción de su propia vida, a diferencia del suicidio. El carácter reivindicativo de su actitud, junto con la afirmación de determinados derechos y libertades crean un verdadero conflicto o colisión de intereses en que la intervención médica deviene forzosa”. 117 Tanto GIL HERNÁNDEZ, 118 como URBANO CASTRILLO Y TORRES MORATO 119 consideran el suministro forzoso de alimentos como una intervención médica forzosa. Podemos poner como ejemplo las huelgas de hambre llevadas a cabo por varios miembros del GRAPO 120 , tratado por el Tribunal Constitucional . 121 Como las intervenciones no tenían como objetivo investigar los hechos criminales sino salvar la vida del huelguista en el momento oportuno, debemos excluir el considerarlas como actos de investigación y tomarlas como lo que aquí tratamos. Pese a ello, el Tribunal Supremo señaló en la sentencia núm. 707/2008, de 30 de octubre de 2008, que el concepto de acto de investigación “también podrá extenderse a aquellos casos en los que no se persigue un fin investigador, sino preservar la vida mediante el suministro forzoso de alimentos o transfusiones de sangre”. 122 Sin embargo, para DUART ALBIOL, estas medidas deberán entenderse como excluidas cuando, pese a haber sido autorizadas judicialmente, no constituyan actos de investigación. 123 Vemos por tanto que dicha medida es constante objeto de debate doctrinal en cuanto a ser considerada como un acto de investigación o no. 117 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 44. 118 GIL HERNÁNDEZ, A., Intervenciones corporales y derechos fundamentales., op. cit., págs. 89-100. 119 URBANO CASTRILLO, E. y TORRES MORATO M.A., La Prueba Ilícita Penal. Estudio Jurisprudencial, 6ª ed., Aranzadi, Navarra, 2012, págs. 102-103. 120 “El PCE (R) como organización revolucionaria adoptará en junio de 1975 un brazo armado que serán los Grupos Revolucionarios Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO). (…). El GRAPO defendía la lucha armada como vía para la consecución de sus objetivos; entre los que estaba la derrota del régimen constitucional vigente, por representar un Régimen Capitalista Burgués, a través de atentados contra sus instituciones representativas del capital y sus vasallos”. ORELLA, J.L., ¿QUÉ FUE EL GRAPO? Los Grupos Revolucionarios Antifascistas Primero de Octubre fueron responsables, desde 1975, de más de un millar de atentados con 88 personas asesinadas [en línea] 1 de marzo de 2021 <¿Qué fue el GRAPO? (larazon.es)> [Consulta: 23 de marzo de 2022]. 121 STC 120/1990, de 27 de junio. ECLI:ES:TC:1990:120. 122 ECLI:ES:TS:2008:5958. 123 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 47. Página | 33 4.3.3 Intervenciones corporales realizadas en el ámbito carcelario La jurisprudencia constitucional entiende que la relación existente entre presos y administración penitenciaria no puede ser considerada como una relación de subordinación y dependencia, sino como un entramado de derechos y deberes recíprocos. 124 Por lo que a los internos respecta, estos derechos y deberes a los que nos referimos en el párrafo anterior se encuentran respectivamente reflejados en los artículos 4 y 5 del Reglamento Penitenciario, aprobado por RD 190/1996, de 9 de febrero 125 . Se refleja que los poderes de la Administración Penitenciara vienen limitados por los derechos de los presos y se encuentran sometidos a control judicial. Así, el Tribunal Constitucional sienta doctrina afirmando que “los poderes específicos que la Ley atribuye a la Administración Penitenciaria para prevenir y eliminar alteraciones de régimen disciplinario y también para sancionar administrativamente las infracciones de dicho régimen que puedan cometer los internos vienen limitados por los derechos fundamentales de los mismos y sus actos no están exentos de un control judicial ‘habida cuenta de las garantías establecidas en el art. 9.3 CE, y las fijadas en el art. 106.1 de la misma CE”. 126 Podemos concluir que estas medidas sirven al objetivo de mantener el control, la vigilancia y la seguridad dentro de las instalaciones penitenciarias, difiriendo así de la finalidad de las diligencias de investigación, aunque con la práctica de éstas se haya descubierto algún delito o sirva de fundamento a una condena penal. 4.3.4 Actuaciones médicas con objetivo de delimitar la salud física o psíquica Acorde a las palabras de DÍAZ CABIALE, excluiremos también estas diligencias ya que pese a resultar imprescindibles para determinar la responsabilidad penal del imputado, no están orientadas a la búsqueda de la verdad. 127 Por otro lado, GÓMEZ AMIGO entiende que los exámenes psiquiátricos o psicológicos no constituyen intervenciones corporales, sino diligencias sumariales para la determinación de las circunstancias personales del imputado, si bien considera admisible el 124 STC 35/1996, de 11 de marzo. ECLI:ES:TC:1996:35. 125 BOE núm. 40, de 15 de febrero de 1996. 126 STC 35/1996, de 11 de marzo. ECLI:ES:TC:1996:35. 127 DÍAZ CABIALE, J.A., “Cacheos superficiales, intervenciones corporales y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales”., op. cit., pág. 76. Página | 34 análisis del estado psíquico del imputado mediante intervenciones corporales que, además de proporcionar un diagnóstico fiable, no supongan injerencias graves para la salud o dolor o molestias considerables. 128 5. SUJETOS IMPLICADOS Cuando estudiamos los elementos subjetivos de las inspecciones e intervenciones corporales debemos distinguir los sujetos activos de los pasivos. Entre los sujetos activos tenemos que diferenciar aquellos que serán competentes para ordenar las inspecciones e intervenciones corporales y aquellos competentes para practicarlas. Por su parte, los sujetos pasivos que pueden verse afectados por estas diligencias podrán ser tanto el detenido como el investigado, o incluso un tercero. Es de interés también detenernos en el consentimiento que parte del sujeto pasivo y las opciones con las que contamos ante la negativa de este a someterse a una intervención corporal. 5.1 Sujetos activos 5.1.1 Competentes para ordenar inspecciones e intervenciones corporales Dada la naturaleza de estas medidas y su injerencia en los derechos fundamentales que ya mencionamos, deben ser acordadas por autoridad judicial. Ahora bien, por razones de urgencia o riesgo para que la investigación llegue a buen fin, existen excepciones a favor del Ministerio Fiscal y la Policía Judicial. “Estas excepciones se admiten únicamente en supuestos de medidas de carácter leve, aunque no existe unanimidad en la doctrina al enumerar las diligencias excluidas de reserva jurisdiccional”. 129 Por tanto, la autorización judicial expedida por el Tribunal de Garantías “tampoco puede ser eludida mediando el consentimiento del afectado en la modalidad más grave de 128 GÓMEZ AMIGO, L., Las intervenciones corporales como diligencias de investigación penal., op. cit., pág. 108. 129 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 159. Página | 41 y el ordenamiento procesal establecen siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción”. 148 Lo enunciado se sustenta en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 200/1996, de 3 de diciembre, cuando afirma que esta regla general es susceptible de ser restringida en los supuestos de prueba sumarial preconstituida y anticipada. Para ello, ha de cumplir ciertos requisitos: en primer lugar, materiales, teniendo que versar sobre hechos que por su fugacidad no pueden ser reproducidos el día del juicio; subjetivos, que sea intervenido por la Autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, este decir, por el Juez de instrucción, o la policía judicial en casos de urgencia; , objetivo, ha de garantizarse la contradicción; y, formal, el régimen de ejecución de la prueba ha de ser el mismo que el del juicio oral y ha de introducirse mediante la lectura de documentos. 149 En concreto, los actos de investigación corporal han de practicarse en la fase de instrucción por cuanto sean esenciales para determinar los hechos punibles y su autor, así como para fundamentar posteriormente la acusación o defensa. Como es muy complicada su reproducción en el juicio oral o imposible en algunos casos, su práctica debe estar rodeada del mayor número de garantías posibles. Cuando estas diligencias son de imposible práctica o reproducción en el juicio oral, podrán traerse al mismo como prueba preconstituida, utilizando en estos casos la documentación oportuna y observando las garantías necesarias para la defensa. Es de interés hacer hincapié en si los test de alcoholemia y de sustancias estupefacientes pueden ser considerados pruebas. Estos “actos de prueba” son simples actos de investigación cuyo objetivo es la determinación del hecho punible y la presunta participación de su autor ya que la doctrina del Tribunal Constitucional dictamina que la actividad probatoria debe desplegarse en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción. Sin embargo, no es imposible que estos actos puedan alcanzar el carácter de prueba preconstituida 150 como prueba documental. 148 ECLI:ES:TS:2020:3191. 149 ECLI:ES:TC:1996:200. 150 “(…) prueba sumarial preconstituida y anticipada que también se manifiestan aptos para fundamentar una Sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECRIM, subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr.: arts. 448.1º y 333.1º -) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 ). (…). Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible Página | 42 La sentencia del Tribunal Constitucional núm. 188/202, de 14 de octubre señala que “cuando el atestado incorpora determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes de policía, como las pruebas de alcoholemia, éstas adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción (…). Ahora bien, hemos precisado que la incorporación del resultado de las pruebas de alcoholemia no puede efectuarse a través de la lectura del atestado en el juicio oral cuando se cuestione la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia o se ponga en duda el valor de ese resultado en relación con el elemento determinante del delito, esto es, la conducción bajo la influencia del alcohol; tampoco es suficiente la lectura del atestado cuando en la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya informado al conductor del derecho que le asiste a un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar los resultados mediante la práctica de un análisis de sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a garantizar la contradicción y evitar la indefensión del sometido a la misma. En definitiva, a pesar de su carácter de prueba documental , las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas”. 151 Respecto a los cacheos superficiales y registros corporales, la ATS de 27 de mayo de 2004, núm. 862/2004, afirma que “siempre que haya urgencia en la recogida de elementos y efectos integrantes del cuerpo del delito, la policía judicial está autorizada por el ordenamiento, en cumplimiento de una función aseguratoria de tales elementos de prueba, a acreditar su preexistencia mediante los pertinentes actos de constancia, que tendrán el valor de prueba preconstituida”. 152 La obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN pueden alcanzar el valor de prueba preconstituida tal y como establece la STC 199/2013, de 5 de diciembre afirmando que “las normas de la Ley de enjuiciamiento criminal (arts. 326, 332, 334 y 336) ordenan que sea el Juez de instrucción o quien haga sus veces quien recoja los vestigios o pruebas materiales del delito, ordenando que todo se documente en las correspondientes traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa”. STS núm. 153/2011, de 25 de febrero. ECLI:ES:TS:2011:1256. 151 ECLI:ES:TC:2002:188. 152 ECLI:ES:TS:2004:6963A. Página | 43 actuaciones procesales a fin de que pueda utilizarse como prueba preconstituida practicada con las garantías legalmente exigidas”. 153 Por otro lado, respecto al valor de estas diligencias como prueba anticipada, es objeto de debate doctrinal. ETXEBARRÍA GURIDI entiende que las intervenciones corporales “son diligencias de práctica anticipada, bien por su irrepetibilidad en ciertos casos, bien porque se hace aconsejable (pese a su reproducibilidad) para evitar la suspensión del juicio oral o para garantizar el respeto a la dignidad y pudor del afectado”. 154 Sin embargo, hemos de tener en cuenta que la prueba anticipada ha de tener un carácter excepcional con motivo de no desvirtuar el principio general de que las pruebas han de practicarse en el juicio oral. 155 6.2 Eficacia probatoria de las investigaciones corporales practicadas como diligencias preprocesales Tal y como afirma DUART ALBIOL, “del mismo modo, como excepción a la regla general según la cual las diligencias preprocesales realizadas por la Policía Judicial carecen, en principio, de valor probatorio alguno, se admite la eficacia probatoria de las diligencias policiales en determinadas circunstancias”. 156 Acorde al artículo 297 LECrim, los atestados policiales únicamente tendrían el valor de denuncias a efectos legales. Sin embargo, GARCÍA MUÑOZ advierte que la jurisprudencia, en una impropia labor legislativa, ha convertido las actividades policiales preprocesales en prueba, prácticamente. 157 Tomando como referencias varias sentencias del Tribunal Constitucional como la 303/1993, de 25 de octubre, 158 en su fundamento jurídico quinto o la 173/1997, de 14 de octubre, 159 en su fundamento jurídico segundo, HUERTAS MARTÍN señala que los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia para otorgar valor probatorio a los atestados 153 ECLI:ES:TC:2013:199. 154 ETXEBARRÍA GURIDI, J., Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal., op. cit., págs. 88-90. En su mismo sentido, STC 206/2007, de 24 de septiembre, ECLI:ES:TC:2007:206. 155 ASENCIO MELLADO, J.M., Prueba prohibida y prueba preconstituida., op. cit., pág. 171. 156 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 493. 157 GARCÍA MUÑOZ, L., “La actividad policial con incidencia probatoria”, en Estudios sobre Prueba Penal, Volumen I. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites (dir. Xavier Abel Lluch y Manuel Richard González), La Ley, Madrid, 2010, págs. 228-233. 158 ECLI:ES:TC:1993:303. 159 ECLI:ES:TC:1997:173. Página | 44 policiales son tanto la objetividad como la irrepetibilidad de los datos que contienen. 160 Hay que señalar que si se trata de actos de naturaleza personal, se requiere la ratificación del atestado. 161 Cabe destacar que tal y como señala la STC 51/1995, de 23 de febrero en su fundamento jurídico segundo, las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo. 162 Sin embargo, el artículo 714 LECrim legitima que, excepcionalmente, las declaraciones testificales obrantes en el sumario puedan tener entrada en el juicio oral. Todo lo enunciado con anterioridad lo abarca y compila la STS núm. 290/2010, de 31 de marzo de 2010, 163 tal y como antes lo hizo la STC 173/1997, de 14 de octubre. 164 Además, debe advertirse que la lectura de este documento no puede reducirse a una mera formalidad, no puede darse “por reproducido” el documento, ya que eso imposibilitaría la contradicción e iría en contra de la publicidad. Es importante señalar que toda la doctrina y jurisprudencia expuesta con anterioridad es de aplicación a las investigaciones corporales preprocesales llevadas a cabo por la Policía Judicial por razones de estricta urgencia y necesidad. Tendrán valor probatorio mediante su práctica en el juicio oral a través de su lectura, al amparo del artículo 730 LECrim. 6.3 Ineficacia de las investigaciones corporales VIEIRA MORANTE afirma que, como en el proceso penal no existe una regulación completa respecto a la invalidez de las pruebas, o, en general, de los actos de investigación, ha derivado en que la jurisprudencia trate de forma insegura esta materia. 165 Como ya hemos señalado a lo largo de este trabajo, las medidas de investigación e intervención corporal han de respetar los derechos fundamentales y cumplir los presupuestos y requisitos que ya indicamos. El resultado será distinto en función de qué se infrinja. 160 HUERTAS MARTÍN, M.I., El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba., op. cit., págs. 107-108. 161 STC 303/1993, de 25 de octubre. ECLI:ES:TC:1993:303. 162 ECLI:ES:TC:1995:51. 163 ECLI:ES:TS:2010:1555. 164 ECLI:ES:TC:1997:173. 165 VIEIRA MORANTE, F.J., “Tratamiento de la prueba ilícita”, Cuaderno de Derecho Judicial, vol. XV: Constitución y garantías penales, CGPJ, Centro de Documentación Judicial, 2003, pág. 242. Página | 45 6.3.1 Por violación de derechos fundamentales La consecuencia por vulnerar derechos fundamentales a la hora de practicar una inspección o intervención corporal está señalada en el artículo 11.1 LOPJ, el cual establece que “en todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales”. Este precepto no solo está prohibiendo la admisión de la prueba sino también su valoración. Además, no solamente tendrá lugar la nulidad de la prueba obtenida vulnerando los derechos fundamentales, sino también de aquellas derivadas de esta, con las que tenga una conexión causal. De la STC 67/2020, de 29 de junio, 166 podemos deducir que el hecho de que se excluyan pruebas obtenidas vulnerando y violando los derechos fundamentales deriva directamente de la Constitución debido al carácter preferente de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento. Tal y como establece la citada sentencia “constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violación de los derechos fundamentales, su recepción procesal implica una ignorancia de las ‘garantías’ propias del proceso (artículo 24.1 CE)”. Con todo ello, cabe citar parte del fundamento jurídico segundo de la STC 249/2014, de 14 de marzo, el cual establece que “aunque la prohibición de valorar en juicio pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos no se halla proclamada en un precepto constitucional , tal valoración implica una ignorancia de las garantías propias del proceso y una inaceptable confirmación institucional de la desigualdad entre las partes en el juicio , y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de 'proceso justo", debe considerarse prohibida por la Constitución”. 167 Por tanto, para el Tribunal Constitucional si se valoran pruebas que han vulnerado derechos fundamentales, no solo se está lesionando el derecho a un proceso con todas las garantías sino tambien el derecho a la presunción de inocencia. 6.3.2 Por falta de presupuestos o requisitos en su ordenación o ejecución 166 ECLI:ES:TC:2020:67. 167 ECLI:ES:TS:2014:1294. Página | 46 Siguiendo a DUART ALBIOL entendemos que “la falta de presupuestos o requisitos supone, asimismo, en la mayoría de ocasiones, la inadmisibilidad de las investigaciones corporales por vulneración de los derechos fundamentales afectados”. 168 Así, por ejemplo, podemos hablar del caso del principio de legalidad. La previsión legal supone un requisito de constitucionalidad en las injerencias corporales. Si este se ausenta, determina su inadmisibilidad. Lo mismo podemos decir del principio de justificación teleológica. La resolución judicial que acuerde una medida de investigación o intervención corporal ha de expresar la finalidad de la misma, planteando un balance entre los derechos fundamentales implicados y los fines constitucionales perseguidos, si no, estará vulnerando los derechos fundamentales. Así mismo, la falta de resolución judicial, salvo en las excepciones admitidas, vulnerará los derechos fundamentales. Respecto al principio de proporcionalidad, si este es vulnerado, resultarán inadmisibles las medidas que lo infrinjan. Sobre el principio de idoneidad no cabe duda, ya que, si la medida no es cualitativa, cuantitativa y subjetivamente adecuada, será desproporcionada y ello conllevará la vulneración de los derechos fundamentales. Respecto a los otros dos subprincipios, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto, ETXEBARRÍA GURIDI advierte que están sujetos a ciertas matizaciones. 169 Ahora bien, si se acredita la quiebra del principio de proporcionalidad, el resultado será el mismo. Podemos destacar como requisito específico en las intervenciones e inspecciones corporales la presencia de personal médico o sanitario cuando estas sean practicadas. Como el objetivo de este requisito es la preservación de la salud del sujeto afectado, la no presencia de estos vulneraría los derechos fundamentales afectados. La solución no será tan tajante para aquellos casos en los que ha participado un médico o un sanitario no especializado, siempre y cuando no se haya producido un menoscabo de la integridad física o psíquica del afectado. 170 6.3.3 Tratamiento procesal de la ilicitud probatoria en el proceso penal 168 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 548. 169 ETXEBARRÍA GURIDI, J., Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el proceso penal., op. cit., págs. 564-565. 170 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal, op. cit., pág. 550. Página | 47 Por último, vamos a analizar los mecanismos que nos ofrece nuestro ordenamiento jurídico para denunciar la ilicitud de las pruebas que atentan contra los derechos fundamentales. Será en la fase de instrucción cuando la ilicitud deberá apreciarse de oficio por el juez de instrucción o, acorde al artículo 240.1 LOPJ 171 , sea denunciada por las partes haciendo uso de los recursos pertinentes, los cuales declararán la ilicitud de la medida acordada y la vulneración del ya enunciado artículo 11.1 LOPJ, o, cuando proceda, instando la nulidad por vía del artículo 240.2 LOPJ. 172 Cabe pensar que sea técnicamente más correcto plantear dicha ilicitud en el juicio oral, pero defendemos que es más óptimo en la fase de instrucción ya que así evitaríamos que se construyese un proceso teniendo como base esas diligencias ilícitas. 173 En el procedimiento ordinario, una vez ha finalizado la fase de instrucción, el único mecanismo para denunciar la ilicitud de la medida es con el incidente de nulidad de actuaciones. Una vez llega el juicio oral, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento abreviado, se resuelve acerca de la ilicitud en la sentencia ya que no existe un trámite preliminar que permita plantear esta cuestión. 174 El Tribunal Supremo asume que dicho trámite solo está previsto para el procedimiento abreviado, pero afirma en la STS de 7 de junio de 1997, núm. 808/1997 que “resulta absurdo que una prueba obtenida de manera ilícita o con vulneración de derechos fundamentales permanezca inmune a toda posibilidad anulatoria produciendo efectos indeseables y perjudiciales como el de obligar al acusado a concurrir a la apertura del juicio”. 175 171 “La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales”. 172 “Sin perjuicio de ello, el juzgado o tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”. 173 DUART ALBIOL, J.J., Inspecciones, registros e intervenciones corporales en el proceso penal., op. cit., pág. 553. 174 PLANCHAT TERUEL, J.M., “Prueba ilícita. Fundamento y tratamiento”, en Estudios sobre Prueba Penal. Volumen I. Actos de investigación y medios de prueba en el proceso penal: competencia, objeto y límites, (Dir. Xavier Abel Lluch y Manuel Richard González), La Ley, Madrid, 2010, págs. 108-109. 175 ECLI:ES:TS:1997:4041. Página | 48 En definitiva y tomando las palabras de MIRANDA ESTRAMPES, la ilicitud de pruebas debería poder ponerse de manifiesto en cualquier momento del proceso una vez que ha sido apreciado. 176 En caso de no contar con un mecanismo específico para denunciar dicha ilicitud, podremos acudir al procedimiento del artículo 240.2 LOPJ que mencionamos anteriormente. 176 MIRANDA ESTRAMPES, M., El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch., Barcelona, 1999, págs. 135-136. Página | 49 CONCLUSIONES I.- En el Derecho español no existe un concepto claro y conciso que defina ni las inspecciones ni las intervenciones corporales, hasta tal punto que hasta hace pocos años ni siquiera eran mencionadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La definición de dichas diligencias es claro objeto de debate doctrinal sin que se haya llegado a un acuerdo. II.- Los derechos fundamentales son el pilar fundamental de todo ordenamiento jurídico de un Estado democrático y de derecho. A pesar de ello, existen situaciones, como la práctica de inspecciones e intervenciones corporales, en las que la existencia de un fin legítimo podría justificar la afectación de alguno de estos derechos. Se requiere que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada y que sea idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo. III.- La ley que regule las inspecciones e intervenciones corporales habrá de tener una determinada ‘calidad’, refiriéndonos a que se deberá expresar en ésta todos y cada uno de los requisitos y presupuestos de la intervención. En caso de que la medida esté insuficientemente regulada, se admite que los tribunales completen dicha ley precisando la forma de llevar a cabo la medida. IV.- Para que una intervención corporal practicada en contra de la voluntad del investigado satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad, será preciso que sea ordenada por la autoridad judicial; que sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella; que sea necesaria o imprescindible, y que, además, el sacrificio que imponga del derecho fundamental no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes. V.- Las inspecciones e intervenciones corporales deben ser acordadas por autoridad judicial, aunque por razones de urgencia o riesgo, y con el objetivo de que la investigación llegue a buen fin, pueden ser acordadas por el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial. VI.- Podrá practicarse el cacheo superficial y registro corporal cuando existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El sujeto pasivo podrá ser cualquier persona sujeta a una actuación policial. Página | 50 VII.- El sometimiento a un control de alcoholemia o de sustancias estupefacientes habrá de realizarse de forma voluntaria por el sujeto afectado. Negarse a someterse a esa diligencia constituye un delito de desobediencia. Esta diligencia será practicada por los agentes de la policía judicial de tráfico. El sujeto pasivo de esta medida será tanto el conductor de un vehículo, como aquellos individuos implicados en un accidente de tráfico o que hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial. VIII.- Respecto a la obtención de muestras biológicas e identificadores del ADN, la regla general es que sólo se puede adoptar esta medida mediante resolución judicial motivada. Se permite que el juez imponga la ejecución forzosa de la recogida muestras biológicas mediante frotis bucal si el detenido se opusiera. Si se adopta sin consentimiento del afectado ni autorización judicial han de acreditarse razones de urgencia y necesidad que haga imprescindible su práctica. También podrán recogerse muestras biológicas, huellas y vestigios abandonados con el objetivo de compararlas con otras muestras de ADN. Podrá ser sujeto pasivo cualquier sospechoso de un delito. IX.- Las inspecciones e intervenciones corporales deben practicarse en la fase de instrucción por cuanto sean imprescindibles para determinar los hechos punibles y su autor, así como para fundamentar posteriormente la acusación y la defensa. Cuando estas diligencias son de imposible práctica o reproducción en el juicio oral, podrán traerse al mismo como prueba preconstituida, utilizando en estos casos la documentación oportuna y observando las garantías necesarias para la defensa. Por otro lado, las intervenciones corporales podrán alcanzar el valor de prueba anticipada ya sea por su irrepetibilidad o para evitar la suspensión del juicio oral. Respecto a las investigaciones corporales preprocesales realizadas por la Policía Judicial por razones de estricta urgencia y necesidad, tendrán valor probatorio en el juicio oral a través de la lectura del documento que las recoge. Página | 57 BIBLIOGRAFÍA ARMENTA DEU, Teresa., Lecciones de derecho procesal penal, Marcial Pons, Madrid, 2021. ASENCIO MELLADO, José María., Prueba prohibida y prueba preconstituida, Trivium, Madrid, 1989. BANACLOCHE PALAO, Julio. y ZARZALEJOS NIETO, Jesús, Aspectos fundamentales del Derecho procesal penal, Wolters Kluwer, Madrid, 2021. 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