La problemática de los créditos "revolving" y la ley de represión de la usura

1 MASTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA LA PROBLEMÁTICA DE LOS CRÉDITOS REVOLVING Y LA LEY DE REPRESIÓN DE LA USURA. Presentado por: FRANCISCO FADRIQUE CURIEL Tutelado por: PEDRO JOSE RUBIO VICENTE En Valladolid, 14 de enero de 2020 2 RESUMEN El crédito revolving es un instrumento de pago con un disponible limitado por la entidad financiera. Dicho límite de crédito disminuye según se va disponiendo mediante diversas adquisiciones de bienes o servicios y a su vez se restituye mediante abonos, normalmente de carácter mensual, por lo que tienen un carácter revolvente. Actualmente hay un gran número de procedimientos judiciales con el propósito de declarar estos créditos como usurarios, ya que el interés remuneratorio aplicado es notablemente elevado. Se ha abierto un gran debate jurisprudencial, acerca de la sentencia dictada por el TS en 2015, ya que dictaminó por primera vez que un crédito de estas características era usurario, porque su interés era notablemente superior al normal del dinero, teniendo como referencia los créditos al consumo general. El Banco de España ha publicado tras esta sentencia nuevos datos sobre el interés remuneratorio usado en este tipo de créditos revolving, con el propósito de establecer el interés normal del dinero de este nuevo mercado de productos financieros. El fundamento de derecho que se ha empleado principalmente para argumentar esta resolución ha sido la Ley de Represión de la Usura de 1908, ya que el interés remuneratorio al ser un elemento esencial del contrato no podía ser sometido al control de abusividad. Palabras clave: crédito revolving, interés usurario, cláusula abusiva, control de contenido, disposiciones, cuotas, sobreendeudamiento, interés normal del dinero. ABSTRACT The revolving credit is a payment instrument with a limited available by the financial institution. Said credit limit decreases as it is available through various acquisitions of goods or services and in turn is refunded through payments, usually monthly, so they have a revolving nature. There are currently a large number of procedures with the purpose of declaring these credits as usury, since the applied interest rate is remarkably high. A great jurisprudence debate has been opened, about the ruling issued by the TS in 2015, since it ruled for the first time that a credit of this nature was usury, because its interest was significantly higher than the normal money, taking as reference the general consumer loans. The Bank of Spain has published following this ruling, new data about the 3 remuneration interest used in this type of revolving credits, with the purpose of establishing the normal interest of the money of this new market of financial products. The basis of law, which has been used mainly to argue this resolution has been the Law of Repression of Usury of 1908, since the remuneration interest being an essential element of the contract could not be subjected to abusive control. Keywords: revolving credit, usury interest, abusive clause, content control, provisions, fees, over-indebtedness, normal interest of money. 4 ABREVIATURAS Art. Artículo. CC Código Civil. CP Código Penal. CCo Código de Comercio. EFC Entidades Financieras de Crédito. LRU Ley de Represión de la Usura. OM Orden Ministerial. TS Tribunal Supremo. STS Sentencia del Tribunal Supremo. LCGC Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación. TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea. TRLGDCU Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. 5 SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 6 CAPÍTULO 1 ANTECEDENTES DE HECHO ........................................................ 9 2. EL CONTRATO DE CRÉDITO REVOLVING ............................................. 10 2.1 CONCEPTO .............................................................................................................................. 11 2.2 CARACTERÍSTICAS ................................................................................................................ 13 2.3 DIFERENCIAS CON EL CONTRATO DE PRÉSTAMO .......................................................... 15 3. LA USURA Y LA LEY AZCÁRATE .............................................................. 16 3.1 CONCEPTO DE USURA .................................................................................................. 16 3.2 LA LEY AZCÁRATE ........................................................................................................ 18 3.2.1 CONTEXTO ................................................................................................................. 18 3.2.2 RÉGIMEN Y REQUISITOS DE SU APLICACIÓN ...................................................... 20 CAPÍTULO 2 FUNDAMENTOS DE DERECHO .................................................. 23 4 EL CONTROL DE LOS CRÉDITOS REVOLVING ...................................... 23 4.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO .............. 24 4.2 LOS CRÉDITOS REVOLVING Y SU CONTROL .............................................................. 25 4.2.1 LOS CONTROLES PROPIOS DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ..................................................................................................................... 26 4.3 EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LOS INTERESES REMUNERATORIOS ............ 28 5 LA DOCTRINA DEL CASO SYGMA ............................................................ 31 5.1 CONTEXTO ...................................................................................................................... 32 5.2 COMENTARIO ................................................................................................................. 33 5.3 CRÍTICA ........................................................................................................................... 35 6 EL MERCADO DE LOS CRÉDITOS REVOLVING ..................................... 37 6.1 LA INFORMACIÓN QUE FACILITA EL BANCO DE ESPAÑA ............................................. 39 7 PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA ORDEN DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL CLIENTE DE SERVICIOS BANCARIOS ..................... 41 8 CONCLUSIONES ............................................................................................ 43 9 BIBLIOGRAFÍA .............................................................................................. 47 10 JURISPRUDENCIA ......................................................................................... 49 6 1. INTRODUCCIÓN En este dictamen pretendo hacer un análisis de los llamados créditos revolving, unos créditos concedidos para satisfacer las necesidades de consumo de los consumidores. Quizá sean más conocidas por el término de tarjetas revolving, ya que ésta es la forma más común de disponer del crédito. Estamos ante un tipo de créditos en los que las garantías exigidas por las entidades financieras son nulas o muy escasas ya que muchas de las entidades de financiación no cuentan con la información que aportan las cuentas bancarias de los prestatarios, y por lo tanto la falta de información que tienen del cliente les obliga a incrementar los intereses como contraprestación. En muchos casos se está discutiendo si estos intereses están por encima del interés normal del dinero. El motivo de elaborar este dictamen es la problemática que está surgiendo alrededor de estos créditos. A medida que vas estudiando el tema nos damos cuenta que es más complejo de lo que parece. A simple vista este tipo de créditos pueden parecer unos créditos al uso, pero cuando estudiamos sus características y su funcionamiento descubrimos el efecto de sobreendeudamiento que causan en los clientes. Uno de sus principales efectos es transformar un préstamo de una cantidad no muy elevada (dependiendo del caso) en deuda casi perpetua, al ser créditos con interés muy elevados, entre el 19% y el 25%, y una cuota mensual muy baja. Esto provoca que sea casi imposible que el cliente pueda saldar la deuda si no aumenta la cuota, y ésta es absorbida por los intereses y los gastos derivados de la operación sin llegar a amortizar el capital, llegando incluso a capitalizarse los intereses que se van generando. Al final nos convertimos en los clientes perfectos del banco puesto que acabamos pagando por un producto que igual ya ni necesitamos. Otro de los motivos que incita a estudiar este tipo de créditos es el aumento de la litigiosidad para declarar estos créditos revolving nulos o subsidiariamente declarar nulas las cláusulas que establecen los elevados intereses remuneratorios, ya que en el caso de los intereses moratorios se discute si podrían declararse usurarios. En los últimos años han aumentado exponencialmente las reclamaciones, más concretamente a partir de la STS 628/2015, de 25 de noviembre, una sentencia muy controvertida que ha provocado que muchos de los consumidores se atrevan a emprender 7 acciones legales contra las entidades financieras, considerando que el interés que se estaba aplicando en estos créditos revolving era usurario. Los tribunales en este caso dictaron a favor del consumidor, calificando el crédito revolving como usurario y lo más curioso de este caso fue que para ello recurrieron a la Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908, la cual a groso modo permite declarar nulo cualquier contrato de préstamo en el que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero. A lo largo de este dictamen trataremos esta ley en profundidad. Por otro lado, discutiremos si por parte de las entidades de crédito ha habido una falta de información, que ha provocado que los consumidores eligieran este tipo de productos, sin ser conscientes de las repercusiones que podrían tener en el futuro en su economía. En muchos casos, si no podían hacer frente a una cuota y como consecuencia se aplicaban los intereses moratorios, el sobreendeudamiento era inevitable. También se plantea si este tipo de créditos, en un principio definidos como créditos al consumo, son el producto financiero adecuado para un consumidor que sencillamente necesita una pequeña financiación en un momento puntual. Quizá un préstamo personal en estas situaciones se adapte mejor a las necesidades del cliente. Por último, en esta introducción voy a dedicar unas pocas líneas a explicar la estructura del trabajo, ya que a continuación de esta pequeña entradilla expongo varios supuestos de hecho, con el fin de que estos sirvan de muestra de la realidad de los últimos años respecto a estos créditos con carácter revolvente. Después, me gustaría poner en contexto este pequeño dictamen aportando una noción del concepto de crédito revolving, indicando cuáles son sus características, para más tarde rematar con el concepto de usura y comentar brevemente la tan cuestionada Ley de Represión de la Usura. Esta primera parte del trabajo, pertenece al capítulo primero: Antecedentes de Hecho. Ya habiendo delimitado la base del dictamen, con los conceptos más relevantes puestos encima de la mesa, entramos en el capítulo segundo: Fundamentos de Derecho, en él creo conveniente mencionar cómo se lleva a cabo la protección de los consumidores en esta problemática y cuál es el marco normativo en el que se ampara la cuestión desde su punto de vista. 8 Llegados a este punto no se puede finalizar este dictamen sin antes hacer un comentario de la famosa STS 628/2015, de 25 de noviembre, rematando la exposición con una pequeña reflexión del mercado relevante de este tipo de créditos de consumo y de una de las modificaciones legislativas más importantes y suscitadas, el proyecto de modificación de la OM de 2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 9 CAPÍTULO 1 ANTECEDENTES DE HECHO Para intentar dar un reflejo más fiel de la realidad voy a plantear varios supuestos de hecho en los que se contrata un crédito revolving y dependiendo de la manera de proceder del cliente se puede llegar al sobreendeudamiento y prolongar el crédito de manera indefinida. Imaginemos que somos un abogado en ejercicio y un cliente llega a nuestro despacho y nos plantea el siguiente problema. Hace unos meses contrató con su banco de confianza una tarjeta de crédito (aparentemente normal) pero denominada casualmente tarjeta revolving. El cliente acudió a su oficina buscando un crédito que le permitiera hacer frente a una serie de gastos, así como un nuevo coche familiar y la reforma de la cocina que se había quedado antigua. El agente de la oficina bancaria le ofreció este nuevo producto, que en principio tenía muy buena pinta, ya que le permitía disponer de la cantidad necesaria. A nuestro cliente le sorprendió que el banco no le exigiera ningún tipo de aval, ni documentación que demostrara su solvencia para hacer frente al crédito que estaba apunto de asumir. También quedó sorprendido por el alto porcentaje de interés, pero debido al momento de necesidad en el que se encontraba no podía decir que no, aunque si la cuota era tan baja no lo dio demasiada importancia. En el primero de los casos, el cliente solicita un límite de 3.000€, con un TAE del 24,5%, un TIN del 21% y un interés de demora previsto en 7 puntos por encima del interés remuneratorio. Para este crédito se estableció una cuota de 25€ mensuales, la cual está por debajo de los intereses que genera la primera disposición de 1500€. El primer problema surge cuando el interés se aplica sobre esta primera disposición, ya que para poder cubrir los gastos y los intereses debería de dejar de pagar los 25€ mensuales y aumentar la cuota como mínimo a 26,25€ mensuales, y es aquí donde tenemos el primer déficit. En esta situación será inevitable que la deuda se incremente de manera infinita. Por lo que en este supuesto si el cliente sigue disponiendo en estas mismas condiciones, pagando una cuota mensual tan baja, es de prever que la deuda crecerá de manera indefinida en el tiempo, quedando el consumidor atrapado en el crédito. Pero si por cualquier casual, en uno de los meses se produjera un impago y al interés remuneratorio hubiera que sumarle el incremento de 7 puntos del interés de 16 duración, en el caso de los préstamos, siempre es mayor. Al igual que se exige una justificación, también se exigen una serie de garantías. 3. LA USURA Y LA LEY AZCÁRATE Después de haber tratado el concepto de crédito o tarjeta revolving junto con sus características, me gustaría tratar el concepto de usura y la Ley de Represión de la Usura, más conocida como Ley Azcárate. Al fin y al cabo, en este dictamen se trata de poner en entredicho si los intereses remuneratorios son excesivamente elevados y como consecuencia usurarios. Y cuando analicemos la Ley Azcárate nos daremos cuenta, según sus criterios tanto objetivos como subjetivos, que muchos de los créditos revolving pueden ser catalogados como usurarios. Como ya expliqué en la introducción, haciendo una pequeña mención de la estructura de este trabajo, el objetivo de comenzar viendo el concepto de crédito revolving y posteriormente el concepto de usura es sentar las bases para el debate que se abrirá a lo largo de este dictamen. 3.1 CONCEPTO DE USURA Lo primero de todo, para determinar el concepto de usura, es acudir a la Real Academia de la Lengua Española. Las acepciones que resultan de nuestro interés del concepto de usura son las siguientes: A) Interés excesivo en un préstamo. B) Ganancia, fruto, utilidad o aumento que se saca de algo, especialmente cuando es excesivo. C) Interés ilícito que se lleva por el dinero o el género en el contrato de mutuo o préstamo. En sus inicios la usura fue castigada desde dos puntos de vista. Por un lado civil, y por otro lado penal. Actualmente, aunque ya no se considere delito, sigue persistiendo la figura en el ámbito civil. Aunque no debemos olvidar que, si reúne los requisitos adecuados como el engaño, acto de disposición, ánimo de lucro y error esencial en el sujeto pasivo, podrá reconducirse por el delito de estafa. 7 7 Art.248.1 CP. “Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. 17 Pero si queremos dar una definición de lo que se considera usura para el caso que nos atañe, deberíamos definirla como el cobro de tipos de interés desmesurados sobre los préstamos. Y en concreto, en este tipo de contratos de crédito revolving, el interés se podría considerar el precio por el uso del dinero, por lo que la usura vendría a determinar que el precio sería excesivo por el uso del capital disponible en los créditos. 8 También debemos señalar que al determinar cuándo un interés es usurario porque es excesivamente elevado, debemos tener una referencia, un tipo de interés con el que poder comparar. Y la referencia que actualmente se está considerando más acertada es el interés normal del dinero. Y acerca de qué tipo de interés usar de referencia ha habido mucha discusión ya que algunos autores sostienen que se debería utilizar el interés legal del dinero. Debemos partir del concepto de interés normal del dinero como referencia, para poder determinar si un interés es notablemente superior, a pesar de ser un concepto abierto que no está respaldado por un dato o número, a diferencia de lo que ocurre con el interés legal del dinero que si que está respaldado por un dato, facilitado por Banco de España de manera anual. En el caso del interés normal del dinero, este tipo estaría caracterizado por el propio mercado, en una situación de libertad en su estipulación. Y para conocer efectivamente este dato debemos acudir a la información que facilita el Banco de España. Este tema, sin embargo, será tratado en un apartado más adelante. En definitiva, para saber si un interés es usurario, debemos compararlo con el interés normal del dinero, y así saber si efectivamente el interés que se está aplicando a un crédito revolving es o no manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Este tipo de créditos, como se ha señalado, no son unos créditos de consumo al uso, y tampoco son un tipo de préstamos, tienen un mercado relevante y diferenciado del resto de productos. Y como tal mercado tienen su tipo de interés normal del dinero que se suele aplicar en estos contratos de crédito revolving. De nuevo más adelante analizaremos este mercado relevante de los créditos o tarjetas revolving. Debemos distinguir dentro del concepto de usura dos puntos de vista diferentes, uno jurídico y otro más social. Así, algunos autores han considerado a la usura como “un 8 ENRICH GUILLEM, D/ARANDA JURADO, M, Los créditos revolving y los intereses usurarios, cit, págs, 118-119. 18 mal endémico en la historia de los hombres que, en el primer mundo ha durado casi hasta nuestros días” 9 , o como “toda opresión económica excesiva, dirigida a aprovecharse de la necesidad del prójimo”. Por otro lado, desde un punto de vista jurídico, partiendo de la base de que este tipo de créditos se relaciona de alguna forma con el préstamo, podríamos definir la usura como “el lucro económico de carácter excesivo que se percibe en función de un contrato de mutuo o una operación económica similar”. 10 Actualmente sigue habiendo contratos en los que se fijan intereses que superan la cifra de inflación y el precio normal del dinero juntos. Pero nunca debemos olvidar la libertad de contratación y de pacto a la hora de determinar las cláusulas y su interés, por lo que es necesario realizar una interpretación del contenido del contrato bajo el ordenamiento jurídico y así poder determinar si en el caso concreto dentro de unas circunstancias es susceptible llegar a la conclusión de que incurren en usura los intereses fijados. 3.2 LA LEY AZCÁRATE La Ley de Represión de la Usura o también conocida como Ley Azcárate (en adelante LRU) data de 23 de julio de 1908, y es de las leyes más antiguas de nuestro ordenamiento jurídico vigente. Por ello, en los últimos años, gran parte de la jurisprudencia ha defendido su derogación o modificación por la falta de consonancia de esta antigua Ley con los tiempos que corren. Como ya he anticipado en la introducción del trabajo esta ley nos va a permitir, sin embargo, dar un soporte normativo para así poder determinar el carácter usurario de los contratos o tarjetas revolving, aunque no va a ser el único ni va a quedar exento de críticas. 3.2.1 CONTEXTO Para establecer una regla general, la LRU será aplicable a todas aquellas operaciones financieras en las que existe una gran desproporción entre las prestaciones a cargo del deudor y acreedor. Como por ejemplo un alto interés remuneratorio. 9 POBLACIÓN.J, La iglesia freno la usura, Madrid, 2018, Digital Reason, pág, 169. 10 JIMÉNEZ MUÑOZ. FJ, La Usura. Evolución histórica y patológica de los intereses, Dykinson, Madrid, 2010, págs, 61-62. 19 Para poder determinar el contexto de esta norma lo primero de todo es tratar de entender cuáles fueron los motivos que empujaron a promulgar esta Ley. La profesión de usurero consta desde los romanos, y ya en su momento el Derecho Romano fijó una serie de tasas al interés del dinero para evitar los posibles abusos. Y también la Iglesia trató de evitar todos estos abusos prohibiendo la usura por considerarla grave pecado. La LRU continúa evolucionando junto con las nuevas realidades económicas y sociales a las que se aplica, pero no deja de ser una labor de la jurisprudencia que mediante los matices y las diversas interpretaciones adaptan una ley de 1908. Por este motivo, ha sido cuestionada en numerosas ocasiones su armonización con el entorno actual. El hecho de que evolucione la interpretación que se de en su articulado no significa que ésta se adapte y sea la norma más adecuada para combatir la usura en la actualidad. No en vano, es el legislador el que debe reformar o derogar esta ley y así dar una solución más coherente con el siglo XX y XXI. Inicialmente esta LRU buscaba frenar los abusos de los prestamistas particulares sobre quienes no accedían al crédito oficial en el sentido de crédito bancario, ya que carecían de recursos para responder a la deuda. Pero esta norma resultó ser demasiado abierta y flexible, por lo que generaba numerosas inseguridades, pero a lo largo de estos últimos años esta norma ha comenzado a aplicarse a contratos mercantiles y bancarios (como los contratos revolving que nos atañen), y por otro lado se ha conciliado con el resto de normas de protección de los consumidores, de lo que hablaremos más adelante. 11 Algunos autores sostienen que el lugar más apropiado para esta Ley es el CC, al igual que hacen otros sistemas jurídicos, que individualizan la prohibición de la usura como concreción de la regla de nulidad de los negocios contrarios a la moral o el orden público. 12 Y en el caso de seguir por esa línea, cabría la posibilidad de dejar sin efecto el contrato por la vía del art 1275 CC. “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. Siguiendo con el contexto de esta norma me gustaría hacer una mención a los principales motivos alegados en la proposición de la ley. 11 SABATER BAYLE. I. “Contratos usurarios: perspectiva jurisprudencial actual”, En Actualidad Jurídica 2018, núm. 9, págs. 108-109. 12 CARRASCO PERERA. A/CORDÓN MORENO. F, Intereses de usura y tarjetas de crédito revolving, la superación de la jurisprudencia “sygma mediatis”, Navarra, 2019, págs. 13-15. 20 -Lo primero de todo, era combatir los abusos de los prestamistas bajo el régimen de la libertad absoluta, ya que se dictaron medidas represivas para ello. -El principio de libertad de forma contractual, y la sanción de nulidad derivada de los vicios de consentimiento, basado en un carácter ético y social, sancionando los contratos simulados que vayan en contra de la buena fe de las partes. -Principio causalista, ya que declaraba nulo todo contrato sin causa. Así como el principio de equivalencia. -Pero el colofón de esta ley fue la sanción penal que se establecía para las infracciones cometidas. Estos mismos principios han sido mantenidos hasta la actualidad, y aunque haya tenido momentos en la historia en la que su aplicación haya cedido, su rigor se ha visto acrecentado con su aplicación a los contratos mercantiles. 3.2.2 RÉGIMEN Y REQUISITOS DE SU APLICACIÓN El régimen de aplicación de esta ley cambió en el momento en el que la jurisprudencia comenzó a discutir la usura en los contratos de crédito de carácter mercantil. En este sentido, el principio de libertad de fijación de los intereses había llevado a un exceso en los contratos de crédito, y como el ordenamiento español no permitía rescindir este tipo de contratos, al considerarse los intereses retributivos el “precio” y éste por ser objeto esencial del contrato, no podía ser sometido al control de abusividad y declarar así su nulidad. Como consecuencia, muchos de los demandantes se vieron obligados a recurrir a esta antigua Ley, para poder declarar estos créditos usurarios. Pero este abuso tenía que ser frenado de alguna manera por lo que muchos letrados en los procedimientos de reclamación recurren a estas medidas de represión de la usura. Este problema, mezclado con la vigente sociedad de consumo, en la que han proliferado tanto este tipo de contratos de crédito, ha provocado un aumento de la litigiosidad. Como consecuencia la necesidad de dar una solución a estos posibles créditos usurarios es imperiosa. La LRU, en cierto modo es antigua, si la comparamos con el Derecho Interno actual, por lo que se nota una falta de flexibilidad, la cual se traduce en una dificultad a la hora de diferenciar entre los diferentes tipos de usura, un contrato leonino o falsificado, llegando a la conclusión de que su régimen de aplicación es sistemático y sólo tiene en cuenta la relación negocial y las condiciones que determinan la celebración del contrato. Como consecuencia, el concepto de usura en la LRU, se resume en la lesión infligida en 21 este caso al prestatario en atención al interés remuneratorio y en algunos casos se discute el interés de demora. Para poder entender un poco mejor su aplicación voy a destacar dos de los artículos que forman parte de esta ley: 13 Articulo 1. Será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso ó en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario á causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia ó de lo limitado de sus facultades mentales. Será igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Será también nula la renuncia del fuero propio, dentro de la población, hecha por el deudor en esta clase de contratos. Articulo 3. Declarada con arreglo á esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado á entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado. Transcurridos los cuarenta primeros años de vigencia de la LRU, se recuperó la línea jurisprudencial adoptada con la promulgación de la misma. Esto quiere decir que ya no se exigía que concurrieran los dos requisitos, el objetivo y el subjetivo para calificar un préstamo como usurario. Por este motivo, para que una operación de crédito se considere usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el art. 1 de la LRU, es decir, “que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, sin que sea necesario que se exigiera a mayores “que ha sido aceptado por el prestatario a causa de una situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales”. Los requisitos mencionados, contemplados en el art. 1 de la presente ley, pueden ser sintetizados de la manera siguiente. 14 Por un lado, es preciso, que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y que éste sea desproporcionado con el contexto de la realidad del contrato. 13 SABATER BAYLE, E, “Contratos usurarios…”, cit, págs, 109. 14 ENRICH GUILLEM, D/ARANDA JURADO, M, Los créditos revolving..., cit, págs, 124-127. 22 También cabe la posibilidad de que el contrato para ser considerado usurario sea a su vez leonino, es decir, que haya motivos para estimar que el contrato ha sido aceptado por las partes debido a una situación de angustiosa necesidad, como por ejemplo la falta de experiencia, o ya sea por la limitación de sus capacidades mentales. Por último, es requisito o signo de usura que el prestamista reciba mayor cantidad que la verdaderamente entregada o prestada, independientemente de la entidad y circunstancias. Cierta parte de la jurisprudencia, ha mantenido que solo en contadas ocasiones se puede justificar un interés superior al normal del dinero, siempre y cuando pueda ser probado. Una de estas circunstancias es “el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justificar, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normal o medio en el mercado” y la otra circunstancia es, “Cuando el prestatario va a utilizar el dinero obtenido en el préstamo en una operación especialmente lucrativa pero de alto riesgo, está justificado que quien le financia, al igual que participa del riesgo, participe también de los altos beneficios esperados mediante la fijación de un interés notablemente superior al normal.” 15 15 PÉREZ MONGE, M, “Préstamo usurario y garantía hipotecaria” (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001), Anuario de derecho civil, Vol.56, nº1, 2003, pág, 298-300. 23 CAPÍTULO 2 FUNDAMENTOS DE DERECHO Este dictamen se divide en dos capítulos diferentes, por un lado, los antecedentes de hecho, en los que trato de enmarcar el contexto en el que se va a desarrollar la problemática de los créditos revolving. Y en este capítulo segundo, vamos a tratar los fundamentos de derecho, el análisis jurídico que vamos a realizar sobre la problemática que integran estos créditos revolving, así como las diferentes estrategias jurídicas para poder determinar si concurre o no la usura. Y averiguar cuál sería el camino que se está siguiendo para declarar la nulidad de estos contratos o de aquellas cláusulas que sean abusivas. 4 EL CONTROL DE LOS CRÉDITOS REVOLVING En los siguientes apartados voy a tratar el marco jurídico y legislativo de los créditos revolving y su posible carácter usurario. Ya que la verdadera cuestión planteada acerca de este tipo de créditos es el tipo de interés remuneratorio pactado bajo la modalidad de un crédito revolvente, en el que el tipo de interés es usualmente elevado. Por lo que se ha llegado a discutir su validez. El tipo de interés remuneratorio pactado, respecto a otras modalidades de financiación al consumo (ya que este tipo de créditos se esta usando mayoritariamente para satisfacer necesidades de consumo), es notoriamente elevado, sin que muchas veces exista una explicación o justificación. Para mayor abundamiento, desde 2017 el Boletín Estadístico del Banco de España ha publicado una información que incluye de forma desglosada los intereses de los contratos de este tipo de tarjetas, y en estas publicaciones podemos ver que la Tasa Anual Equivalente (TAE) de este tipo de contratos se sitúa en niveles superiores al 20%. A continuación, veremos los diferentes cauces jurídicos para poder afrontar el posible carácter usurario y llegar a declarar la nulidad de las cláusulas de estos contratos. En las reclamaciones judiciales relativas a créditos y tarjetas revolving es común que a la pretensión de declaración del carácter usurario del contrato se acumule, normalmente como subsidiaria, una petición de declaración de abusividad de la cláusula del contrato en que se establece el tipo de interés remuneratorio. Muestra de ello, es que actualmente las estrategias seguidas en este tipo de reclamaciones discurren de la siguiente forma: 16 16 TORRAS COLL, JM, “Protección de los consumidores…” cit, pág, 4. 24 • La primera posibilidad, es alegar la nulidad del contrato, por incluir en éste un interés usurario. Para ello se alega la famosa STS núm. 628/2015 de 25 de noviembre, en la que se dictó sentencia declarando el carácter usurario del crédito revolving que se discutía. • Por otro lado, se opta por alegar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios y otras del contrato por falta de transparencia. Es decir, porque el contratante prestatario no tuvo la oportunidad real, efectiva y material, de conocer la carga económica del contrato celebrado. • Una tercera posibilidad es dejar sin efecto o sin aplicación dicha cláusula por no superar ésta el control de abusividad, dejándola sin efecto y sin formar parte del contrato. Esta última opción como veremos más adelante desde la promulgación de la Directiva 93/13, se ha convertido una alternativa inviable en muchos casos. 4.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA Y PRIMACÍA DEL DERECHO COMUNITARIO En el caso del Derecho español, se prevé la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos. Para ello se promulgo la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación (en adelante LCGC), art. 5, 7 y 8. Además, debemos acudir al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, de las que destacaremos sus artículos 8, b y 80 a 90. Dicha Ley fue reformada mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, bajo la pretensión de adaptarla a la Directiva 2011/83/UE, del parlamento Europeo y del consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, modificando así la famosa Directiva 93/13/CE, del consejo y del Parlamento Europeo. 17 En nuestro país, actualmente rige el principio de libre autonomía para el establecimiento de los intereses remuneratorios, si así lo pactan las partes (normalmente lo impone la entidad financiera, al ser cláusulas generales de contratación), podrán libremente establecer el tipo de interés que consideren. En este sentido, este principio de 17 SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “El control de transparencia sobre los intereses remuneratorios en los contratos de crédito al consumo”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2014, pág. 1. ENRICH GUILLEM, D/ARANDA JURADO, M, Los créditos revolving y los intereses usurarios… cit, pág, 279. 25 libertad de fijación de intereses se recoge en el CCo, art. 315 y en la OM, EHA/2899/2011 de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, art. 4.1 Sin perjuicio de la normativa española anterior, debemos tener en cuenta el Derecho de la Unión Europea, contenido en la Directiva 93/13/CEE del consejo de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Para mayor abundamiento, debemos traer a colación las cuestiones prejudiciales planteadas ante el TJUE, para llevar a acabo la adecuación del derecho interno a las disposiciones de la citada Directiva. Precisamente, ésta es la que ha dado lugar a diversos pronunciamientos sobre las facultades de los Tribunales españoles, a la hora de analizar los efectos jurídicos de las cláusulas incluidas en contratos de consumo. Como consecuencia de esta transposición, el legislador se vió obligado a adaptar la legislación sobre consumo, con el objetivo de cumplir con la Sentencia de la Corte de Luxemburgo, de 9 de septiembre de 2004, la cual dio lugar a la promulgación de la ley 44/2006, de 29 de diciembre, para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. El legislador tuvo que adaptar correctamente a nuestro ordenamiento interno los arts. 5 y 6, apartado 2, de la Directiva 93/13. Por último, no podemos olvidarnos de la tan cuestionada Ley de Represión de la Usura, de 23 de julio de 1908, que como veremos más adelante, ha fundamentado la famosa sentencia, 628/2015, de 25 noviembre de 2015(en adelante “S.SygmaMediatis”), que fue la primera en anular un contrato de crédito revolving por aplicarse unos intereses remuneratorios, considerándolos usurarios. También la LRU marcó un límite a la autonomía negociadora del art. 1255 del CC, aplicable a los préstamos y en general a cualquier operación sustancialmente semejante. 18 4.2 LOS CRÉDITOS REVOLVING Y SU CONTROL Ya hemos visto, por un lado, la problemática de este tipo de créditos y tarjetas revolving, y la estrategia que actualmente están siguiendo los letrados en los procedimientos judiciales para declarar estos créditos como usurarios, por sus altos intereses remuneratorios y moratorios. También se ha indicado el marco normativo en el que se desenvuelven este tipo de créditos, considerados en la mayoría de las ocasiones como créditos al consumo. 18 TORRAS COLL, JM, “Protección de los consumidores…”, cit, pág, 5. 32 5.1 CONTEXTO En el año 2001 la entidad bancaria, BANCO SYGMA, celebró un contrato de crédito revolving con un consumidor, con las siguientes características, interés remuneratorio del 24,6% TAE, un interés moratorio el cual en caso de aplicarse incrementaba en un 4,5% el interés remuneratorio. La manera de llevar a cabo las disposiciones era a través de llamadas telefónicas o usando una tarjeta de crédito, siempre con un límite de 500.000 pesetas, al cambio 3005,06 euros, con la posibilidad de poder modificarse. 27 Durante los primeros meses de vida del crédito, el prestatario hizo una disposición inicial de 1893,04, posteriormente durante la vigencia del mismo, realizó sucesivas disposiciones hasta un total de 25.634,05€, superando éste el límite fijado previamente. Es en este momento cuando el prestatario dejó de pagar las cuotas periódicas de amortización del préstamo. Mensualmente se le realizaba el cargo de una cuota, cuya cuantía se fue incrementando a medida que el importe de los dispuesto aumentaba. A mayores se hacían cargos adicionales, en concepto de comisiones de mantenimiento de la tarjeta y disposición de cajeros. Como ya he dicho, a partir del año 2009, comenzó a dejar de pagar las cuotas periódicas, lo que ocasionó el devengo de comisiones por impago de intereses de demora, previamente fijados. Los intereses devengados, incluyendo los remuneratorios, moratorios, comisiones y gastos, ascendían a la cantidad de 18.568,33€. Y, poco a poco el prestatario había ido pagando su deuda. De los 44.202,38€ que debía en total, había llegado a pagar la cantidad de 33.932,98€, por lo que aún debía a la entidad la cantidad de 12.269,40€, motivo de la reclamación que dio lugar a la sentencia que aquí traemos a colación. En esta sentencia, el prestatario alegaba por un lado que el interés remuneratorio era usurario por ser superior al doble del interés medio de los créditos al consumo, tomando como referencia la fecha en la que se firmó el contrato, superando más de cuatro veces el interés legal del dinero. Y, por otro lado, se alegó que el interés moratorio era abusivo por constituir un incremento excesivo, en caso de impago. 28 27 CARRASCO PERERA, AC/AGÜERO ORTIZ, A, “Sobre la usura en contratos de crédito al consumo, “SYGMA MEDIATIS”: un mal presente, una pésima doctrina, un nefasto augurio”, centrodeestudiosdeconsumo.com, 2016, págs, 1-2. 28 CARRASCO PERERA, A/CORDÓN MORENO, F, Interés de usura…, cit, pág, 27. 33 Tanto el juez a quo, como la Audiencia Provincial sentenciaron a favor del prestamista, considerando que el interés remuneratorio no es usurario, ya que apenas supera dos veces el interés medio ordinario de la época y por otro lado declararon que el interés moratorio tampoco era abusivo, por no resultar excesivo. Por último, respecto al contexto, en el momento de dictarse la STS, no existían estadísticas oficiales y precisas. No como en la actualidad, que están disponibles en el Banco de España las estadísticas sobre los tipos medio de interés de tarjetas crédito con pago aplazado, englobadas dentro de las operaciones de crédito al consumo en su conjunto, siendo estas una modalidad especial, con intereses remuneratorios notoriamente elevados. 5.2 COMENTARIO A través de esta sentencia, el TS ha sentado unas bases para modificar la interpretación de la LRU, adaptando su aplicación a las circunstancias sociales y económicas de los tiempos que corren. De manera que, actualmente hay nuevos criterios de interpretación y aplicación de la LRU. El TS, en esta sentencia ha declarado el crédito revolving como usurario recurriendo a la LRU. Debido a que no cabía el control de abusividad de la cláusula de interés remuneratorio, por la modificación introducida por la Directiva 93/13 en su art. 4.2, estableciendo que el precio del crédito es un elemento esencial del contrato, y este no esta sujeto al control especifico de cláusulas abusivas, siempre y cuando se haya superado previamente el control de transparencia e incorporación. Como ya hemos comentado anteriormente, en nuestro ordenamiento rige el principio de libertad de tasa de interés, pero precisamente de la aplicación de la LRU, y en concreto de su art. 1, podemos entender que, desde dos puntos de vista, uno objetivo y otro subjetivo, se establece un límite a este principio de la autonomía de la voluntad para negociar el tipo de interés aplicado. 29 Cuando hablo de dos puntos de vista, me refiero a los dos requisitos para considerar un préstamo como usurario. Por un lado, un requisito objetivo, que haya un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso. Y, por otro lado, un requisito subjetivo, que la aceptación 29 SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “Comentarios a la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo…”, cit, págs, 2-4. 34 del crédito se haya producido por causa de una situación angustiosa, por inexperiencia o debido a las limitadas facultades mentales del prestatario. Y aquí es donde llega el cambio jurisprudencial, ya que, a partir de esta sentencia, se ha introducido un cambio jurisprudencia muy importante, al no ser necesario que concurran los dos requisitos. Tan sólo sería necesario que se haya estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso, sin que sea preciso que el prestatario se encuentre en una situación angustiosa, inexperiencia o limitación de las facultades mentales. En este sentido, se pronuncia parte de la jurisprudencia, dando mayor valor a la relación y libertad de pacto que media entre las partes, y no sólo al plano del interés, como si existiera una “unidad”, entre el interés notablemente superior, junto con las circunstancias del caso, llegando hasta el plano subjetivo, de inexperiencia y limitación de las facultades. Esta unidad y sistematización de los criterios desemboca en un perjuicio o lesión en una de las partes. 30 Esta sentencia, se encontró con un problema a la hora de aplicar la LRU, porque el art. 1 de esta disposición habla de préstamo, pero gracias a la interpretación jurisprudencial y al art. 9 “Lo dispuesto por esta ley se aplicará a toda operación sustancialmente equivalente a un préstamo de dinero, cualesquiera que sean la forma que revista el contrato y la garantía que para su cumplimiento se haya ofrecido” se permite que se aplique esta Ley al crédito revolving, por poderse considerar como equivalente a un préstamo de dinero. Por lo tanto, y en aplicación de esta Ley, la sentencia dedujo que para considerar la operación de crédito usuraria basta con que se de el primer requisito del art. 1, esto es que se trata de “un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”. Sin que sea exigible el requisito subjetivo. Pero evidentemente, la Sentencia en cuestión sabiamente apreció que se debía tomar un interés de referencia para tomar en consideración, a la hora de determinar si el interés aplicado en el contrato de crédito revolving es o no notablemente superior al normal del dinero, y este interés de referencia es la tasa anual equivalente (en adelante TAE). El TAE debía compararlo con el interés “normal del dinero”, que no hay que confundirlo con el interés legal del dinero, sino con el interés “normal o habitual”. Y es, 30 STS 406/2012, de 18 de junio. FD primero, apartado tercero. SJPI, núm. 4 de Córdoba, núm. 180/18, de 21 de septiembre de 2018, FD segundo, apartado quinto. 35 en este punto donde nuevamente se nos plantea una de las críticas que se ha hecho a esta sentencia. Ello debido a que el interés normal del dinero no es un dato que se pueda conocer, ya que no existe como tal, no está ni calculado ni publicado. El tribunal, partiendo de la base de que este tipo de crédito revolving se asemejaba mucho a los créditos de consumo que en ese momento había en el mercado de los productos financieros de préstamo, tomó como referencia la información publicada por el Banco de España, facilitada por las entidades de crédito sobre los tipos de interés que se aplicaban a los créditos de consumo. Tomando como base esta línea jurisprudencial, el Tribunal no tuvo mas remedio que considerar el interés estipulado como “notablemente superior al dinero”, ya que el TAE aplicado al contrato de crédito revolving superaba el doble del interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en la que se celebró el contrato. 31 Aunque sólo era necesario apreciar el requisito objetivo, este art. 1, aparte de requerir un interés notablemente superior, habla de otro aspecto, que consiste en que el interés también sea “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias al caso”. El Tribunal en este caso aclaró que la normalidad no precisa de especial prueba, mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada, en este caso por la entidad financiera que concede el préstamo, la cual debe justificar la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés remuneratorio superior al normal en las operaciones de crédito al consumo. Y en este caso, la entidad prestamista no ha justificado esa desproporción con circunstancias excepcionales, como por ejemplo pudiera ser el hecho de que existiera un riesgo en la operación. 5.3 CRÍTICA Algunos autores han criticado la argumentación empleada en la sentencia, planteando la posibilidad de haber caído en ciertas contradicciones. En un principio, la sentencia plantea la idea de comparar el porcentaje de interés de un préstamo articulado con tarjeta de crédito, con los porcentajes de interés publicados por el Banco de España acerca de los préstamos igualmente concedidos con tarjeta de crédito emitidos por diferentes entidades financieras. 32 La crítica ha venido porque finalmente el Tribunal ha 31 CARRASCO PERERA, AC/AGÜERO ORTIZ, A, “Sobre la usura…”, cit, págs, 2-4. 32 STS, 628/2015, de 25 de noviembre, en el tercer fundamento de derecho, apartado cuarto. 36 comparado el crédito revolving en cuestión con el promedio de interés aplicado en los préstamos al consumo generales. 33 Esta crítica esta fundamentada, en el hecho de que al ser productos diferentes tienen mercados diferentes y por lo tanto el interés normal del dinero es diferente. Dado que, estos préstamos al consumo general, cuentan con unas garantías y cauces diferentes para su obtención de valoración del riesgo, argumentando de esta manera que es lógico que los préstamos al consumo generales tengan intereses remuneratorios inferiores. Ha sido objeto de crítica el hecho de que se aplique una Ley de 1908, como es el caso de la LRU, en parte es lógica la crítica, porque es evidente que la usura no se ha erradicado y necesitaría una reforma o actualización para adaptarse al contexto económico y social del momento. También se ha cuestionado la argumentación que ha empleado la Sentencia para declarar el interés aplicado como desproporcionado, explicando que no acepta la excusa del riesgo en la operación por falta de garantías para aplicar un interés tan elevado cuando, las palabras textuales: “sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario”, a lo que ciertos autores han defendido que estamos ante un producto financiero diferente a los préstamos de consumo generales, que en cierta medida son útiles para el consumo, ya que al fin y al cabo se basan en la libertad de fijación de interés de nuestro mercado. Argumento claramente discutible. Por último, se ha cuestionado la nueva interpretación del art. 1 de la LRU, en la que sólo se tiene en cuenta el requisito objetivo y se descarta el aspecto subjetivo, obviando la posibilidad de que un contrato pueda ser usurario o leonino (ambas posibilidades contempladas por esta Ley), sin que se le aplique un interés elevado, y acabe causando el mismo efecto, con cláusulas que establezcan por ejemplo una duración del préstamo muy escasa, unida a la devolución de una gran cantidad de dinero. En definitiva, después de esta sentencia el impacto jurisprudencial en las diferentes Audiencias Provinciales se puede resumir en tres tendencias. En primer lugar, los que han sido fieles seguidores del Tribunal Supremo, por lo que han interpretado la sentencia en su rigor sin contradecirla ni contrastarla. Otras audiencias han interpretado que la sentencia era correcta hasta que el Banco de España ha publicado los nuevos datos 33 RODA GARCÍA, L/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, G, “La desnaturalización del concepto de usura en la jurisprudencia”, Diario la Ley, núm. 9432, 2019, pág, 3-4. 37 referentes al interés normal del dinero aplicado en estos créditos. Y por último están las Audiencias que directamente se posicionan en contrario con la sentencia. 34 6 EL MERCADO DE LOS CRÉDITOS REVOLVING Este apartado puede ser muy ilustrativo a la hora de plasmar el tipo de mercado en el que se comercializan este tipo de créditos, que como ya hemos dicho se han empleado en la mayoría de las ocasiones para satisfacer necesidades de consumo. Habiendo analizado las diferentes normas tanto de Derecho Interno como de Derecho Comunitario, en las que claramente aparece un elemento subjetivo que es la situación de necesidad, la angustia y el contexto o circunstancias concretas del caso, puede ser interesante e incluso necesario valorar las circunstancias de concesión de estos créditos, así como tomar en consideración los intereses ofrecidos habitualmente en operaciones similares, para poder determinar cuál es el “interés normal del dinero” en este tipo de créditos revolving. 35 Todo ello, teniendo en cuenta que este tipo de productos financieros ofrecen unas condiciones de contratación tan particulares y características, lo cual hace que se diferencien del resto de créditos al consumo. Es precisamente, por este motivo, que es tan importante averiguar el tipo de mercado. La propia STS Sygma/Mediatis comparó el interés remuneratorio aplicado en un contrato de crédito revolving con el interés normal del dinero empleado en los créditos al consumo general, decisión muy cuestionada por cierta parte de la doctrina. Previamente vamos a hacer un pequeño repaso de las características. En este tipo de créditos, en la mayoría de las ocasiones, se opera a través de tarjetas de crédito, facilitando al cliente la disposición de una línea de crédito de manera prácticamente inmediata. Además, el aspecto más característico es la posibilidad de poder ir restituyendo el capital disponible mediante abonos mensuales, siempre sin haber establecido previamente algún tipo de garantía. Estas características provocan que en el mercado de este tipo de créditos exista un mayor riesgo para el prestamista o entidad financiadora, lo cual se traduce en unos intereses más elevados, en algunos casos sobrepasando el doble del TAE aplicado a los créditos al consumo generales. 34 CARRASCO PERERA, A/SANZ DOMÍNGUEZ, L, “El laberinto jurisprudencial de la usura en las tarjetas de crédito”, Diario la Ley, nº9369, 2019, pág, 1. 35 CASAS VALLÉS, R, “Informe sobre la eventual…”, cit, págs, 19-21. 38 Lo cierto es que los créditos revolving, en comparación con los préstamos y otros productos financieros, presentan características que hacen más complicada la gestión, lo que se traduce en un mayor riesgo para la entidad financiadora en cada operación. Estas ventajas de agilidad, flexibilidad y comodidad para el cliente suponen unos costes al prestamista, que a veces no le queda más remedio que repercutirlo, con unos intereses remuneratorios más elevados. A todo esto, hay que añadir que estos créditos no suelen ir acompañados de especiales garantías, más allá de las personales del deudor, que muchas veces se traduce en un mayor índice de morosidad. 36 Un detalle importante es que no sólo las entidades bancarias ofrecen este tipo de productos, sino que además a este mercado se suman los establecimientos financieros de crédito, y éstos, a diferencia de los bancos, no pueden captar fondos del publico. Y como tampoco tienen una relación con el cliente que les permita obtener información acerca de sus hábitos de consumo y económicos, y así poder llevar a cabo una evaluación de los riesgos de la operación, provoca que impongan de manera más reiterada altos intereses para contrarrestar el riesgo y la falta de información en las operaciones de crédito. Pero al igual que se ha defendido el principio de libertad de pacto en el tipo de interés que se puede aplicar en un contrato de crédito, parece que los autores que se apoyan en esta idea olvidan, por otro lado, los controles tanto de inclusión como de transparencia que se deben de superar cuando se habla de condiciones generales de contratación y sobretodo cuando el prestatario tiene el carácter de consumidor. Puesto que este tipo de contratos se celebran de manera tan inmediata, a veces incluso con una simple llamada telefónica, me hace dudar si de verdad se está informando al cliente de cómo el funcionamiento y el alto interés remuneratorio de estos créditos pueden afectar negativamente a su economía. Y cuando las entidades financieras argumentan que el alto interés se debe a un alto riesgo en la operación, debido a que no exigen garantías al deudor, o que no tienen la información suficiente para saber si este va a tener la suficiente capacidad de devolución, me parece una muestra más de una falta de información, y pongo en duda si en esos contratos se están superando estos controles. También entiendo que no todos los prestatarios se encuentran en una situación de dificultad económica, como para tener que aplicar un interés elevado, para compensar el riesgo que se supone que están asumiendo en cada operación. 36 CARRASCO PERERA, AC/AGÜERO ORTIZ, A, “Sobre la usura…”, cit, págs, 13-14. 39 Pero tras este análisis de las circunstancias que envuelven el mercado de este tipo de créditos, que nos permitirían analizar si el interés aplicado es “manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso”, no es el requisito tenido en cuenta por el TS. La jurisprudencia, ha hecho más hincapié en el interés “notablemente superior al normal del dinero”, puesto que la STS Sygma/Mediatis, solamente contaba con el interés normal del dinero de los contratos de crédito al consumo generales. Fué después de esta sentencia cuando el Banco de España ha comenzado a publicar las estadísticas de las tarjetas y líneas de crédito revolving. Muestra de ello, es la sentencia de 3 de septiembre de 2019, en la que se compara el interés aplicado en un crédito revolving, con el interés normal del dinero publicado en el Boletín Estadístico del Banco de España, en concreto en el apartado "tarjetas revolventes, revolving o de pago aplazado a las tarjetas de crédito en las que el titular ha elegido la modalidad de pago flexible, y que permiten devolver el crédito de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas que varían en función de las cantidades dispuestas", y que a la fecha de celebración del contrato tenían un TAE del 20,03 %. Concluyendo, dicho producto no tenía unos intereses usurarios. 37 6.1 LA INFORMACIÓN QUE FACILITA EL BANCO DE ESPAÑA La sentencia del TS, desde mi punto de vista, falló lo mejor que pudo con la información que contaba, y que el Banco de España les proporcionaba. Pero está ha sido muy criticada por las entidades bancarias y financieras, al ver que se declaraban los créditos como usurarios, al comparar el interés aplicado con el tipo de interés medio que se estaba aplicando en los créditos al consumo generales. Pero ha resultado un tanto curioso, que el Banco de España en su boletín estadístico, a partir de marzo de 2017 ha comenzado a organizar la información relativa, a los tipos de interés aplicados por las instituciones financieras monetarias en las operaciones de prestamos y depósitos. El motivo es ofrecer una información más clara sobre la financiación destinada al consumo, ya que este tipo de créditos, aunque no se comparan ni las características ni el funcionamiento con un crédito al consumo general, no podemos obviar que no deja de ser una variante, ya que los consumidores los usan principalmente para satisfacer este tipo de necesidades. 37 SAP, Zaragoza, 656/2019, de 3 de septiembre de 2019, FD 3º, apartado sexto. 40 En concreto, la información referida a las tarjetas de crédito se ha englobado a efectos de presentación dentro del segmento del crédito al consumo (en concreto en el capitulo 19.4). 38 Así, según la información recopilada, la media del interés remuneratorio pactado, (según el banco de España, en este tipo de operaciones de crédito revolving, para este tipo de producto financiero), es de un interés remuneratorio del 20% anual. Esta información se ha venido publicando en su boletín estadístico, de manera periódica mensual, y es de destacar que dicho organismo de control bancario ha sido más explicito, en noviembre de 2019, denominando la columna donde se publica el tipo de interés medio de este tipo de créditos, con el título “tarjetas de crédito y tarjetas revolving”, acabando con las dudas sobre la naturaleza de estos créditos. 39 Por lo que, la STS Sygma/Mediatis, si hubiera contado con toda esta información en el momento en que se dictó, quizá hubiera fallado en otro sentido, al producirse una distinción clara entre este tipo de tarjetas con el resto de productos de crédito al consumo. Y, precisamente, esta distinción entre los productos, es lo que ha motivado que el Banco de España incluyera una columna separada en el propio Boletín Estadístico, para poder comparar y diferenciar de forma más adecuada el tipo de interés normal de este tipo de productos. Dando así un nuevo argumento a las entidades financieras, que ahora resuelven el problema explicando que los créditos revolving no son usurarios porque los tipos de interés se encuentran dentro de los límites del interés normal del dinero, que se ha marcado con estas nuevas estadísticas, pero el perjuicio que se causa a los clientes con este tipo de productos sigue sin atajarse. A pesar de contar con esta información, se han dictado ciertas sentencias en las que se hace caso omiso de los nuevos datos estadísticos, aplicando como tipo de interés medio el especificado para el resto de créditos, argumentando que se trata de datos de varias entidades financieras, y personalmente entiendo que el hecho de que todas las entidades financieras hayan optado por establecer este interés tan alto en estos productos financieros, que ellos mismos han inventado, no puede ser muestra de lo que se debería de entender como interés normal del dinero. Creo que hay que hacer una reflexión más 38 ALEMANY CASTELLS, M/SÁNCHEZ GARCÍA, J, “La comparación del interés normal del dinero en los créditos revolving de acuerdo con las estadísticas que publica el Banco de España”, Diario la Ley, núm. 9362, 2019, pág, 3. 39 ALEMANY CASTELLS, M/RUIZ GASET, A, “Continua la litigiosidad…”, cit, pág, 2. 41 profunda, tanto del contexto como de la realidad y las particularidades de estos créditos para poder determinar si los intereses que se están aplicando en ellos son usurarios o no. 40 7 PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE LA ORDEN DE TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL CLIENTE DE SERVICIOS BANCARIOS Me ha resultado interesante terminar este dictamen haciendo una pequeña alusión a este proyecto que pretende modificar la OM EHA/28899/2011, de 28 de octubre, debido a la problemática que ha surgido a cerca de estos nuevos créditos revolving. 41 Para ello comienza perfilando el concepto de crédito (ya plasmado en el apartado de “concepto de crédito revolving de este dictamen), que está ocasionado tantos problemas, porque sea cual sea la solución, es evidente que este aumento de la litigiosidad es muestra de que hay un problema con estos productos financieros que hay que tratar de resolver de alguna forma. Lo que se busca con este proyecto es básicamente establecer una serie de previsiones normativas que mejoren la posición de la persona física que contrata este tipo de servicios financieros. Y para ello se busca, por un lado, reducir el riesgo de prolongación excesiva del crédito, así como el aumento de la carga final de la deuda. Y, por otro, se busca reforzar la información que el prestatario recibe de la entidad y no sólo en el momento de la contratación, sino que este deber de información debe prolongarse durante la vigencia del contrato. Este último inciso, el deber de información durante la vigencia del contrato, me parece fundamental en este tipo de créditos, que son tan flexibles, que te permiten hacer todas las disposiciones que necesites, al mismo tiempo que vas restituyendo el capital, que el mismo contrato puede variar a lo largo de su vigencia, muchas veces de manera imprevisible. Para llevar acabo estas modificaciones, se prevén dos nuevas medidas. La primera es establecer orientaciones para las entidades en el ámbito de la evaluación de la solvencia del cliente, con el fin de evitar el sobreendeudamiento. Y la otra medida, es potenciar el suministro de información al prestatario, a través de la inserción de un nuevo capítulo III bis dedicado a esta finalidad. 40 SAP, Oviedo, 273/2019, de 12 de julio de 2019. FD segundo. 41 Proyecto de Orden ECE/xx/2019 de modificación de la Orden EHA/2899/2011…, cit. págs. 2-3. 48 el establecimiento de obligaciones de información sobre créditos de duración indefinida asociados a instrumentos de pago. • RODA GARCÍA, L/GARCÍA-BARAGAÑO RODA, G, “La desnaturalización del concepto de usura en la jurisprudencia”, Diario la Ley, núm. 9432, 2019. • SABATER BAYLE, I, “Contratos usurarios: perspectiva jurisprudencial actual”, en Actualidad Jurídica, 2018, núm. 9. • SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “El control de transparencia sobre los elementos esenciales en los contratos de crédito al consumo”, revista edición electrónica de derecho vLex, 2013, núm. 112. • SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “El control de transparencia sobre los intereses remuneratorios en los contratos de crédito al consumo”, Revista Aranzadi Doctrinal, nº 4, 2014. • SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “Comentarios a la Sentencia de la Sala 1º del Tribunal supremo de 25 de noviembre de 2015”, revista de Derecho vLex, núm. 140. • SÁNCHEZ GARCÍA, JM, “El control jurisdiccional de los intereses remuneratorios en los contratos de crédito al consumo”, Revista de Derecho vLex, núm. 138, 2015. • TORRAS COLL, JM, “Protección de los consumidores, acotaciones a la problemática suscitada por las tarjetas revolving”, revista versión electrónica, Actualidad Civil, nº4, Barcelona, 2019, Editorial Wolters Kluwer. 49 10 JURISPRUDENCIA • Sentencias del Tribunal Supremo -STS (Sala de lo civil, Sección 1ª) núm. 406/2012 de 18 de junio. -STS (Sala de lo Civil, Sección 991) núm. 241/2013 de 19 de mayo. -STS (Sala de lo Civil, Sección 1) núm. 222/2015 de 29 de abril. -STS (Sala de lo Civil, sección 991) núm. 628/2015 de 25 de noviembre. -STS (Sala de lo Civil, Sección 1) núm. 204/2019 de 4 de abril. -STS (Sala de lo Civil, Sección 1) núm. 132/2019 de 5 de marzo. • Sentencias de Audiencia Provincial -SAP Oviedo (Sección 4ª) núm. 273/2019 de 12 de julio. -SAP Zaragoza (sección 5ª) núm. 656/2019 de 3 de septiembre. • Sentencia de Primera Instancia -SJPI núm. 4 Córdoba, núm. 180/18, de 26 de septiembre.