Responsabilidad del Director de la Ejecución de la Obra

PROYECTO FINAL DE GRADO 2011/12 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA EL EJERCICIO PROFESIONAL Y LAS RESPONSABIL ALUMNO: ANA BELÉN FELIPE MAZA DIRECTOR ACADÉMICO: CARLOS GARCÍA GÓMEZ PROYECTO FINAL DE GRADO 2011/12 – MODALIDAD CIENTÍFICO - TÉCNICO RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA EL EJERCICIO PROFESIONAL Y LAS RESPONSABIL I DADES QUE SURGEN DEL ALUMNO: ANA BELÉN FELIPE MAZA DIRECTOR ACADÉMICO: CARLOS GARCÍA GÓMEZ TÉCNICO RESPONSABILIDAD DEL DADES QUE SURGEN DEL MISMO RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 2 INDICE INTRODUCCIÓN---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------4 PARTE 1: EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PROFESIÓN Y ACTIVIDAD PROFESIONAL 1. EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PROFESIÓN ------------------------------------------------------------------------6 1.1 SITUACIÓN ACTUAL DEL GRADO DE INGENERIA DE LA EDIFICACIÓN---------------------------------15 2. LA ACTIVIDAD PROFESIONAL-----------------------------------------------------------------------------------------24 2.1 EL ARQUITECTO TÉCNICO EN EL EJERCICIO LIBRE DE LA PROFESIÓN---------------------------------29 2.1.1 CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS PROFESIONALES------------------------45 2.2 EL ARQUITECTO TÉCNICO COMO TRABAJADOR POR CUENTA AJENA---------------------------------52 2.3 EL ARQUITECTO TÉCNICO EL SERVICIO DE LA ADMINISTRACIÓN--------------------------------------59 2.4 EL ARQUITECTO TÉCNICO COMO EMPRESARIO------------------------------------------------------------64 PARTE 2: LAS RESPONSABILIDADES DEL ARQUITECTO TÉCNICO EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 1. INTRODUCCIÓN----------------------------------------------------------------------------------------------------------75 2. LA RESPONSABILIDAD PENAL-----------------------------------------------------------------------------------------76 2.1 DELITOS DE HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES------------------------------------------------------78 2.2 DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACION DEL TERRITORIO-----------------------------------------------85 2.3 DELITOS SOBRE LA PROTECCION DEL PATRIMONIO HISTORICO---------------------------------------86 2.4 DELITOS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS LABORALES---------------------------------------101 3. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA------------------------------------------------------------------------119 3.1 RESPONSABILDAD DISCIPLINARIA DE LOS COLEGIOS DE ARQUITECTOS TÉCNICOS -------------125 4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4.1 CONCEPTO---------------------------------------------------------------------------------------------------------129 4.2 CLASES--------------------------------------------------------------------------------------------------------------131 4.2.1 CONTRACTUAL-------------------------------------------------------------------------------------------136 4.2.2 EXTRACONTRACTUAL----------------------------------------------------------------------------------137 4.3 ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILDAD CIVIL ------------------------------------------------------- 138 4.4 LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS MATERIALES 4.4.1 LA RESPONSABILIDAD CIVIL SEGÚN LA LEY DE ORDENACION DE LA EDIFICACIÓN 4.4.1.1 CONDICIONES GENERALES---------------------------------------------------------------------140 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 3 4.4.1.2 SUJETOS DE RESPONSABILIDAD---------------------------------------------------------------146 4.4.1.3 RESPONSABILIDAD SOLIDARIA----------------------------------------------------------------157 4.4.1.4 DAÑOS MATERIALES QUE DAN LUGAR A RESPONSABILIDAD-------------------------161 4.4.1.5 PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN---------------------------------------------------------------------162 4.4.1.6 GARANTIAS----------------------------------------------------------------------------------------163 4.4.1.7 SEGUROS-------------------------------------------------------------------------------------------164 4.4.1.7.1 DECENAL------------------------------------------------------------------------167 4.4.1.7.2 TRIENAL-------------------------------------------------------------------------169 4.4.1.7.3 ANUAL---------------------------------------------------------------------------169 4.4.2 RESPONSABILIDAD CIVIL SEGÚN CODIGO CIVIL ------------------------------------------------171 4.5 RESPONSABILDAD CIVIL POR DAÑOS A LAS PERSONAS-------------------------------------------------181 5 CONCLUSIONES-------------------------------------------------------------------------------------------------------------190 6 BIBLIOGRAFIA----------------------------------------------------------------------------------------------------------------192 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 4 INTRODUCCIÓN El presente Proyecto Fin de Grado se compone de dos partes: La primera parte del PFG recoge un resumen de la evolución a lo largo de la historia de la profesión, ya que se trata de una de las profesiones técnicas más antiguas, iremos analizando por una parte las diferentes competencias que se atribuían y des atribuían, partiendo desde los Maestros de obras que se formaban en los gremios durante los siglos XIII y XIV hasta la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación en 1.999; y por otra parte estudiaremos el inicio de la formación del título de Aparejador, pasando a Arquitecto técnico y haciendo especial hincapié en la situación actual de la denominación del grado en Ingeniería de la Edificación. También se analizaran las diferentes actividades profesionales que puede desempeñar en la profesión de Arquitecto Técnico; El Arquitecto Técnico en el ejercicio libre de la profesión, analizando la importancia del colegio profesional, el visado del colegio profesional, el seguro de responsabilidad civil, ejercer la profesión de forma individual o en una sociedad limitada profesional, también estudiaremos el desempeñar la profesión como trabajador por cuenta ajena, veremos los diferentes tipos de contratos, describiremos como puede formar parte el Arquitecto Técnico parte de la administración pública y por ultimo en esta parte veremos como el Arquitecto Técnico puede estar al frente de una empresa, estudiaremos los tipos de empresas más usuales. La segunda parte del PFG incidiremos las responsabilidades que pueden tener el Arquitecto técnico en su labor profesional como trabajador libre de la profesión y más directamente como director de la ejecución de la obra. Analizaremos la responsabilidad Penal, Administrativa y Civil. Los principales objetivo de este PFG, es realizar un estudio de la actividad profesional, como profesional libre, como trabajador por cuenta ajena, como funcionario público y como empresario; y por otra parte ver las responsabilidades penales, administrativas y civiles que como profesional libre pueden afectar a la vida profesional del Arquitecto Técnico. La metodología de este PFG, la elaboración de un estudio de la actividad profesional y las responsabilidades profesionales, teniendo en cuenta la Ley de Ordenación de la Edificación, la Ley Prevención de Riesgos Laborales, el Código Civil, el Código Penal y analizar la jurisprudencia referente a las responsabilidades. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 5 PARTE 1: EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PROFESIÓN Y LA ACTIVIDAD PROFESIONAL RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 6 1. EVOLUCIÓN HISTORICA DE LA PROFESIÓN En esta primera parte se pretende repasar los hitos fundamentales que han conformado la profesión de aparejador y arquitecto técnico a lo largo de la historia. La primera referencia conocida del término “Aparejador” que se fecha hacia la primera mitad del siglo XV, En uno de los sepulcros de la Capilla de Santa Clara de Tordesillas, allí se puede leer la siguiente inscripción: “Aquí yace Guillen de Rohan, maestro de la Iglesia de León et Aparejador de esta capilla”. Al analizar la documentación sobre este tema, lo primero que se aprecia es una ambigüedad terminológica respecto a los distintos profesionales que intervienen en la construcción, utilizándose términos como Maestros de obra, Arquitecto, Alarife, Albañil, Aparejador e incluso “engennero” sin ninguna precisión, mezclándose y sin determinar con exactitud sus funciones y responsabilidades. Para poder diferenciar las figuras que aparecen dentro del ámbito de la construcción de esta época definiremos sus principales características: Maestro de obras: Define a todos los que ocupan un cargo importante en el proceso constructivo y realizan todo tipo de construcciones, por lo tanto los maestros de obras eran expertos en cualquier tipo construcción y desempeñaban las funciones de constructor, proveedor de materiales y director de las obras. Arquitectos: La figura del arquitecto tal y como la entendemos en la actualidad no surge en nuestro país hasta la incorporación de las ideas provenientes del Renacimiento italiano siglo XVI, es entonces cuando se empieza a entender que los arquitectos no son simplemente ejecutores materiales de las obras, sino artistas. Alarifes 1 : El término proviene del árabe que significa maestro, y sus funciones se desempeñan con carácter público en los municipios, en la ejecución de obras públicas. Albañiles: El término es de origen árabe que significa experto en construcción, hoy en día se entiende como obrero. Aparejadores: El término aparejador proviene de aparejar “ el que dispone la materia para que los demás labren y trabajen” , “ el que prepara, previene y dispone lo necesario para cualquier obra” los 1 En Madrid, durante el siglo XVI se conoce el nombre de Alarifes a los ocho técnicos que nombran todos los años e intervienen como ingenieros y arquitectos de la villa. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 7 aparejadores constituyen una de las figuras más antiguas dentro del mundo de la construcción e indudablemente las más antigua dentro de las denominadas profesiones técnicas. Aclaradas las principales figuras de la época, empezaremos contando que fue en los siglos XIII y XIV donde surgen las primeras corporaciones gremiales que adquieren una enorme importancia y es allí donde los hombres aprenden y practican las artes y oficios. El gremio reglamenta y distribuye el trabajo, determina el número de maestros, de oficiales y de aprendices, y fija los exámenes a que deben someterse unos y otros para adquirir los distintos grados. Por ejemplo en los gremios de la construcción se exigía un periodo de aprendizaje de 4 años, superado este se ascendía a la categoría de oficial y al permanecer un determinado tiempo en esta categoría y realizando un examen de suficiencia se obtenía el título de maestro; obtenido el título de maestro, se podía adquirir un taller propio, contratar obras y de entre los más capacitados maestros de obras salen los futuros Aparejadores, Maestros mayores y arquitectos. En cuanto a su organización interna, los gremios se regían por ordenanzas o estatutos especiales, a cuyo régimen se sometían sus integrantes, estas ordenanzas eran diferentes para cada profesión y ciudad, aunque existía bastante afinidad entre ellas. Ya en el siglo XV con la obra del Monasterio del Escorial podemos ver la organización que tenían las construcciones de mayor complejidad, donde el Maestro de obras era el máximo responsable de la obra y por lo tanto estaba capacitado para proyectar, dirigir y hasta contratar; sin embargo el aparejador era el que ordenaba los elementos de la obra y estaba al frente de los operarios, era el que ejecutaba la obra, pero estando siempre en dependencia del maestro de obras. En la obra del Monasterio del Escorial, trabajaban un importante grupo de aparejadores especializados en diferentes oficios como la cantería, albañilería….; el aparejador primero era el maestro de cantería responsable de la piedra a emplear en la construcción, el aparejador segundo correspondía al maestro de carpintería, responsable de la madera necesaria para andamios, apuntalamientos…; pero todos ellos estaban bajo las ordenes del Maestro de obras. Es en el 1.757 cuando se instaura la Real Academia de las tres Nobles Artes de San Fernando, en Madrid 2 y a partir de entonces los gremios pasan a un segundo plano de la actividad profesional y finalmente desaparecen. La academia crea dos nuevos títulos oficiales, obligando a crear dos tipo de arquitectos, por una lado los arquitecto-artistas, que monopolizan la arquitectura monumental; y por otro el de maestro de obras académicos, que son los responsables de las construcciones ordinarias. 2 La Academia de San Fernando es fundada sobre la base de los principios de la Ilustración, esto era, convertir las profesiones en profesiones liberadas de las servidumbres gremiales. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 8 En 1.802 la Real Academia de San Fernando comunica que deja de expedir el título de Maestro de obras, permaneciendo únicamente el titulo de Arquitecto, pero permite a aquellos Maestros que hubiesen adquirido el titulo con anterioridad seguir ejerciendo. Después de largas disputas entre arquitectos y maestros de obras, trajo como consecuencia el Decreto de 24 de enero de 1855, por el cual nace la titulación oficial de aparejador de obras y por otra parte se suprime la de maestro de obra, al Maestro de obra antiguo se le respetan sus atribuciones tradicionales hasta su extinción, al Maestro de obras académico se le configura como aparejador y la nueva figura del aparejador de obras, se subordina a la de los arquitectos. En 1.864, se aprueba el reglamento sobre las atribuciones de los arquitectos, maestros de obras y aparejadores, establece la función de aparejador a la de auxiliares facultativos de los arquitectos. En 1.871 el Real Decreto de 5 de mayo, se suprime el título oficial de Maestro de obras y el de Aparejador y se declara libre el ejercicio 3 de ambas profesiones. Con el decreto de 20 de agosto de 1895 se reimplanta el título oficial de aparejador facultativo como si nunca hubiera existido, a diferencia de las enseñanzas de maestro de obras y de aparejador que con anterioridad fomentaban parte de la escuela de arquitectura, las enseñanzas de las escuelas de artes y de oficios se crean al margen del aparato institucional académico en que se desarrolla la universidad y las escuelas superiores. Por lo que respecta a las atribuciones en el Real Ordenanza de 4 de junio de 1.902 establece que: “Se les concede a los titulados aparejadores el poder servir de ayudantes o auxiliares inmediatos de los arquitectos y la preferencia para ocupar cargos de aparejadores de las obras que dirijan los arquitectos de gobierno dependientes de los ministerios”. También en esta Real Ordenanza los aparejadores son calificados como “peritos en materiales y en construcción”. Un hito importante se plasma en la Real Ordenanza de 5 de enero de 1.905 por la cual los Aparejadores con título profesional tienen “derecho preferente para ocupar los cargos de aparejadores de las obras que dirijan los Arquitectos del Gobierno dependientes de los Ministerios”. El Real Decreto de 23 de marzo de 1.919 establece nuevas atribuciones a los Aparejadores: “Art. 4 En las poblaciones donde no exista Arquitecto, podrán proyectar y dirigir toda clase de obras cuyo presupuesto no exceda de 10.000 pesetas. 3 “Significa su condena a una total subordinación y a una inseguridad, su degradación profesional y social”. ARENAS CABELLO, FRANCISCO JULIO. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PROFESIÓN DEL ARQUITECTO TÉCNICO Y APAREJADOR. Pág. 42 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 9 Art.5 Los Aparejadores titulares estarán también facultados para dirigir por si en edificios particulares, obras de reparación que no alteren la estructura y disposición de sus fábricas y de sus armaduras ni el aspecto exterior de sus fachadas. Art. 6 Tendrán derecho preferente para ocupar todos los cargos oficiales relacionados con el ejercicio de su profesión siempre que no sean solicitados por Arquitectos”. Este Real Decreto crea un gran conflicto profesional entre Arquitectos y Aparejadores, puesto que otorga a los Aparejadores la capacidad de proyectar y dirigir en poblaciones que no haya Arquitecto y que las obras no superen las 10.000 pesetas en el presupuesto. Desde el Real Decreto de 23 de marzo de 1.919 se van realizando sucesivas disposiciones para poder solucionar el problema de las competencias de ambas profesiones, pero no es hasta el Decreto de 16 de julio de 1.935 que en cierto modo alcanza un triunfo para los dos colectivos profesionales, los Arquitectos, reafirman su absoluta hegemonía y exclusividad en relación de las facultades de proyectar y dirigir, y los aparejadores, se le reconoce como experto en materiales y en construcción, y se estableció la obligatoriedad intervención en toda de arquitectura, como ayudante técnico de las mismas. Transcribo literalmente lo que establece, en sus cincos primeros artículos: 1º.- Los aparejadores, por su calidad de peritos de materiales y de construcción, son los únicos que ejercerán la función de ayudantes técnicos en las obras de arquitectura, que únicamente podrán proyectar y dirigir los arquitectos en todo territorio de la nación. La intervención obligada del aparejador no excluye las actividades propias de los contratistas ni del constructor práctico de las obras con sus responsabilidades consiguientes. En las obras particulares, el aparejador será nombrado por el propietario de acuerdo con el arquitecto directo, u en las oficiales, por el organismo o entidad superior de donde dependa la obra. No podrán usar titulo de aparejador ni ejercer sus funcione más que aquellos que lo hayan obtenido en las escuelas del estado. 2º.- La misión del aparejador consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que esta se efectué con sujeción del proyecto, a las buenas prácticas de la construcción y sin exacta observancia de las órdenes e instrucciones del arquitecto director. 3º .- A partir de la fecha de publicación de este decreto es obligatoria la intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, ya sea de nueva planta, ampliación, reforma, reparación o RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 16 en ingeniería de edificación 5 , realizado por dicha comunidad universitaria al amparo de la convocatoria que al efecto realizara la Agencia nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) 6 . Se opta por el cambio de nombre de Arquitecto técnico, porque dicha denominación no existe como tal en la mayoría de los países de la Unión Europea 7 . Por ello se busca una denominación que sea fácilmente entendible, por ser similar a la que ostentan mayoritariamente los profesionales europeos que desempeñan funciones análogas en sus países respectivos. Una vez propuesta, el consejo general de la arquitectura técnica asumió, defendió y continúo reivindicado dicha denominación, que es similar a la que ostentan mayoritariamente los titulados europeos que desempeñan funciones análogas a las propuestas de los arquitectos técnicos. Para tener algunos términos claros analizamos que una cosa son las titulaciones habilitantes para el ejercicio del las profesiones reguladas 8 y otras son las profesiones. Una cosa es la profesión regulada de 5 El Libro Blanco de Titulo de Grado en Ingeniería de Edificación muestra el resultado del trabajo llevado a cabo por una red de universidades españolas, apoyadas por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), con el objetivo de realizar estudios y supuestos prácticos útiles en el diseño de un título de grado adaptado al Espacio Europeo de Educación Superior (EEES). El contenido del Libro Blanco se estructura en los siguientes apartados: - Análisis de la situación de los estudios correspondientes o afines en Europa - Modelos de Estudios Europeos seleccionados y beneficios directos que aportará a los objetivos del título la armonización que se propone - Número de plazas ofertadas en cada universidad para el título objeto de la propuesta. Demanda de dicho título en primera y segunda preferencia - Estudios de inserción laboral de los titulados - Determinación de los principales perfiles profesionales de los titulados en estos estudios - Valoración de las competencias transversales (genéricas) en relación con los perfiles profesionales - Determinación de las competencias específicas de formación disciplinar y profesional del ámbito de estudio con relación a los perfiles profesionales - Clasificación de las competencias transversales (genéricas) y las específicas en relación con los perfiles profesionales - Valoración de las competencias señaladas por parte del Colegio Profesional - Contraste de las competencias con la experiencia académica y profesional de los titulados - Objetivos del Título - Estructura general del Título - Asignación de créditos ECTS a las distintas materias y su distribución en horas de trabajo del estudiante - Criterios indicadores del proceso de evaluación relevantes para garantizar la calidad del título 6 La Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) es una fundación estatal que tiene como objetivo contribuir a la mejora de la calidad del sistema de educación superior mediante la evaluación, certificación y acreditación de enseñanzas, profesorado e instituciones. Fue creada el 19 de julio de 2002, en cumplimiento del establecido en la Ley Orgánica de Universidades (LOU). 7 Ingeniero de Edificación en Italia, Ingeniero de la Construcción en Noruega, Austria o Suecia, Ingeniero Diplomado en Edificación, en Alemania, Arquitecto Constructor en Dinamarca, Licenciado en Tecnología de la Construcción en el Reino Unido, Gestor de la Construcción en Irlanda, Técnico de Arquitectura en Finlandia, Ingeniero Civil en Arquitectura en Bélgica. 8 Profesiones reguladas son aquellas respecto de las que una norma regula su competencia profesional, es decir existe un conjunto de atribuciones que solo puede desarrollar en exclusiva un profesional que venga avalado por un título académico, bien por la superación de unos requisitos y una prueba de aptitud que impliquen la concesión o autorización administrativa del acceso RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 17 arquitecto técnico y otra cosa es la titulación universitaria en ingeniería de edificación. Graduado en ingeniería de edificación es un título académico, no profesión, que es lo es la arquitectura técnica Las titulaciones universitarias no se les asignan atribuciones profesionales 9 , las cuales solo se asigna a las profesiones reguladas, graduado en ingeniera de la edificación es una titulación que habilita para ejercer la profesión regulada de arquitecto técnico y sus inherentes atribuciones profesionales. Arquitecto técnico 10 y graduado en ingeniera de la edificación son títulos académicos distintos, no solo en la denominación sino también en las materias que conforman sus planes de estudio, lo que mantienen en común es que las dos titulaciones se habilitan para ejercer la mima profesión regulada: la de arquitecto técnico. Los arquitectos técnicos siguen siendo arquitectos técnicos aunque puedan obtener previa la superación del correspondiente estudio la nueva titulación. Las competencias que los estudiantes de ingeniería de edificación deben adquirir, según el apartado 3 de la Orden Ministerial 3855/2007, de 27 de diciembre por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habilitan para el ejercicio de la profesión de arquitecto técnico, son: “- Dirigir la ejecución material de las obras de edificación, de sus instalaciones y elementos, llevando a cabo el control cualitativo y cuantitativo de la construcción mediante el establecimiento y gestión de los planes de control de materiales, sistemas y ejecución de obra, elaborando los correspondientes registro para la incorporación al libro del edificio. Llevar el control económico de la obra a elaborando las certificaciones y la liquidación de la obra ejecutada. -Redactar estudios y planes de seguridad y salud laboral coordinar la actividad de las empresas en materia de seguridad y salud laboral en obras de construcción, tanto en fase de proyecto como de ejecución. a una profesión. ORDEN ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habilitan para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico. 9 Las atribuciones profesionales definen los ámbitos en los que un profesional puede desarrollar su actividad, establecen las condiciones para dicho desarrollo y fija las limitaciones cualitativas o cuantitativas que puedan existir. En general es la Administración quien establece las atribuciones. Para que no exista intrusismo entre profesiones o un ejercicio irresponsable de la misma existen distintas disposiciones reglamentarias que delimitan las tareas propias de cada ámbito profesional. 10 Real Decreto 927/1992, de 17 de julio, por el que se establece el título universitario de Arquitecto Técnico y la aprobación de las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a la obtención de aquel. (B.O.E. 27-08-1992) Y (B.O.E. 18.09.01) RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 18 -Llevar a cabo las actividades técnicos de cálculo, medicines, valoraciones, tasaciones y estudios de viabilidad económica, realiza peritaciones, inspecciones, análisis de patología y otro análogos y redactar los informes, dictamine y documentos técnico correspondientes, efectuar levantamientos de planos en solares y edificios. -Elaborar el proyecto técnico y desempeñar la dirección de obra del edificio. -Gestionar las nuevas tecnologías edificatorias y participa en los procesos de gestión de las calidades de la edificación, realizar análisis, evaluaciones y certificaciones de eficiencia energética así como los estudios de sostenibilidad de los edificio. -Dirigir y gestionar el uso, conservación y mantenimiento del edificio, redactando los documentos técnicos necesarios. Elaborar estudio del ciclo de la vida útil de los materiales, sistemas constructivos u edificios. Gestionar el tratamiento de los residuos de demolición y de la construcción. -Asesorar técnicamente en los procesos de fabricación de materiales y elementos utilizados en la construcción de edificio. -Gestionar el proceso inmobiliario en su conjunto. Ostentar la representación técnica de las empresas constructoras en más obras de edificación”. Cabe citar además, algunas de las competencias que se desarrollan en el anexo: “-Capacidad para aplicar los sistemas de representación espacial, el desarrollo del croquis, la proporcionalidad, el lenguaje y las técnicas de la representación grafica de los elementos y precedas constructivas. -Para interpretar y elaborar la documentación grafica de un proyecto realizar toma de datos, levantamiento de planos y el control geométrico de unidad e de obra. -Conocimiento de los materiales y sistemas constructivos tradicionales o prefabricados empleados en la edificación, sus variedades y las características físicas y mecánicas que los definen. -Aptitud para aplicar la normativa específica sobre instalaciones al proceso de la edificación. -Aptitud para el redimensionado, diseño, cálculo y comprobación de estructuras y para dirigir su ejecución material. -Capacidad para desarrollar constructivamente las instalaciones del edifico, controlar y planificar su ejecución y verificar las pruebas de servicio y de recepción, así como su mantenimiento”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 19 Estas competencias como bien indica la Orden Ministerial son para realizar el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto técnico, esta Orden regula los requisitos que debe de tener el plan de estudios para obtener el título de Grado que habilite para la profesión de Arquitecto Técnico. Ahora bien, toda implantación de un plan de estudios oficial, requiere la aprobación por parte de diferentes entidades y órganos ministeriales 11 , autonómicos y universitarios y este proceso administrativo finaliza con las publicaciones en el BOE 12 de las órdenes y acuerdos que autorizan el título y su plan de estudios. Algunos de los acuerdos ministeriales que autorizan el titulo o planes de estudio de las titulaciones de ingeniería de edificación por las diferentes universidades han sido recurridos por diversos colectivos profesionales que han interpuestos recursos judiciales antes diferentes tribunales solicitando la anulación de la denominación del título de Grado de ingeniería de edificación. Estas acciones judiciales se han dado en tres niveles: 1. Ante el Tribunal Supremo, recurriendo la “Resolución de la Secretaria de Estado de Universidades e Investigación del 17 de diciembre de 2007, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deben adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto Técnico” 13 . Como ejemplo el Recurso 150/2008, interpuesto por el consejo general de colegios de Ingenieros Industriales contra la Resolución que publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deben adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto Técnico. Fue el primero de los recursos conocidos y dio lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de marzo de 2010 14 , en la cual el Tribunal Supremo anula la denominación de "Graduado o Graduada en Ingeniería 11 Acuerdos del Consejo de Ministros. 12 BOE: Boletín Oficial del Estado. 13 En esta resolución se establece el marco al que se han de ceñir todos los planes de estudio que habilitan para el ejercicio profesional de la arquitectura técnica y contiene la denominación de grado en ingeniería de edificación para estos estudios . 14 Sentencia T.S. (Sala 3) de 9 de marzo de 2010 FUNDAMENTOS DE DERECHO: La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales interpone recurso contenciosoadministrativo contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, de fecha 17 de diciembre de 2007, RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 20 de Edificación", tanto en el apartado 3 del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, como en la Orden Ministerial 3855/2007, de 27 de diciembre. 2. Ante el Tribunal Supremo, cuando se recurre un Acuerdo del Consejo de Ministros que autoriza la implantación de un titulo de ingeniería de edificación por una determinada universidad. 15 Este es el caso de varios recursos: por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto Técnico. Dos, son las pretensiones que articula la Corporación profesional recurrente en el petitum de su escrito fundamental: Se anule el punto segundo (denominación del título) apartado 3 del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, en lo que se refiere a la denominación "Graduado o Graduada en Ingeniería de Edificación" y Derivado de la anterior pretensión, se anule idéntica denominación en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habilitan para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico (Apartado 1.1.- Denominación - punto 3; y mención de"Ingeniero de Edificación" al recoger una de las capacidades que se obtienen al adquirir la formación específica de"Gestión del proceso" en el Apartado 5 -Planificación de las Enseñanzas-. Y, tres, son las infracciones que se denuncian contra la Disposición general impugnada: Vulneración de la Disposición Adicional Decimonovena de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre de Universidades y de la Ley 12/1986, por inducir a confusión la nueva denominación del título. Vulneración del artículo 12.9 del Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre, en relación con la normativa de "profesiones reguladas" y jurisprudencia del Tribunal Supremo que equipara las denominaciones de los títulos a las profesiones reguladas. Vulneración del artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, por falta de audiencia a los Colegios de Ingenieros Industriales, y consiguientemente infracción de los artículos 2.2 de la Ley 2/1974, de Colegios Profesionales y 105.a) de la Constitución. FALLO I.- Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales contra la resolución de 17 de diciembre de 2007 de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto Técnico y contra la Orden Ministerial ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico, y II.- Anulamos el punto Segundo (Denominación del título), apartado 3 del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudios conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de Arquitecto Técnico, en lo que se refiere a la denominación de "Graduado o Graduada en Ingeniería de Edificación". III.- Y asimismo anulamos idéntica denominación en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habiliten para el ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico (Apartado 1.1-Denominación-, punto 3; y mención de soslayo de "Ingeniero de Edificación" al recoger una de las capacidades que se obtienen al adquirir la formación específica de "gestión del proceso" en el Apartado 5 -Planificación de las Enseñanzas-. 15 Universidad Politécnica de Valencia. Grado en Ingeniería de la Edificación. “Resolución de 9 de febrero de 2010, de la Secretaria General de Universidades, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministro de 22 de enero de 2010, por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y títulos”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 21 Recurso de casación 597/09, ante la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se sigue a instancias del consejo general de colegios oficiales de Ingenieros Técnicos Industriales contra el Acuerdo de Ministro de 4 de septiembre de 2009 por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de Grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y titulo ( entre ellos, el de Graduado en Ingeniería de Edificación por las universidades de Alcalá, Camilo José Cela, Europea Miguel Cervantes, de las Illes Balears y Politécnica de Madrid). - STSJ de Madrid, de 25/11/2011 (Rº 521/2010), que teniendo en cuenta la STS de 9/03/2010, declara ajustado a derecho el titulo de grado de ingeniería de edificación de la universidad politécnica de Madrid. Recurso de casación 598/09, ante la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se sigue a instancias del consejo general de colegios oficiales de Ingenieros Técnicos Industriales contra el Acuerdo de Ministro de 4 de septiembre de 2009 por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de la iglesia católica y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y titulo (entre ellos, el de Graduado en Ingeniería de Edificación por la universidad de de Navarra). Recurso contencioso-administrativo 2/88/2010, ante la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, interpuesto por el colegio de Ingenieros Técnicos de Obras Publicas contra el Acuerdo de Ministro de 30 de octubre de 2009 por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y titulo (entre ellos, el de Graduado en Ingeniería de Edificación por las universidades de A Coruña, Extremadura, Jaume I de Castellón, Politécnica de Cartagena, Sevilla y Salamanca). - STSJ Extremadura, de 11/10/2011 (Rº 1432/2009) por la que en base a la STS de 9/03/2010, se anulan en lo relativo a la denominación, los titulo de Grado de Ingeniería de Edificación, en ingeniería eléctrica, en ingeniería en electrónica industrial y automática, en ingeniería mecánica y en ingeniería química de la universidad de Extremadura. En esta sentencia el problema se ha extendido a otras titulaciones. Recurso contencioso-administrativo 2/300/2010, ante la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, interpuesto por el colegio de Ingenieros de Caminos contra el Acuerdo de Ministro de 12 de Marzo de 2009 por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de grado y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y titulo (entre ellos, el de Graduado en Ingeniería de Edificación por las universidades Salamanca). RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 22 - STS de 22/1172011 (Rº 308/2010) que anula el punto relativo al título universitario oficial de “Graduado a Graduada en Ingeniería de Edificación”, de la universidad de Salamanca del acuerdo del consejo de ministros que estableció su carácter oficial, publicado en el B.O.E. de 20 de abril del 2010. La universidad ha presentado el oportuno índice de nulidad de actuaciones. Recurso 129/2009, ante la Sección 4ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que se sigue a instancias del consejo general de colegios oficiales de Ingenieros Técnicos Industriales contra el Acuerdo de Ministro de 19 de diciembre de 2008 por el que se establece el carácter oficial de determinados títulos de la iglesia católica y su inscripción en el Registro de Universidades, Centros y titulo (entre ellos, el de Graduado en Ingeniería de Edificación por la universidad Antonio de Nebrija). - STS de 15/02/2011 /Rº 129/2009) que anulo la denominación del título de la universidad de Antonio de Nebrija, ha sido favorablemente por el tribunal supremo el 22 de Febrero 2011. La Universidad de Antonio de Nebrija y el consejo general de la arquitectura técnica solicito la nulidad de dicha sentencia por la situación de indefensión creada al no haber sido, en su día, llamados a personados como afectados, el Tribunal Supremo anulo las STS de 15/02/2011. Como podemos observar cada publicación de los acuerdos del consejo de ministros que autorizan el titulo y el plan de estudios se realizan a instancias de cada universidad, por lo que se producen en diferentes fechas. Por lo tanto cada recurso solo afecta a la universidad cuyo título o plan de estudios está autorizado por la correspondiente orden. 3. Ante los Tribunales Superiores de Justicia Autonómicos cuando se ha recurrido la publicación de un determinado plan de estudios por una universidad. Este es el caso de la Universidad Politécnica de Valencia, El Tribunal Superior de Justicia de la comunidad Valencia han dictado un Auto, el 9 de febrero de 2009, resolviendo acceder a la suspensión cautelar de la resolución de 26 de julio de 2010, de la universidad politécnica de Valencia, por la que se publica el plan de estudios de graduado en ingeniería de edificación, se ha acordado la Suspensión cautelar de la denominación de "Graduado en Ingeniería de la Edificación" de la Universidad Politécnica de Valencia. El recurso fue interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales. Dice el TSJ es sus fundamentos de derecho que "procede acceder a la suspensión cautelar de la ejecución del acto recurrido, toda vez que tal como recoge el auto del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2011, dictado en asunto en que se plantea la misma cuestión objeto del presente litigio, se han RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 23 dictado por el alto Tribunal sentencias en fecha 9 de marzo de 2010 y 22 de febrero de 2011 en las que se declara la nulidad del calificativo "Graduado o Graduada en Ingeniería de Edificación"?".. Con esta suspensión de la denominación a la Universidad Politécnica de Valencia, aumenta ya a trece el número de Universidades sobre las que pesa la suspensión cautelar: Sevilla, La Laguna, A Coruña, País Vasco, San Pablo CEU, Illes Baleares, Extremadura, Salamanca, Burgos, Granada, Alfonso X El Sabio y Miguel de Cervantes. No es el caso de del título de Grado en Ingeniería de Edificación de la Universidad de Alcalá donde el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 29 de febrero de 2012, falla desestimando el recurso interpuesto por el Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, contra la denominación y declaran ajustado a derecho el mencionado Plan y a la denominación. Los recursos formulados contra el titulo cuestionan únicamente la denominación de ingeniería de la edificación, los tres argumentos que sostienen tales recursos son: En primer lugar los colegios profesionales de las ingenieras clásicas entienden la nueva denominación puede interferir, o llegar a interferir, en sus atribuciones profesionales. Por otro lado también exponen que el cometido profesional del arquitecto técnico no puede entenderse como propio del campo profesional de la ingeniería. Por último manifiestan que la diferencia entre la denominación del título y la profesión para que la habilite induce a confusión. Como conclusión y a la espera de la solución diremos que las sentencias sobre la reserva de nombre no ha anulado la denominación del título, por lo cual el fallo no tiene efectos prácticos y el asunto del nombre continua subiudice, además de estar recurrido ante instancias europeas. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 24 2. LA ACTIVIDAD PROFESIONAL El Arquitecto Técnico ocupa, por razón de los conocimientos adquiridos en la carrera, un papel muy importante en el sector de la edificación. Como generalista que conoce y aplica las técnicas al proceso constructivo. Su intervención no se limita al diseño y aplicación de las técnicas constructivas, sino que ocupa un papel cada vez más preponderante en lo que es la gestión del proceso inmobiliario, desarrollando cometidos tales como los de asesoramiento en la contratación y en la selección y compra de productos, materiales e instalaciones; o la obtención de autorizaciones y licencias administrativas; o la realización de los estudios y programación financiera de la promoción; o el seguimiento del cumplimiento del contrato de obras y de los contratos de suministro... Es la función propia del denominado Project management 16 , o gestor de proyecto. Todo ello es con independencia de la gestión económica de la construcción, que incluye los tradicionales aspectos de mediciones y valoraciones económicas de unidades de obra, consecuencia de la dirección de su ejecución, función esta última que constituye rasgo característico de la profesión. A ello se suma una creciente intervención, en ocasiones impuesta por la normativa propia de las Comunidades Autónomas, en materia de programación y control de calidad, con todo lo que lleva implícito 17 . La vinculación y el compromiso de la profesión con la Seguridad y Salud de los trabajadores en la Construcción no son recientes y es un hecho sobradamente conocido por todas las personas y entidades relacionadas con el sector. Quizás sea fruto de esta circunstancia, amén de la especial preparación 16 Modelo anglosajón, la figura del gestor de proyecto y obra representa al cliente para que sus objetivos de coste, plazo y calidad no se vean afectados, en la medida de lo posible, por las contingencias en el proceso inmobiliario. si bien no está expresamente regulado, está reconocido implícitamente en la definición amplia de Agentes de la Construcción. Es responsable de acuerdo al artículo 1591 de Código Civil y las obligaciones que surjan de su contrato de servicios. El derecho público español no reconoce explícitamente la figura del project manager. No obstante, el contrato de project management es para el derecho público español un contrato de consultoría. 17 En la Comunidad Valencia sería de aplicación la Ley 3/2004, de 30 de junio, de la Generalitat, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE) RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 25 profesional de los arquitectos técnicos, el hecho de que la mayoría de los "Coordinadores de Seguridad y Salud" 18 ejercientes en las obras de edificación en España sean aparejadores y/o arquitectos técnicos. Existe una faceta del ejercicio profesional que progresivamente creo que adquirirá mayor relieve e importancia, por razón del creciente proceso de industrialización que afecta a la actividad constructiva, y que se refiere a la intervención en los procesos de fabricación de materiales y elementos para la construcción, y especialmente al control de su producción. Otras funciones, tales como las peritaciones y valoraciones inmobiliarias, especialmente en el mercado hipotecario; el levantamiento de planos de solares y edificios; la elaboración de informes sobre el estado de conservación y uso de edificios construidos; las peritaciones judiciales, entre otras, suponen un espectro también importante de actividad. Y no debemos olvidar la jefatura de obras, otra faceta destacable en el ejercicio profesional, especialmente en las grandes promociones y que se ha visto fuertemente impulsada después de la promulgación de la LOE, por la específica configuración que de dicha función profesional se contempla en su artículo 11.2.c) 19 . Al margen de todo ello queda la actividad proyectual 20 , especialmente importante en el ámbito de las obras de rehabilitación, reparación y consolidación de edificios construidos y en la de adaptación y decoración de locales comerciales, que generalmente llevan además consigo la dirección de las propias obras, en los términos establecidos en la vigente legislación. El campo de la docencia y el ejercicio de la función pública, es un ámbito muy importante de intervención profesional. No se puede olvidar que, en gran parte de los más de 8.000 Municipios españoles, los servicios técnicos los desempeñan Arquitectos Técnicos. Su implantación es considerable en las Administraciones Autonómicas y también en la Administración Central. 18 El Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, describe la figura y las funciones del Coordinador de seguridad y salud. 19 Art. 11.2.c) de la LOE dice:” Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra”. 20 Art. 10 de la LOE dice: ” Cuando el proyecto a realizar tenga por objeto la construcción de edificios comprendidos en el grupo c) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico y vendrá determinada por las disposiciones legales vigentes para cada profesión, de acuerdo con sus especialidades y competencias específicas". RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 32 Dentro de las estructuras de apoyo profesional promovidas por los Colegios Oficiales de Aparejadores y Arquitectos Técnicos y por el Consejo General, debe destacarse la red de Laboratorios de Ensayos, para el control de materiales, piezas y elementos de la construcción, así como el Instituto de Investigación y Control de la Edificación, AIE, que en el Consejo General desempeña las tareas del Gabinete Técnico de la Corporación. La documentación requerida para poder colegiarte depende de cada colegio, en el caso del colegio de Valencia solicita la siguiente documentación: - Fotografías tamaño carnet - Fotocopia del DNI o NIF - Título o en su caso Certificado extendido por la Escuela - Impresos: Solicitud de alta, Ficha Colegial, Domiciliación bancaria y Ficha Consejo Una de las funciones atribuidas a los Colegios Profesionales por el art. 5 de su Ley reguladora, es el visado colegial, que se regula en el artículo 13 de la indicada Ley 2/74, de 13 febrero, de Colegios Profesionales: “Artículo 13. Visado. 1. Los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados afectados, de acuerdo con los siguientes criterios: a) Que sea necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas. b) Que se acredite que el visado es el medio de control más proporcionado. En ningún caso, los Colegios, por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias, podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales. 2. El objeto del visado es comprobar, al menos: a) La identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, utilizando para ello los registros de colegiados previstos en el artículo 10.2. b) La corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate. En todo caso, el visado expresará claramente cuál es su objeto, detallando qué extremos son sometidos a control e informará sobre la responsabilidad que, de acuerdo con lo previsto en el apartado siguiente, RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 33 asume el Colegio. En ningún caso comprenderá los honorarios ni las demás condiciones contractuales, cuya determinación queda sujeta al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco comprenderá el control técnico de los elementos facultativos del trabajo profesional. 3. En caso de daños derivados de un trabajo profesional que haya visado el Colegio, en el que resulte responsable el autor del mismo, el Colegio responderá subsidiariamente de los daños que tengan su origen en defectos que hubieran debido ser puestos de manifiesto por el Colegio al visar el trabajo profesional, y que guarden relación directa con los elementos que se han visado en ese trabajo concreto. 4. Cuando el visado colegial sea preceptivo, su coste será razonable, no abusivo ni discriminatorio. Los Colegios harán públicos los precios de los visados de los trabajos, que podrán tramitarse por vía telemática”. Hasta no hace mucho, el visado colegial era obligatorio para todos los trabajos profesionales del Arquitecto Técnico. El Real Decreto 1000/2010, de 5 de agosto, sobre visado colegial obligatorio ha venido a cambiar la situación, de forma que ahora sólo es preceptiva dicha figura, en lo que toca al ejercicio profesional del Arquitecto Técnico, en los siguientes casos: a) Proyecto de ejecución de edificación. A estos efectos se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley. b) Certificado de final de obra de edificación, que incluirá la documentación prevista en el anexo II.3.3 del Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación. A estos efectos, se entenderá por edificación lo previsto en el artículo 2.1 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación. La obligación de visado alcanza a aquellas obras que requieran proyecto de acuerdo con el artículo 2.2 de dicha ley. c) Proyecto de ejecución de edificación y certificado final de obra que, en su caso, deban ser aportados en los procedimientos administrativos de legalización de obras de edificación, de acuerdo con la normativa urbanística aplicable. d) Proyecto de demolición de edificaciones que no requiera el uso de explosivos, de acuerdo con lo previsto en la normativa urbanística aplicable. En cualquier caso, acudir a la práctica del visado, es una posibilidad reconocida por la vigente legislación a cualquier contratante de los servicios profesionales de los Arquitectos Técnicos. A través del visado, el Colegio Profesional puede comprobar la identidad del firmante del proyecto o de la dirección de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 34 ejecución, pues el Colegio, tiene constancia de la firma del colegiado, conocen su trayectoria profesional, su formación postgrado adicional, la eventual concurrencia de alguna circunstancia impeditiva del ejercicio profesional (inhabilitación judicial o colegial para el ejercicio profesional, incompatibilidad legal, etc.) y el conjunto de las actuaciones que sus colegiados están desarrollando en el ámbito territorial que les es propio. Este conocimiento permite ejercer la función de control profesional en beneficio de la sociedad, detectando la ausencia de profesionales cualificados en actuaciones que lo requieren por imperativo legal, colaborar con las administraciones públicas encargadas de velar por la seguridad de los trabajadores y de los futuros usuarios de los edificios, etc. Así las cosas, además del proyecto de ejecución de edificación, es posible someter al visado colegial el ejercicio profesional por parte del técnico que asume la dirección de la ejecución de la obra (artículo 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación). Así como el proyecto es la teoría, la dirección de la ejecución de la obra es la realidad, la puesta en práctica de sus especificaciones –con las modificaciones introducidas durante la ejecución-, en cuyo proceso han de llevarse a cabo preceptivamente las pruebas y controles de recepción de productos, equipos y sistemas de ejecución de cada unidad de obra, las evaluaciones técnicas de idoneidad y las comprobaciones y pruebas de servicio como control de la obra terminada. Todo lo cual ha de acreditarse documentalmente por el titulado que asume la dirección de ejecución de la obra, uniéndose dicha documentación al certificado final de la misma para su depósito y conservación en el Colegio profesional de su pertenencia, que deberá facilitar certificaciones sobre su contenido a los interesados legítimos, cumpliendo así una evidente función de interés público. Todo ello en los términos establecidos en el Código Técnico de la Edificación (R.D. 314/2006). No puede olvidarse, además, que el visado de la dirección de ejecución comprende la planificación de los controles y ensayos a realizar durante la ejecución de la obra y, una vez concluidas, las pruebas de servicio del edificio, actividad que se cierra con el preceptivo certificado final de la obra ejecutada. La mayoría de los colegios profesionales aconsejan, puesto que no es obligado, tener un seguro de responsabilidad civil profesional que cubra las posibles contingencias derivadas del ejercicio de la actividad profesional. El ejercicio de la profesión de Arquitecto Técnico comporta desde el inicio de la actividad profesional adquiere responsabilidad civil y/o penal derivada de la obra viva, ya sea por daños materiales o personales que se producen durante el transcurso de la misma, y por la obra terminada. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 35 El seguro de Responsabilidad Civil Profesional cubre las reclamaciones interpuestas al asegurado durante la vigencia de la póliza, por los daños causados a terceros por negligencia o errores en el desarrollo de su actividad profesional. Las sumas aseguradas están normalmente dentro del tramo entre 120.000€ y 1.230.000 €. El seguro garantiza que en caso de que el asegurado reciba una reclamación por una actuación profesional, será atendida por la compañía aseguradora. Como la suma asegurada actúa como límite máximo de la cobertura, cuanto mayor sea la cobertura que se escoja, mayor será la protección. No obstante, la prima crece con la suma asegurada, por lo que se debe analizar cuál es el límite adecuado a la situación personal de cada asegurado, tanto en función del tamaño de las obras en las que se participe (reclamaciones por daños materiales) y el número de personas intervinientes en la construcción (reclamaciones por daños personales), como en función del coste del seguro. En el caso de que la cobertura contratada por el asegurado fue insuficiente para afrontar el coste final de la reclamación, es el patrimonio del asegurado quien debe afrontar la diferencia. Esta situación se produce con más frecuencia en las pólizas en las que la suma asegurada contratada es la menor posible. Se puede contratar una póliza para cubrir la responsabilidad civil que se derive de una actuación profesional del asegurado en una obra concreta, exclusivamente para aquellas intervenciones en las que, por el importe excepcional de su presupuesto de ejecución material, se desee una cobertura superior a la que se tenga contratada en su póliza individual, bien por razones particulares o porque así se exija por un tercero (por ejemplo, para la participación en un concurso público). Tras la actuación profesional existe un período de garantía decenal, contado desde la finalización de la obra, en el que podría ser civilmente responsable si aparece el daño. Adicionalmente, si la actuación profesional está sujeta al Código Civil, el perjudicado puede reclamar durante 15 años; pero si está sujeta a la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), el plazo de reclamación se reduce a dos años. Las dos formas más usuales de ejercer como profesional libre son: A. Individual B. Sociedad limitada profesional RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 36 A. Individual: El Arquitecto técnico que inicia su actividad como profesional liberal (con el alta en el Impuesto de Actividades Económicas) Tienen la obligación de elegir entre PREMAAT 26 y RETA 27 , según la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados 28 . Los trámites para hacerse autónomo, serán los siguientes: 1. TRÁMITES FISCALES Estos trámites hacen referencia al cumplimiento de las obligaciones fiscales que corresponde realizar en el ejercicio de la actividad. 26 Previsión Mutua de Aparejadores y Arquitectos Técnicos 27 Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social 28 “1. Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas por el Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, que requiera la incorporación a un Colegio Profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la filiación y, en todo caso, el alta en dicho Régimen en los términos reglamentariamente establecidos. Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado Régimen Especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse ésta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999. No obstante lo establecido en los párrafos anteriores, quedan exentos de la obligación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores por cuenta Propia o Autónomos los colegiados que opten o hubieren optado por incorporarse a la Mutualidad de Previsión Social que pudiera tener establecida el correspondiente Colegio Profesional, siempre que la citada Mutualidad sea alguna de las constituidas con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 al amparo del apartado 2 del artículo 1 del Reglamento de Entidades de Previsión Social, aprobado por el Real Decreto 2615/1985, de 4 de diciembre. Si el interesado, teniendo derecho, no optara por incorporarse a la Mutualidad correspondiente, no podrá ejercitar dicha opción con posterioridad. 2. Quedarán exentos de la obligación de alta prevista en el primer párrafo del apartado anterior los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995, cuyos Colegios Profesionales no tuvieran establecida en tal fecha una Mutualidad de las amparadas en el apartado 2 del artículo 1 del citado Reglamento de Entidades de Previsión Social, y que no hubieran sido incluidos antes de la citada fecha en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. No obstante, los interesados podrán voluntariamente optar, por una sola vez y durante 1999, por solicitar el alta en el mencionado Régimen Especial, la cual tendrá efectos desde el día primero del mes en que se formule la solicitud. Los profesionales colegiados que hubieran iniciado su actividad con anterioridad al 10 de noviembre de 1995 y estuvieran integrados en tal fecha en una Mutualidad de las mencionadas en el apartado anterior deberán solicitar el alta en dicho Régimen Especial en caso de que decidan no permanecer incorporados en la misma en el momento en que se lleve a término la adaptación prevenida en el apartado 3 de la Disposición Transitoria Quinta de esta Ley. Si la citada adaptación hubiese tenido lugar antes del 1 de enero de 1999, mantendrá su validez la opción ejercitada por el interesado al amparo de lo establecido en la mencionada Disposición Transitoria. 3. En cualquiera de los supuestos contemplados en los apartados anteriores, la inclusión en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos se llevará a cabo sin necesidad de mediar solicitud previa de los órganos superiores de representación de los respectivos Colegios Profesionales.” RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 37 - Declaración Censal (IVA) La declaración censal es la declaración de comienzo, modificación o cese de actividad. Están obligados a presentarla todas las personas físicas y jurídicas que vayan a iniciar una actividad empresarial o profesional en el territorio español. Documentos necesarios: modelo oficial 036, DNI o CIF (para sociedades) y alta en el IAE. Plazo de presentación: antes del inicio de la actividad. Lugar de presentación: Administración o Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT) correspondiente al domicilio fiscal de la empresa. - Impuesto de Actividades Económicas (IAE) El IAE es un tributo de carácter local, que grava el ejercicio de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local. Es obligatorio para toda sociedad, empresario o profesional. Se presentarán tantas altas como actividades se vayan a ejercer. A partir del 1 de enero de 2003 están exentos del pago de este impuesto, las personas físicas y las sociedades mercantiles, que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros. No obstante, sigue siendo obligatorio el alta en el impuesto. Documentos a presentar: modelo 845 (para actividades sujetas a cuota municipal) o modelo 846 (para las sujetas a cuota provincial) y DNI. Plazo de presentación: 10 días hábiles previos al inicio de la actividad, formulando declaración por separado para cada una de las actividades que vayan a ejercerse. Lugar de presentación: Administración o Delegación de AEAT correspondiente al lugar en que se ejerza la actividad. 2. TRÁMITES LABORALES 2.1 TRÁMITES ANTE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Los trabajadores por cuenta propia colegiados, quienes ejerzan liberalmente, aunque además estén como asalariados en el Régimen General, deben afiliarse a la Seguridad Social, y en todo caso, deben darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) Dado el carácter excepcional que se da a la Mutualidad de Previsión frente a la Seguridad Social, establece el tercer párrafo del apartado 1 transcrito que, si el interesado no opta por la Mutualidad, o lo que es lo mismo, opta por el RETA, en el futuro no podrá cambiar su sistema de previsión. Si opta por la Mutualidad RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 38 nada dice la Ley respecto a que no pueda cambiar al RETA en lo sucesivo, por lo que habrá que concluir que sí será posible. Por tanto, puede optarse por la Mutualidad, puesto que nada impide en el futuro cambiar al RETA, mientras que la opción inversa es inviable. Por otra parte, nada impide que el Colegiado adscrito al RETA pueda integrarse como mutualista en PREMAAT, con carácter voluntario y complementario de la Seguridad Social. Las prestaciones de PREMAAT son complementarias y compatibles con las de la Seguridad Social, lo que no ocurre entre éstas últimas (Régimen General y RETA). Los nuevos Colegiados a partir del 1 de enero de 1999, Podrán darse de alta en PREMAAT o el RETA. Como antes se indicaba, esta opción por el RETA es irreversible. Los profesionales que simultanean su actividad laboral por cuenta ajena con el ejercicio libre: como liberales están obligados a afiliarse a PREMAAT o al RETA, independientemente de estar en el Régimen General como asalariados. Si bien optar por el RETA implica concurrencia de pensiones a los límites fijados por la legislación y la opción PREMAAT no es concurrente y es compatibles, por lo que no se somete a límite alguno. Para la Inscripción en el PREMAAT: es necesaria solicitud escrita por el interesado (modelos en el Colegio). Se acompañará con cuestionario de estado de salud (Modelo en el Colegio). PREMAAT tendrá un plazo de 60 días para aceptar o denegar la inscripción. - Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) Toda persona física que preste de forma habitual, personal y directa una actividad económica a título lucrativo sin sujeción a contrato de trabajo debe inscribirse en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. El alta será única aunque el trabajador desarrolle varias actividades como autónomo Documentación necesaria: modelo TA , original y copia del alta en el IAE, fotocopia del documento de afiliación a la Seguridad Social del trabajador, fotocopia del DNI del solicitante, certificado del colegio correspondiente, para las actividades de Colegios Profesionales. Plazo de presentación: dentro de los 30 días naturales siguientes al inicio de la actividad. Lugar de presentación: Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente al domicilio. - Inscripción de la empresa en la Seguridad Social RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 39 La inscripción de la empresa en la Seguridad Social es un requisito previo para todo empresario, persona física o jurídica, que vaya a contratar personas incluidas en el Régimen General de la Seguridad Social. La Seguridad Social asigna al empresario un código de cuenta de cotización (número patronal) que será válido para todo el territorio español Documentación necesaria: modelo oficial de solicitud, original y copia del alta en el IAE, fotocopia de alta en el RETA, fotocopia del DNI del empresario individual, opción de cobertura accidente de trabajo y enfermedad profesional por INSS o Mutua. Plazo de presentación: antes de que el trabajador comience su actividad. Lugar de presentación: Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente al domicilio. - Afiliación y Alta de los Trabajadores Contratados La afiliación es el acto por el cual se integra en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social a cualquier trabajador, siendo obligación del empresario. Con la afiliación se le asigna un número identificativo permanente, válido para toda la vida laboral del trabajador. La afiliación se presentará en el modelo oficial TA-1, a nombre de cada trabajador junto con una fotocopia de su DNI, en la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente al domicilio de la empresa. El empresario también debe comunicar las altas de los trabajadores que ingresan a su servicio. Se debe comunicar el alta de nuevos trabajadores mediante el documento TA-2 firmado por el empresario acompañado de la fotocopia del documento de afiliación del trabajador. 3.2 TRÁMITES EN LA INSPECCIÓN DE TRABAJO - Diligencia del Libro de Visitas Es obligatorio para cualquier persona que trabaje por cuenta propia, debiendo existir uno por cada centro de trabajo. En el Libro de Visitas los Inspectores de Trabajo anotarán las diligencias que practiquen derivadas del resultado de sus visitas, tengan o no trabajadores por cuenta ajena. Es obligatorio conservar el libro a lo largo de cinco años. El Libro de Visitas se comprará en imprentas especializadas y se llevará a la Inspección de Trabajo para ser diligenciado antes del inicio de la actividad. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 40 Diligencia del Libro de Matrícula para Trabajadores Contratados El Libro de Matricula era obligatorio para los empresarios con trabajadores contratados en el Régimen General de la Seguridad Social para que los trabajadores se inscriban en él cuando comenzaban su actividad, desde el 1 de enero de 2002 ya no es obligatorio. 3.3 TRÁMITES EN LA DELEGACIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO - Comunicación de Apertura de Centro de Trabajo Deberán realizarla aquellas empresas que procedan a la apertura de un nuevo centro de trabajo o reanuden la actividad después de efectuar alteraciones, ampliaciones o transformaciones de importancia. Documentación necesaria: modelo oficial donde figuran datos de la denominación y ubicación de la empresa, número y características del personal, así como otras circunstancias relativas a la normativa sobre Seguridad e Higiene. Plazo de presentación: dentro de los 30 días siguientes a la apertura del centro de trabajo o reanudación de la actividad. 3. TRÁMITES EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL Estos trámites se realizan ante el departamento de Urbanismo del Ayuntamiento correspondiente. - Licencia de Apertura del centro de trabajo Deben realizarla aquellas empresas que procedan a la apertura de un nuevo centro de trabajo. - Licencia de Obras Sólo es necesario si se van a realizar obras en un local, nave o establecimiento. B. Sociedad limitada profesional: El procedimiento para ejercer la profesión como una sociedad limitada profesional implica la constitución de la propia sociedad, para el ejercicio en común de la actividad profesional, la constitución se debe realizar ante notario y se debe inscribir en el registro mercantil. El 16 de junio de 2008, entró en vigor la nueva Ley de Sociedades Profesionales, la cual fue creada según la exposición de motivos, para dotar de “garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, a las que se facilita un régimen peculiar hasta ahora inexistente, y garantía para los clientes o usuarios de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 41 los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables”. Dando así respuesta a la evolución de las actividades profesionales por verse la actuación aislada del profesional sustituida por una labor de equipo que tiene su origen en la creciente complejidad de estas actividades y en las ventajas que derivan de la especialización y división del trabajo. Con la entrada en vigor de esta Ley, las sociedades profesionales que venían actuando como tales hasta el momento, se ven obligadas a adaptarse a la nueva norma. Una vez inscrita la sociedad profesional en el Registro Mercantil, deberán inscribirse también en el Registro Colegial de Sociedades Profesionales, creado al efecto, según el Reglamento aprobado por la Junta de Gobierno de fecha 10 de marzo de 2008. Se entiende como actividad profesional, aquella para la cual se requiere: • Titulación universitaria oficial. • Titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial. • Inscripción en el correspondiente Colegio profesional. Se entiende como actividad en común: • Todos los actos propios de la actividad profesional ejecutados directamente bajo razón o denominación social. • La imputación a la sociedad de derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente. No es una sociedad profesional: a. La sociedad de medios o de infraestructura, que son aquellas en que se comparte infraestructura y se distribuyen sus costes. b. Las sociedades de comunicación de ganancias. c. Las sociedades de intermediación, por no ser la sociedad quien contrata directamente con el cliente la prestación del servicio del profesional. En resumen la sociedad profesional está prevista para las profesiones de carácter colegiado que actúen de forma individual o en forma societaria, ofreciendo sus servicios profesionales a través de un ente dotado RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 48 penal, al facultativo contratado en cuantía del 20% de los honorarios actualizado, correspondientes a los servicio profesionales que en tal momento de hallen pendientes de desarrollar, y ello con independencia de los honorarios devengados y no percibido hasta ese momento. Si cuando tal rescisión se produzca que no hubiere comenzado el trabajo contratado, propiedad en el concepto antedicho, los honorarios profesionales que tenga entregado hasta la fecha, hasta un límite del 20% por los pactado por los servicios arrendados, porcentaje que también se conviene como exigible a la propiedad en el supuesto de que esta no tuviere entregado ninguna cantidad a cuenta. - Salvo en lo que se refiere a la fase de estudio y análisis del proyecto de ejecución, no nacerán responsabilidades profesionales para el Aparejador o Arquitecto técnico hasta la efectiva toma de posesión de la dirección de la ejecución material de la obra, su control de calidad y/o seguimiento de seguridad, obligándose a la propiedad a notificar por escrito al facultativo, con diez días hábiles, al menos, de antelación, la fecha y hora en que se hay de verificar dicha diligencia. - La propiedad se obliga a comunicar al Aparejador o Arquitecto técnico, con antelación suficiente, la paralización de los trabajos por cualquier causa que fuere y su posterior reanudación, ambas de cuyas circunstancias se harán constar el libro de órdenes y asistencias de la obra, y se comunicarán al colegio mediante escrito firmado conjuntamente por la propiedad y el facultativo. Durante el tiempo que permanezca paralizada la obra que en suspenso la prestación de servicios profesionales y, por tanto, la responsabilidad del profesional. En este supuesto el clientepromotor adoptara las determinaciones que indique el Aparejador o Arquitecto técnico, en prevención de riesgos. Clausulas a incluir en el contrato de arrendamiento de servicios profesionales, si el contrato es para la dirección de la ejecución material de la obra: - El Aparejador o Arquitecto técnico podrá rescindir el encargo por no entregarle el clientepromotor la documentación y datos necesarios para la prestación de servicio; por la interrupción y suspensión de las obras por un periodo superior a una duración establecida, y por cualquier otra causa justificada. Si el contrato de arrendamiento de servicios profesionales es para el control de calidad de la obra: - El propietario arrendador de los servicios relativos a control de calidad se compromete a contratar cuantos ensayos y pruebas de control le sean requeridos, bien a través del estudio redactado, bien por órdenes de la Dirección facultativa, debiendo prever con el constructor de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 49 la edificación los plazos y medios que resulten necesarios para el muestreo y recepción de los materiales, ensayos y pruebas que se requieran. - El técnico podrá rescindir el encargo por la negativa del clientepromotor que se realicen los ensayos y las pruebas programadas por la Dirección facultativa. En el caso de que el contrato de arrendamientos de servicios profesionales sea para la vigilancia de la seguridad y salud en la obra: - El técnico se obliga a prestar por cuenta y en provecho del clientepromotor, y en los que las obras objeto del contrato se refiere, las siguientes tareas y funciones, todas ellas impuestas a la promotora de las obras por el R.D. 1627/1997: Coordinar, durante la elaboración del proyecto de obra, la aplicación al mismo de los principio que se recogen y regulan en el artículo 8 del Real Decreto de 1627/97, de 24 de octubre, a cuyo efecto queda obligado el cliente a que se le provea en cada momento de la documentación requerida para la realización de sus cometidos y, especialmente, para la elaboración del Estudio o Estudio básico de seguridad y salud. Así mismo el clientepromotor se obliga a adoptar aquellas otras medidas que fuesen necesarias para permitir que, por parte del técnico, se puedan acometer las funciones que, en su condición de coordinar en la materia de seguridad y salud durante la elaboración del proyecto de la obra, le son asignadas por le R.D. 1627/97. - Con el objeto de llevar a buen término los servicios profesionales que asume el técnico, el cliente se obliga a facilitar al Aparejador o Arquitecto técnico un ejemplar completo del proyecto de la obra, visado por el colegio profesional correspondiente, y el plan o planes de seguridad y salud en el trabajo por cada uno de los contratistas, debiendo informar con la suficiente antelación al efecto los necesarios datos de identificación del contratista principal y/o contratistas que vayan a intervenir en la ejecución de las obras. - El clientepromotor facilitara al Aparejador o Arquitecto técnico, directamente o por mediación del redactor o redactores del proyecto, la documentación en que se reflejan las reformas que durante la obra se pudieran introducir y que pudieran afectar a las prescripciones contempladas en el existente estudio de seguridad y salud. De estas reformas se deberá dejar constancia en el libro de órdenes y asistencias, el cual será recabado por el técnico en su colegio profesional. En el caso de que se produzca un cambio sustancial en los principios o criterios constructivos que inspiraron el estudio o estudio básico de seguridad y salud inicialmente redactado, se deberá redactar uno reformando que originara los correspondientes honorarios. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 50 - La verificación del contenido del plan o planes de seguridad y salud en el trabajo, elaborado por cada contratista, se formalizará mediante la firma de una acta, con la participación del clientepromotor, el técnico y el contratista correspondiente, en la que se hará constar, en su casi, las observaciones que se formulen al contenido del Plan. - La puesta en práctica de cada plan de seguridad y salud en el trabajo o de cualquier modificación que se introduzca por el contratista en el mismo, en función de las alteraciones que puedan surgir durante la ejecución de la obra o de las variaciones en el proyecto que sirvió de base para elaborar al estudio o estudio básico de seguridad y de salud de las obras, requerirá de la aprobación expresa del técnico. - El clientepromotor declarara conocer la obligación que le corresponde de no autorizar la iniciación de los trabajos de ejecución de la obra, o de sus unidades, en tanto no se disponga del acta o actas de aprobación del plan o planes de seguridad y salud en el trabajo correspondientes. - El clientepromotor deberá notificar por escrito el técnico y al colegio de Aparejadores y Arquitectos técnicos la fecha de inicio de las obras, así como las de reanudación en caso de suspensión de trabajos. - El clientepromotor se obliga a cumplir cuantas obligaciones impone a la promotora de las obras la Ley 31/1995, de Prevención de riesgos laborales; el RD 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención, y el RD 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción; y particularmente a dar traslado y exigir a los contratistas el cumplimento de las instrucciones en materia de prevención de riesgos labiales sean dictadas por cualquier medio por el coordinar de seguridad y salud durante la ejecución de la obra y por la dirección facultativa, adoptando en la misma las medidas que sobre el particular le incumban. - En especial el clientepromotor asume la obligación de requerir a los contratistas directos, previa indicación en tal sentido del técnico, la realización de cuantas modificaciones sean precisas en sus respectivos planes de de seguridad y salud en el trabajo para acomodarlos al estudio o estudio básico de seguridad y de salud de las obras, en función de las posibles incidencias o modificaciones que puedan surgir a lo largo de la obra. A dichos efectos, el clientepromotor incluirá en los contratos que realice con las empresas contratistas las clausulas que viniesen en garantizar la observancia de esta estipulación. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 51 - Asimismo el clientepromotor se obliga a remitir a la autoridad laboral al aviso previo del comienzo de los trabajos que contempla y exige el artículo 18 del RD 1627/1997, según modelo que se recoge en el anexo III de la misma norma. - Son causas especificas de resolución de contrato: o La interrupción de las obras por causas ajenas al técnico durante un periodo superior al plazo que se establezca. o La indisponibilidad de la documentación y de los datos que se obliga a aportar el clientepromotor. o La negativa del clientepromotor a confirmar al contratista las sugerencias, ordenes o instrucciones impartidas por el Aparejador o Arquitecto técnico coordinador de seguridad de las obras. o La aceptación por el promotor de la oferta a la baja formulada en el plan o planes de de seguridad y salud en el trabajo, respecto de la prevista en el estudio o estudio básico de seguridad y de salud de las obras, sin justificación técnica que sostenga tal medida. o El incumplimiento por parte del clientepromotor de su compromiso de comunicación al técnico del inicio de los trabajos. O el inicio de las obras sin la reglamentaria aprobación del plan o planes de de seguridad y salud en el trabajo. El artículo 1.583 del Código Civil, con referencia al servicio de los criados y trabajadores asalariados, dice que “Puede contratarse sin tiempo fijo, por cierto tiempo o para obra determinada”, lo único que se dispone es que los arrendamientos no sean hechos de por vida siendo un contrato con esta cláusula nulo de pleno Derecho, lo cual no vulnera el hecho de que el arrendamiento sea por tiempo indefinido. Ateniéndonos a nuestro Código Civil este contrato se extingue, en general, por los mismos modos de extinción de las obligaciones recogidas en el artículo 1.156 33 . 33 Artículo 1.156 del Código Civil. Las obligaciones se extinguen: - Por el pago o cumplimiento. - Por la pérdida de la cosa debida. - Por la condonación de la deuda. - Por la confusión de los derechos de acreedor y deudor. - Por la compensación. - Por la novación. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 52 En cuanto a la diferencia entre el contrato de servicios y el mandato, actualmente, la barrera divisoria viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente se obligan arrendatario y mandatario: Tratándose del arrendamiento de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter material en beneficio del arrendador. El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante (actuando ciertamente en su beneficio, al igual que en el arrendamiento) a través de la realización de determinados actos jurídicos cuyo contenido acabara recayendo en la esfera jurídica del mandante. Además el mandato es un contrato naturalmente gratuito y es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario y todavía está más clara su diferencia ante el carácter material del servicio contratado frente a la figura contractual de la del mandato. En cuanto a la diferencia con el contrato de trabajo, esta parece ser menor aunque la más importante es que el ordenamiento que tiene que ver con este tipo de contratos no es el Civil sino el laboral y que este tipo de contratos suelen realizarse por un precio cierto pero cobrado de forma a salarial, por profesionales no liberales (funcionarios, asalariados,...) y bajo unas condiciones distintas: seguridad social, cotizaciones, impuestos,... que lo diferencian de un contrato de servicios propio de profesiones liberales. 2.2 EL ARQUITECTO TÉCNICO COMO TRABAJADOR POR CUENTA AJENA El Arquitecto Técnico puede ejercer la profesión, por cuenta ajena, es decir, como asalariado de una empresa. La vía de entrada al mundo laboral en este caso sería mediante un contrato laboral, es decir, una persona voluntariamente presta sus servicios retribuidos a otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Por tanto las características fundamentales de esta forma de trabajar son: voluntariedad, ajenidad, retribución y dependencia. Podemos definir contrato de trabajo como al acuerdo entre dos personas por el que una de ellas presta voluntariamente unos servicios retribuidos por cuenta ajena para otra persona, denominada empresario o empresa y dentro del ámbito de organización y dirección de ésta que asume los riesgos de ese trabajo. De esta definición se desprenden las tres características esenciales del contrato de trabajo: - DEPENDENCIA. Significa que solo existe el contrato de trabajo cuando una persona presta unos servicios para otra sometida a la organización y dirección de esta (el contrato de trabajo implica relación de subordinación) RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 53 - AJENIDAD. Significa que solo existe contrato de trabajo si el que presta los servicios lo hace a cambio de una remuneración y además tiene derecho a esta remuneración con independencia de la marcha de la empresa. - VOLUNTARIEDAD. Significa que para que exista contrato de trabajo se prestan unos servicios sin que sea obligatorio por ley. Por su parte el artículo 8.1 de Estatuto de los trabajadores lo define así: “el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel”. El contenido del contrato hace referencia al conjunto de derechos y obligaciones que tiene el empresario y el trabajador desde el momento en que ese contrato se celebra. El empresario debe facilitar al trabajador unos criterios básicos en el contrato por escrito, los aspectos que, con carácter general, deben aparecer en el contrato de trabajo son: 1. La identidad de las partes que firma el contrato. 2. La fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de un contrato temporal, la duración previsible del mismo. 3. El domicilio de la empresa o centro de trabajo donde el trabajador prestara sus servicios. 4. La categoría profesional del puesto que va a desempeñar el trabajador o la descripción resumida del mismo. 5. El salario base inicial y sus complementos, así como la periodicidad con que se efectuara el pago. 6. La duración y distribución de la jornada de trabajo. 7. La duración de las vacaciones y de las formas de atribución de estas cuando proceda. 8. Los plazos de preaviso en el supuesto de extinción del contrato o, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso. 9. El convenio colectivo aplicable en cada caso. 10. Cuando la relación laboral se extinguiera antes del transcurso de los plazos indicados, el empresario deberá facilitar la información antes de la extinción del contrato del trabajo. Las obligaciones del empresario son las siguientes: - Respeto a la dignidad del trabajador. Hace referencia al conjunto de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Estos derechos se aplican día a día en la empresa pero no tienen carácter absoluto, ya que están RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 54 limitados por el derecho al honor del empresario y por el correcto funcionamiento de la empresa. Ej.: derecho a la libertad de expresión, derecho a la propia imagen, derecho a la intimidad… - Igualdad y no discriminación por razones de edad, sexo, raza, ideas políticas o religiosas,… No se puede tratar situaciones idénticas de forma distinta basándonos exclusivamente en razones de edad, raza, sexo,…Al mismo tiempo sería injusto tratar de forma idéntica situaciones objetivamente distinta. - Derecho a la seguridad y salud de los trabajadores. El empresario debe proteger y garantizar la vida y la integridad física de sus trabajadores. La vida y la integridad física son derechos fundamentales. - Derecho a la ocupación efectiva. El empresario debe dar la posibilidad a sus trabajadores de prestar un servicio, si no lo hiciese estaría perjudicando al trabajador por ir en contra de su formación o capacitación profesional, además de poder ocasionarle algún daño psicológico. - Derecho de ocupación adecuada. El trabajador tiene derecho a prestar el servicio para el que fue contratado. Existen tres formas de determinar cuáles son las funciones que corresponden a cada trabajador: estableciendo la categoría profesional en el contrato (las funciones están indicadas en el Convenio), estableciendo la categoría profesional en el contrato y desarrollando en éste la funciones concretas del trabajador, y asignando en el contrato funciones que correspondan a más de una categoría profesional (al trabajador se le asigna la categoría en la que desarrolle más funciones). El empresario puede modificar las funciones de sus trabajadores pactadas inicialmente (movilidad funcional) en tres supuestos: o Cambio de categoría profesional dentro del mismo grupo: el empresario puede realizar este cambio sin que exista una razón objetiva que lo justifique y sin límite de tiempo. o Cambio de las funciones fuera del grupo profesional pero por un tiempo estrictamente necesario: el empresario podrá hacerlo si lo justifica objetivamente por razones técnicas u objetivas. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 55 o Pueden modificarse las funciones del trabajador cambiándole de grupo profesional de forma permanente cuando se justifique por razones técnicas, económicas, organizativas o de producción: modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Las obligaciones del trabajador en cualquier contrato de trabajo son las siguientes: - Buena fe contractual: el trabajador tiene la obligación de actuar correctamente según las normas jurídicas y morales vigentes, es decir, se prohíbe que el trabajador abuse de la confianza del empresario. Ej. Simulación de enfermedades, hurtos, competencia desleal (revelar secretos de la empresa). Las clausulas para evitar la competencia desleal son: o Pacto de plena dedicación: obliga al trabajador a trabajar en exclusiva para su empresa, si incumple deberá indemnizar a la empresa. El trabajador que quiera dimitir deberá avisar con 30 días de antelación. o Pacto de no conveniencia post-contractual: impide que el empleado pueda prestar sus servicios para las empresas de la competencia durante un máximo de 2 años desde la finalización de su contrato. Si el trabajador incumple deberá indemnizar por los daños y perjuicios producidos. o Pacto de permanencia en la empresa: obliga al empleado a permanecer como máximo dos años desde la finalización de una formación específica que le ofrece la empresa para ejercer en ella un puesto de trabajo especializado. Si el trabajador incumple deberá indemnizar a la empresa. - Obediencia: significa que el trabajador debe cumplir las órdenes e instrucciones del empresario siempre que sean legítimas, es decir, que sean resultado del ejercicio normal del poder de dirección del empresario. Cuando el empleado recibe una orden cuya legitimidad es dudosa puede hacer dos cosas: o Negarse a cumplir la orden y arriesgarse a una sanción. o Puede cumplir la orden y recurrirla ante el juzgado para evitar que se repita. - Deber del rendimiento mínimo normal: hace referencia a la cantidad de trabajo que debe prestar el empleado para su empresa. Es importante concretar un rendimiento mínimo porque si el trabajador supera el rendimiento mínimo puede recibir una compensación económica, y si de forma habitual no alcanza el rendimiento mínimo podrá ser sancionado. Para concretar el rendimiento mínimo se siguen los siguientes sistemas: o Consultar el convenio y el contrato de trabajo o Si en los anteriores no se indica, se acudirá a la costumbre o Si no hay costumbre aplicable se tendrá en cuenta las órdenes e instrucciones legítimas y habituales del empresario. o Se puede tener en cuenta de forma complementaria el rendimiento medio del sector. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 56 - Sometimiento a la potestad disciplinaria del empresario: significa que el empresario tiene la facultad de sancionar a los trabajadores que incumplan el contrato de trabajo. Para sancionar, se aplicará el convenio colectivo correspondiente, lo que constituye una garantía para el trabajador. El Convenio distingue las posibles infracciones que puede cometer el trabajador y las clasifica según su gravedad en faltas leves, graves y muy graves. A cada infracción se le asigna una sanción leve, grave o muy grave. - Movilidad geográfica: hace referencia a la posibilidad que tiene el empresario de modificar el lugar de trabajo de sus empleados. Se distinguen dos supuestos: o El cambio de centro de trabajo implica objetivamente un cambio de residencia, en este caso hablaremos de traslado. o El cambio de centro de trabajo no implica objetivamente cambio de residencia. En este caso el empresario tiene plena libertad de hacer los cambios. Un traslado implica un cambio de centro de trabajo de forma permanente (más de 12 meses en un periodo de 3 años), y solo lo puede exigir el empresario cuando esté justificado por razones objetivas establecidas en el ET (razones técnicas, económicas, organizativas o de producción. El traslado produce los siguientes efectos: o Que el trabajador lo acepte, en ese caso la empresa paga los gastos y se produce el traslado. o El trabajador se opone al traslado y extingue el contrato de trabajo con una indemnización de 20 días de salario por año de servicio. o El trabajador recurre el traslado, es decir pone en duda los motivos que dan lugar al traslado con la intención de permanecer en el puesto de trabajo. En la actualidad existen una gran variedad de contratos los describiremos brevemente para poder ver sus principales características: 1. Contrato Indefinido Es todo contrato que concierta la prestación de servicios por un tiempo ilimitado. Dentro de esta tipología de contratos nos encontraríamos también con los siguientes: o Contrato Para El Fomento De La Contratación Indefinida Tiene como objetivo facilitar el empleo estable para trabajadores desempleados y aquellos sujetos a una relación laboral de carácter temporal. El contrato se concertará por tiempo indefinido. Pueden ser objeto de este tipo de contrato los siguientes: RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 57 a) Trabajadores desempleados inscritos en INEM y que ostenten alguna de las siguientes condiciones: - Tener entre 16 y 30 años, ambos inclusive. - Ser mujeres desempleadas, y contratadas para prestar servicios en profesiones u ocupaciones con menor índice de empleo femenino. - Trabajadores mayores de 45 años de edad. - Parados de larga duración, con más de seis meses inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo. -Ser minusválido. b) Trabajadores que, en la fecha de inicio del contrato de fomento de la contratación indefinida, estuvieran empleados en la misma empresa mediante un contrato de duración determinada o temporal, incluidos los contratos formativos. No podrán concertar este tipo de contrato las empresas que, en los 6 meses anteriores a la celebración del contrato, hubiera extinguido contratos de trabajo por causas objetivas, declaradas improcedentes o hubiera realizado despidos colectivos, salvo que el despido sea por Expediente de Regulación de Empleo. Cuando el contrato se extinga por causas objetivas y se declare improcedente, la indemnización será de 33 días de salario por año de servicio, prorrateados por meses los períodos de tiempo inferior a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. o Contrato Indefinido De Fijos-Discontinuos. Es el que se realiza para trabajos que son fijos pero no se repiten en determinadas fechas, produciendo discontinuidad en el tiempo. 2. Contratos temporales o Contrato De Obra o Servicio Determinado Es aquel que se firma para la realización de una obra o servicio, con autonomía y cuya duración sea incierta. La duración vendrá marcada en función del tiempo estipulado para la realización de una obra o servicio. Si se trata de un tiempo superior a un año, para efectuar la extinción del contrato se necesita un preaviso de15 días. Si el empresario lo incumpliera, se indemnizará por el equivalente al salario del plazo incumplido. Esta tipo de contrato se transformará en indefinido cuando se realice de forma escrita, por falta de alta en la Seguridad Social transcurrido el plazo, y un dato importante y a tener en cuanta, cuando, llegado el fin del mismo, no se produzca denuncia de las partes, y se sigue trabajando. También, se presumirán por tiempo indefinido los contratos en fraude de Ley. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 64 derecho a la obtención del título de doctor, no podrán concursar plazas de profesor titular y catedrático de universidad sin estar en posesión del título de doctor. Para poder concursar a plazas de Profesores titular de escuelas universitarias será necesario estar en posesión del título de licenciado, arquitecto o ingeniero superior, pero el consejo de las universidades podrá determinar las áreas de conocimiento especifico de las escuelas universitaria en las que sea suficiente el título de diplomado, arquitecto técnico o ingeniero técnico. La aprobación de la nueva ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de universidades, cuyo título IX, artículos 41 establece nuevas figuras contractuales, en régimen laboral: profesores ayudantes doctores, profesores colaboradores, profesores contratados doctores, pero difícilmente el arquitecto técnico podrá optar a este tipo de contratos, dados los requisitos que se exigen en investigación, si que podrá optar por el de profesor colaborador. Otra figura es el profesor asociado, de entre especialistas de reconocida competencia que desarrollen normalmente su actividad fuera de la universidad, cuya contratación podrá realizarse s tiempo completo o tiempo parcial. 2.4 EL ARQUITECTO TÉCNICO COMO EMPRESARIO El Arquitecto Técnico puede con carácter empresarial formar parte como Administrador, representante de hecho o de derecho, o miembro de un Consejo de Administración de cualquier sociedad dedicada a actividades dentro de un proceso constructivo o no. En España existen diferentes formas jurídicas para la creación de empresas. A continuación se muestra el cuadro comparativo de todas ellas: RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 65 PERSONALIDAD FORMA Nº DE SOCIOS CAPITAL RESPONSABILIDAD FISCALIDAD DIRECTA PERSONAS FÍSICAS Empresario individual 1 No existe mínimo legal Ilimitada IRPF (rendimientos por actividades económicas) Comunidad de bienes Mínimo 2 No existe mínimo legal Ilimitada IRPF (rendimientos por actividades económicas) Sociedad civil Mínimo 2 No existe mínimo legal Ilimitada IRPF (rendimientos por actividades económicas) PERSONALIDAD FORMA Nº DE SOCIOS CAPITAL RESPONSABILIDAD FISCALIDAD DIRECTA PERSONAS JURÍDICAS Sociedades Mercantiles Sociedad colectiva Mínimo 2 No existe mínimo legal Ilimitada Impuesto de sociedades Sociedad de responsabilidad limitada Mínimo 1 Mínimo 3.000 € Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades Sociedad Limitada Nueva Empresa Máximo 5 Mínimo 3.012 € Máximo 120.202 € Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades Sociedad anónima Mínimo 1 Mínimo 60.000 € Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades Sociedad comanditaria por acciones Mínimo 2 Mínimo 60.000 € Socios colectivos: Ilimitada Socios comanditarios: Limitada Impuesto de sociedades Sociedad comanditaria simple Mínimo 2 No existe mínimo legal Socios colectivos: Ilimitada Socios comanditarios: Limitada Impuesto de sociedades Sociedades mercantiles especiales Sociedad laboral Mínimo 3 Mínimo 60.000 € (SAL) Mínimo 3.000 € (SLL) Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades Sociedad cooperativa Mínimo 3 Mínimo fijado en los Estatutos Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades (Régimen especial) Agrupación de interés económico Mínimo 2 No existe mínimo legal Limitada al capital aportado Impuesto de sociedades Sociedad de inversión mobiliaria Mínimo fijado en los Estatutos Limitada Impuesto de sociedades www.crear-empresas.com . Formas jurídicas de constitución. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 66 A continuación realizaremos un breve resumen de cada uno de los tipos de sociedad más utilizadas. - SOCIEDAD DE RESPONSABILDAD LIMITADA La Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.L. o S.R.L.) es una sociedad mercantil cuyo capital está dividido en participaciones iguales, acumulables e indivisibles, que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones. La responsabilidad de los socios se limita al capital aportado. El número mínimo de socios es 1 (Sociedad Limitada Unipersonal ), y el capital inicial mínimo es de 3.000 Euros. Este capital debe ser íntegramente desembolsado. Se pueden aportar bienes o derechos valorables económicamente. De la realidad de las mismas y su valoración responden solidariamente, frente a la Sociedad y los acreedores, los fundadores, socios y quien adquiera una participación desembolsada mediante una aportación no dineraria, salvo que la aportación haya sido valorada por perito. No puede ser objeto de aportación el trabajo o los servicios. Si se constituye una sociedad limitada con un único socio (Sociedad Limitada Unipersonal), debe hacerse constar en toda la documentación, correspondencia, facturas y en los anuncios legales (S.L.U). El cambio de socio único y la pérdida de la condición de unipersonal deben hacerse constar en escritura e inscribirse en el Registro Mercantil. Si una Sociedad adquiere la condición de unipersonal y transcurren seis meses sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. La administración puede ser desempeñada por un Administrador Único, dos o más Administradores solidarios o mancomunados, o por un Consejo de Administración compuesto por un mínimo de tres y un máximo de doce consejeros. La transmisión voluntaria de participaciones entre socios, entre cónyuges, ascendientes o descendientes o sociedades del mismo grupo es libre, salvo que los Estatutos establezcan lo contrario. Si la transmisión está dirigida a un tercero requiere consentimiento previo de la Sociedad. Se consideran nulas las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria por actos "inter vivos". RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 67 Antes de proceder al reparto de beneficios es requisito legal aplicar a la Reserva Legal el equivalente al 10% del beneficio, al menos hasta que dicha Reserva alcance el 20% del capital social. Solo se pueden repartir dividendos con cargo a beneficios si el valor del patrimonio neto contable no es, a consecuencia del reparto, inferior al capital social. A partir del 1 de septiembre de 2010, estas sociedades se regulan por la Ley de Sociedades de Capital, que deroga la anterior Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. - SOCIEDAD ANÓNIMA La Sociedad Anónima (S.A.) es una sociedad mercantil cuyo capital está dividido en acciones, integradas por las aportaciones de los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales contraídas sino que lo harán con el capital aportado. El número mínimo de socios es 1 (Sociedad Anónima Unipersonal ) y el capital inicial mínimo es de 60.102 Euros. Totalmente suscrito y desembolsado en un 25% (el resto no tiene plazo legal, determinándose en los estatutos). Si se constituye una sociedad anónima con un único socio (Sociedad Anónima Unipersonal), debe hacerse constar en toda la documentación, correspondencia, facturas y en los anuncios legales (S.A.U). El cambio de socio único y la pérdida de la condición de unipersonal deben hacerse constar en escritura e inscribirse en el Registro Mercantil. Si una Sociedad adquiere la condición de unipersonal y transcurren seis meses sin que se haya inscrito en el Registro Mercantil, el socio único responderá personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales contraídas durante el período de unipersonalidad. Se pueden aportar bienes o derechos valorables económicamente. Estas aportaciones deberán ser objeto de un informe elaborado por experto designado por el Registrador Mercantil, que deberá incorporarse a la escritura de constitución o, en su caso, ampliación de capital. Respecto a la transmisión de acciones, las restricciones a las mismas únicamente son válidas si se trata de acciones nominativas y se prevén expresamente en los Estatutos. La libre transmisibilidad únicamente puede condicionarse a la autorización de la Sociedad cuando los Estatutos regulen las causas que permitan denegar dicha autorización. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 68 La regla general es que los acuerdos se adoptan por mayoría de votos emitidos válidamente. Los Estatutos pueden aumentar las mayorías exigidas. Cada acción ordinaria atribuye el derecho a emitir un voto aunque los Estatutos pueden limitar el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista. Los Estatutos deben fijar el órgano de administración de entre los siguientes: un Administrador único, dos o más Administradores solidarios o mancomunados, o un Consejo de Administración compuesto por un mínimo de tres y un máximo de doce consejeros. El cambio en el modo de organizar la administración de la Sociedad requerirá modificación estatutaria. Antes de proceder al reparto de beneficios es requisito legal aplicar a la Reserva Legal el equivalente al 10% del beneficio, al menos hasta que dicha Reserva alcance el 20% del capital social. Solo se pueden repartir dividendos con cargo a beneficios si el valor del patrimonio neto contable no es, a consecuencia del reparto, inferior al capital social. El nombre de la sociedad habrá de incorporar las siglas "S.A". A partir del 1 de septiembre de 2010, estas sociedades se regulan por la Ley de Sociedades de Capital, que deroga el Real Decreto Legislativo 1564/1989, por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. - LABORALES: SOCIEDAD ANONIMA LABORAL O SOCIEDAD LIMITADA LABORAL Son aquellas sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, en las que la mayoría del capital pertenece a los socios trabajadores que presten en ella servicios retribuidos en forma personal y directa, siendo propietarios al menos del 51% del capital social. El capital mínimo es de 60.102 Euros (en la Sociedad Anónima Laboral) y de 3.006 Euros (en la Sociedad Limitada Laboral). Ningún socio podrá poseer acciones que representen más de la tercera parte del capital social, salvo las entidades públicas, las personas jurídicas en cuyo capital participe mayoritariamente el estado, las comunidades autónomas o entidades locales, que podrán participar en el capital hasta el 50%. El número mínimo de socios es 3, habiendo dos tipos: trabajadores y capitalistas. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 69 El número de horas trabajadas por trabajadores que no sean socios, no podrá superar el 15% del total horas/año trabajadas por los trabajadores que si sean socios, salvo que la sociedad tenga menos de 25 socios en cuyo caso el porcentaje será el 25%. La responsabilidad frente a terceros está limitada a las aportaciones de los socios. Deben dotar un fondo de reserva con el 10% de los beneficios líquidos de cada año, que sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas, en el caso de que no haya otras reservas disponibles para tal fin. En la denominación deberán aparecer las siglas "S.A.L" (Sociedad Anónima Laboral) o "S.L.L" (Sociedad Limitada Laboral). Las sociedades laborales gozan con carácter general de una bonificación del 99% en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y exención en este Impuesto sobre las cuotas devengadas por operaciones societarias de constitución y aumento del capital. Su regulación aparece en la Ley 4/1997, de 24 de marzo, de Sociedades Laborales. - COOPERATIVAS Las Cooperativas de trabajo, son aquellas que asocian autónomamente a personas físicas y jurídicas, que se han unido de forma voluntaria para crear, mantener o mejorar para los socios, puestos de trabajo a tiempo completo o parcial, mediante la organización en común de la producción de bienes o servicios. El número mínimo de socios es de 3 y el capital social de 1.803 Euros, que deberá estar dividido en aportaciones nominativas de los socios y, en su caso, asociados. Debe estar desembolsado al menos el 25% en el momento de la constitución y ningún socio podrá poseer más del 45% del capital social. La responsabilidad será limitada a la aportación de cada socio. La gestión es democrática. Los socios reciben el retorno cooperativo, que es lo que queda tras el reparto y dotación de fondos, que es distribuido en proporción a su actividad, no a su capital aportado. En las cooperativas de trabajo de ámbito estatal, no hay capital social mínimo y ningún socio podrá poseer más de 1/3 del capital. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 70 Existe una regulación nacional a través de la Ley General de Cooperativas, Ley 27/1999, de 16 de Julio, pero que se aplica sin perjuicio de las legislaciones que, en el ámbito de sus competencias, desarrollen determinadas Comunidades Autónomas. Los Trámites Obligatorios para constituir una Cooperativa de Trabajo son: 1 Solicitud del Certificado de Denominación Social 2 Apertura de Cuenta Bancaria 3 Redacción de Estatutos y firma de Escritura de Constitución 4 Pago Impuesto de Transmisiones Patrimoniales 5 Inscripción en el Registro de Cooperativas 6 Solicitud CIF, Declaración Censal e Impuesto de Actividades Económicas 7 Alta en el Régimen de Autónomos y/o General de socios y trabajadores 8 Solicitud del Libro de Visitas Como resumen de la descripción de las sociedades más utilizadas comparando sus principales ventajas e inconvenientes, veremos algunas de las características que pueden llevarnos a optar por una u otra: -Tipo de Actividad a ejercer.- La actividad que vaya a desarrollar la empresa puede condicionar la elección de la forma jurídica en aquellos casos en que en la normativa aplicable establezca una forma concreta. En principio una sociedad limitada puede desarrollar cualquier actividad. No obstante, existen determinadas actividades (Sociedades Bancarias, Gestoras de Fondos de Pensiones, Seguros, etc.), que sólo puede ejercerse por una Sociedad Anónima. -Número de socios.- El número de personas que intervengan en la actividad puede condicionar la elección. Así, cuando sean varios socios, lo aconsejable será constituir una sociedad. No obstante, hay que recordar que es posible constituir una sociedad anónima, limitada o limitada nueva empresa, con un sólo socio. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 71 El número y tipo de socios, la sociedad anónima es una sociedad abierta mientras que la sociedad limitada es una sociedad cerrada o familiar. Tanto la sociedad limitada como la anónima son sociedades capitalistas (lo importante es el capital aportado por cada socio), sin embargo los aspectos personales de los socios son más importantes en la limitada, por lo que esta es más adecuada para actividades en las que se tenga previsto la participación de pocos socios, para sociedades familiares o de profesionales, así como para desarrollar negocios con un pequeño desembolso inicial. La sociedad anónima es una sociedad abierta, en la que los socios pueden vender libremente sus acciones (en la sociedad limitada sólo es libre cuando el comprador sea otro socio, el cónyuge o uno de los hijos del vendedor). Precisamente esta libertad en la venta de acciones es lo que determina que solamente las sociedades anónimas puedan cotizar en bolsa. - Necesidades económicas del proyecto.- En principio las sociedades civiles son más baratas en su constitución ya que no es necesaria su inscripción en el Registro Mercantil y, por lo tanto, tampoco tienen que pasar por el Notario. Además, no se exige capital inicial mínimo. Sin embargo, la Sociedad Limitada, la Anónima, las Sociedades Laborales y las Cooperativas de Trabajo exigen escritura notarial y un capital mínimo para empezar. No obstante, ese desembolso inicial puede compensar si lo que se pretende es limitar la responsabilidad futura a ese capital y por lo tanto proteger nuestro patrimonio personal, tal y como comentamos en el punto siguiente. La cantidad social mínima en la sociedad anónima está prevista para negocios de mayor envergadura. En la limitada, el capital social mínimo es de 3.000 euros y está dividido en participaciones. Este capital deberá estar totalmente desembolsado, es decir, ingresado en la cuenta de la sociedad en el momento de firmar la escritura pública de constitución ante notario. En la anónima, el capital mínimo es de 60.000 euros y está dividido en acciones. Deberá estar desembolsado, al menos, en un veinticinco por ciento; es decir será necesario un capital inicial de 15.000 euros para su constitución. El resto del capital deberá ser ingresado con posterioridad en la cuenta de la sociedad, en el plazo que fijen los estatutos sociales. -Nivel de complicación en la constitución. Si bien los trámites de constitución la sociedad limitada y la sociedad anónima son similares, la constitución de una SL es más flexible. A parte de ser inferior el capital, RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 72 los estatutos exigen menos previsiones y si se van a hacer aportaciones "no dinerarias" al capital de la sociedad, en las sociedades anónimas es necesario que un experto independiente, designado por el Registro Mercantil, emita un informe sobre el valor de lo que se pretende aportar. Este informe no es necesario en la sociedad limitada. Trámites Obligatorios para constituir una Sociedad Limitada o una Sociedad Anónima 34 1 Solicitud del Certificado de Denominación Social 2 Apertura de Cuenta Bancaria 3 Redacción de Estatutos y firma de Escritura de Constitución 4 Pago Impuesto de Transmisiones Patrimoniales 5 Inscripción en el Registro Mercantil 6 Solicitud CIF, Declaración Censal e Impuesto de Actividades Económicas 7 Alta en el Régimen de Autónomos y/o General de socios y trabajadores 8 Solicitud del Libro de Visitas -Responsabilidad de los promotores.- Este es un aspecto importante. La responsabilidad por las deudas contraídas puede estar Limitada (sociedades anónimas, limitadas...) o ser ilimitada (autónomo, sociedad civil y comunidad de bienes), afectando en este último caso tanto al patrimonio empresarial como al personal cuando el empresarial no es suficiente para cubrir las obligaciones asumidas. -Aspectos fiscales.- La diferencia fundamental entre unas sociedades y otras se encuentra en la tributación a través del IRPF en el caso de autónomos, sociedades civiles y comunidades de bienes, o bien a través del Impuesto de Sociedades en el resto de sociedades. En el IRPF se aplica un tipo impositivo progresivo que va elevándose según van incrementándose los beneficios. En el Impuesto de Sociedades se aplica un tipo fijo, que con carácter general es del 30% y del 25% para empresas de reducida dimensión (con una cifra de negocios inferiores a 10 millones de euros). A medida que se elevan los ingresos suele interesar más la tributación por el Impuesto de Sociedades. 34 Formas jurídicas de constitución. www.crear-empresas.com RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 73 Quienes piensen crear una Sociedad Laboral o una Cooperativa y tengan derecho a cobrar la prestación por desempleo, pueden cobrar el Pago único del desempleo. En la sociedad laboral tienen varias ventajas: • El estar encuadrado dentro del Régimen General de la Seguridad Social excepto en el caso de Administradores retribuidos o vinculados a la sociedad mediante contrato de Alta Dirección ("Régimen General Asimilado", sin derecho a FOGASA ni desempleo) y en el de que existan relaciones familiares entre los socios, sólo cuando éstas sean hasta el 2º grado, haya convivencia y sus participaciones sumen un 50% del capital social o más. • Exención en el pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la constitución y posteriores ampliaciones de capital. En la cooperativa tienen varias ventajas: • En el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, gozan de una exención del 100%. • Las sociedades cooperativas "fiscalmente protegidas" tributan por el Impuesto de Sociedades al tipo del 20%. Además se benefician de diversas bonificaciones y beneficios en éste y en el resto de impuestos -Ley 20/1990 sobre Régimen Fiscal de las Cooperativas. • Los socios puede optar por cotizar al Régimen General o al Régimen de Autónomos, con la condición de que todos estén incluidos en el mismo Régimen. -El funcionamiento de las sociedades. En las anónimas es más estricto, exigiendo que las convocatorias de juntas generales se hagan previa convocatoria en anuncios de prensa y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 80 3. Si la víctima fuere menor de doce años o incapaz. 4. Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. 5. Si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Artículo 149. 1. El que causara a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica, será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. 2. El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz. Artículo 150. El que causare a otro la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años. Artículo 151. La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los artículos precedentes de este Título, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la del delito correspondiente. Artículo 152. 1. El que por imprudencia grave causare alguna de las lesiones previstas en los artículos anteriores será castigado: 1. Con la pena de prisión de tres a seis meses, si se tratare de las lesiones del artículo 147.1. 2. Con la pena de prisión de uno a tres años, si se tratare de las lesiones del artículo 149. 3. Con la pena de prisión de seis meses a dos años, si se tratare de las lesiones del artículo 150. 2. Cuando los hechos referidos en este artículo se hayan cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores o del derecho a la tenencia y porte de armas por término de uno a cuatro años. 3. Cuando las lesiones fueren cometidas por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de uno a cuatro años. Artículo 153. 1. El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años. 2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de seis meses a tres años. 3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realice quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 81 Tanto el delito de homicidio como el de lesiones pueden cometerse de forma dolosa (el autor quiere cometer el delito) o de forma imprudente (el delito de comete sin quererlo el autor, pero porque incumple el deber objetivo de cuidado al que está obligado por la posición que ocupa) Lo habitual es que el Arquitecto técnico en el ejercicio de su profesión si comete este tipo de delitos sea por imprudencia, para producirse estos delitos se deberá infringir el deber objetivo de cuidado que se corresponde en gran medida con el deber de seguridad a que están obligados los técnicos en la construcción, en materia de seguridad y salud laboral. Pueden ser penalmente responsables de los delitos citados el Arquitecto técnico en el ejercicio libre de la profesión y como trabajador por cuenta ajena, aunque en cada caso se matizara el fundamento de esta responsabilidad. También hay que tener en cuenta los artículos 617.1 42 y 621 43 del Código Penal que se refieren a las faltas de lesiones y homicidio. 4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado. Artículo 154. Quienes riñeren entre sí, acometiéndose tumultuariamente, y utilizando medios o instrumentos que pongan en peligro la vida o integridad de las personas, serán castigados por su participación en la riña con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. Artículo 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados. No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz. Artículo 156. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales. Sin embargo, no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz. 42 Artículo 617. 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesión no definida como delito en este Código será castigado con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de uno a dos meses. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 82 La Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia nº 279/2006 de fecha 20 de julio, determina estimar la existencia de un delito por homicidio imprudente, en concurso con un delito contra la seguridad de los trabajadores, a las penas de 2 años 6 meses y 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión por igual tiempo y al pago de la correspondiente indemnización civil, por no haberse facilitado los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Se parte de la existencia de un accidente laboral por caída de plataforma de andamio motorizado, produciéndose la muerte de dos trabajadores, quedando acreditada la falta de formación e información, al menos de uno de ellos, en el manejo seguro de la plataforma, adoleciendo además los trabajadores, en el momento del accidente, de la falta de equipos de protección necesarios para el trabajo en altura. Es por ello que, el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid dictó sentencia en la que condenó como autores responsables de dos delitos de homicidio imprudente, en concurso con un delito contra la seguridad de los trabajadores, a los sujetos declarados responsables habida cuenta de su autoría en los delitos juzgados por su participación en los hechos y su competencia específica en materia de seguridad, a los siguientes responsables: - Al autor del estudio de seguridad y salud en el trabajo, arquitecto técnico de profesión, que conocía en estudio previo conforme que no se contemplaba el uso de plataformas móviles, siendo jefe de grupo de la obra que se ejecutaba, y como tal, máximo responsable de su empresa. - Al también arquitecto técnico de profesión de la empresa y sujeto obligado a velar por la seguridad de los trabajadores, habida cuenta de la infracción de deber de cuidado y al concurrir en el mismo idéntica condición que el anterior. 43 Artículo 621. 1. Los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses. 3. Los que por imprudencia leve causaran lesión constitutiva de delito serán castigados con pena de multa de 10 a 30 días. 6. Las infracciones penadas en este artículo sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 83 - Al sujeto legalmente obligado a facilitar las medidas de seguridad en el trabajo, siendo el encargado de la obra en el bloque donde ocurrió el accidente y dando la orden al fallecido de ayudar al empleado de compañía de alquiler de maquinaria. - Al presidente de dicha compañía de alquiler de maquinaria, por ser el empresario a quien la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL) encomienda como primer obligado a garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su cargo, aun en colaboración con la empresa principal (art. 24 de la LPRL) e incumpliendo esa obligación. - Finalmente, al coordinador de seguridad. Del mismo modo, absuelve al resto de acusados, de los dos delitos de homicidio imprudente y contra la seguridad de los trabajadores por los que fueron acusados, siendo éstos arquitectos superiores y técnicos, al desconocerse su participación personal en los hechos, no formando parte de la empresa y desconociéndose exactamente su relación con la misma, así como si tenían alguna competencia específica en materia de seguridad, no existiendo prueba suficiente que demuestre su autoría en los delitos juzgados. Como quedó acreditado, según manifestación del inspector de Trabajo, no había medidas de seguridad, así como tampoco había cinturones ni arneses; cierto es que, teniendo en cuenta cómo se produjo el accidente fatal, la utilización de las medidas de seguridad recomendadas en el manual de la plataforma (guantes, casco, calzado, cinturón de seguridad), no habría impedido el resultado, puesto que la caída de los dos trabajadores y su muerte está directamente conectada con la falta total de conocimientos y preparación de, al menos, una de las víctimas, que subió en el andamio con la ausencia de supervisión mientras realizaban una tarea ciertamente peligrosa, con falta, además, de formación y de información, por parte de quienes estaban obligados, a los trabajadores para el manejo de la plataforma, según establece el art. 19 de la LPRL. Asimismo, el manual de instrucciones de la plataforma indicaba que "el montaje de la plataforma y de los tramos de mástil debe efectuarse por personal competente" y que "la maniobra de andamio se consiente exclusivamente a personal propio y expresamente instruido para ello", debiendo, además, efectuarse el montaje, uso y desmontaje "bajo directo control del responsable de la obra, quien debe asegurarse que dichas operaciones vengan ejecutadas en condiciones de seguridad". Por todo ello, el inspector de Trabajo especificó como causas del accidente, entre otras, la falta de conocimientos y formación de las víctimas para realizar el desmontaje del andamio, así como la falta de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 84 supervisión de dicha tarea por una persona cualificada. Cabe señalar que el art. 19.1 de la LPRL, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar que cada trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, cualquiera que sea la modalidad o duración de ésta, así como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías o cambios en los equipos de trabajo". Resulta bastante claro que todo ello no ha sido cumplido, siendo ésta la causa constitutiva del delito, no resultando culpa exclusiva de las víctimas, o, al menos, concurrencia de su propia imprudencia en la producción del accidente mortal, como así se reflejó en los recursos formulados de contrario, la ingestión de estupefacientes, puesto que, si cierto es que los fallecidos consumieron en algún momento indeterminado anterior a su muerte cannabis y cocaína esnifada, respectivamente, no puede afirmarse con una mínima certeza que en el momento de ocurrir los hechos estuvieran incapacitados para realizar su trabajo a causa de intoxicación por dichas sustancias, por lo que no es posible afirmar que las víctimas del accidente contribuyeron con su propia conducta al resultado mortal. A modo de conclusión, en cuanto a los sujetos responsables en orden penal, como así se indica en sentencia del Tribunal Supremo Penal de fecha 12 de noviembre de 1998, es el incumplimiento de las normas "de cuidado", expresamente establecidas en la legislación, lo que hace nacer esta responsabilidad. Si bien podrá tratarse de incumplimiento directo, o de incumplimiento de los deberes de vigilancia y supervisión que tienen por objeto, precisamente, lograr que todos los sujetos implicados sigan las reglas o indicaciones correspondientes. Así, la posibilidad de criminalización quedará reducida a quienes son gerentes de la seguridad dentro de la empresa, esto es, a quienes tengan que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad y salud laboral, con independencia de que, como establece la jurisprudencia, no cabe exigir a quien ocupe una posición de gerente que hubiera realizado personalmente todas las operaciones necesarias para el cumplimiento del deber, lo mismo que quien actúa como máximo responsable de velar en todo caso por el cumplimiento de las normas de seguridad aplicables, según sentencia del Tribunal Supremo Penal de fecha 26 de marzo de 1994, debiendo hacerse la atribución de responsabilidad penal tras una detallada disección de los hechos delictivos, así como en averiguación del origen más inmediato de los mismos y del grado de intervención de cada una de esas personas en su comisión. Para finalizar, en cuanto al fallo de la sentencia, resultando la conducta relevante jurídicamente la de ordenar a esos trabajadores subir a la plataforma sin asegurarse que tenían capacitación suficiente para RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 85 realizar la tarea encomendada (que, a la vista está, entrañaba un alto riesgo), sin haberles dado unas mínimas instrucciones y sin que una persona cualificada supervisara la realización del desmontaje, careciendo de formación e información necesaria, es por lo que se declara responsables en concepto de homicidio imprudente en concurso con un delito contra la seguridad de los trabajadores, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a los sujetos declarados responsables, habida cuenta de su autoría en los delitos juzgados por su participación en los hechos y su competencia específica en materia de seguridad, con pena de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sus respectivas profesiones, así como a indemnizar de forma solidaria y a partes iguales por el accidente mortal ocurrido. 2.2 DELITOS RELATIVOS A LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Los delitos por el incumplimiento de las normas administrativas sobre la utilización del suelo se regulan en el Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en el titulo XVI. De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, en su capítulo I. De los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo. Este tipo de delitos se dividen en dos: - Construcción no autorizada en, en suelos destinados a otros fines. En el artículo 319.1 del Código Penal dice:” 1. Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.” Como construcción no autorizada entendemos tanto la construcción realizada sin haberse solicitada la correspondiente autorización, como cuando se ha solicitado y ha sido denegada. Las penas por estos delitos van de 3 meses a 3 años de prisión, multa de 12 a 24 meses y de 6 meses a 3 años de inhabilitación para el ejercicio profesional. - Edificación no autorizada en suelo no urbanizable. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 86 En el artículo 319.2 del Código Penal dice: “Se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para la profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable”. Este artículo nos quiere decir que los principales intervinientes del proceso constructivo que realicen una construcción en suelo no urbanizable serán penados. El Arquitecto técnico funcionario podrá incurrir concretamente en el artículo 320 del Código Penal al decirnos: “1. La autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes, o que con motivo de inspecciones haya silenciado la infracción de dichas normas o que haya omitido la realización de inspecciones de carácter obligatorio será castigado con la pena establecida en el artículo 404 de este Código y, además, con la de prisión de un año y seis meses a cuatro años y la de multa de doce a veinticuatro meses. 2. Con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de la aprobación de los instrumentos de planeamiento, los proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de las licencias a que se refiere el apartado anterior, a sabiendas de su injusticia.” En este caso, la acción está constituida por el hecho de emitir un informe a favor de un proyecto de edificación o proclive a la concesión de una licencia, con conocimiento de que se contraviene la normativa urbanística en vigor. 2.3 DELITOS SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO HISTÓRICO El Patrimonio histórico es definido por GONZÁLEZ RUS 44 , como “el conjunto de bienes que tiene en común poseer valor cultural objetivo”. El Código Penal de 1995 introduce por primera vez en la historia de la codificación española un capítulo independiente dedicado a los delitos relativos al patrimonio histórico. Capítulo que lleva por rúbrica de 44 GONZÁLEZ RUS. J.J: Punto de partida de la protección penal del patrimonio histórico, cultural y artístico” 1995. Pág. 32 – También en García Gallego Carlos en Responsabilidades de los técnicos en las obras. 2003. Pag.219. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 87 “los delitos sobre el patrimonio histórico" y se inserta en el Título de "los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente" (Capítulo II del Título XVI del Libro II). Esto no quiere decir que el patrimonio histórico careciese de toda protección en el Código Penal anterior. Se protegía ya, mediante el artículo 46 de la Constitución Española 45 . Es cierto que la Constitución no predetermina la forma en que la ley penal deberá sancionar los ataques contra el patrimonio histórico, cultural y artístico. La principal razón de la existencia del inciso final del artículo 46 Constitución Española debe buscarse en el expolio sufrido por esta forma especial de patrimonio experimentado desde la guerra civil hasta nuestros días. Como mera referencia, la protección administrativa de este patrimonio especial es competencia de las Comunidades Autónomas la protección de sus propios patrimonios monumentales (materia encomendada genéricamente en el artículo 148.1.16ª CE). Con aplicación general, se dictó la Ley 16/85 del Patrimonio Histórico Español (LPHE), en desarrollo de las competencias encomendadas en el artículo 149.1 y 2 al Estado. Dicha norma, además de definir los elementos que lo comportan, asigna distintos niveles de protección (bien declarado de interés, catalogado, etc.) y establece en su artículo 76 unas sanciones administrativas a determinados hechos "salvo que sean constitutivos de delito". La forma dolosa e imprudente de daños se castiga en los artículos 323 46 y 324 47 Código Penal. 45 Art. 46 de la Constitución Española dice: “los poderes públicos garantizaran la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquier que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionara los atentados contra el patrimonio”. 46 Art. 323 del Código Penal:” la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos. En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado”. 47 Art. 323 del Código Penal:” el que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a cincuenta mil pesetas, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a dieciocho meses, atendiendo a la importancia de los mismos”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 88 - Bienes jurídicos protegidos. Puede hablarse en este supuesto de un único bien jurídico protegido a pesar de su ubicación. En efecto, propiedad privada y patrimonio histórico o cultural común son compatibles y se presentarán conjuntamente en un mismo bien con carácter general. - Conducta típica y objeto. La conducta definida en este tipo consiste en causar daños, resultando la redacción concorde con la fijada en los artículos 263 y siguientes del Código Penal. Por lo que se refiere al objeto de este delito, caben las siguientes precisiones: a) Integración de la norma. Como puede apreciarse de la lectura de los artículos 323 y 324 el objeto del delito debe reunir unas características particulares. Uno de los principales problemas interpretativos que presenta consiste en si la historicidad debe apreciarse considerando la normativa administrativa y reducir la aplicación de los tipos a la alteración de los bienes que se encuentren catalogados o declarados bienes de interés cultural por una Administración o, por el contrario, valorar esta característica en cada caso por los tribunales penales. Para resolver este problema la doctrina emanada sobre la materia ha entendido que las clasificaciones administrativas no pueden ser vinculantes para los tribunales penales y ello en atención a las siguientes razones: - La definición del artículo 1.2 LPHE es más amplia que la de los bienes contenidos como especialmente protegidos por la norma penal. Dicho precepto establece que integran el patrimonio histórico español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico. También forman parte del mismo el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico. - La normativa administrativa es más rigurosa en la definición de los campos de protección que la norma penal, especialmente en la definición de los bienes de interés cultural referido a los bienes inmuebles, no deduciéndose que el artículo 46 CE establezca tal conexión y rigor. A mayor abundamiento, RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 89 la declaración como bienes de interés cultural y el inventario de bienes muebles los refiere el artículo 1.3 LPHE tan sólo a los bienes más relevantes. - Se trata, en el decir de la STS de 6 de junio de 1988, de unas categorías administrativas muy amplias en la LPHE, difícilmente conciliables con la precisión exigida por la norma penal, dejándose, por otro lado, fuera a aquellos bienes que reúnan las características de este patrimonio y que merezcan especial protección conforme a la constitucional determinación. Así es que si la citada STS de 6 de junio de 1988 se refería razonadamente al supuesto de bienes no inventariados, catalogados o declarados de interés cultural, lo que puede deberse a una inactividad del propietario, a una actividad no recompensada con la declaración administrativa (se interesa la declaración de un inmueble como objeto de interés cultural y se desestima por insuficiencias presupuestarias y no se incluye en inventario) o a una catalogación indebida (se incluye en el inventario una obra que objetivamente no lo merece). Y es que la remisión a la consideración administrativa plantea problemas de rigidez y dependencia de una norma ajena a la penal. La jurisprudencia relativa a las agravaciones específicas del precedente referidas a bienes que integren el patrimonio histórico y semejante a las del ahora vigente ha considerado que no debe acudirse a la declaración administrativa, debiendo apreciarse esas notas en atención a la notoriedad y común sentir, apreciado en cada caso. Con esta fórmula se ha esquivado la integración de la norma penal con otras de diferentes sectores de nuestro ordenamiento, afirmándose de esta manera la integridad del derecho penal. Por su parte, PÉREZ ALONSO parece orientarse sobre esta base al establecimiento de criterios generales objetivos e indiciarios, tales como la declaración como bien de interés cultural, el inventario de los bienes, los bienes con más de cien años de antigüedad, los bienes enumerados en los planes nacionales de información sobre el patrimonio histórico español, los bienes del patrimonio arqueológico o etnográfico (monumental o bibliográfico, así como los bienes custodiados en archivos bibliotecas y museos de titularidad estatal. Sin duda con ello se logra una mayor seguridad jurídica que la casuística atendida por la jurisprudencia en sus resoluciones. Junto al aspecto propiamente histórico se añaden otras notas. Recordemos, su valor puede ser histórico, artístico, científico, cultural o monumental. A la vista la ubicación del precepto, debe atenderse a la historicidad como nota de contacto de estos con el histórico. De este modo, un bien de valor científico, RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 96 redacción del artículo 319.1 que dice que “se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección, y que supone otra forma más de protección de este patrimonio”. Lo mismo que sucede en este delito, debe acudirse a una norma administrativa que define qué suelos constituyen cada una de las categorías expresadas en el tipo penal. - Relación con el artículo 323. Desde cualquier punto de vista, el derribo y la grave alteración que suponen la conducta del artículo 321 Código Penal suponen una forma especial de causar daños del artículo 323 Código Penal. Además, se trata de delitos que se contienen en el mismo capítulo del Código Penal, que comparten el mismo bien jurídico protegido, y que deben dar lugar a una indemnización en favor de los propietarios de los bienes. En suma, el delito del artículo 321 contiene dos especialidades respecto del 323, esto es, la forma comisiva, y el objeto. Por consiguiente, el artículo 323 será de aplicación subsidiaria del 321 en algunos supuestos como el error del sujeto pasivo respecto de la categoría del bien afectado. - Antijuridicidad. No cabe afirmar, a la vista del artículo 322, que la autorización administrativa pueda servir de causa de exclusión de la antijuridicidad. Dicho sea con otras palabras, que la autorización administrativa de derribo no exime de pena al autor del mismo. En otro orden de ideas, son de aplicación a este precepto las notas comentadas en el estudio del artículo 323 respecto de los desperfectos ocasionados en el curso de una restauración. - Conducta comisiva. Como ya queda dicho, la conducta consiste en derribar o alterar gravemente un edificio, lo que parece que habrá que determinarse en cada caso. Así planteado, parece idéntico al supuesto de hecho de la sanción administrativa establecida en el artículo 76.1.g) LPHE que se refiere al derribo, desplazamiento o remoción ilegales de cualquier inmueble afectado por un expediente de declaración de interés cultural. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 97 Por lo demás, se trata de una conducta que se concibe en su forma comisiva teniendo difícil encaje la forma omisiva de realización delictiva considerando la redacción del artículo 11 Código Penal. Caben, sin embargo, determinados supuestos a la vista de la letra a) de este último precepto cuando prescribe que se equipara la omisión a la acción cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. En este caso la desidia de la Administración en dotar de mecanismos de protección no parece encajar, y lo digo no sin dudas, en la modalidad omisiva de comisión. Cuestión aparte es la letra b) del artículo 11, cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Así, en algunos casos, en los que el titular del bien elimina soportes o trastoca los cimientos de todo o parte, para, con su conducta posterior omisiva, no remediar un posible derribo, permiten por esta vía ser incluidos en la conducta típica. En último término, no parecen posibles las formas imperfectas de ejecución. - Elemento subjetivo. Se trata de un delito necesariamente doloso a la vista del artículo 12 Código Penal, y es que el artículo 324 se remite a una conducta más amplia y con un bien más genéricamente definido. Sólo en la medida en que esta conducta tiene también encaje en la del artículo 324 (en cuanto a medio comisivo y a objeto del delito) puede afirmarse una comisión imprudente, lo que se debe a esta combinación de figuras aparentemente heterogéneas. En este delito el dolo debe abarcar la acción y la categoría del objeto, aspecto que planteará problemas en los caso de error en cuanto a la concreta consideración legal o administrativa del bien. Insisto, en este caso, y por cuanto que esta categoría se predica de los bienes más relevantes, cabría la aplicación subsidiaria del artículo 323 Código Penal. - Penalidad. El artículo 321 castiga con las penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses y en todo caso, inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años, lo que no deja de ser llamativo a la vista de las penas del artículo 323, a saber, prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. Dejando de lado la inhabilitación especial no deja ser sorprendente que el tope mínimo de la pena de prisión sea más leve en el delito más general RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 98 - Responsabilidad civil. Lo mismo que sucede con el artículo 323, se prevén para este delito las mismas medidas reparatorias. Por otro lado, y por cuanto que es admisible propiedad particular sobre estos bienes cabe declaración de responsabilidad civil en la sentencia condenatoria. Dice el artículo 322 dice que: “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos será castigado además de con la pena establecida en el artículo 404 de este Código con la de prisión de seis meses a dos años o la de multa de doce a veinticuatro meses”. En su segundo apartado añade el precepto que “con las mismas penas se castigará a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia”. Se trata de un delito especial de prevaricación y se dirige a la protección de unas normas de derecho necesario que deben ser cumplidas, evitando que se concedan licencias de derribo de bienes declarados de interés cultural. A) El sujeto activo es, en cualquier caso, la autoridad o funcionario público, para lo que hay que acudir al art. 24 Código Penal. La dicción del tipo convierte a este delito en un delito especial, y obliga a acudir al artículo 24 para alcanzar una correcta integración. A pesar de esta remisión, en apariencia sencilla, existen determinados supuestos complejos que es preciso resolver. Estos casos son los que siguen: - Empleados de entidades privadas al servicio de la Administración, o en ejercicio de una concesión administrativa. Su inclusión en el tipo penal como sujetos activos no parece posible en aplicación del principio de legalidad penal, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar. - Asesores de la Administración que informan a favor de la realización la conducta típica. Aunque se trata de un delito especial, nada parece oponerse a que esta clase de personas puedan encajar en los conceptos de inducción o cooperación necesaria del artículo 28 Código Penal. B) Conductas típicas a) Informar, a sabiendas, favorablemente proyectos de derribo o alteración de edificios singularmente protegidos. Pueden plantearse supuestos conflictivos en los casos, ya comentados en otros puntos, de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 99 restauraciones que suponen la entrada de elementos nuevos que se producen previos informes de diferentes administraciones, y que sólo en los casos más graves pueden afectar al bien jurídico protegido. Al margen de esta protección penal, la LPHE sancionaba administrativamente conductas incardinables en este supuesto como infracción grave en el artículo 76.1.e) por infracción de los deberes que sobre la conservación de estos bienes se encomiendan particularmente en los artículos 16 (suspensión de las licencias de demolición), 37 (impedir derribo) y 39 consolidación de bienes de interés cultural) LPHE. No así la del artículo 25, prevista en la sanción administrativa que se refiere a la consolidación de bienes no declarados de interés cultural. En cualquiera de los casos, se trata con la sanción administrativa de castigar conductas omisivas, difícilmente conciliables con la redacción del precepto penal. b) Resolver o votar a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia, por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado. De esta lectura resultan excluidos aquellos que voten en contra o se abstengan, lo que no es sino una precisión en armonía con la responsabilidad de los intervinientes en los órganos colegiados conforme prescribe el artículo 27.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Se trata, en consecuencia, de conductas necesariamente activas, no incluyéndose la sanción para quienes, con motivo de sus inspecciones, hubieren silenciado la infracción de Leyes o disposiciones normativas de carácter general que las regulen, como hace el artículo 329. Aunque sin duda lo más aconsejable hubiera resultado la extensión de esta clase de responsabilidad al delito urbanístico y al delito contra el patrimonio histórico, la posibilidad de incriminación en este tipo penal de la conducta omisiva expuesta se ve francamente imposibilitada, en especial en el delito urbanístico. En cualquiera de los casos, debe tratarse de un acto materialmente antijurídico, aspecto que se desprende de la redacción a sabiendas de su injusticia. Esta dicción hace aplicables a este precepto las notas características del delito de prevaricación definidas por la jurisprudencia, cuando exige que deba tratarse de actuaciones claras terminantes o groseras (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1994 y 7 de febrero de 1997, entre otras). Una última nota es lo relativo a la imposibilidad de extensión al autor de este delito de las medidas previstas para la reparación previstas en el artículo 321 en su párrafo segundo. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 100 Este Capítulo V del título XVI contiene unas disposiciones comunes a todo este Título, contenidas en tres preceptos. Según el artículo 338 48 , se trata de un supuesto en que dicha afección se produce de un modo accesorio, pues en caso contrario nos encontraríamos ante un concurso real con un delito urbanístico o con un delito ecológico del artículo 330, que este precepto no parece excluir. Sería un contrasentido entender que quien dañare gravemente los elementos de un espacio natural protegido en el que, además se encuentra un bien del artículo 323, que resulta afectado, resulte condenado. Lo que sí excluye el precepto es su propia aplicación en los casos de concurso real. Por su parte, según el artículo 339, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar la adopción, a cargo del autor del hecho de medidas encaminadas a restaurar el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier otra medida cautelar necesaria para la protección de los bienes tutelados en este Título. Parece aplicable el segundo de los incisos, que autoriza, en cualquiera de las fases del proceso, la adopción de medidas cautelares de protección. Como sucede con las medidas de los artículos 321 y 323, se realizarán a cargo del autor del hecho, lo que sólo puede concretarse en la sentencia condenatoria. A esto puede añadirse una última cuestión, en este caso proveniente de la posibilidad de extensión a los autores de los delitos contenidos en los artículos 322 y 324 de medidas en cierto sentido reparatorias, pues los artículos 321 y 323 se refieren a la imposición a cargo del autor de medidas reparatorias. Estas medidas y las del artículo 338 no deben confundirse, y en sus resoluciones los Jueces y Tribunales deben ser cuidadosos, pues al amparo de éste, sólo pueden acordarse medidas cautelares relativas a la protección de estos bienes, y no restauradoras de los mismos. El último de los preceptos es el artículo 340 que establece que si el culpable de cualquiera de los hechos tipificados en este Título hubiera procedido voluntariamente a reparar el daño causado, los Jueces y Tribunales le impondrán la pena inferior en grado a las respectivamente previstas. El comentario de los preceptos que protegen el patrimonio histórico ubicado sistemáticamente al margen del Capítulo II del Título XVI requiere un recordatorio de los aspectos fundamentales expuestos con anterioridad, en particular, en la definición de los objetos de los delitos tipificados en los artículos 323 y 321 Código Penal. Así, al exponer el objeto del artículo 321 se indicó que el objeto se limitaba a los bienes de interés cultural. Pues bien, esta clase de bienes constituye el objeto de los delitos tipificados en los 48 artículo 338 del Código Penal:”cuando las conductas definidas en este Titulo afecten a algún espacio natural protegido, se impondrán las penas superiores en grado a las respectivamente previstas”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 101 artículos 319.1 (delito urbanístico) y 613.1 (delito con ocasión de un conflicto armado). En los restantes supuestos, referidos en los artículos 235.1 (hurto), 241.1 (robo), 250.5º (estafa), 252 (apropiación indebida), 432.2 (malversación) y 625.2 (falta de daños), se atenderá a lo comentado respecto del objeto del delito tipificado en el artículo 323 Código Penal. El artículo 321 del Código Penal dice: “los que derriben o alteren gravemente edificios singulares protegidos por su interés histórico, artístico o cultural o monumental serán castigados por penas de presión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, y en todo caso, inhabilitación especial de la profesión u oficio por tiempo de uno a cinco años...” Para este delito se exige la producción de un resultado físicamente perceptible y tiene carácter intencional y consecuentemente, no puede cometerse por imprudencia. 2.4 DELITOS POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS LABORALES La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales 49 , contempla al empresario, como el principal destinatario del deber especifico de seguridad e higiene en la organización de los trabajos de sus operarios. Así lo formula el Art. 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales al decirnos que constituye una obligación general del empresario la de “adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, la integridad y la salud de los trabajadores al servicio de su empresa”; sin embargo también puede imputarse a otras personas equiparadas al empresario por recibir o disponer disposiciones de mando, organización y control, este sería el caso de los Arquitectos Técnicos en las obras. 49 "La Ley de Prevención de Riesgos Laborales tiene por objeto la determinación del cuerpo de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección del trabajador. Esta protección del trabajador frente a los riesgos laborales exige una actuación en la empresa que desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas. Y, junto a ello, claro está, la información y la formación de los trabajadores dirigidas a un mejor conocimiento tanto del alcance real de los riesgos derivados del trabajo como de la forma de prevenirlos y evitarlos, de manera adaptada a las peculiaridades de cada centro de trabajo, a las características de las personas que en él desarrollan su prestación laboral y a la actividad concreta que realizan". RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 102 En el ámbito penal se trata de determinar quiénes son los sujetos responsables de ser considerados autores de un delito imprudente por incumplimiento de los deberes de cuidado exigidos para la seguridad en el trabajo. Los artículos 316 y 317 del Código Penal tipifican los delitos de peligro o riesgo, relacionados con la actividad de la construcción. Art. 316 dice: “Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forman que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”. Los requisitos que se exigen son pues los siguientes: 1. Que se infrinjan las normas de prevención de riesgos laborales. 2. Estar legalmente obligado a facilitar los medios de seguridad y salud adecuados. 3. Que exista un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Respecto al primer requisito, la norma fundamental en la materia es, sin duda, la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales. Siendo ésta la norma fundamental, habrá que tener en cuenta también, lógicamente, el resto de la normativa legal, reglamentaria o de carácter internacional que sea vinculante para los sujetos de la actividad laboral. La Exposición de Motivos de la Ley 31/95 nos dice que “en la misma se configura el marco general en el que habrán de desarrollarse las distintas acciones preventivas, en coherencia con las decisiones de la Unión Europea que ha expresado su ambición de mejorar progresivamente las condiciones de trabajo...” ...“ la presente ley tiene por objetivo la determinación del cuerpo básico de garantías y responsabilidades preciso para establecer un adecuado nivel de protección de la salud de los trabajadores frente a los riesgos derivados de las condiciones de trabajo y ello en el marco de una política coherente, coordinada y eficaz de prevención de los riesgos laborales... se configura como una referencia legal mínima estableciendo un marco legal a partir del cual las normas reglamentarias irán fijando y concretando los aspectos más técnicos de las medidas preventivas.” Podemos criticar de la Ley 31/1995 el hecho de que es una norma que prácticamente sólo impone obligaciones a los empresarios, a los trabajadores muy pocas. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 103 La finalidad que persigue esta norma, en cuanto lograr que el trabajo se desarrolle en unas condiciones óptimas de seguridad y salud, se podría conseguir de mejor forma estableciendo un conjunto de derechos-deberes en la materia, que afectara de forma más directa al conjunto básico que interactúa en este campo, que es el binomio empresarios-trabajadores. En lo que se refiere al segundo requisito que hemos mencionado del artículo 316, esto es, el estar obligado a proporcionar los medios necesarios, habrá que estar a lo dispuesto en las normas concretas para determinar quién es ese sujeto obligado, pero sin duda, el principal obligado a ello es el empresario. Podemos definir al empresario como “persona física o jurídica que en virtud de un contrato de trabajo recibe la prestación laboral del trabajador, haciendo suyos los frutos del trabajo prestado y obligándose a remunerar dicha actividad.” En esta definición podemos ver que el empresario puede ser tanto una persona física como jurídica; se plantea aquí el problema de quién va a ser el responsable cuando se trate de una persona jurídica, ya que el principio de personalidad de la pena es uno de los que inspiran nuestro derecho penal. Respecto al tercer requisito, esto es, el grave peligro para la vida, salud o integridad de los trabajadores, estamos ante un delito de peligro concreto donde no se requiere que se produzca un resultado lesivo, pero sí que exista un peligro y riesgo real de que éste se produzca. De acuerdo con esto, podemos llegar a la conclusión de que no toda omisión de medidas de seguridad en el trabajo va a llevar aparejada responsabilidad penal, sino que tal omisión debe ser de medidas que realmente impliquen un efectivo riesgo para el trabajador. A pesar de tratarse de un tipo de peligro, lo cierto es que en la práctica los delitos contra los derechos de los trabajadores, en su vertiente de la seguridad en el trabajo, pocas veces se aplican si no se ha producido un determinado resultado lesivo para uno o varios trabajadores. De esta manera el derecho penal está actuando sólo a posteriori. El tema concursal fundamental en este tipo de delitos es el relativo a que se produzca un resultado lesivo como consecuencia de haberse infringido las normas de seguridad y salud de los trabajadores. En estos casos lo que hay que hacer es acudir al artículo 8 del Código Penal, es decir, acudir al concurso de leyes o de normas, lo que nos llevará a la conclusión de que el resultado lesivo absorberá la infracción de las normas de prevención de riesgos en el trabajo. Así, en el caso de que por la caída de un trabajador éste RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 104 fallezca o sufra lesiones constitutivas de delito, acudiremos a los artículos 142 o 152 del Código Penal (homicidio imprudente y lesiones imprudentes respectivamente) y no aplicaremos el delito contra los derechos de los trabajadores. Ahora bien, es muy importante tener en cuenta, que la posición del Tribunal Supremo es clara en entender que, en el caso de que además del trabajador que sufra un accidente laboral existan otros trabajadores que, aún no sufriendo accidente alguno, si estuviesen en la misma situación de riesgo, habrá que apreciar un concurso ideal entre un delito contra la seguridad de los trabajadores y la figura delictiva que corresponda por el accidente que ha tenido lugar. Artículo 317 dice: “Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado”. Es decir, en este caso, la pena a imponer irá de 3 a 6 meses de prisión y de 3 a 6 meses de multa. Respecto de este tipo habrá que tener en cuenta toda la doctrina elaborada por nuestro Tribunal Supremo respecto de la anteriormente denominada como imprudencia temeraria, partiendo de que la misma debe consistir en la omisión de los más elementales deberes de cuidado. Si la imprudencia es leve, entonces no podremos hablar de delito contra la seguridad de los trabajadores aunque sí podría existir infracción penal si se causa un resultado lesivo. (Falta de lesiones o de homicidio imprudente). Evidentemente no se puede dar una regla general, válida perfectamente para todos los supuestos, para distinguir el tipo doloso y el imprudente; habrá que estar al caso concreto, pero si es importante tener en cuenta como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Julio de 2000 (1355/2000), que “el dolo tendrá lugar en aquellos casos en que hay un incumplimiento consciente de las obligaciones en materia de riesgos laborales, pero como es lógico no hay una intención lesiva para con los trabajadores: se trata de que por razones económicas, prácticas o de cualquier otro tipo, el empresario u otro responsable decide voluntariamente no adoptar todas las medidas que sabe que deben tomarse en relación con la prevención de la seguridad y salud de los trabajadores”. El tipo imprudente del artículo 317 se aplicará a aquellos casos en los que el empresario no tiene intención de incumplir, pero lo hace: por ejemplo, se elabora un plan de seguridad que luego resulta incompleto o defectuoso, se omiten involuntariamente medidas de seguridad por desconocimiento… RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 105 En Sentencia del Tribunal Supremo, de 5 de septiembre de 2001, se califica como imprudencia grave del arquitecto técnico el hecho de que un trabajador se precipitase al vacío desde una segunda planta como consecuencia de un hueco que existía en la escalera sin la debida protección, y ello porque la labor del arquitecto técnico no es sólo elaborar el plan de seguridad sino también velar por su aplicación. En sentencia de 29 de julio de 2002, el Tribunal Supremo, señala que “el elemento normativo del tipo permite calificar el delito como tipo penal en blanco de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendiendo que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque ésta exige, en adecuado nexo de causalidad, que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave su vida, salud o integridad física, la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Al recurrente en cuanto gerente de la empresa le concernía directamente facilitar unas condiciones laborales sin riesgo para sus trabajadores... y constando falta de medidas de seguridad en la cinta transportadora capaces de evitar un siniestro como el ocurrido, habrá de concluirse, dado la gravedad de la norma de seguridad omitida, que es autor del delito del artículo 316 del Código Penal”. No debe identificarse la imprudencia con la infracción o incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, ya que el hecho de la infracción no supone necesariamente que haya habido una conducta negligente o imprudente. Como hemos dicho anteriormente pueden ser varios los sujetos responsables por incumplimiento de los deberes de cuidado exigidos para la seguridad en el trabajo, analizaremos dichos sujetos observando el desempeño de sus funciones. Partiendo del carácter eminentemente casuístico de la materia, sí podemos señalar unas reglas generales que pueden ser de utilidad para determinar las personas responsables en este tipo de delitos. El Empresario: En principio, como ya hemos visto, según establecen las normas laborales y de riesgos en el trabajo, es el empresario el obligado principal en cuanto a la adopción de las medidas de seguridad y en cuanto a poner a disposición de los trabajadores los medios necesarios para desempeñar el trabajo en las debidas condiciones de seguridad e higiene. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 112 - Responsable directo de elaborar un informe final de obra con las desviaciones y hechos más relevantes así como los ratios de eficiencia y los tiempos de los capítulos más significativos con objeto de poder dar feed-back 50 al Departamento de Estudios y Proyectos. Arquitecto superior director de la obra: Este tipo de arquitectos no están exentos de responsabilidad por el hecho de que haya personas como son los aparejadores o los arquitectos técnicos que tienen ya encomendadas las funciones específicas de velar por la seguridad de la obra. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada en el sentido de que ”la encomienda expresa de funciones de velar por la seguridad a los aparejadores y arquitectos técnicos no exime de responsabilidad al arquitecto superior que dirige la ejecución de la obra, el cual está en contacto con la misma, aunque sea cada 15 o 20 días y debe conocer las medidas de seguridad que existen, y además tiene capacidad para ordenar la paralización de la obra en caso de incumplimiento de las medidas de seguridad”. (Sentencias de 3 de julio de 1991, de 5 de julio de 1991, de 26 de octubre de 1993, de 18 de enero de 1995, o de 26 de marzo de 1999). Es conveniente tener en cuenta, en aquellos casos en los que el arquitecto pretenda eximirse de responsabilidad alegando que había dado las pertinentes órdenes en materia de seguridad laboral que constan en el libro de órdenes, que siempre, en cada página del mismo, debe constar al pie la fórmula “enterado” rellenada por el jefe o encargado de la obra (artículo 4.2 de la Ordenanza de 9 de Junio de 1971). Si no consta dicha fórmula no se puede entender cumplida la norma por parte del arquitecto (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1992). Destacar asimismo, que puede ocurrir que un arquitecto superior intervenga tan sólo para planificar la ejecución de la obra y después se desvincule de la misma. En estos casos, si ese arquitecto ha cumplido con todas sus obligaciones de previsión y de planificación en materia de seguridad laboral, entonces no se le podrá exigir responsabilidad. 50 Devolver información RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 113 Arquitectos técnicos y aparejadores: La normativa respecto de las atribuciones profesionales de los aparejadores y arquitectos técnicos (Decretos de 1971 y 1935) impone a aquellos, en lo que aquí nos interesa, las siguientes obligaciones: ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones cuidando de su control práctico con arreglo a las normas de la buena construcción, asimismo deberán controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo. No pueden tampoco los aparejadores y arquitectos técnicos pretender eximirse de responsabilidad por ya haber dado las oportunas órdenes, alegando que una vez que las dan la responsabilidad se transfiere al encargado de ejecutarlas (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1990). Nuestro Alto Tribunal, en Sentencia de 26 de septiembre de 2001, rechaza los argumentos esgrimidos por el arquitecto técnico a favor de su no responsabilidad en el sentido de que carecía de la condición de empresario, indicando que por ser sólo un cooperador técnico de la empresa le había sido indebidamente aplicado el tipo. El Tribunal Supremo razona que en estos delitos no se exige que el sujeto activo ostente la condición de empresario, sino que esté legalmente obligado a facilitar los medios de seguridad, y en el presente caso el arquitecto técnico lo estaba (a mayor abundamiento Sentencias de 10 de abril de 2001 o de 12 de noviembre de 1998). El arquitecto técnico (Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 27 de mayo de 2005), ha de estar a pie de obra, obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque aunque no empresario, sólo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario. La Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 4 de julio de 2000, contempla un caso en el que un trabajador se precipitó al vacío desde un andamio. En ese supuesto, según constaba en el acta de inspección, el andamio carecía de barandillas y plataformas adecuadas. En esta Sentencia, se pone de manifiesto que el Decreto 265/1971, de 19 de febrero, establece como atribuciones de los arquitectos técnicos: controlar los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre seguridad en el trabajo. Tales obligaciones, si bien de manera leve, fueron incumplidas: no se RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 114 reprocha al arquitecto técnico que el trabajador no llevase abrochado el cinturón de seguridad, sino el permitir, tolerar, consentir, o no detectar que el andamio utilizado no cumplía las medidas de seguridad y para ello es irrelevante el volumen de la obra o que el trabajo en cuestión no fuese de los más peligrosos. De todos modos, en este caso no se condenó por delito, sino por falta de lesiones por imprudencia leve. Los servicios de prevención. Existen determinados sujetos u organismos en el seno de una empresa que, ostentando funciones en materia de seguridad laboral, no poseen facultades decisorias como las del empresario y el resto de sujetos que hemos examinado. Nos estamos refiriendo a los servicios de prevención, los delegados de prevención y el comité de seguridad y de salud. En cuanto a los servicios de prevención, el artículo 30 de la Ley 31/1995, señala que el empresario deberá constituir el mismo, siendo sus funciones, según el artículo 31: Garantizar la adecuada protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores y a sus representantes y a los órganos de representación especializados. Los servicios de prevención deberán estar en condiciones de proporcionar a la empresa el asesoramiento y apoyo que precise en función de los tipos de riesgo en ella existentes y en lo referente a: • El diseño, implantación y aplicación de un plan de prevención de riesgos que permita la integración de la prevención en la empresa. • La evaluación de los factores de riesgo que puedan afectar a la seguridad y la salud de los trabajadores en los términos previstos en el artículo 16 de esta Ley. • La planificación de la actividad preventiva y la determinación de las prioridades en la adopción de las medidas preventivas y la vigilancia de su eficacia. • La información y formación de los trabajadores. • La prestación de los primeros auxilios y planes de emergencia. • La vigilancia de la salud de los trabajadores en relación con los riesgos derivados del trabajo. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 115 En lo que se refiere a los delegados de prevención, el artículo 35 de la Ley 31/95 los configura como representantes de los trabajadores con funciones específicas en materia de prevención de riesgos laborales. Sus funciones, según el artículo 36, son: • Colaborar con la dirección de la empresa en la mejora de la acción preventiva. • Promover y fomentar la cooperación de los trabajadores en la ejecución de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. • Ser consultados por el empresario, con carácter previo a su ejecución, acerca de las decisiones a que se refiere el artículo 33 de la presente Ley • Ejercer una labor de vigilancia y control sobre el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Al Comité de Seguridad y Salud se refieren los artículos 38 y 39 de la Ley, configurándolo como un órgano paritario y colegiado de participación destinado a la consulta regular y periódica de las actuaciones de la empresa en materia de riesgos laborales. Sus funciones son: • Participar en la elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de prevención de riesgos en la empresa. • Promover iniciativas sobre métodos y procedimientos para la efectiva prevención de los riesgos, proponiendo a la empresa la mejora de las condiciones o la corrección de las deficiencias existentes. La opinión mayoritaria en la doctrina, viene entendiendo que estos órganos de la empresa, en cuanto que sus funciones básicas son de asesoramiento y de supervisión, carecen de potestad decisoria y por ello no podrían ser sujeto activo del delito que estamos estudiando. La jurisprudencia ha venido valorando la actuación culposa de la víctima planteando diversas soluciones; a. La concurrencia de la culpa de la víctima no exonera, sino excepcionalmente, de la responsabilidad criminal al sujeto activo de la infracción culposa. b. Cuando la influencia o incidencia de la conducta del sujeto pasivo haya contribuido poderosamente a la producción o desencadenamiento del resultado, la intensidad de la culpa del RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 116 agente se difumina o debilita, pudiendo los órganos judiciales hacerla descender en la escala imprudente. c. Que la culpa coadyuvante debe suponer también una disminución del quantum de la indemnización. d. Excepcionalmente, la culpa del ofendido puede ser de tal magnitud o intensidad que, disminuyendo la del agente, la eclipse, absorba o desvanezca quedando el agente exonerado de toda responsabilidad. El hecho de que el trabajador incida en la producción de un siniestro no va a eximir de responsabilidad al empresario aunque, sin duda, debe valorarse para modular dicha responsabilidad. Eso sí, si se produce un siniestro como consecuencia exclusiva de la actuación imprudente del trabajador, sin que el empresario haya podido hacer absolutamente nada para impedirlo, entonces no se puede entender cometida una infracción penal. Como señala la Audiencia Provincial de A Coruña, en Sentencia de 1 de diciembre de 2000, no se puede exonerar la obligación del empresario hasta el punto de exigirle que disponga de personal para que supervise, minuto a minuto, cada uno de los actos concretos que realiza un trabajador para ver si cumple escrupulosamente todas las medidas de seguridad. El trabajador también está obligado a cumplir las normas de seguridad. De todos modos, en principio, debe quedar claro que la culpa del trabajador no exonera al empresario de sus obligaciones y de sus responsabilidades. La Audiencia Provincial de Albacete, en Sentencia de 23 de mayo de 2005, se plantea un supuesto en el que el recurrente alegaba que la causa del accidente fue la conducta del propio trabajador que se colocó de forma incorrecta para desempeñar su trabajo. Argumenta la Audiencia: “El argumento, ciertamente sutil, no puede compartirse; y no puede hacerse, como señala certeramente el Ministerio Fiscal en su informe, por cuanto con independencia de esa inicial incorrecta maniobra del trabajador que recoge la Sentencia impugnada el resultado de autos no se hubiera nunca producido si se hubiera dotado a las instalaciones y maquinaria de las medidas de protecciones legales y se hubiere dotado a los trabajadores de los medios necesarios. En concreto la acción delictiva surge porque: A) debiendo haber resguardos suficientes para impedir el acceso a los elementos móviles del equipo de trabajo no lo había y B) porque debiendo dotarse a los trabajadores para su trabajo de calzado de seguridad antideslizante no se les dotó. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 117 Esas faltas de resguardos y calzados fueron los que posibilitaron, por desplazamiento del pie, la introducción del mismo por el hueco existente, alcanzando los elementos móviles que ocasionaron al trabajador sus importantes lesiones. Las consecuencias no son sino la causa directa de las omisiones descritas, que evidentemente constituyen las conductas penales descritas. En consecuencia procede la íntegra confirmación de la Sentencia impugnada.” En un caso contemplado por la Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 20 de abril de 2002, se considera que debe reputarse falta y no delito la actuación del empresario en relación con unos trabajadores que tenían a su plena disponibilidad cinturones de seguridad y ellos decidieron no anclarlos. En el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Granada, en Sentencia 22 de marzo de 2002, valora la concurrencia de culpas entre el empresario y el trabajador para reputar falta y no delito los hechos ocurridos. La culpa del trabajador puede llegar a tal extremo de eximir de toda responsabilidad al empresario, esto ocurrió, por ejemplo, en un caso contemplado por la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 11 de Julio de 2003, ya que el empresario había cumplido escrupulosamente todas las normas y había adoptado todas las medidas pertinentes ocurriendo un accidente exclusivamente por la mala manipulación de una máquina por un trabajador que estaba perfectamente informado y equipado para el uso de la misma. Otras consideraciones sobre la delimitación subjetiva: Para realizar esta delimitación de responsabilidad en estos tipos delictivos, son sin duda de gran utilidad las actas levantadas por la Inspección de Trabajo. La Instrucción 1/01 de la Fiscalía General del Estado, prevé que la Inspección de Trabajo deberá remitir al Ministerio Fiscal las actuaciones que lleven aparejada una propuesta de sanción por infracción muy grave para que el Fiscal pueda evaluar la posible existencia de responsabilidad penal. Establece también esta Instrucción que, salvo aquellos casos en los que sea evidente que no ha habido ningún tipo de negligencia, todas las muertes o lesiones relacionadas con la actividad laboral deberán llevar a la incoación de diligencias previas para la correcta investigación y tipificación de los hechos, aunque finalmente todo termine en un juicio de faltas. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 118 Estamos ante delitos donde frecuentemente existen varios imputados, en ocasiones incluso en gran número, teniendo en cuenta la habitual práctica empresarial de realizar subcontratas para la ejecución de trabajos concretos. En algunos casos puede ocurrir incluso que una empresa subcontrate a otra sin que lo sepa la promotora principal; este desconocimiento no puede relevar de responsabilidad a dicha promotora ya que sigue estando obligada a velar por el efectivo cumplimiento de las medidas de seguridad. Destacar finalmente, que en la práctica lo más frecuente es que todos los imputados vayan acusados y, en su caso, sean condenados, todos por un mismo delito (ya sea del 316 o del 317), lo cual puede ser correcto en muchos casos, pero entiendo que no debe existir inconveniente en ir más allá en la delimitación de responsabilidad subjetiva en estos delitos, pudiendo ser condenados, por unos mismos hechos, unas personas por el delito doloso del artículo 316 y otras por el imprudente del 317. Por ejemplo, entiendo que no será la misma la responsabilidad del empresariopromotor que elabora un plan de seguridad y nombra un encargado de velar por éste, desentendiéndose (que sí será responsable por imprudencia), que ese encargado, que estando a pie de obra y siendo consciente de los incumplimientos, nada hace para evitarlos (que debe ser responsable por dolo). De todos modos, no faltarán posturas contrarias por entender la imposibilidad de establecer un doble título de imputación (doloso-imprudente), por unos mismos hechos. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 119 3. LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA La responsabilidad administrativa en términos generales es una responsabilidad de naturaleza pública, en cuanto se desenvuelve en el contexto de la relación entre los particulares y los poderes públicos; es exigible por la administración pública en caso de infracción por parte de un sujeto privado o que actúa en el ámbito privado. A la Responsabilidad Administrativa le son aplicables los principios básicos del derecho punitivo. En consecuencia los principios básicos a tener en cuenta en están responsabilidad serian los siguientes: - Principio de Legalidad El principio de legalidad viene recogido por el artículo 25.1 de la Constitución española que establece que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. - Principio de tipicidad El artículo 25.1 de la Constitución española incorpora, junto con la garantía formal referida al rango y alcance de las normas que establecen infracciones y sanciones, una garantía de orden materia y alcance absoluto que en palabras del Tribunal Constitucional “supone las imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, conductas que constituyan infracción y las sanciones aplicables” 51 . De esta doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que el principio de tipicidad supone una doble exigencia: por un lado el legislador en el ejercicio de potestad reglamentaria queda obligado a describir minuciosamente cada uno de los elementos de conducta ilícita y sus correspondientes sanciones, y por otro, la administración debe adecuar absolutamente el hecho realizado con el tipo descrito en la norma, en aplicación a la Ley. - Principio de Proporcionalidad 51 García Gallego Carlos. Las responsabilidades de los técnicos en las obras. 2003. Pág. 284 “Sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 120 Su aplicación impone que la configuración legislativa y la aplicación administrativa y judicial de cualquier clase de acciones restrictivas se adecue al fin previsto por el ordenamiento jurídico y constituya una medida estrictamente necesaria en relación con la acción social provocada por la infracción cometida, en resumen que exista una relación justa entre el castigo impuesto y la gravedad del hecho cometido. - Principio “non bis in idem” El principio "non bis in idem", si bien no aparece expresamente reconocido en el texto constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ha de estimarse comprendido en su art. 25.1, en cuanto integrado en el derecho fundamental a la legalidad penal con el que guarda íntima relación. El non bis in idem supone, en definitiva, la prohibición de un ejercicio reiterado del ius puniendi del Estado, que impide castigar doblemente tanto en el ámbito de las sanciones penales como en el de las administrativas, y proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre "...la identidad de sujeto, hecho y fundamento..." que según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional exige este principio para ser apreciado 52 . Como expusimos en la parte 2, de actividades profesionales, el Arquitecto Técnico, puede realizar actividades empresariales, creando empresas constructoras, montando gabinetes de consultorías técnicas, uniéndose con otros profesionales en oficinas técnicas y, en definitiva siendo empresario. La actividad empresarial conlleva contratar trabajadores y, como consecuencia de ello se debe tener en cuenta las normas laborales y, por supuesto, las responsabilidades que ellas derivan. Sin embargo, no realizaremos un estudio de todas las responsabilidades administrativas en que puede incurrir el Arquitecto Técnico, sino que nos centraremos en las que surjan como consecuencia de la normativa administrativa laboral, y en particular a las relativas con las infracciones de las normas sobre prevención de riesgos laborales y también veremos la responsabilidad disciplinaria de los colegios profesionales. 52 DE LAMO RUBIO JAIME. Noticias Jurídicas: Principio "Non Bis In Idem" y Principio de Buena Fe Procesal: efectos de la invocación tardía de la vulneración del Ne Bis In Idem. Septiembre 2001 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 121 Por lo tanto, entendemos por responsabilidad administrativa laboral “la forma específica de responsabilidad jurídica en que incurren ante la Administración laboral publica quienes incumplen sus obligaciones de adoptar medidas de prevención sanitaria laboral”. Se incurre ante la administración laboral, es decir, ante el organismo del Ministerio de trabajo. En otras palabras, ha sido objeto de una primera especificación positiva en función del órgano jurisdiccional que ha de entender de la materia. Se incurre en ella por incumplimiento de las obligaciones en materia prevencionista. El objeto de la existencia de una responsabilidad administrativa es sancionar al empresario, aunque no es el único. En un principio, la LPRL, en su artículo 45, el legislador sólo contempla al empresario. En 1998, con motivo de la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas se modifica dicho artículo y se reconocen como sujetos sometidos a la potestad sancionadora administrativa: 1. Empresario. 2. Servicios de Prevención Ajeno. 3. Trabajadores autónomos. 4. Auditores. 5. Fabricantes, suministradores e importadores. 6. Supuestos de contratas y subcontratas. 7. Empresas formativas para técnicos especialistas en materia de prevención de riesgos laborales. La ley 50/98 introduce dos tipos de modificaciones: 1. El número de sujetos se ve aumentado. 2. Las conductas infractoras de la LPRL se encuentran ahora en el RD 5/2000. El incremento de esas conductas infractoras está identificado con el hecho de que esta Ley introduce nuevos sujetos infractores. Como infracciones graves o muy graves aparecen en la Ley, la conducta de los trabajadores autónomos, servicios de prevención ajeno, auditorías, empresas formativas, etc. La LPRL califica las sanciones en tres tipos: 1. Leves. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 128 4. LA RESPONSABILIDAD CIVIL 4.1 CONCEPTO La responsabilidad civil es aquella obligación que surge de un comportamiento incorrecto, desde el punto de vista de la ley. Es de carácter económico, y ante todo hay que distinguirla de la responsabilidad penal, ya que ésta supone el ingreso en la cárcel de su autor mientras que la civil, supone la obligación de indemnizar económicamente al perjudicado. DIEZ PICAZO Y GULLON 53 afirman que “La responsabilidad civil significa la sujeción de quien vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido”. La ley, por su parte, establece este concepto en el artículo 1.902 del Código civil en el que textualmente dice: "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado". El art. 1.903 del Código civil, por su parte indica que "la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder". Según se desprende del art. 1.902 del Código civil, para que exista ésta sería necesario que se dieran como mínimo estos requisitos que a continuación se detallan: • Acción u omisión. • Infracción de una norma jurídica o un precepto de contrato existente entre las partes (responsabilidad contractual). • Conducta dolosa o negligente por parte del causante. • Daño. • Relación de causalidad. Es necesario que exista un nexo. • La asunción de riesgos. La Responsabilidad Civil tiene las en las siguientes características: 53 DIEZ PICAZO-ANTONIO GULLON Sistema de Derecho Civil. Vol. II. TECNOS. Madrid 2001. pág. 539 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 129 1.- Su alcance se limita al resarcimiento de los daños o perjuicios causados. 2.- No existe una acción pública para su exigencia sino que ha de ser instada por el titular del interés lesionado, debiendo acreditarse el daño o perjuicio sufrido. 3.- Puede ser objeto de aseguramiento en paralelo al aseguramiento forzoso del sistema de Seguridad Social. 4.- Es compatible con la responsabilidad penal y con la responsabilidad administrativa. Por otra parte la Responsabilidad Civil, es susceptible de una subdivisión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.089 del C.c.:“Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia”; esto es, no sólo existe una responsabilidad derivada de ley o contrato, sino que de los actos y omisiones ilícitos nace la responsabilidad civil, de carácter extracontractual, siempre que en éstos hubiera intervenido cualquier género de culpa o negligencia. La responsabilidad civil exige necesariamente que existan tres elementos, el primero un hecho, del que se deriva un resultado, en este caso lesivo para la vida, integridad física o patrimonio de otro y el tercero el nexo de unión. Faltando cualquiera de ellos no es posible el nacimiento de la obligación de indemnizar o reparar. Analizaremos cada uno de los elementos definidos: 1. Acción antijurídica. El hecho que provoca el daño al sujeto pasivo, deber ser la consecuencia de la acción humana, puede ser por la acción o por la omisión del hecho. La acción de una persona consciente y voluntariamente que produjo un daño a un tercero, aun cuando no buscando el propósito, pero tampoco previsto y pudo prever, es evidente que convierte al mismo en responsable de la obligación de reparar ese daño. La omisión es el caso más habitual que se suele dar a responsabilidad civil en los técnicos, normalmente se trata de la omisión de determinadas normas de seguridad o aquellas actuaciones preventivas que debieron realizarse y pudiendo preverse no se llevaron a cabo. 2. El daño. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 130 No basta con la existencia de una imprudencia profesional para que se produzca la responsabilidad civil es necesario que se produzca un daño o perjuicio. Entendemos como daño la consecuencia directa de una mala acción y se define como perjuicio la consecuencia indirecta o derivada del hecho. Los daños pueden ser: a) Daño físico o corporal: Es aquel que afecta a la vida o integridad física del trabajador y comprende desde la perdida de la vida, un miembro o lesiones de cualquier naturaleza en su propia persona. b) Daño moral: Los daños morales se refieren a los perjuicios que no afectan a la integridad física o síquica del sujeto sino que se refiere al núcleo más intimo de lo personal, y tienden a reparar el sufrimiento, el dolor o la perdida que provoca el daño físico o psíquico o la muerta de la víctima del accidente. c) Daño económico: Es el perjuicio que sufre el accidentado en su patrimonio o bienes personales, el valor de la perdida que haya sufrido y el de la ganancia que haya dejado de obtener. 3. La culpa. Este punto trata sé si puede surgir la obligación de indemnizar, aun cuando no se haya producido infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, es decir basta que se produzca el hecho si producirse el daño. 4. La relación causal. Esta acción o más bien la omisión que debe ocurrir para que nazca la obligación de reparar el daño. En el Artículo 17.8, de la LOE: “La responsabilidad por daños no serán exigibles a los agentes que intervengan en el proceso de la edificación, si se prueba que aquellos fueron ocasionados por caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado por el daño”. Por tanto los agentes intervinientes en el proceso edificatorio pueden quedar exonerados de responsabilidad cuando acrediten que los vicios aludidos en el art.17.1 no son imputables a su dolo o RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 131 negligencia; o, dicho en los términos de la LOE, cuando acrediten que los vicios son por ”caso fortuito, fuerza mayor, acto de tercero o por el propio perjudicado del daño”. Entonces si los agentes de la edificación prueban haber actuado diligentemente y que los vicios no les son, pues, imputables, la consecuencia obligada es que tales vicios se habrán producido necesariamente por alguna de las causas mencionadas por la Ley, que se resumen en el caso fortuito, la fuerza mayor o la culpa del perjudicado. Entonces es de aplicación los arts.1.104 y 1.105 del Código (art. 1.105 del C.C. que nadie responderá de aquello que no hubiera podido preverse). La posición jurídica de los agentes de la edificación no es, pues, la de los sujetos a responsabilidad objetiva, porque siempre podrá exculparse probando que actuaron con diligencia. No es, pues, correcto afirmar, como hacen algunas sentencias, que la responsabilidad de contratistas y arquitectos “se encuentra objetivada en gran medida”; aún con las grandes dificultades que implica probar la inexistencia de culpa, todo agente de la edificación tiene oportunidad de probar que se actuó diligentemente para liberarse de responsabilidad. Distinta es, sin embargo, la dificultad que promotores, constructores y demás agentes de la edificación tienen para probar que actuaron diligentemente. Porque, en efecto, como sistemáticamente se demuestra en la práctica, ante la existencia de unos vicios comprobados, la conclusión final, es en la inmensa mayoría de las ocasiones, su imputación a la negligencia de uno o varios de tales agentes. 4.2 CLASES Resulta importante diferenciar con claridad los conceptos de responsabilidad Contractual 54 y Extracontractual 55 . La primera es la que deriva del incumplimiento de una obligación preexistente, en especial cuando dicha obligación deriva de un contrato. La responsabilidad extracontractual, por el contrario, deriva de la causación de un daño, y no del incumplimiento de una obligación preexistente. El régimen aplicable a ambos tipos de responsabilidad es sustancialmente diferente en algunos aspectos importantes (p. ej., el plazo de prescripción de la primera es de quince años, mientras que el de la 54 La Responsabilidad Contractual viene establecida en el artículo 1.101 del Código Civil. 55 La Responsabilidad extracontractual es regulada por el artículo 1.902 del C.C. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 132 segunda es de un año). Sin embargo, puede haber casos en que de un mismo hecho se deriven ambos tipos de responsabilidad (p. ej., del cumplimiento defectuoso de un contrato de obra o de transporte se siguen daños para la persona o para los bienes de los contratantes). La jurisprudencia ha entendido que en estos casos la víctima puede optar por reclamar los daños por una u otra vía, aunque en todo caso habrá de respetarse lo que las partes hubieran pactado expresamente. En este sentido, según YZQUIERDO TOLSADA 56 la Responsabilidad Civil contractual es aquélla que se produce cuando, existiendo una relación obligatoria previa entre dos o más partes, una de ellas incumple su prestación contractual y ello provoca daños a las otras. Es importante hacer notar que el daño debe producirse precisamente por el incumplimiento contractual del deudor y que el acreedor y la prestación ya estaban determinados de antemano. Pero, continúa el citado autor, hay otro tipo de responsabilidad: la Responsabilidad Civil extracontractual, que surge cuando la obligación resarcitoria nace entre personas que no se encontraban previamente vinculadas por un contrato o relación análoga. Aquí no se trata de la violación de una previa relación obligatoria, sino del genérico deber de no causar daño a otro (“alterum non laedere”) 57 Ambos tipos de responsabilidad civil, como veremos, son regímenes diferentes de responsabilidad, se encuentran definidos en el Código Civil, concretamente en los artículos 1.101 la responsabilidad civil contractual:“Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que, en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas” y 1.902 la responsabilidad civil extracontractual “el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado”. En ocasiones se produce la concurrencia o la yuxtaposición de ambos tipos de responsabilidades. En este sentido podemos citar algunas de las definiciones doctrinales más interesantes, que claramente nos aportan un concepto preciso de lo que llamamos concurrencia de responsabilidades: 56 YZQUIERDO TOLSADA, Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. DYKINSON. Madrid 2001. págs. 79 y 80 57 alterum non laedere (no causar daño a otro, respetar su esfera de derechos RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 133 GARCIA VALDECASAS 58 afirma que se produce concurrencia de responsabilidades “cuando, en el hecho causante del daño, concurren, al mismo tiempo, los caracteres de una infracción contractual y de una violación del deber de no causar daño a otro”. Según CAVANILLAS MUGICA 59 , que toma como base la anterior definición de GARCIA VALDECASAS, “nos encontramos ante un caso de concurrencia de responsabilidades siempre que un hecho pueda incluirse indistintamente en el supuesto de hecho de la responsabilidad contractual (arts. 1101 y siguientes del C.c.) Y en el supuesto de hecho de la responsabilidad extracontractual (arts. 1902 y siguientes del C.c.)”. Por su parte, el profesor BLANCO GOMEZ 60 relaciona la concurrencia de responsabilidades con la concurrencia de normas, afirmando que “Si se denomina concurrencia de normas a la presentación coetánea de dos regulaciones diferentes con idéntica vocación de ser aplicadas sobre unos mismos hechos, es evidente que la concurrencia de la responsabilidad contractual y extracontractual responde plenamente a aquélla definición”. En este sentido, dado que la concurrencia de normas que rigen la Responsabilidad Civil no ha sido regulada por nuestro legislador y, además, nunca podría ser acumulativa -pues supondría un enriquecimiento injusto, nos hallamos ante un mero “conflicto interno de normas”. Así pues estaríamos ante dos regulaciones diferentes, que no son acumulables, sino excluyentes entre sí, y que pretenden ser aplicadas a unos mismos hechos. Ello arroja inevitablemente un conflicto de regulaciones. En cuanto a la teoría de BLANCO GOMEZ, anteriormente expuesta, resulta muy gráfica la explicación que de ella realiza YZQUIERDO TOLSADA 61 cuando expone que “como dice Juan José Blanco, no existe propiamente concurrencia o yuxtaposición de responsabilidades. Los daños, o son contractuales, o son extracontractuales. Lo que pasa es que existen numerosas zonas fronterizas que plantean serias dudas. Pero un daño no puede tener doble naturaleza”. Lo que hace YZQUIERDO TOLSADA, con bastante sentido del humor, es poner de manifiesto la impropiedad del término “acumulación de responsabilidades contractual y extracontractual”, dado que estas no se acumulan en ningún caso, sino que el régimen contractual y el extracontractual pugnan por 58 GARCIA VALDECASAS. El problema de la acumulación. Pág. 833, cit. CAVANILLAS MUGICA-TAPIA FERNÁNDEZ. La concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, tratamiento sustantivo y procesal. CENTRO DE ESTUDIOS RAMON ARECES. Madrid 1992. pág. 6. 59 CAVANILLAS MUGICA-TAPIA FERNÁNDEZ. Op. cita pág. 6. 60 J.J. BLANCO GOMEZ. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso. REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, CIRCULACIÓN Y SEGURO. Marzo 2004. pág. 5. 61 YZQUIERDO TOLSADA. La concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual en un mismo hecho dañoso. REVISTA DE RESPONSABILIDAD CIVIL, CIRCULACIÓN Y SEGURO. Marzo 2004. pág. 25 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 134 ser aplicados a unos mismos hechos, según presenten para las partes en litigio ventajas o inconvenientes. En este sentido, como veremos más adelante, la aplicación de uno u otro régimen a unos mismos hechos pueden conducir a resultados muy distintos; es por ello que este tema cobra una enorme trascendencia práctica y ha dado lugar a muy diferentes interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales. Una vez hemos introducido lo que podemos definir como “concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual” debemos preguntarnos el porqué es interesante para la víctima hemos el optar por una u otra vía de responsabilidad para lograr el resarcimiento o incluso acumular ambas. Hemos comentado anteriormente que el régimen de los artículo 1.101 del Código Civil es, a nuestro juicio, independiente del que contempla el artículo 1.903; que ambos son no sólo independientes sino incompatibles, por lo que a unos mismos hechos sólo podrá ser aplicado uno de ellos. Es lógico pensar que cualquier damnificado, a la hora de acudir a los Tribunales, procurará acogerse a la vía que más beneficie sus intereses. Por otro lado, la propia jurisprudencia ha ido tomando un gesto bastante acusado hacia la “creación” de una responsabilidad sin culpa, buscando que cualquier daño sea indemnizado y creando para ello una evolución de los criterios jurisprudenciales en materia de factores de atribución de responsabilidad, distribución de la carga de la prueba, cláusulas modificativas de la responsabilidad, extensión del resarcimiento, ..., etc. Abstracción hecha de la importante problemática de la moderación de la responsabilidad que efectúan los artículos 1.107 y 1.103 -que excede con mucho los propósitos del presente trabajolo cierto es que hay aspectos en los que acercarse a la pretensión de resarcimiento desde el punto de vista de la responsabilidad contractual son mucho más positivos para el demandante; por ejemplo, y sin duda el más importante, la larga prescripción prevista para las acciones de Responsabilidad Civil contractual, que es de quince años (art. 1.964 C.c.) mientras que para las de Responsabilidad Civil aquiliana es de sólo un año (art. 1.968.2 C.c). Y a la inversa, interesará al demandante acudir al régimen aquiliano en otras ocasiones, pues la jurisprudencia ha ampliado el régimen de prestaciones en esta vía (rebajando el grado de culpa a la culpa levísima “in sede aquilia levísima culpa venit”; resarciendo todos los daños sufridos, incluso los morales;..., etc.) o incluso facilitando al demandante el ejercicio de sus derechos (mediante la inversión de la carga de la prueba, por ejemplo). Las principales soluciones al problema del concurso de responsabilidades RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 135 Ya en esta situación, la doctrina ha venido manifestando la existencia de tres corrientes distintas para solucionar los casos de concurrencia de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Cada una de esas tendencias se apoya en un argumento teórico distinto: - Por un lado hay autores que opinan que la Responsabilidad Civil contractual y aquiliana son incompatibles, que no existe la que hemos venido llamando concurrencia; por ello, existiendo un contrato no es posible que se produzca Responsabilidad Civil extracontractual; el contrato tiene, pues, fuerza absorbente. Estos autores han dado lugar a la llamada Teoría de la Absorción 62 . - Por otro lado, otra corriente doctrinal afirma que la Responsabilidad Civil contractual y aquiliana son diferentes y autónomas, pero no incompatibles, por lo que pueden aplicarse ambas a unos mismos hechos; estos autores entienden que la responsabilidad aquiliana puede aplicarse entre los propios contratantes. Por ello el demandante deberá optar, en el momento de plantear su demanda por una u otra vía (contractual o aquiliana), pudiendo ser dicha opción bien pura (esto es, optar por una u otra vía) o bien tener carácter subsidiario (plantear el petitum de la demanda en forma subsidiaria: la contractual y, en su defecto, la aquiliana.); en este sentido entendemos. Esta corriente ha dado lugar a la llamada Teoría de la Opción 63 . - Finalmente, un último sector de la doctrina entiende que no hay pretensiones independientes y distintas entre sí. Estamos ante una única pretensión, el resarcimiento de la víctima, basada en una única causa de pedir, el daño producido. Para estos autores basta con plantear los hechos en la demanda y, sin etiquetar la acción que se ejercita, dejar al juzgador que aplique la normativa que estime pertinente, al amparo de los principios procesales iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius, y ello sin incurrir en vicio de incongruencia siempre que respete en su decisión la causa petendi (que está imbuida en los hechos) y el petitum contenido en el suplico de la demanda, en virtud de la llamada “unidad de culpa civil”, que ha acuñado la jurisprudencia para otorgar al damnificado la máxima protección. Esta teoría recibe el nombre de Teoría del Concurso de Normas 64 . 62 Puede estudiarse en profundidad el tema en BLANCO GOMEZ. La concurrencia... págs. 71 a 94. 63 Puede estudiarse en profundidad el tema en BLANCO GOMEZ. La concurrencia ... págs. 95 a 126 64 Puede estudiarse en profundidad el tema en BLANCO GOMEZ. La concurrencia... págs. 143 a 153. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 136 4.2.1 CONTRACTUAL La responsabilidad contractual es, en definitiva, uno de los instrumentos jurídicos que deben utilizarse para la defensa de la seguridad y celeridad del tráfico jurídico y económico. La responsabilidad objetiva, se trata simplemente de juzgar si el incumplimiento se ha debido a una causa “fortuita” ajena a la esfera de control de la empresa; el ordenamiento hace recaer sobre el empresario deudor el peso del daño producido por el mal funcionamiento y en consecuencia incentiva comportamientos diligentes. A su vez la responsabilidad civil contractual se divide en los supuestos en los que el deudor no ha hecho nada (no realiza la prestación del contrato) y los supuestos en los que el deudor ha ejecutado la prestación de manera defectuosa. Así pues LUIS DIEZ-PICAZO 65 hizo una clasificación de las lesiones: 1º Incumplimientos en los que existe una no prestación (el deudor no ha realizado acto alguno tendente al cumplimiento de la obligación). Dentro de ente grupo hay que diferenciar las siguientes hipótesis: a) El deudor no ha realizado la prestación, pero esta es todavía de posible cumplimento y, cumplida tardíamente, satisface el interés del acreedor. En este tipo se deben incluir todos los casos de retraso en el incumplimiento que, generalmente, se viene conociendo como mora del deudor. b) El deudor no ha llevado a cabo la prestación prometida y, aun siendo posible su realización tardía, ya no es idónea para satisfacer el interés del acreedor. Estas hipótesis son de incumplimiento definitivo. c) El deudor no ha ejecutado su prestación y esta ha devenido objetivamente imposible. Sin duda, el incumplimiento habrá de calificarse de definitivo, puesto que ya es imposible satisfacer el interés acreedor. 2º Incumplimientos en los que ha habido una ejecución de la obligación, pero inadecuada para satisfacer el interés del acreedor por no ajustarse, cualitativa o cuantitativamente, al contrato. En este grupo deben aunarse todas aquellas hipótesis que se generalizan bajo el nombre de 65 Cuaderno cuarto: responsabilidad penal y civil – pag.n94 RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 137 prestación defectuosa. Ahora bien, si la prestación objetivamente no fuera posible de corrección o ya no tuviera interés para el acreedor, el incumplimiento defectuoso seria definitivo. El plazo de prescripción de la responsabilidad contractual es de 15 años previsto como regla general en el artículo 1.964 del C.C y su interrupción puede producirse por las causas establecidas en el artículo 1.973 de C.C. 4.2.2 EXTRACONTRACTUAL La responsabilidad civil extracontractual también es llamada el Derecho de daños 66 , por el que imputa a una persona el deber de reparar el daño causado a otra, en su persona, en sus bienes o derechos. La responsabilidad civil extracontractual recoge el principio original y general ALTURUM NOM LAEDERE; que no es otra cosa que un deber jurídico general de no causar daño a nadie, deber que el ordenamiento jurídico impone a todos los particulares. Existen dos formas de responsabilidad civil extracontractual: La Responsabilidad Subjetiva La Responsabilidad Objetiva En la responsabilidad subjetiva el deber de indemnizar del agente proviene de la imputabilidad de su actuar, es decir de la culpa 67 o dolo 68 que le es atribuible, en cambio en la responsabilidad objetiva (estricta por el riesgo) la indemnización se fundamenta en la causalidad 69 del hecho 66 DAÑO Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño causado. 67 CULPA: a negligencia porque supone en calcular las consecuencias posibles y previsibles Culpa objetiva: culpa por violación de las leyes Culpa subjetiva: se basa en las características personales, cuando el sujeto hace más de lo debido (imprudencia) Grados de culpa. Culpa grave: viene hacer el no use de la diligencia. Culpa leve 68 DOLO: Idea de mala fe, malicia, fraude, daño Como vicio de voluntad Acto Ilícito Incumplimiento de obligación dolo directo: actúa para provocar daño. Dolo eventual: no actúa para dañar pero obra aunque se presente la posibilidad de un resultado dañoso 69 Nexo Causal o Relación Causal Podemos definirla como una relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho. Es una relación Causa-Efecto. Causalidad Adecuada Para que una conducta sea adecuada de un daño en necesario que ocurran dos aspectos: Factor in concreto. Factor in abstracto. En consecuencia es necesaria la concurrencia de RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 144 Le corresponde el control inmediato y permanente de la ejecución material de la obra, conforme al proyecto y a las indicaciones del director de obra. 6. Otros agentes de la edificación La LOE define a otros agentes de la edificación que no intervienen directamente en el proceso de la edificación, como las entidades y los laboratorios de control de calidad de la edificación, los suministradores de productos y a los usuarios. Centrándonos en la Responsabilidad Civil en la LOE observamos que la LOE en su artículo 17, ha modificado sustancialmente el régimen contenido en el artículo 1.591, C.C. Ya no existe una responsabilidad decenal única, sino que la responsabilidad decenal se ha dividido en una responsabilidad decenal, una responsabilidad trienal y otra responsabilidad anual en función de los diversos daños que aparecen en los edificios y afectan distintamente a los agentes que intervienen en el proceso de edificación. El artículo 17.1 de la LOE, dice: “Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas física o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderá frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionado en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de estas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3. c) El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año”. Vemos que los supuestos determinantes de responsabilidad se clasifican en función de los plazos en que han de producirse los daños, plazos que no deben confundirse con el de prescripción de la acción que se regula en el artículo 18, que modifica el régimen anterior al reducir a dos años el plazo general de quince años que resultaba de aplicar el artículo 1.964 C.C. Para que pueda ejercerse la acción de responsabilidad al amparo de este artículo han de producirse los daños, en todo caso, dentro de los plazos que establece el artículo 17.1, LOE, de diez, tres y un año, se RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 145 contaran desde la fecha de recepción de la obra sin reservas o desde la subsanación de estas. La recepción de la obra, que se regula en el artículo 6 de la misma ley, que se pronuncia en el siguiente sentido: “…1. La recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida esta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por este. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por ambas partes. La recepción deberá consignarse en un acta firmada, al menos, por el promotor y el constructor, y en la misma se hará constar: a) Las partes que interviene. b) La fecha del certificado final de la totalidad de la obra o de la fase completa y terminada de la misma. c) El coste final de la ejecución material de la obra. d) La declaración de la recepción de la obra con o sin reservas, especificando, en si caso, estas de manera objetiva, y el plazo en que deberían quedarse subsanados los defectos observados. Una vez subsanados los mimos, se hará constar en un acta aparte, suscrita por los firmantes de la recepción. e) Las garantías que, en su caso, se exijan al constructor para asegurar sus responsabilidades. Asimismo, se adjuntara el certificado final de obra suscrito por el director de obra y el director de la ejecución de la obra. El promotor podrá rechazar la recepción de la obra por considerar que la misma no está terminada o que no se adecua a as condiciones contractuales. En todo caso, el rechazo deberá ser motivado por escrito en el acta, en la que se fijara el nuevo plazo para efectuar la recepción. Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contara a partir de la notificaron efectuada por escrito al promotor. La recepción se entera tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada por el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escritos. El computo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta lay se iniciara a parte de la fecha de que se suscriba el acta de recepción, o cuando de entienda esta tácitamente producida según lo previsto en el apartado anterior...” En el apartado 2.d) del artículo 6 de la LOE, prevé que la recepción pueda tener lugar con o sin reservas, especificando en este último caso las reservas de que manera objetiva y el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados, en cuyo caso, una vez subsanados, se hará constar en un acto aparte, suscrito por los firmantes de la recepción. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 146 4.4.1.2 SUJETOS DE RESPONSABILIDAD La responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación da lugar a la obligación de reparar el daño causado, por lo tanto al tratarse de una relación jurídica existen dos sujetos: el que tiene derecho a exigir la prestación y el obligado a realizar la prestación. En el primer caso, tal y como dice El artículo 17.1 LOE, se responderá “frente a los propietarios y los terceros adquiriente de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división”. Por tanto tendrá derecho a indemnización la persona propietario de las obras o los terceros adquirientes, que ha sufrido el daño ocasionado por los vicios o defectos de la construcción, de las instalaciones o de los elementos de terminación o acabado de las obras. Los adquirientes tienen el derecho a exigir indemnización frente al promotor, pero también frente a cualquiera de los demás agentes de la edificación responsables. En el supuesto de división horizontal, si los daños afectan a elementos comunes del inmueble se ha admitido la legitimación no sólo de la comunidad, sino de cada uno de los propietarios de pisos para formular la pretensión de indemnización. Si el propietario fuese el promotor será sujeto activo de la acción de resarcimiento frente al responsable, pero si hubiese vendido total o parcialmente el edificio, será responsable solidario con los demás agentes de la edificación frente a terceros adquirientes. Tendrá por tanto una doble condición. En el segundo caso que es, la persona a la que es imputable el daño, es aquella a la que pueda imputarse el vicio o defecto de la construcción, elementos constructivos o elementos de terminación o acabado. Y en el artículo 17 de la LOE, menciona a ”las personas física o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación” que son parte de los agentes que nombra la LOE, en su artículo 8, promotor, constructor, proyectista, al director de obra y al director de la ejecución de obra, como sujetos responsables de los vicios o defectos de la construcción. Respecto al promotor el artículo 17.3 de la LOE, nos dice: “… en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirientes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de la construcción”. Por lo tanto el promotor responde siempre frente a los adquirientes de los edificios, de los daños provocados independientemente de la causa de los mismos. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 147 También hay que tener en cuenta el punto 4 del artículo 17 de la LOE, donde dice:”4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas”. Este punto 4, del artículo es para los casos de promotor-constructor. La imputación de la responsabilidad al proyectista se hace conforme el artículo 17.5 de la LOE, que dice: “Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente. Los proyectistas que contraten los cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, serán directamente responsables de los daños que puedan derivarse de su insuficiencia, incorrección o inexactitud, sin perjuicio de la repetición que pudieran ejercer contra sus autores”. Es decir el proyectista que encargue cálculos, estudios, dictámenes o informes de otros profesionales, responde por los daños que puedan ocasionar. Como podemos ver en la STS 77/2004, que dice:” la responsabilidad de los arquitectos técnicos recurrentes por su actuación profesional en la última fase de la obra, el 23% de la misma; se citan como infringidos también diversos Decretos que, como normas administrativas, no son objeto del recurso de casación en el orden jurisdiccional civil (sentencias de 27 de febrero de 2003 [RJ 2003\2515], 18 de marzo de 2003 [RJ 2003\2788], 14 de abril de 2003 [RJ 2003\3706], 9 de junio de 2003 [RJ 2003\5344]). La responsabilidad se imputa a tales profesionales, por, como dice la sentencia de primera instancia: «en su calidad de ejecutores materiales de lo proyectado por el arquitecto superior, son responsables de lo que podría denominarse vicio de ejecución, dado que a los mismos les corresponde la ejecución material de la obra y la comprobación de su correcta ejecución». Y como añade la sentencia de la Audiencia Provincial, además de aceptar los hechos expuestos por el Juez de 1ª Instancia, declara que: «se produjo un sellado incorrecto de la fisura del aljibe lo que produjo una notabilísima agravación en los asientos diferenciales y dicha reparación que los peritos judiciales califican de incorrecta, en cuanto obra de ejecución debió ser supervisada por los Arquitectos técnicos que apelan la sentencia, es decir, por ahora recurrentes». En definitiva, se imputa la responsabilidad por razón de la defectuosa ejecución de la terminación de la obra. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 148 Se destaca que el defecto existía anteriormente. Pero ello no elimina su responsabilidad pues un técnico – arquitecto y arquitecto técnico– al terminar la obra ejecutada en parte por otro, asumen la responsabilidad de los hechos por éste, ya que si existen vicios, deben solventarlos y evitarlos, lo que no ha sucedido en el presente caso. Lo cual ha sido proclamado explícitamente por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2001 (RJ 2001\2592), que dice: «este criterio de responsabilizar al arquitecto de obras realizadas por otro arquitecto y aceptadas sin protesta es el que ha recogido posteriormente la nueva Ley de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre (RJ 1999\2799), en cuyo art. 17, apartado 7, se preceptúa en el párrafo segundo: Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiera corresponderla frente al proyectista»”. Respecto al constructor el artículo 17.6 de la LOE, dice: “El constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan”. Esto quiere decir que el constructor como empresario responderá directamente de los daños que puedan producir las personas que trabajen directamente para él, como es el caso del jefe de obra, pero también responderá sobre los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él y también en el caso de que hubiese subcontratado la ejecución de determinadas partes o instalaciones de edificación. Referente al director de obra y al director de la ejecución de la obra el artículo 17.7 de la LOE, dice: “El director de la obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento. Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumiría las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista. Cuando la dirección de la obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismo responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda.” En otras palabras los directores de la obra y de la ejecución de la obra, responderán de los daños derivados al incumplimiento de sus obligaciones, determinadas en los artículos 12.2 y 13.2 de la LOE y el articulo 17.7 hace especial mención a la obligación de realizar el certificado final de obra basándose en la veracidad y la exactitud real de lo ejecutado en la edificación, por otra parte el director de obra que RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 149 ejecuta un proyecto ajeno se le hace responder de las imperfecciones de este y en los casos de que en una dirección de obra intervengan conjuntamente más de un técnico se establecerá la solidaridad en la responsabilidad. Como vemos en la STS 869/2005 de 15 de noviembre, que dice : “Asimismo es atribuible a los arquitectos demandados la falta de colocación del aislante termo acústico que figuraba en el proyecto por ellos confeccionado. Como dice la sentencia de 24 de febrero de 1997 (RJ 1997\1194), «la misión profesional y técnica de todo arquitecto director de una obra no queda reducida a la mera y aséptica confección del proyecto, sino que, en el desempeño de su aludida función de director de la obra, le incumbe también inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por el confeccionado y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras de la labor constructiva». En el caso, los arquitectos demandados no llevaron a cabo esa función de vigilancia en cuanto a la ejecución de la obra de acuerdo con el proyecto por ellos elaborado. Incumplimiento de sus funciones profesionales que es imputable asimismo a los aparejadores al no haber adoptado las diligencias necesarias para conseguir la adecuación de la obra al proyecto”. Tanto el Director de la obra como el director de ejecución material de la obra son responsables de controlar la ejecución de la obra respecto al proyecto. Incluidos entre los agentes de la edificación las entidades y laboratorios de control de calidad, responderán de los daños imputables a su actuación y los suministradores de productos, se ha señalado que será el constructor quien responda directamente por los daños causados, aunque este podrá reclamar al suministrador. Nos centraremos en la responsabilidad individual del director de la ejecución de la obra, Este agente de la edificación forma parte de la dirección facultativa de las obras junto al director de la obra, pero cada uno desempeña una función propia de manera independiente, siendo posible que solo uno de ellos resulte responsable de los defectos constructivos, aunque dada la proximidad existente entre la actuación de uno y otro seda la situación de la responsabilidad solidaria. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 150 Dentro de las funciones que la LOE, le atribuye al director de la ejecución de la obra hay dos de especial importancia: la dirección de la ejecución material de la obra y el control cuantitativo y cualitativo de la construcción, se alude a ellas en el artículo 13.1 de la LOE 73 . Este reconocimiento de las funciones de dirección y control que asume el director de la ejecución de la obra no constituye una novedad por cuanto ya se atribuían al Arquitecto técnico o Aparejador en el artículo 2 del Decreto de 16 de julio de 1935 y en el artículo 1 del Decreto 265/1971, de 19 de febrero; en el artículo 11 del Decreto 2479/1971, de 13 de agosto, para ingenieros técnicos de telecomunicaciones; en el artículo 1.A).1 y 2 del Decreto 2480/1971, de 13 de agosto, para ingenieros técnicos de obras públicas, etcétera. Lo novedoso es que ahora la obligación se unifica para todo técnico que se encargue de la dirección de la ejecución de la obra, con independencia de su titulación. Son dos funciones que se encuentran íntimamente ligadas entre si, por un lado, el mero control sin la posibilidad de adoptar medidas tendentes a superar las posibles incorrecciones que carece de efectividad, y por otro lado, para poder dar las instrucciones adecuada a la ejecución de la obra es preciso un conocimiento de lo que en ella se está realizando. Por la proximidad de tales funciones se crea una confusión entre la dirección y el control. La función de dirección supone dar instrucciones en la ejecución material de la obra con mayor grado de inmediatez que, el director de la obra, con mayor presencia en la ejecución de la obra y alcanzado aspectos más concretos en lo relativo a los aspectos puramente técnicos, así como estéticos, urbanístico y medioambientales. Y la función de control consiste en una supervisión de la obra, en cuanto a los materiales como de la ejecución, para constatar su grado de adecuación al proyecto y a las instrucciones dadas por el director de la obra y por si mismo. La STS de 15 de diciembre de 2006, (RJ 2006, 160) clarifica las funciones del director de la ejecución de la obra: 73 Artículo 13. El director de la ejecución de la obra. 1. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 151 “El motivo se desestima, pues si bien el Arquitecto Técnico es responsable de que la obra se ejecute con sujeción al proyecto y exacta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto director, esto no significa subordinación o sometimiento pleno y absoluto que suponga un actuar dotado de automatismo, pues, en todo caso, lo que se ha de alcanzar es una buena construcción, con observancia de las prácticas y reglas correspondientes (Decreto de 16 de julio de 1935 [RCL 1935\1281]). La función que desempeña el Arquitecto Técnico es propia, dotada de autonomía profesional operativa, de la que pueden derivarse las correspondientes responsabilidades, al ser colaborador técnico de la obra y sirve al Arquitecto en cuanto sirve a la obra técnicamente considerada, en la procura de que alcanza la necesaria corrección y no resulte obra defectuosa (Sentencias de 15-7-1987 [RJ 1987\9968], 5-12-1988 y 10-7-2001 [RJ 2001\5151]). La sentencia de 10 de marzo de 2004 (RJ 2004\898) (que cita las de 5-2-1993 [RJ 1993\829], 22-9-1994 [RJ 1994\6982] y 18-09-2001 [RJ 2001\6596]) declaró que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas y puede concurrir su incumplimiento con la responsabilidad derivada de deficiencias o irregularidades del proyecto, imputables al Arquitecto redactor del mismo, pues entre sus funciones están las de efectuar las correcciones necesarias para evitar daños, a fin de que el proceso constructivo resulte bien hecho y seguro, y cuando se trata de canalizaciones imperfectas u omitidas, las mismas constituyen defecto constructivo causante de ruina funcional, (Sentencia de 10-6-2004 [RJ 2004\3822]), lo que hace aplicable el artículo 1591 del Código Civil (LEG 1889\27), conforme a lo que se deja dicho”. Pero además de las funciones de, la dirección de la ejecución material de la obra y el control cuantitativo y cualitativo, el director de la ejecución de la obra está obligado a consignar el libro de órdenes y asistencias y a suscribir el certificado final de la obra, como indica el articulo 13.2.c) 74 , respondiendo de su veracidad y exactitud; elaborar las certificaciones parciales y la liquidación final de la obra ejecutada. 1.1 La función de dirección Al igual que el director de la obra, el director de la ejecución de la obra, en cuanto integrante de la dirección facultativa, debe dar instrucciones para la ejecución del edificio de conformidad al proyecto y atendidos sus conocimientos especializados. Su función directiva tal como dice el artículo 13.2.d) de la LOE, que impone el director de ejecución de la obra consignar en el libro de órdenes y asistencias las instrucciones precisas. El director de la ejecución debe dar instrucciones precisas al constructor y para dejar constancia de ello debe consignarlas en el libro 74 Articulo 13.2.c)” Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas”. RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 152 de órdenes y asistencias, que es un importante medio de prueba de la actuación desarrollada por este agente en el proceso edificatorio con las instrucciones dadas. Como vemos en la STS de 25 de octubre 2006 (RJ 2006, 6707) que nos dice: “El motivo cuarto acusa infracción del art. 1591 del Código Civil (LEG 1889\27) en cuanto la sentencia recurrida absuelve a los aparejadores codemandados. Constituyen ineludibles deberes profesionales de los aparejadores, la ejecución y vigilancia de las órdenes dadas por la dirección de la obra, procurando la perfecta realización de los trabajos y el empleo de los materiales adecuados por parte del contratista. Acreditado en autos que los defectos apreciados en el alicatado de baños y cocinas de las viviendas que integran las Comunidades actoras son debidos a defectos de ejecución, pesaba sobre los aparejadores demandados la carga de probar el haber cumplido adecuadamente la función de vigilancia que en tal sentido les impone la Ley, pues, como establece la sentencia de 22 de julio de 2004 (RJ 2004\6629), «según reiterada doctrina de esta Sala, que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad mediante una presunción de culpa de los participes en la edificación (sentencias de 17 de febrero de 1982 [RJ 1982\743], 28 de octubre de 1989 [RJ 1989\6969], 30 de septiembre de 1991 [RJ 1991\6075], 27 de junio de 1994 [RJ 1994\6505] y 15 de marzo de 2001 [RJ 2001\3195]), una vez probados los defectos por el demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993 [RJ 1993\2018], 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998 [RJ 1998\7440], 25 de junio de 1999 [RJ 1999\4560] y 5 de noviembre de 2001 [RJ 2002\235])», y como manifiesta la ya citada sentencia de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993\9183), «las consecuencias de la falta de prueba, acerca del origen de la ruina, no recae sobre el demandante». Al no haber acreditado los aparejadores demandados el cumplimiento de su deber de vigilancia en relación con la ejecución del alicatado de baños y cocinas, que se ha revelado defectuosa y origen de los daños denunciados y apreciados, procede la estimación del motivo”. El Aparejador de acreditar su deber de vigilancia, por ello es esencial el libro de órdenes y asistencias. 1.2 La función de control El director de la ejecución de la obra no debe limitarse a dar instrucciones y consignarlas en el libro de órdenes y asistencias, sino además deber comprobar el correcto cumplimiento de las mismas, lo que se prevé en el articulo 13.2 c) de la LOE, al referirse a la comprobación de la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra. De velar, por tanto porque la obra se ejecute según proyecto y a las instrucciones del director de la obra haya dado para facilitar la compresión del mismo a los demás agentes intervinientes en la fase de ejecución de la obra; de este modo si se produjera cualquier desviación respecto de los que aquellos RESPONSABILIDAD DEL DIRECTOR DE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA 153 establece, deberá el director de la ejecución del obra, ordenar la rectificación de lo incorrectamente ejecutado, consignando las ordenes en el libro de órdenes y asistencias con el fin de dejar constancia de las mismas y por tanto de su cumplimiento de control en la obra. Con esta constancia documental puede el director de la ejecución exonerarse de responsabilidad si se llega demostrar que los daños producidos son imputables solo al constructor. Esta función de control, del director de la ejecución de la obra, le sitúa en posición adecuada para poder suscribir la certificación final de la obra, que acredita que las obras se han ejecutado la conformidad con el proyecto y de cuya veracidad y exactitud que ha de responder según el artículo 17.7.1º de la LOE. La STS de 6 de febrero de 2003 (AC 2003, 697), dice: “Por consiguiente, consistiendo la causa de los expresados daños en defectos de ejecución, ha existido también una incorrecta vigilancia por parte del aparejador o arquitecto técnico como establece la sentencia de instancia, por ser obligaciones profesionales de los aparejadores las que se concretan en la vigilancia de la calidad de los materiales de la obra y su correcta disposición en la misma, debiendo guiarse por las normas de la buena construcción y por el Pliego de Condiciones facultativas del proyecto, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable después de la contrata y conjuntamente con ella de los fallos ocurridos en la obra por defectos de calidad del material o de aparejo y montaje del mismo. El Decreto de 16-7-35 (RCL 1935\1281) estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura, calificándolo como perito de materiales y de construcción. Por Decreto de 14-8-65 (RCL 1965\1529) los aparejadores pasan a denominarse arquitectos técnicos. En el mencionado Decreto de 1935 (RCL 1935\1281), en su artículo 2 se concretan las atribuciones de los aparejadores estableciendo que su misión consiste en inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción. En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19-2-71 (RCL 1971\338) regulador de las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril (RCL 1986\994, 1298), que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras. Del tenor de lo expuesto, y conforme a la legislación apuntada, pues no resulta de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 (RCL 1999\2799) conforme a la disposición transitoria primera, podemos sentar que las funciones de los Arquitectos Técnicos en la dirección de las obras son las siguientes entre otras: 1) Ordenar y dirigir la ejecución material de las obras, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo al proyecto y prácticas de la buena construcción. 2) Inspeccionar los materiales a emplear, mezclas y dosificación.