La sucesión de contratas en las actividades “desmaterializadas”

1 Facultad de Derecho Máster de la Abogacía La sucesión de contratas en las actividades “desmaterializadas” Presentado por: María Enciso Herrero Tutelado por: Ana Murcia Clavería 17-01-2020 2 INDICE 1. SUPUESTO DE HECHO OBJETO DEL DICTAMEN………………………..pg.3. 2. CUESTIONES A RESOLVER…………………………………………………..pg.6. 3. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA……………………………………………..pg.7. 3.1. Legislación actual sobre subrogación…………………………………………pg.7 - Directiva 77/187/CEE de 14 de febrero - Directiva 2001/23/CE de 29 de junio - Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). - Convenio colectivo aplicable al sector: Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios (Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de Empleo). 3.2. Tipología……………………………………………………………………..pg.9. - Grado de exigibilidad ………………………………………………….pg.9. - Modalidades: …………………………………………………………..pg.9. o sucesión ex lege art. 44 del ET o Sucesión de plantillas o La sucesión de empresas de servicios: contratas y sectores en los que la actividad descansa en la mano de obra. - Conceptos básicos a considerar ……………………………………....pg.11. 3.3. Evolución jurisprudencial en esta materia…………………………………...pg.12. 3.3.1. La doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su evolución……………………………………………………………..pg.12. 3.3.2. La doctrina tradicional de los tribunales españoles y su evolución en esta materia. ………………………………………………………………pg.15. 3.3.3. El impacto de la doctrina del TJUE en el TS en cuanto a la sucesión por vía convencional, a raíz de la Sentencia Somoza Hermo 11 de julio de 2018…………………………………………………………………..pg.16. 3.4. Convenio colectivo aplicable al sector………………………………………pg.21. 4. CONCLUSIONES……………………………………………………………....pg.22. 5. CONCLUSIONES PERSONALES DE LA FIGURA SUCESORIA…………...pg.32. 6. BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………...pg.35 . 3 1. SUPUESTO DE HECHO OBJETO DEL ESTUDIO Los trabajadores Alberto, Claudia, Juan y Joaquín han venido prestando servicios por cuenta de la empresa Instalaciones S.A. Presentaban contratos de fijos-discontinuos, cobrando el S.M.I estipulado en 2019 de 1.050 euros mensuales, incluido prorrateo de pagas. Es decir 12.600 euros al año. - Alberto: Antigüedad de 15 de abril de 2010, como coordinador (grupo 2, nivel 1) - Claudia: Antigüedad de 15 de junio de 2010, como monitora/ socorrista (grupo 4, nivel 1) - Juan: Antigüedad de 1 de enero de 2015, como monitora/socorrista (grupo 4, nivel 1) - Joaquín: Antigüedad de 10 de junio de 2012 oficial mantenimiento (grupo 4, nivel 1) Instalaciones SA venía siendo adjudicataria del servicio de gestión del Polideportivo Pisuerga, según adjudicación efectuada por el Ayuntamiento de Valladolid, realizado por los trabajadores nombrados. Instalaciones S.A mediante comunicación el 24 de diciembre 2019 notificó a los trabajadores que el contrato se suspendería el día 1 de enero del 2019, por cese temporal de la actividad, sin renovación de la adjudicación y, sin conocimiento acerca de quién sería la empresa entrante o adjudicataria del servicio. Ante tal situación, la empresa suspendió la relación laboral de los cuatro trabajadores. La concesión administrativa fue adjudicada posteriormente a Mantenimiento Castilla SA. Esta empresa, el 14 de mayo de 2019, notificó a los trabajadores afectados que, habiendo sido adjudicataria de la concesión administrativa y según el Pliego de Condiciones Administrativas de la adjudicación, tenía la obligación de subrogarse en la plantilla del personal existente. Sin embargo, el servicio lo iba a llevar a cabo con tan solo tres de los cuatro trabajadores, denegando, por tanto, a D. Juan su incorporación en la empresa. Según el Pliego de condiciones, las horas destinadas al personal de monitor/socorrista son las equivalentes a una persona a jornada completa durante el tiempo otorgado por la concesión. Por lo tanto, dado que en la plantilla son dos 4 socorristas/monitores y solo se requieren los servicios de uno, atendiendo al criterio de la antigüedad, ha subrogado a Doña. Ana, excluyendo a Juan de la subrogación. La contratación de los trabajadores subrogados se llevó a cabo a través de contratos temporales de obra y servicio de duración hasta fin de la obra, con una antigüedad coincidente con el inicio de la actividad. Ante tal situación, los trabajadores nos plantean las cuestiones que expondremos posteriormente. A las relaciones laborales afectadas se les aplica, además del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el Convenio Colectivo Estatal de instalaciones deportivas y gimnasio, así como el Pliego de Cláusulas Administrativas rector de la adjudicación. En dicho Pliego se indica que "La empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en cuanto al personal existente en el Polideportivo municipal a la fecha de la firma del contrato y, en los términos previstos en la normativa vigente". Por su parte, interesa también mostrar el articulado más relevante del art. 25 del Convenio aplicable: El art. 25 del Convenio Colectivo Estatal de instalaciones deportivas y gimnasios dispone: Al objeto de garantizar y contribuir al principio de estabilidad en el empleo, la subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo. I. La absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de alguno de los siguientes supuestos: a) Finalización de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas o prolongaciones provisionales y hasta la entrada de la nueva empresa, que unía a una empresa con el titular público o privado de las instalaciones deportivas o el promotor de actividades socio-deportivas, produciéndose la sustitución por cualquier otra empresa, por los siguientes motivos: 5 b) Rescate, suspensión, rescisión, pérdida o cesión por parte del titular tanto público como privado de las instalaciones deportivas o del promotor de actividades socio-deportivas, de una contratación, concesión o contrato de arrendamiento. IV. Excepciones a la aplicación de la subrogación prevista en el presente artículo. La subrogación de personal establecida en el presente artículo, no será de aplicación cuando en la instalación objeto de concesión, cesión o contrato de arrendamiento de servicios se produzca el cierre o cese definitivo de las actividades que en la misma se desarrollaban, sin que por tanto sean llevadas a cabo por ninguna otra empresa, ni por su titular. IX. No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa. . 6 2. CUESTIONES A RESOLVER A la vista de lo enunciado, D. Juan nos formula las siguientes cuestiones: I. ¿Es aplicable la subrogación del art. 1 de la Directiva 2001/23 y el art. 44 del ET a su situación. En caso afirmativo ¿Qué efectos conlleva dicha circunstancia?. II. ¿Son válidos los contratos pactados con Alberto, Claudia y Joaquín? ¿Puede Mantenimientos S.A excluir a Juan de dicha subrogación?. En caso negativo, ¿Cómo hemos de considerar la renuncia ejercida por la adjudicataria (Mantenimiento Castilla S.A) a la subrogación de D. Juan en la plantilla? III. ¿La interrupción de la actividad por cese o resolución de contrata es condición excluyente para la aplicación de la subrogación? IV. ¿Puede el cesionario no subrogarse en la totalidad de la plantilla justificando la disminución de horas en la concesión? V. En caso de cese de una contrata, ¿es posible acudir a la vía del despido por causas objetivas ex art.52 c) del ET? ¿En qué casos se produce la improcedencia del despido? 7 3. FUNDAMENTACIÓN JURIDICA 3.1. Legislación actual sobre subrogación En cuanto a la legislación actual aplicable en relación a la subrogación hemos de considerar las siguientes normas de aplicación: - Artículo 44 del ET. La actual redacción del art. 44 del ET, fruto de la Directiva 2001/23/CE, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad (en adelante, Directiva 2001/23CE). En el art.44 se establece que “que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior. Se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. El cedente y el cesionario responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas. El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito”. - Directiva 2001/23/CE. La Directiva 2001/23 resulta de la codificación de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977, ya que ésta había sufrido una última modificación por parte de la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998. Encuentra su causa en la modificación de la estructura de las empresas, fruto de la evolución económica en el plano nacional y comunitario. Estas modificaciones son consecuencia de los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de empresas. La Unión Europea se vio obligada a regular de nuevo la normativa para proteger a los trabajadores de estos cambios empresariales, particularmente para garantizar el mantenimiento de sus derechos. Puesto que entre los Estados miembros existen diversas diferencias en lo referente al alcance de la protección de los trabajadores, el objetivo de la Directiva es aunar tales diferencias. 8 Como se ha indicado ya, la redacción actual del art. 44 del ET tiene su origen en esta Directiva 2001/23/CE, cuya trasposición a la legislación nacional se llevó a cabo a través de la Ley 12/2001 1 . El Artículo 1 de la Directiva 2001/23/CE dispone que: a) La presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión. b) Se considerará traspaso a efectos de la presente Directiva el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. c) Será de aplicación tanto a empresas tanto públicas como privadas que ejerzan una actividad económica, con o sin ánimo de lucro. La presente Directiva se aplicará cuando y en la medida en la que la empresa, el centro de actividad o la parte de éstos que haya de traspasarse se encuentre dentro del ámbito de aplicación territorial del Tratado . - Convenio colectivo aplicable al sector: Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios 2 . En el Capítulo III, Art. 25 está establecido el régimen de subrogación de personal en caso de transmisión de empresas. 1 Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad. 2 Resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo estatal de instalaciones deportivas y gimnasios. 9 3.2. Tipología Nivel de exigibilidad En primer lugar, ha de determinarse si el supuesto de sucesión a estudiar se encuentra en alguno de los niveles que expondremos a continuación. Se distinguen tres niveles de la sucesión inter vivos: 1) Nivel legal: Se establece para supuestos de transmisión que cumplen con los requisitos exigidos en el art. 44 del ET, opera ope legis, con carácter absoluto. 2) Nivel convencional: La sucesión en estos supuestos se aplica vía Convenio Colectivo Sectorial y para que el régimen de la sucesión del art. 44 del ET opere vía convencional, han de cumplirse todos los requisitos establecidos en el Convenio. 3) Nivel individual: En defecto de los anteriores, en este tipo se permite que interfiera la voluntad del trabajador. Este tipo da lugar cuando no se cumplen todos los requisitos establecidos o bien en el Convenio, o bien en el pliego de condiciones administrativas, de esta manera, el trabajador puede elegir si permanece en la plantilla de la empresa saliente o aceptar la inclusión en la empresa entrante. Modalidades En segundo lugar, analizadas las vías de aplicación de la sucesión de empresas, estudiaremos los diferentes supuestos de subrogación con la finalidad de determinar cuál se ajusta más a nuestro supuesto concreto. La sucesión de empresas del art. 44 del ET ope legis La subrogación empresarial se produce tras el cambio de titularidad de la empresa, afectando dicha transmisión a una entidad económica que mantenga su identidad. Sin embargo, la determinación de la concurrencia de dichos requisitos, requiere que se delimiten los conceptos básicos del art. 44 del E.T. El Tribunal Supremo, en sentencias como las de 26 de marzo de 2014, 12 de diciembre de 2002 y 17 marzo 1995 sobre el contenido del artículo 44 citado exige la concurrencia de dos elementos: 16 C-463/09, derivada de la cuestión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Con esta sentencia se consolida la distinción entre empresas/ organización y empresas/ actividad, y, una vez reconocido el concepto empresa/actividad, en atención al sector de actividad y métodos de trabajo, se concluye que para sectores como éste, en los que no existen elementos relevantes de patrimonio o infraestructuras, el mantenimiento de la identidad de la entidad económica, no puede depender de la transmisión de dichos bienes, sino que “un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad puede constituir una entidad económica”. Todo esto, con independencia de que la causa de subrogación, sea vía art. 44 del ET, sea vía convencional o sea voluntaria. Por tanto, se admite la aplicación del marco de la Unión Europea, en relación a la sucesión de empresas, en aquellos sectores en los que la actividad descansa en la mano de obra, la asunción esencial de parte de la plantilla es circunstancia válida para entrar a considerar su aplicación. 3.3.3. La doctrina del TJUE y su impacto en la jurisprudencia del TS a la luz de la Sentencia Somoza Hermo 11 de julio de 2018 La subrogación empresarial ex lege regulada en el art. 44 del ET se produce, como ya hemos mencionado, tras el cambio de titularidad de la empresa, afectando dicha transmisión a una entidad económica que mantenga su identidad. Sin embargo, la determinación de la concurrencia de dichos requisitos ocasiona problemas fundamentalmente cuando la actividad prestada está compuesta esencialmente por mano de obra o personal. La subrogación convencional Como ya se ha mencionado, en la transmisión de empresas cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, el marco de los términos “entidad económica” y “mantenimiento de la identidad” ha evolucionado considerablemente en el tiempo. Sin embargo, inicialmente ni la doctrina europea ni la interna consideraban aplicable a su legislación la transmisión de empresas compuestas esencialmente de personal. Finalmente, con la STJUE de 20 de enero de 2011, asunto C-463/09 de CLECE, en España se asienta la doctrina según la cual, en las empresas cuya mano de obra es considerada parte esencial, 17 la transmisión de parte relevante de la plantilla de la antigua a la nueva empresa, es un supuesto plenamente aplicable al marco de la Directiva y del art. 44 del ET 18 . En empresas dedicadas al desarrollo de actividades sectoriales se rigen por los convenios colectivos del sector, éstos establecen condiciones subrogatorias para proteger los derechos laborales de los trabajadores, ya que son actividades que sufren una significativa rotación laboral y ello impide la consolidación de sus derechos. La regulación que los Convenios han establecido en este ámbito, surge como consecuencia de que la subrogación en estos casos solo operaría si la transmisión afectase a una parte esencial de la mano de obra, lo cual deja al arbitrio de las empresas la elección en la cantidad del personal -en términos de número y calidadsi no desean la aplicación de la subrogación. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 13 de enero de 2012, recoge los sectores que por medio de Convenio Colectivoinsistimos sectorialregulan la Subrogación: - Acción social e intervención social - Asistencia , atención , diagnóstico , rehabilitación y promoción de minusválidos - Asistencia en tierra en aeropuertos (handling) - Atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal - Captación, elevación, conducción, tratamiento, depuración y distribución de aguas - Construcción - Contact Center - Contratas Ferroviarias - Empresas Concesionarias y privadas de aparcamientos de vehículos - Entrega domiciliaria - Hostelería - Instalaciones deportivas - Juego del bingo - Limpieza de edificios y locales 18 CALVO GALLEGO, Javier. “Transmisión de empresas, sucesión de contratas y sector público” op.cit. pg. 15. 18 - Limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado - Mantenimiento de cabinas, soportes y teléfonos de uso público - Puertos de Estado y autoridades portuarias - Regulación de estacionamiento limitado de vehículos en la vía pública - Reparto sin direccional - Seguridad - Transportes de enfermos y accidentados en ambulancias. La subrogación en la modalidad de sucesión de contratas, fundamentalmente opera por la imposición del Convenio Colectivo del Sector. La causa de subrogación no procede del art. 44 del ET, ni del art. 1 de la Directiva 2001/23/CE. Esta circunstancia, excluía la aplicación del régimen subrogatorio común -art. 44 del ET-, es decir, el Tribunal Supremo venía admitiendo que “en las contratas sucesivas de servicio como el de limpieza, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de estas características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el art. 44 del ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, lo que significa que el art. 44 del ET no opera automáticamente en los casos de sucesión de empresa en sectores como el de limpieza, si no hay cesión de elemento patrimonial alguno o de un núcleo considerable de la plantilla anterior, pero que puede haber una subrogación en los términos y con las condiciones establecidas en el convenio" 19 . Este planteamiento no presentaba problemas hasta la sentencia del TJUE del Caso Somoza Hermo, de 11 de julio de 2018 20 . El origen del conflicto procede del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el cual plantea dos cuestiones prejudiciales al TJUE, cuyo objeto se centra en la interpretación del art. 1 y del art. 3 de la Directiva 2001/23/CE. Este último resuelve las cuestiones aplicando directamente la Directiva sobre mantenimiento de 19 STS de 27 de diciembre de 2004 (rec. 899/02) y la STS de 23 de mayo de 2005, (rec. 1674/04). 20 STJUE de 11 de julio de 2018, nº 60/17 19 derechos de los trabajadores en los casos de traspaso de empresas, centros de actividad o parte de esas empresas o centros de actividad 21 . En el caso Somoza Hermo, se trata el supuesto de un vigilante de seguridad, que consecuencia de una subrogación vía convencional, reclama a la empresa entrante y a la saliente las deudas salariales devengadas con anterioridad a la transmisión. Tras la demanda, la contratista entrante argumentaba que no era responsable de aquellas deudas puesto que el Convenio colectivo establecía una cláusula de exoneración. El TJUE, al entrar al fondo del asunto, responde a ambas cuestiones:  En primer lugar, que la Directiva 2002/23 se aplica a cualquier modalidad de sucesión de empresas o contratas, sin perjuicio de que la causa de subrogación emane de la ley o de una disposición del convenio colectivo aplicable.  En segundo lugar, por ser incompetente el TJUE para resolver sobre una norma de derecho interno, deriva la responsabilidad a los tribunales españoles, ya que son ellos los que han de valorar, si el art. 44 del ET, que traspone la Directiva, ampara la no aplicación de la responsabilidad solidaria con respecto a las deudas contraídas antes de la transmisión 22 . La doctrina del TS: cambios en su doctrina a partir de la sentencia del 11 de julio de 2018 Hasta el momento, la doctrina aplicada por el Tribunal Supremo señalaba que, tras el cambio en la titularidad de una contrata, la subrogación en la plantilla, lo hacía ajustándose a lo dispuesto en el Convenio Colectivo en cuanto a la extensión y límites y, prescindía del régimen se subrogación común, lo cual implica la exclusión del art. 44 del ET 23 . La doctrina anterior establecía que cuando el Convenio impone la subrogación de la plantilla a la empresa entrante, aunque materialmente nos encontremos con una “sucesión 21 OLARTE ENCABO, Sofía. “Cláusulas convencionales sobre subrogación de plantillas; el posible escenario ante una doctrina europea garantista ya acogida por el TS”. Derecho de las relaciones laborales, núm. 10, noviembre, 2009, pp. 982-986. 22 OLARTE ENCABO, Sofía. “Cláusulas convencionales …”.Op.cit. pp. 982,983. 23 Vid., STS 31-05-2017 (rec. 234/2016). OLARTE ENCABO, Sofía. “Cláusulas convencionales…”, op. cit., p.987. 20 de plantillas”, no se aplicará el régimen del art. 44 del ET, ya que lo pactado opera como mejora de la previsión 24 . Sin embargo, tras la nueva doctrina del TJUE, el Tribunal Supremo ha introducido cambios, armonizando la doctrina del ordenamiento español con la comunitaria. Este cambio se aprecia en la Sentencia de 27 de septiembre de 2018 25 , dictada por la Sala IV en Pleno. El supuesto enjuiciado por el Tribunal trata de un supuesto de subrogación empresarial impuesta por Convenio colectivo, tras la sucesión en una contrata de limpieza, estableciendo el Convenio una cláusula de exoneración de la responsabilidad. Se plantea la cuestión acerca de la validez en cuanto a la aplicación de esa cláusula. Se debate si la empresa que se hace cargo del servicio deberá responder solidariamente de las deudas salariales devengadas con anterioridad a la transmisión, pues el convenio establece claramente que serán a cargo de la empresa saliente. Finalmente, el Tribunal falla con la aplicación del art. 44 del ET de forma absoluta, estableciendo en la nueva doctrina lo siguiente 26 :  Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 del ET, si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de un entidad económica entre las empresas saliente y entrante.  En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal activa el art. 44 del ET. Cuando lo relevante es la mano de obra, la subrogación solo procede si se adquiere esa parte relevante de la plantilla, cuantitativa o cualitativamente.  El hecho de que la subrogación sea de aplicación porque lo disponga un Convenio, no impide la aplicación de lo dicho anteriormente. Fruto de este pronunciamiento se puede observar, cómo en sentencias posteriores se ha seguido la misma línea jurisprudencial, así en la Sentencia de 12 de noviembre de 2019 27 , se pronuncia el Supremo considerando que “siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación 24 OLARTE ENCABO, Sofía. “Cláusulas convencionales…”, op. cit., p.988. 25 STS (Social Pleno), 27 de septiembre de 2018, nº 873/2018, rec. 2747/2016. 26 OLARTE ENCABO, Sofía. “Cláusulas convencionales…”; op.cit. pp. 986,997. 27 STS de 12 de noviembre de 2019, nº 764/2019, rec. 357/2017 21 laboral, debiendo considerarse ilegal el Convenio que lo desconozca” (Fundamento Jurídico VII). 3.4. Convenio colectivo aplicable al sector. Conceptos a considerar El art. 25 del Convenio establece una garantía de estabilidad en el empleo en favor de los trabajadores empleados en las empresas incluidas en su ámbito de aplicación, a través de la "subrogación del personal de las empresas que se sustituyan mediante cualquiera de las modalidades de contratación, de gestión de servicios públicos o privados, contratos de arrendamiento de servicios o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional de este Convenio Colectivo". Así como, los criterios que ha de seguir tanto la empresa saliente como la adjudicataria del servicio. En el apartado IX, se establece que "No desaparecerá el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión de la actividad por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del periodo de suspensión, dichos trabajadores tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase la actividad a otra empresa.". 22 4. CONCLUSIONES De acuerdo con lo analizado, procedemos a dar respuestas a las cuestiones a resolver objeto del dictamen jurídico solicitado. I. ¿Es aplicable la subrogación del art. 1 de la Directiva 2001/23 y el art. 44 del ET a su situación. En caso afirmativo ¿Qué efectos conlleva dicha circunstancia?. En primer lugar, habría que atender al grado de exigibilidad de la modalidad de subrogación. Nos encontramos ante una subrogación convencional impuesta por el Convenio Colectivo del sector y por el Pliego de Condiciones administrativas particulares. En cuanto a la aplicabilidad del régimen subrogatorio de la Directiva o del art. 44 del ET, hemos de establecer una frontera distinguiendo la doctrina aplicable por el Tribunal Supremo antes de la Sentencia de 11 de julio de 2018 (Caso Somoza) y, la doctrina operante tras esta fecha. Nuestro T.S, en un principio, mantenía la posición de eximirse de la regulación común y de sus efectos, siempre y cuando la subrogación se imponga por un Convenio – sectorial-. Sin embargo, la Doctrina del Supremo tras la Sentencia del TJUE, tendió a la armonización de la línea jurisprudencial comunitaria, concluyendo en la Sentencia en Pleno el 27 de septiembre de 2018 que sin perjuicio de la causa de subrogación, es decir, venga impuesta vía convencional u opere a través del art. 44 ex lege, el régimen de la Directiva 2002/23 se aplicará a cualquier modalidad de sucesión de empresas o contratas. La nueva doctrina sostiene que:  Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 del ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de un entidad económica entre la empresa saliente y entrante. Aunque, la imposición de la subrogación sea vía convencional o vía legal –Directiva o E.Tno excluye el carácter de entidad económica que mantiene su identidad.  En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal activa el art. 44 del ET. Cuando lo relevante es la 23 mano de obra, la subrogación solo procede si se adquiere esa parte relevante de la plantilla, cuantitativa o cualitativamente.  El hecho de que la subrogación sea de aplicación porque lo disponga un Convenio, no impide la aplicación de lo dicho anteriormente. Por lo tanto, en respuesta a la primera cuestión, el art. 1 de la Directiva, así como el art. 44 del E.T, es de absoluta y categórica aplicación. La transmisión de la totalidad de la plantilla o parte esencial de ella, en sectores en los que la actividad descansa en la mano de obra, es considerado como entidad que mantiene su identidad y, por tanto, se aplica el régimen común de la subrogación, sin perjuicio de que la asunción de parte esencial del personal se adquiera por la imposición de un Convenio Colectivo. Los efectos que conlleva la subrogación, consistirán en subrogarse en la totalidad de las relaciones laborales, manteniendo las mismas condiciones de la empresa anterior en los contratos de trabajo. Así como la responsabilidad solidaria de empresa entrante y saliente, en cuanto a los derechos y obligaciones no satisfechos por la cedente. II. ¿Son válidos los contratos pactados con Alberto, Claudia y Joaquín? ¿Puede Mantenimientos S.A excluir a Juan de dicha subrogación?, En caso negativo, ¿Cómo hemos de considerar la renuncia ejercida por la adjudicataria (Mantenimiento Castilla S.A) a la subrogación de D. Juan en la plantilla? Según lo expuesto en la cuestión primera, Mantenimiento S.A al subrogarse en tres de los cuatro trabajadores de la plantilla, ya cumple con el criterio de asunción de la esencialidad del personal y, por tanto, está obligado a incluir a D. Juan en la misma, ya que la exclusión comportaría un despido improcedente a todos los efectos. Por lo tanto, la primera actuación que ha de realizar D. Juan en cuanto a su situación, es la de acudir a la impugnación del despido ante la Jurisdicción Social, en el plazo de 20 días hábiles dispuesto por el art. 59.3 del E.T, a contar a partir de la fecha de notificación de la no subrogación en la plantilla. Tal subrogación lleva implícita una serie de condiciones, entre ellas, la continuidad de la antigüedad originaria con la cedente en el contrato de trabajo, es decir, en el caso de D. Juan sería el 21 de noviembre de 2015, así como las correspondientes antigüedades del 24 resto de trabajadores subrogados. En el caso de Alberto y Claudia deberían subrogarse considerándoles la antigüedad del 15 de junio 2010 y Joaquín con fecha de 10 de junio de 2012. Así como el mantenimiento del salario, los pluses que venía percibiendo etc. La circunstancia de preservar la antigüedad comporta que los contratos que ostentan tras la subrogación lo son en fraude de ley, puesto que son contratos temporales de obra y servicio y, nuestros mandantes tienen la consideración de fijos-discontinuos a todos los efectos. Por lo tanto, dichas condiciones son susceptibles de infracción del art. 1 y 4, de la Directiva y del art. 44 del Estatuto. Cualquier concepto modificado en cuanto a las condiciones laborales del pasado contrato de trabajo, deberá tramitarse por los cauces previstos para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del E.T, una vez incorporada la plantilla en la empresa. En cuanto a la normativa interna, en primer lugar, analizando el Pliego de Cláusulas Administrativas rector de la adjudicación a MANTENIMIENTO S.A, tan solo se indica que "La empresa adjudicataria estará obligada a subrogarse en cuanto al personal existente en el Polideportivo municipal, a la fecha de la firma del contrato, y en los términos previstos en la normativa vigente", por lo tanto, poco hay que precisar en cuanto a esta disposición, dada su brevedad y concreción. Sin embargo, con más detenimiento, hemos de acudir a lo dispuesto en el Convenio aplicable; Convenio Colectivo Estatal de Instalaciones deportivas y gimnasios de fecha de resolución de 29 de mayo de 2018, de la Dirección General de Empleo, concretamente al Capítulo III, artículo 25, titulado como subrogación del personal. La obligación convencional del art. 25 a efectos de la subrogación se halla subordinada a la obligación de poner en conocimiento del contratista entrante los deberes y obligaciones socio-laborales que posee el cedente con plantilla en supuestos como la finalización de una contratación y entrada de la nueva; o en los de rescate, suspensión, rescisión, por parte del titular de las instalaciones deportivas. Nosotros nos encontramos en el supuesto de suspensión, pues la gestión del servicio ha sido suspendida o cesada temporalmente, de enero a mayo de 2019. 25 El art. 25 del Convenio es bastante amplio, por lo que únicamente mencionaremos aquellos aspectos relevantes para nuestro caso concreto. Establece que la subrogación empresarial del personal operará, siempre que se de alguno de los siguientes supuestos: a) Trabajadores en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cinco últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio. En este caso, únicamente tomaremos en consideración el apartado a), ya que todos los trabajadores son indefinidos y, por lo tanto, superan el periodo de cinco meses sin ninguna problemática. III. ¿La interrupción de la actividad por cese o resolución de contrata es condición excluyente para la aplicación de la subrogación? Hemos de comprobar si la inactividad que ha sufrido el Polideportivo en cuanto a la prestación de gestión del servicio público entre el periodo de enero a mayo, provoca la inaplicación de la subrogación. Uno de los requisitos de aplicación del art. 44 ET ope legis es la continuidad en la actividad o prestación del servicio que venía desarrollando, por lo tanto, hemos de analizar este aspecto. Puesto que la sucesión del art. 44 del ET no opera automáticamente en las contratas sucesivas de servicios, sino que se aplica por mandato convencional, analizaremos la regulación del convenio en cuanto al cese de la actividad. En el apartado I del art. 25 del Convenio se Establece que la absorción del personal será de obligado cumplimiento para las empresas, siempre y cuando se de, o bien, la finalización de una concesión o contrato de arrendamiento o de cualquiera de sus prórrogas y hasta la entrada de la nueva empresa, o por rescate, suspensión o rescisión de la concesión de la gestión de los servicios que venía prestando la empresa contratada. Precisar que la actividad y el personal en la fecha de la adjudicación del servicio a la empresa entrante, era cero, ya que la actividad cesó cuatro meses antes. Veamos qué establece el Convenio en cuanto a la subrogación, teniendo en cuenta que la actividad que se venía prestando ha cesado o ha sido suspendida temporalmente, por lo tanto, cuando a la empresa entrante le fue adjudicada la gestión del servicio del Polideportivo, no se produjo una continuación en la actividad. 32 5. CONCLUSIONES PERSONALES DE LA FIGURA SUCESORIA Hasta la Sentencia del Tribunal Supremo, en Pleno de la Sala de lo Social del 27 de septiembre de 2018 y otras posteriores, como la del 12 de noviembre de 2019, como consecuencia de la Sentencia del T.J.U.E. de 11 de Julio de 2018 en el asunto C-60/17 Somoza Hermo, la rigidez del Art. 44 del E.T, con regulación de los Convenios colectivos a través de la negociación colectiva en aquellas empresas basadas predominantemente en mano de obra, parecía y así se consideraba, como una flexibilización de la misma. Es decir, se consideraba en el articulado de determinados Convenios Colectivos, establecer como mejora para la empleabilidad futura de los trabajadores, que en el contrato de trabajo, respecto de la existencia de la relación laboral, sí se subrogaba el cesionario, pero sin embargo, no lo hacía en las deudas salariales adquiridas por el Cedente con su plantilla. Decimos, que considerábamos la flexibilidad salarial, como una mejora, por facilitar mejor la empleabilidad y porque realmente era una deuda del Cedente, que no tenía por qué hacerse cargo de ella, el Cesionario. Sin embargo, el cambio de criterio por el Pleno de la sala IV del T.S., ha hecho inviable esa posible flexibilidad. Es decir, en la gran mayoría de los casos de transmisión impera la sucesión de empresas del art. 44 ex lege, incluida la sucesión de plantillas. Ya que, por un lado, distinguimos entre empresas con activos materiales, cuya transmisión lleva implícita la aplicación de la subrogación, incluso sin considerar a menos de la mitad del personal y, por otro lado, se encuentran aquellas sin activos materiales en las que la actividad descansa en la plantilla esencialmente y, con la transmisión de parte esencial de la misma, opera de nuevo la sucesión. Solo en algunos supuestos de contratas no era de aplicación la vía del art. 44 ex lege, pero puesto que son sectores, que por las características de su actividad, son susceptibles precisamente de inestabilidad laboral, la negociación colectiva se encargó de garantizar dicha empleabilidad disponiéndolo en los Convenios Colectivos, eso sí no responsabilizando al nuevo empresario de las deudas del anterior. De esta manera, se garantizaba que sectores susceptibles de no consolidar sus derechos laborales, adquiriesen dicha garantía a través de la figura subrogatoria, puesto que no supone problema alguno para la empresa entrante adquirir la totalidad de la plantilla. Sin embargo, la actual 33 doctrina de aplicación del art. 44 ex lege a todos los efectos, conlleva a que a poco que la empresa saliente contraiga deudas, no facilitará que una nueva se subrogue en las relaciones laborales, ya que para ello, primero tendrá que hacer frente a las deudas anteriores de forma solidaria. Por tanto, solo en algunas circunstancias de Contratas no obligatorias de subrogación o de Convenios Colectivos que no lo implanten y siempre que no se contrate a un número importante en cantidad y calidad de la antigua empresa, junto con la no transmisión de elementos patrimoniales, se evitará la aplicación y la rigidez del art. 44 del E.T. A estos supuestos, podríamos añadir aquéllos, en que los Juzgados de lo Mercantil, disponen la no sucesión, cosa que no es pacífica ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia. No es este trabajo una profundización sobre la mencionada, a título personal, rigidez, ya que excedería del ámbito de planteamiento del mismo, pero sí, hacer una crítica, desde nuestra humilde experiencia, contrastada con la experiencia de profesionales expertos en el tema, que llegan a una manifestación tan radical como la siguiente:….”El artículo 44 del E.T., las directivas correspondientes de la U.E. y la Jurisprudencia al respecto, han ocasionado la pérdida de muchos más puestos de trabajo, que los que pretendían salvar”. ¿Por qué? Cuando una empresa, que llamaremos A (la Cedente), ha acumulado pérdidas, que conlleva siempre a deudas salariales, con Hacienda, con la Seguridad Social, con Bancos y acreedores y proveedores y no es viable (salvo casos de mala gestión expresa o incluso delictiva), la empresa B (la cesionaria), si tiene que asumir solidariamente toda la deuda salarial, de Hacienda y Seguridad Social (que tienen sus propios procedimientos para derivar la responsabilidad de la Sucesión), tampoco será viable y por tanto no entrará en el juego de la Sucesión del art. 44 del E.T. Las consecuencias de ello, son: - Pérdida de los puestos de trabajo - Indemnizaciones y Salarios, a cargo del Estado (Fogasa) - Prestaciones por desempleo, incluso de larga duración, de nuevo a cargo del Estado. - Pérdida de valor o incluso achatarramiento de maquinaria e instalaciones, con beneficio solo en ocasiones de Subasteros. 34 - Etc… Si la empresa Cesionaria, la B, no tuviera que subrogarse en esa deuda, podría hablarse de aprovechamiento de plantillas, recuperación de la mayor parte de los puestos de trabajo, utilidad de la maquinaria e instalaciones, no existencia de pagos por parte del estado o, al menos muy reducida, nuevas cotizaciones sociales y Tributarias, nueva riqueza para Proveedores, etc. A este argumento, se le puede criticar, que con ese criterio, se darían muchos casos de connivencia, fraude y de insolvencias, realmente punibles. A lo que respondemos, que eso es una presunción de culpabilidad, que el Estado se irroga, en lugar de la presunción de inocencia. Lo que decimos, es que si se prueba el Fraude de Ley, la Insolvencia punible o cualquier otro tipo delictivo, como la apropiación, estafas, etc, las penas en este caso, deben de ser mucho más elevadas, para evitar “tentaciones”. En todo caso, el art. 44 del E.T., puede establecer un mínimo obligatorio de contratación de la anterior plantilla (Un 40, 50,60%) para dejar a la nueva empresa, la B, la posibilidad de plantilla de su confianza o, incluso la totalidad de la misma, pero nunca la subrogación en deudas de la Cedente, la cual debe de ser inspeccionada, perseguida y con responsabilidades personales, salvo en los casos verdaderamente fortuitos. Los equipos de delincuencia económica, tienen aquí una misión principal. Tampoco se puede argumentar en contra, que incluso con la legislación y Jurisprudencia actual, no puede flexibilizarse la interpretación actual del art. 44, pues ha habido casos y es posible. Veremos que hay soluciones, que ya se han ensayado, no para burlar la legalidad, sino para no hacer que el peso de una legalidad rígida, consiga los perjuicios señalados anteriormente y, puedan obtenerse, con la vigilancia correspondiente, los beneficios señalados, entre otros. Creemos, para finalizar, que las Sentencias señaladas al principio, tanto del T.S., como del T.J.U.E., en lugar de favorecer los derechos de los trabajadores, al prohibir la exoneración establecida en el Convenio Colectivo estudiado, lo que hacen es perjudicar los derechos de los mismos, sobre todo en cuanto a la estabilidad en el empleo. 35 6. BIBLIOGRAFÍA - CALVO GALLEGO, Javier. “Transmisión de empresas, sucesión de contratas y sector público”. Temas laborales: Revista andaluza de trabajo y bienestar social, núm. 114, 2012, pp. 205-226. - MOLINER TAMBORERO, Gonzalo. “La nueva jurisprudencia sobre el fenómeno jurídico laboral de la sucesión de empresas”. 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Revista de jurisprudencia El Derecho, núm. 1, 2008, pg.1. - https://www.aedtss.com/wp-content/uploads/2018/05/1-2-Arastey-Sucesion-decontratas-y-subcontratas-de-obras-y-servicios.pdf 36 JURISPRUDENCIA Tribunal de Justicia de la unión Europea - STJUE (Sala V) de 18 de marzo de 1986, C24/85. - STJUE (Sala V) de 14 de abril de 1994, C392/92 - STJUE de 11 de marzo de 1997, nº C-13/95 (Caso Süzen) - STJCE de 10 de diciembre de 1998, nº C-247/1996, nº C-173/1996 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal) - STJUE de 25 de enero de 2001, nº C-172/1999 (caso Liikeene) - STJUE, 24 de enero de 2002, nº C-51/2000 (caso TEMCO) - STJUE de 1 julio 2008, MOTOE, C-49/07. - STJUE de 20 de enero de 2011, nº C-463/2009 - STJUE de 6 de marzo de 2014, nº C-458/12 ( Caso Amatori y Telecom Italia) - STJUE de 6 de abril de 2017, nº C-336/15 (Caso Unionen) - STJUE de 11 de julio de 2018, nº 60/17 (Caso Somoza Hermo) Tribunal Supremo - STS 29 de enero 2002, rec. 4749/2000 - STS 23 de julio 2003, rec. 2343/2002 - STS de 12 diciembre de 2002 - STS de 23 de julio 2003, rec. 2343/2002. - STS de 27 de diciembre de 2004 (rec. 899/02) - STS de 23 de mayo de 2005, (rec. 1674/04). - STS de 7 junio 2007, rec. 191/2006, - STS de 31 enero 2008, rec. 1719/2007 - STS de 10 de septiembre de 2012, rec. 3056/11 - STS de 14 de octubre de 2013, rec. 1844/12 - STS de 19 de noviembre de 2014, rec. 1845/13 - STS 7 abril 2016, rec. 2269/2014 (EDJ 2016/52199) - STS de 3 mayo 2016, rec. 3165/2014 (EDJ 2016/94055) - STS de 1 junio 2016, rec. 2468/2014 (EDJ 2016/105772) - STS de 22 de septiembre de 2016, rec. 1438/14. - STS de 13 julio de 2017, rec. 2883/2016 (EDJ 2017/151666) 37 - STS de 9 mayo de 2018, rec. 3065/2016 (EDJ 2018/89719) - STS de 27 de septiembre de 2018 rec. 2747/2016 - STS secc. 1º de 8 de enero de 2019, nº 4/2019, rec. 2833/2016 Tribunales Superiores de Justicia - STSJ de Madrid de 2 octubre 2001, rec. 3178/2001. - STSJ de Cataluña de 13 febrero 2008, rec. 6869/2007. - STSJ Cantabria (Social) de 10 febrero de 2016 (EDJ 2016/14442)