Análisis jurídico de los paraisos fiscales y medidas para evitar sus efectos

[ Es c ri bi r t e x t o] 0 TESIS DOCTORAL ANALISIS JURÍDICO DE LOS PARAISOS FISCALES Y MEDIDAS PARA EVITAR SUS EFECTOS GONZALO GUTIERREZ DE PABLO Directores: Dr.D.Juan Jo se Hinojosa Torralvo Dr.D.Miguel Gutierr ez Bengoe chea AUT OR: Gonzalo Gutiérrez de Pablo http://orcid.or g/0000-0001-9305-8858 EDIT A: Publicaciones y Divulgación Científica. Universidad de Málaga Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercial- SinObraDerivada 4.0 Internacional: http://creativecommons.or g/licenses/by-nc-nd/4.0/legalcode Cualquier parte de esta obra se puede reproducir sin autorización pero con el reconocimiento y atribución de los autores. No se puede hacer uso comercial de la obra y no se puede alterar , transformar o hacer obras derivadas. Esta T esis Doctoral está depositada en el Repositorio Institucional de la Universidad de Málaga (RIUMA): riuma.uma.es 2 Titulo de la Tesis “ Analisis jurídi co de los paraísos fiscale s y medida s para evitar sus efectos. ” Autor: Dr.D.Gonzalo Gutiérrez de Pablo. Director es : Dr.D.Juan Jose Hinojosa Torralvo Dr.D.Miguel Gutierrez Bengoechea 3 4 Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga Departamento de Derecho Financiero. Malaga 2015 5 A mis hijos Paloma, Gon zalo y Lucía “ Para que recuerden que la curiosidad no tiene límites de edad. ” 6 Contenid o Titulo de la Tesis ....................................................................................................... 2 1. INTRODUCCIÓN. ................................................................................................ . 12 1.1. Génesis y e volución del fenómeno de los paraísos fiscal es. ............................................................ 16 1.2. Aproximació n al fenó meno de los p araísos fiscales. ....................................................................... 21 1.3. Papel a ctual d e los paraísos fiscales. .............................................................................................. 30 La OCDE y su lucha con tra los paraísos fiscal es, la erosión de las bases imponible y la trans ferencia de beneficios. ................................ .................................................................................................... 32 La Unión E uropea an te el fenómeno de los paraí sos fiscales. .......................................................... 36 1.4. Efecto s de las me didas adoptad as contra lo s paraísos fiscales, según los críticos. ........................ 37 1.5. Los efecto s de la lu cha contra los paraísos fi scales segú n lo s organismos internac ionales. .......... 44 2. EL PARAÍSO FISCAL. ............................................................................................. 46 2.1. Concep to de p araíso fiscal .............................................................................................................. 47 2.1.1. Centros of fshore y paraísos fiscales ........................................................................................ 49 2.1.2. La lista de lo s paraíso s fiscales ................................................................................................ 51 2.1.3. La lista de lo s centro s off- shore ................................ .............................................................. 64 2.1.4. Criterios seguidos para definir un p araíso fiscal ................................................................ ..... 66 2.1.5. Definición actu al de Par aíso fiscal de acu erdo con la l egislación españ ola. - .......................... 69 2.2. Característica s de los pa raísos fiscales ........................................................................................... 85 2.3. Clases d e paraísos fisca les. ............................................................................................................. 90 2.4 Descripcion d e algu nos paraísos fiscales. - ....................................................................................... 97 2.4.1. El modelo irlan dés ................................................................................................................... 97 2.4.2. El caso holan dés .................................................................................................................... 120 2.4.3. Reino Un ido .......................................................................................................................... 162 2.4.4. Luxemb urgo. ......................................................................................................................... 168 2.4.5. Gibraltar ................................................................................................................................ 171 2.4.6. Las Islas V irgenes Brita nicas. ................................................................................................ . 198 2.4.7. Las Islas Caiman. ................................................................................................................... 205 2.4.8. Isla Mauri cio. ......................................................................................................................... 213 2.4.9. Delaware . ................................ .............................................................................................. 215 3. ESTRATEGIAS UTILIZA DAS EN EL USO DE LOS PARAÍSOS FISCALES. .................... 221 3.1. Formas de u tilización d e las zonas de baja t ributación. ............................................................... 222 3.2. Instrumento s que se u tilizan para e l uso de lo s paraísos fiscales ................................................. 231 3.3. Procedimien to de creación de una soc iedad en un Paraíso Fiscal:los centros of fshore. .............. 244 3.3.1. Tipos de soc iedade s offshore ................................................................................................ 246 3.3.2. Estructura soci etaria de una IBC ........................................................................................... 248 3.3.3. Utilidades d e la IBC ............................................................................................................... 248 7 3.3.4. Caract erísticas de accio nes y accion istas de soc iedades offshore ........................................ 253 3.3.5. Directore s fiduciarios d e sociedades offshor e ...................................................................... 253 3.3.6. Ventaja s de las “Li mited Liab ility Company ” sobre las sociedad es convencion ales ............. 256 3.3.7. El Trust ................................................................ .................................................................. 261 3.3.8. Utilidad de la cr eación d e un offshore trust ................................ ......................................... 266 3.3.9 .El Fideico miso ....................................................................................................................... 269 3.3.10. La fundació n privada ................................................................ ........................................... 272 3.3.11. La ban ca y los centros offshore: su funcion amiento .......................................................... 284 3.4. Ejemp los de mo dos de utilización d e Paraísos Fiscales en personas físicas .................................. 328 3.4.1. Cambio de residencia y domicilio fiscal. ............................................................................... 329 3.4.2. Las sociedad es de arti stas.- ................................................................................................... 331 3.4.3. El fracciona miento de l os sueldo s de los alto s directivos. - ................................................... 332 3.5. Ejemp los de utiliza ción de los Paraísos Fisc ales por pers onas jurídica s. ...................................... 333 3.5.1. Manipulación d el precio. ...................................................................................................... 335 3.5.2. Utilización de compañía s base y d e compañía s instru mentales. ................................ .......... 336 3.5.3. Subcapita lización. ................................................................ ................................................. 337 3.5.4. Financial Pi vots y Comp añías cautivas. ................................................................................. 342 3.5.5. Transportes Marítimo s. ................................................................ ........................................ 345 3.5.6. Sociedad es de servicio s. ................................................................ ........................................ 347 3.5.7. Empresas co misionista s. ....................................................................................................... 347 3.6. El uso d e los pa raísos fiscales y el BBVA, u n caso d e manual. ...................................................... 348 3.6.1. Las cu entas ocultas del BBVA. ............................................................................................... 348 3.6.2. El asunto del BBVA Priv anza. ................................................................................................ 357 3.6.3. Actuacione s de la Agencia Estatal de Administrac ión Tri b utaria en el caso BBVA. .............. 361 3.6.4. Actuacione s de la fiscalí a anticorru pción en el caso BB VA. .................................................. 362 3.6.5. La com ercialización p or el BBVA d e inversiones en p araísos fiscales. ................................ . 366 3.6.6. Otras opera ciones reali zadas po r el BBVA en Sud américa con u so de paraísos fiscal es . .... 374 3.6.7. Conclu siones de los Ins pectores del Ban co España en el caso BBVA. ................................... 380 3.6.8. Conclu siones de la AE AT en el caso BBV A. ............................................................................ 383 4. MEDIDAS PARA EVITAR EL USO DE LOS PARAÍSOS FISCALES EN LA LEGIS LACIÓN ESPAÑOLA ............................................................................................................ 388 4.1 Medidas Gene rales. ....................................................................................................................... 389 4.1.1. El Fraude d e Ley ......................................................................................................................... 397 4.1.1.1. Fraude de l ey en gene ral .................................................................................................... 3 98 4.1.1.2. Concepto del Fraude de ley en el cód igo civil ................................................................ .... 399 4.1.1.3. Fraude de l ey tribu tario ..................................................................................................... 400 4.1.1.4. El fraude d e ley y el delito fiscal ......................................................................................... 405 4.1.2. La ca lificación ................................ ............................................................................................ 408 4.1.1.1. La cali ficación ..................................................................................................................... 408 4.1.1.2. Negocio indirecto ............................................................................................................... 411 4.1.1.3. Interpreta ción .................................................................................................................... 412 4.1.3. Conflicto en la aplicación de la n orma tributa ria ....................................................................... 414 4.1.1.1. Concepto . ................................ ........................................................................................... 416 4.1.3.2. Requisito s ........................................................................................................................... 417 8 4.1.3.3. Efectos ................................................................................................................................ 418 4.1.3.4. Procedimi ento .................................................................................................................... 419 4.1.3.5. Diferencias entre el co nflicto en la aplicación de la no rma y el fraude de ley tributario .. 422 4.1.3.6. El confli cto en la ap licación de la n orma y la p lanificación fiscal internac ional ................. 423 4.1.3.7. Jurisprud encia en tor no al co nflicto en la aplicación de las normas ................................ . 425 4.1.4. Simulac ión .................................................................................................................................. 431 4.1.4.1. Concepto ............................................................................................................................ 431 4.1.4.2. Clases ................................ ................................................................................................ . 432 4.1.4.3. Simulación y califica ción .................................................................................................... 433 4.1.4.4. Procedimi ento .................................................................................................................... 433 4.1.4.5. Efectos ................................................................................................................................ 434 4.1.5. Las cláu sulas anti ab uso de lo s conven ios ................................................................................. 434 4.1.5.1. Medidas a nti elusión en la legislación e spañola que tienen pro yección internacio nal ..... 434 4.1.5.2. Medidas a nti abu so en los CDI. - ......................................................................................... 438 4.1.5.3. La s medidas ant i elusión propias d e los convenios de do ble imposición .......................... 441 4.1.5.4. La s cláusulas anti elu sión en lo s CDI de España ................................................................ . 454 4.1.5.5. La s normas general es anti elusión d el derecho inter no y el a buso de convenio ............... 462 4.1.5.6. Compat ibilidad d e las cláusulas intern as general es y específica s anti elusión y los CDI ... 463 4.1.5.7. La jurispru dencia en España ante la ad misibilidad de la validez de las norma s anti elusión internas ................................................................................................ ........................................... 472 4.1.6. El motivo eco nómico valido en e l sistema fiscal y e l uso de lo s paraísos fiscales. ..................... 474 4.1.10.1. En el I mpuesto sobr e Sociedades .................................................................................... 474 4.1.10.2. En relación co n el I mpuesto sobre la R enta d e no resident es. ........................................ 482 4.1.7. Situac ión ac tual de la aplicac ión de las med idas generales anti e lusión, pa ra evitar el uso d e los territorios de b aja tributa ción. ............................................................................................................. 484 4.1.7.1. La posic ión de la d octrina en relación con los negoc ios anómalos. - ................................ . 484 4.1.7.2. Lo s Convenios para evitar la doble imposición y el fr aud e de Ley ..................................... 489 4.1.7.3. Tendencia s en la ap licación en las normas anti elu sión en el derecho Tributario ............. 490 4.1.7.4. La reforma d e la L ey General Tributaria en cuanto al conflicto en la a plicación d e las normas.- ................................................................................................................................ .......... 492 4.2.Medidas espe cíficas ....................................................................................................................... 496 4.2.1. Medidas a nti paraíso en e l Impue sto sobre la Re nta de Persona s Físicas ................................ . 496 4.2.1.1. En la exención sob re determinadas r entas de trab ajo obtenidas p or expatriad os. .......... 496 4.2.1.2. Para e vitar la pérdida d e la condición d e contribu yente (en 5 año s) por traslado d e residencia a p araíso fiscal ................................................................................................ ............... 498 4.2.1.3. La inv ersión de la ca rga d e la prueba en los casos de residencia hab itual en par aíso fiscal. ................................................................ ........................................................................................ 503 4.2.1.4. Para los contrib uyent es que tengan su residencia habitual en el extranjero .................... 503 4.2.1.5. En la exon eración de r etención en a ctivos financi eros. ..................................................... 504 4.2.1.6. La imputación de rent as en el régimen d e transpare ncia fiscal internacio nal .................. 505 4.2.1.7. La imputa ción de rent as por la cesión de derechos d e imagen ......................................... 505 4.2.1.8. En la co rrección d e la doble imposición co mo cons ecuencia d e la in clusión en la b ase de los derechos de ima gen. ................................................................................................................. 506 4.2.1.9. En el ingre so a cuenta po r la inclusión en la base impon ible de las rentas derivada s de la cesión de derechos d e imag en. ....................................................................................................... 508 4.2.1.10. En el traspa so de acc iones o particip aciones. .................................................................. 509 15 Así pu es el objeto de la p resente T esis consist e en profundizar en el estudio d el papel de los p araísos fiscales en el f enómeno d e la erosión d e las bases imponibles, y la transferencia d e beneficios ,d e tal manera que podamos encontrar respuestas al po r- qué de la util ización d e los paraíso s, cual es el origen , y cuáles son los mecanismos ut i- lizados po r los interesados p ara erosionar las bases imp onible s en los p aíses donde s e obtiene el beneficio y su post erior traslado hacia los cen tros de baja tributación, y pr o- poner soluciones para evitar sus nocivos efectos. 16 1.1. Génesis y evolución del fe nómeno de los paraís os fiscales . La mayoría d e los paraísos f iscales se desarrollan a lo largo de la historia respecto a dos polos, p or una p arte la Corona Bri tánica y sus dep endencias d e ultramar y por otra Irlanda y en la Europa continental, los países Bajos, Bélgica y Luxemb urgo, y Su iza y Liechtenstein, el resto de países no son significativos , replican los modelos clásicos. En cua nto a los instrumentos d esarrollados, fund amentalmente son t res, qu e después se repiten clónicamente, en todos los paraísos fiscales, centros offshore o ju risdicci o- nes no cooperativas, estos son; 3 Una legislación fiscal flexible que perm ite crea r, modificar, utilizar y d isolver e n- tidades rápidamente, a cambio de un importe nor malmente fijo. Un lu gar qu e tenga buenos servicios financieros. La creación d el euromercado en 1957 en Londres, mercado no oficial ni intervenido por el Banco d e Inglat e- rra, con total libertad de op eraciones y rigiéndose p or el mercado de la oferta y la demanda, facilitó extraordinariamente las operaciones con pa raísos fisc ales, Islas del Canal (Islas de Man , Jersey y Gu ernesey) y Plazas del Caribe , Caimán, Bermudas, Bahamas y por último Panamá. La confidencialidad. E l secreto bancario de Suiza y Liecht enstein; eleva el i n- cumplimiento de la confidencialidad a ca tegoría d e delito en el códig o pen al suizo. Estas han sido las áreas y herramientas fundamentales, en donde y con las q ue se han expandido los paraísos fiscales. 3 Tax Havens,How Globalization Really Works;pr ofesor Ronen Palan,City University of London 17 Hoy se pued e observar un desplazamien to h acia el pacífico donde d os de los tigre s asiáticos, Hong Kong y Singap ur brillan con luz propia para atraer capitales y em presas, sobre todo d espués de los últ imos episodios ocurridos en Suiza de f iltración de info r- mación confidencial sobre los titulares de c/c ban carias a la Hacienda Alemana 4 . En cuanto a las nuevas herramientas del siglo XXI que ayuda n a la p ropagación de p a- raísos fiscales, podemos d estacar internet que es el comp lemento a la globalización y a la libre circ ulación de capitales al ser una herramienta potentísima para agilizar las transacciones electrónicas mundiales y el flujo de información. No hay que olvidar como in strumentos que han ayud ado también a expandir los para í- sos fiscales, las p lanificaciones fiscales agresivas a través de nuevos produc tos d e in g e- niería financiera, y la u tilización masiva de los paraísos fiscales por las mu ltinacionales, lo qu e ha originado una expansión de un fen ómeno que nace en la discreción y que debido a la proporción que adquiere sale a la luz pública y es entonces cu ando estados y organismo s int ernacionales toman cartas en el asun to preocupados por su d ime n- sión. La ab usiva utilización de los p araísos f iscales, se pon e cada vez de man ifiesto, ante el uso de planificaciones fiscales que d e una u otra manera ut ilizan los paraísos para constituir sociedades donde remansar la renta. Como tendremo s ocasión de ver es un fenómeno que cada vez tiene u na mayor impo r- tancia, el uso d e los centros offshore y los paraíso s fiscales dentro de la planificación 4 Caso Falciani 2012; Herve Falciani es un ingeniero de sistemas italo-f rance s que col a- bora con la justicia aportando información de evasores f iscales con cuentas en Suiza. 18 fiscal agresiva “ tax shelter ” 5 la b úsqueda d e un refugio seguro para el p atrimonio, q ue se utiliza cada vez más, p or parte d e los asesore s, que ofrecen el produ cto al cliente, participando en el ahorro fiscal de la op eración y exigiendo una cláusula de confide n- cialidad para que no se generalice el uso, sin que sea comercializado por e llos mismos. Tradicionalmente son los gru pos de sociedades los que se aprovechan de los p araísos fiscales para canalizar las rentas a través de sociedades conductoras, ubicadas en p aí- ses con convenios d e doble imposició n y term inar en sociedades bases , en paraísos fiscales, q ue remansan rentas y posibilitan a las sociedad es allí instalada s, acud ir a los mercados alterando el principio de libre competencia 6 ,ya que les permite concurri r con un precio d e producto inferior ya qu e no exi ste o es muy p equeño el coste f iscal, siendo un serio peligro p ara el libre mercado . El ef ecto es demoledor para las em pr e- sas de un país q ue tributan , pues a la larga las expu lsan del mercado, originando además una situación injusta , puesto que al n o pagar imp uestos no se produce el efe c- to redistributivo del mismo y sus accionistas incrementan constantemente su patrim o- nio f rente a los accionistas d e las emp resas que act úan dentro de la legalidad y contr i- buyen con el pago de impuestos a soportar las cargas pú blicas. La u tilización d e la pl a- nificación fiscal en el uso de paraísos fiscales tiene un perju icio más destacable en los países en vías de desarrollo p ues limitan a estos p aíses su capacid ad d e obtener ingr e- sos que a su vez le permitan desarrollarse. 5 Tax S helther y f raude: d eteccion y c ontrol de la planificación fisc al abusiva.Analisis de la experiencia Estadounidense, Jose Manuel García Rodriguez.Cro nica Tributaria 140/2011 pag 115 a 166. 6 (arm´s legnht principle), Es un t ecnicismo anglo sajón y sirve para i ndicar que las pa r- tes del mismo se e ncuentran en una posición de igualdad a la hora de negociar s us terminos. El ori gen del término es m uy antiguo y se remonta a l os t iempos en que para que un duelo fuer a justo,los c ontendientes debían portar armas de la mi sma longitud http//traduccionjuri dica.es (20140924) 19 El problema es que la planificación agresiva no solo a fe cta a grandes contribuyentes o grupos d e sociedade s, sino que, llega al gran público, cada vez con mayor frecuen cia y ha llegado a ser un problema reconocido por el IRS americano. 7 Es necesario intentar llegar al o rigen de los paraísos fiscales para poder comp render mejor su evolución. Como h emos tenido o casión de ver, el paraíso fiscal es un lugar que da refugio a d eterminadas personas que allí dep ositan su s bienes, reúne una serie de características. Inicialmente dos eran las más dest acables; en primer lugar la op aci- dad, la persona q ue aparecía por el p araíso f iscal no quería que se con ocieran sus bi e- ne s o sus actividades. En segu ndo lugar qu ería un t rato f iscal ad ecuado a sus intereses, es decir baja tributación. Estas dos características ref lejaban y definían el perfil del u suario d el paraíso fiscal, era una p ersona que hab ía obtenido mu cho d inero, normalmente pro cedente de activid a- des ilícitas, como el con trabando, la d roga, el tráfico de armas, la corru pción política o empresarial. Entonces el paraíso fiscal era un lugar pasivo donde se remansaban u no s bienes adqu i- ridos por alguna razón a veces, las más, ilícitos, en otro lugar, y el usuari o del paraíso quería guardar la confidencialidad debido normalmente al origen ilícito de los bienes. Pero pronto esa situación fue cambiando, ya no eran personas físicas que querían ocu l- tar sus bienes solamente, sino emp resarios que acudían a ub icar en los paraísos sus centros de actividad bien porque la t ributación era meno r o bien porque la legislación era más flexible y eliminaban las trab as que les impedían cam par a sus anchas en el mundo em presarial. Al mismo tiempo el concepto peyorativo que tenía el paraíso fiscal, va cambiando, las diferentes jurisdicciones ven una fuente de ingresos a veces importante con la prese n- 7 Abusive Tax Shelthers and Transactions IRS 2008 20 cia de estos empresarios que ub ican a su s empresas en paraísos fiscales, e in tentan entrar en el mercado competitivo internacional de atracción de emp resarios y ciud a- danos que estén dispuestos a acudir a su ju risdicción , of reciendo condiciones f avor a- bles y opacidad para sus operaciones. El fen óme no va “in crescend o” en la utilización de los p araísos fiscales así como d e los eufemísticamente llama dos territori os de b aja tributación , que no son sino paraísos encubiertos para las entidades no resid entes y para las personas físicas no residentes que optan por trasladar sus haciendas o actividades a las mencionadas favorables j u- risdicciones. Así las multinacionales se d an cuenta q ue debido a la globalización su mercado es trasn aciona l y su s ben eficios p ueden ser declarados do nde lo est imen oportuno, baj ando su tributación y su contribuci ón a las cargas sociales en los países donde o btienen el beneficio y trasladar lo a jurisdicc iones más convenientes, porque, aparte de d isminuir la tributación, reducirán el coste fiscal de las op er aciones y les permitirán acudir al mercado en una mejor situación competitiva. Pero ad emás se origina o tro f enómeno, con la globalización, los p araísos fiscales dejan de ser un lugar pasivo d esde d onde determinadas p ersonas físicas y juríd icas escon den sus b eneficios ,sino que b ajo el cambio de denominación “offshore” se convierten en jurisdicciones activas p ara operar fundamentalmente en el tráfico financiero intern a- cional acudiendo a rutas e itinerarios mundialmente conocidos, que permiten circular los flujo s financieros especulat ivos por el mun do sin t ener que dar cuenta a las ju ri s- dicciones donde obtienen los beneficios o están s ituados los activos productivos. Este fenómeno se h a puesto de manifiesto a lo largo del siglo XX y comienzos del XXI. El mercado interbancario de Londres, el mercado de Nueva Yor k antes de la ley “Fa t- ca ” 8 , así como los mercado s asiát icos de Singapur o Hong- Kong son buena muestra de ello. 8 El Tesoro de Estados Unidos ha realizado un doble e importan te anuncio el miércoles 8 de febrero de 2013 sobre la FATCA o Ley para el cump limiento fiscal de la cuentas en 21 1.2. Aproximac ión al fenómen o de los pa raísos fisc ales. La lu cha contra los paraísos f iscales in iciada por diversos organismos internacional es, por la ONU, la Unión Europea, y f undamentalmente, la OCDE, tuvieron posteriormente el empuje d el G7/G8/G20, que delegaro n en la OCDE y en los correspondientes Fo ros creados al efecto el impulso contra los Paraísos fis cales. La evolución experimentada en la lucha contra los paraísos f iscales, se h a dirigid o n o a intentar cambiar el ré gimen favorable aplicable en dichas jurisdicciones soberan as, sino por la vía de obtener una información de calidad d e las personas que utilizan los el extranjero (Foreign Account Tax Compliance Act):La pub licación del proyecto de las normas o reglamen to para la aplicación de la FATCA en 2013 El acuerdo para el interca mbio de información fisc al y aplicación de la FATCA con 5 países europ eos: Alemania, España, Francia, Italia y Reino Unido La FATCA es una polémica ley de EEUU con alcance extraterritoria l que se aprobó en marzo de 2010, por la que se establece que las instituciones financieras y otros inte r- mediarios extran jeros deben informar directamente al Servicio de Impuest os de EEUU (IRS – Interna l Revenue Service) sobre las cuentas d e más de 50 mil dólares de los ci u- dadano s norteamericano s en el extranjero. El Acuerdo marco establecido, señala el Tesoro, no contempla nin guna excepción al cumplimiento de la FATCA por ninguna juri sdicción sino que ofrece un marco para el intercambio de informa ción de acuerdo a los tratados bilaterales sobre impuestos que permitirá a las instituciones financieras comunicar la información necesaria a sus re s- pectivos gobiernos en vez de hacerlo al IRS. El acuerdo establecido le p ermitirá a Estados Unidos usarlo como modelo de trabajo con otros países ya que los funciona rios del Tesoro continúan discutiendo co n los g o- biernos extran jeros sobre la efectiva implementación de la FATCA por las i nstituciones financieras. http://www.treasu ry.gov/press -center/press- releases/Pages/tg1412.aspx (2013 0726. CNN Control Capital Net) 22 mencionados p araísos, trabajo fundamental del Foro para la Informació n y Transp a- rencia Global de la OCDE. Si analiz amos la cron olo gía de G7/G8/G20 en apoyo a la labor de la OCDE sobre tran s- parencia e intercambio de información podríamos ver muchas d eclaraciones en este sentido. 9 9Declaracion del G20 en Moscú en julio de 2013.L a política fiscal con respecto a las multinaciona les ha sido uno de los principales temas de la cumb re. El G20 ha adoptado un plan de acción elabo rado por la OCDE (Organi zación para la Cooperación y el Des a- rrollo Econó micos). La lu cha contra el fraude ha dado realmente un paso adelante, gr a- cias al acuerdo de las grand es potencias sobre este punto. La lucha contra la evasión de impuestos y los paraísos fiscales se ha convertido en una prioridad del Gobierno ruso; sin embargo, siguen existiendo desacuerdos. Aunque Pierre Moscovici insistía en la "necesidad de pon er fin a una dañina competencia fiscal", el G20 ha decido a favor de la soberanía de cada Estado para definir sus prop ias políticas.Moscú a 20 de julio de 2013.Comunicado del G20 (http://g20.org/load/781659263) Declaración de Líderes del G-20, Cannes, Francia Cumb re de 3 hasta 4 nov, 2011"En el ámbito fiscal, damos la bienvenid a a los progresos realizados e instam os a todas las jurisdicciones a tomar las medidas necesaria s para hacer frente a las deficiencias d e- tectadas en el curso de la s revisiones por el Foro Mundial, en particular los 11 jurisdi c- ciones identificadas por el Foro Mund ial cuyo marco no ha logrado c lasificarse. Subr a- yamos la importancia de un a mplio intercambio de información fiscal y fomentar el trabajo en el Foro Mund ial para definir los medios para mejorar.” Declaración de Líderes del G-20 ', Toronto, Canadá jun. 26-27 2010 "Apoy amos plen a- mente la labor del Foro Glob al sobre Transparencia e Intercambio de información con fines fiscales, y acogemos con satisfacción los avances en su proceso de revisión por pares, y el desarrollo d e un mecanismo multilateral para el intercambio de información que estará abierto a todos los países interesados. Desde nuestra reunión en Londres en abril de 2009, el número de acuerd os firmados de información tribu taria se ha incr e- mentado en casi 500.Le recomendamo s al Foro Mundial que informe a los líderes en noviembre de 2011 sobre los países han hecho avances en el tratamiento del marco jurídico necesario para lograr un intercambio efectivo de información. Acogemos ta m- bién con satisfacción los avan ces en el programa de recuperación de activos robados, y apoyar sus esfuerzos para monitorea r el progreso para recuperar el producto de la c o- rrup ción. Est amos dispu est os a utilizar medidas co ntra los paraísos fiscales”. 23 Comunicado d el G-20 : Reunión de Ministros de Fin anzas y Gobernadores d e Bancos Centrales, Washing ton DC, E E.UU. 23 de abril 201 0 "También acogió con beneplácito el informe del Foro Glob al sobre Transparencia Fiscal y el intercambio de Información , la puesta en marcha del proceso de revisión por pares, y el desarrollo de un mecanismo multilateral para el intercambio de información que est ará ab ierto a todos países ". Declaración de los Líderes del G- 20, Pittsbu rgh, EE.UU. 25 de septiembre 2009"Estamos comprometidos a mantener el impulso en el trata miento de los paraísos fiscales... E s- tamos dispuestos a utiliza r medidas contra los paraísos fisc ales a partir de marzo de 2010." Declaración del G-8: Reunión de Jefes de Gobierno, L'Aqu ila, Italia 08 de julio 2009"Las jurisdicciones ahora deben implementar rápidamente sus compromisos. No podemos seguir toleran do grandes c antidades de capital ocultas para evadir impue s- tos.”Declaración de los Ministros de Finan zas del G -8, Lecce, Italia, 1 3 de junio 2009"También es esencial pa ra desarrollar un eficaz mecanismo de revisión por pares para evaluar el cumplimien to... entregado por un foro mundial en expansión." Comunicado d el G-20 : El Plan Mund ial de Recuperación y Reforma, Lond res, Reino Un i- do 02 de abril 2009, el ac uerdo... para tomar medidas contra las jurisdicciones no c o- operativas, incluid os los paraísos fisc ales ... Tomamos nota de que la OCDE ha public a- do hoy una lista de países evaluad os por el Foro Global contra la norma internacional para el intercambio de informa ción fiscal ... Declaración del G-20: Fortalecimiento del Sistema Fina nciero, Londres, Reino Unido 02 de abril 2009"Estamos dispu estos a tomar las medidas acordadas en contra de aqu e- llas jurisdicciones que no cumplen con los estándares internaciona les en materia de transparencia fiscal"."Esta mos comprometidos con el desarrollo d e propuestas, a f in a- les de 2009, para qu e sea más fácil para los países en desarrollo para asegura r los b e- neficios de un entorno fiscal de las coop erativas nuevas." G20 Grupo de Traba jo sobre el refuerzo de la cooperación internacional y promover la integridad en los mercados finan cieros (GT2), Informe Final: 27 marzo 2009"In stamos a los organismos interna cionales responsables de normas prudenciales y de regulación, el lavado de din ero y f inanciación del terrorismo, y asuntos fiscales - la FSF, el GAFI y la OCDE - para acelerar su trabajo de identificación de jurisdicciones no cooperativas y el desarro llo de una caja de herramientas de medidas eficaces contra estos ju risdicciones ... " G-20 Declaración de la Cumbre sobre Mercados Finan cieros y la Economía Mundial, Washington, DC 15 de noviembre 2008 "La Org anización para la Cooperación y el Des a- rrollo Econó mico (OCDE), deben continuar los esfuerzos para promover el intercambio 24 de información fiscal. La f alta de transpa rencia y la falta de intercambio de información fiscal debe ser abordada con fuerza. "Comunicado del G-8: Reunión de Jefes de Gobierno, Ho kkaido Japón 09 de julio 2008"Instamos a todos los pa íses que aún no han aplicado plenamente las norma s de la OCDE de transparen cia e intercambio efectivo de información en materia tributaria que lo hagan sin má s demora, y alentar a la OCDE para fortalecer su labor en la ev a- sión de impuestos y que in forme en 2010." Comunicado d el G-8: Reunión de Ministros de Hacienda , Osaka, Japón 14 de junio 2008"En vista de los recientes acontecimientos, i nstamos a todos los países que aún no han aplicado plenamente las normas de la OCDE de transp arencia e intercambio efect i- vo de información en materia tributaria que lo hagan sin más demora. Damos la bie n- venida a los esfuerzos de la OCDE a este respecto, y pedir a la OCDE para fortalecer su labor en la evasión de impuestos. " Comunicado d el G-20 : Reunión de Ministros y Gob ernadores en Melbourn e, noviembre 18 a 19, 2006"Es necesario seguir avanzando y animamos a continuar los esfuerzos de implementación y la palabra a los países y territorios que aún no han aplicado las no r- mas de transparencia e intercambio d e información para hacerlo." Comunicado d el G-20 : Reunión de Ministros de Fin anzas y Gobernadores d e Bancos Centrales, Xiangh e, Hebei, China, 15 hasta 16 octubre 2005 "con beneplácito los esfue r- zos del Foro Global de la OCDE en materia de trib utación pa ra promover altos estánd a- res de transparen cia e int ercambio efectivo de inf ormación con fines fisc ales". Comunicado d el G-8 en África, en Gleneagles, Reino Un ido 14 de julio 2005"Vamos a seguir apoyando a For o de Est abilida d Financiera, el trabajo en curso para promo ver y examinar los progresos en la aplica ción de las normas internacionales, en p articular el proceso de nuevos conocimientos sob re los centros financiero s extraterritoriales que se acordó en marzo de 20 05, y los altos estánd ares de la OCDE en f avor de la tran spare n- cia y el intercambio de informa ción en todos los asuntos de impuestos. "G - 20 Declaración sobre tran sparencia e intercambio de información con f ines fiscales, la Reunión de Ministros de Fina nzas y Gobernadores de Bancos Centrales, Berlín , Alem a- nia 20 hasta 21 noviembre 2004"El G-20 por lo tanto, apo yamos firmemente los e s- fuerzos del Foro Global de la OCDE en materia de tributación para promover al tos estándares de transparencia e intercambio de inf ormación con fines fisc ales y para proporcionar un foro de cooperación en el que todos los países pueden trabajar hacia el establecimiento de la igualdad de cond iciones sobre la base de es tas normas. " 31 servían como rutas para finan ciar a los terroristas. Post eriormen te la crisis f inanciera de 2008, tambié n puso de manifiesto la debilidad y falt a de control del sistema fina n- ciero, ya qu e como pudo verse en las fechas fat ídic as de 2008 circularon ingentes ca n- tidades d e dinero a través d e los Paraísos fiscales, es por el lo qu e EEUU., con el Pr es i- dente Obama a la cabeza, se haya planteado seriamente en solitario a doptar medi das contra los p araísos fiscales .Como bot ón de muestra mencionar la USA P ATRIOT Act 17 o la ley FATCA 18 . Ha variado la concepción clásica de paraísos fiscales como lugares pasivos, donde se remansaban las re ntas y los ben eficios, a centros opera tivos activos o centros “Off s- hore” lugares qu e reciben inversiones y desd e los q ue se in vierte. La OCDE 19 consid era 17 .La Ley Patriota, denominada en inglés USA PATRIOT Act, es un texto legal est ado u- nidense pro mulgado el 26 de octubre de 2001 . Fue apro bada por una abrumadora m a- yoría tanto por la cámara de representa ntes como por el senado estadounidense de s- pués de los atentados del 11 de septiembre de 2001. El objetivo de esta ley es a mpliar la c apacidad de contro l del Estado en aras de comb a- tir el terrorismo, mejorando la capacidad de las distintas agencias de seguridad est a- dounidenses al coord inarlas y dotarlas de mayores poderes de vigilancia con tra los deli- tos de terrorismo. Así mismo la ley tamb ién promulgó nuevos delitos y endureció la s penas por delitos de terrori smo.La FAT CA es una polémica ley de EEUU con alcan ce extraterritorial qu e se aprobó en marzo de 2010, por la que se establecía que las inst i- tuciones financieras y otro s intermediarios extran jeros deben informar direct amente al Servicio de Impuestos de EEUU (IRS – Internal Revenue Service) sobre las cuentas de más de 50 mil dólares de los ciuda danos norteamericanos en e l extranjero. 18 . El 17 de enero de 2013 el Departamento del Teso ro y el Servicio de Impuestos Inte r- nos (IRS, por sus siglas en ing les) del Gobierno de Estados Unidos emitieron las reg ul a- ciones integrales finales p ara la ejecución de las disposicione s fiscales contenidas en la Ley de Cumplimiento de O bligaciones de Cuentas en el Extranjero (FATCA, p or sus siglas en ingles), pro mulgada por el Congreso del país norteamericano en 2010 y cuyas disp o- siciones tienen el objetivo de comba tir el incumplimiento por parte de los contrib uye n- tes estadounid enses que utilizan cuentas en el extranjero 19 E n su informe sobre “La lucha contra la erosion de la base de imposición y la tran s- ferencia de beneficios” 32 que existe una distorsión creciente entre el lugar en que las multinacionales obtienen el beneficio y donde se declaran los mencionados beneficios. Un gran nú mero de estudios recientes ha analizado las tasas efectivas d e imposició n (TEI) 20 para in tentar d emo strar que no existe la erosión de bases ni la t ransferencia de beneficios en las o peraciones realizadas por las multinacionales. La tasa efectiva de imposición si está b ien calculada da una idea justa de la realidad del fenómeno de la erosión f iscal. Los estudios sob re la TEI s on útiles pero el p ro b lema es que no h ay una metodología única. Este f enómeno ha ido en aumento y está preocupando seriamente al G20 a la OCDE, la UE y demás Organismos in ternacionales. Sobre todo a raíz de las filtraciones sobre la dimensión de las operaciones que se realizan en los mencionados paraísos. 21 La OCDE y su lucha contra los paraísos fiscales, la erosión de la s bases imp o- nible y la transferencia de beneficios. Desde 1996, la OCDE elaboró una primera lista n egra d e p araísos f iscales, 22 que fue aprobada po r los min istros rep resentantes de los est ados, con la excepción de Suiza y Luxemburgo 23 20 .La tasa legal del impu est o sobre el beneficio de la s soci edades es el tipo de grav a- men que se indica en la legisla ción fiscal de cada país que se aplica a la base imponible de una sociedad a fin de obtener el montante del impu esto debido.Se la denomina tasa nominal y no puede de nin guna manera constituir el sólo un indicad or fiable de la carga fiscal efectiva que pesa sob re el beneficio de las sociedades. 21 .The international consortium of investigative jou rnalists (ICIJ´s) ha puesto a dispos i- cion del publico en internet mas de 2,5 millones d e datos de personas y entidades que utilizaban para isos fiscales. 22 Informe sobre la competencia fiscal perjudicial; una cuestión global emerge n- te.1998. 33 El Consejo que aprobó este informe dictó una serie de recomendaciones en tre la que figuraba la con tinuidad y prof undidad en los trabajos llevad os a cabo. En ju lio de 199 8 se creó el Foro de Competencia Fiscal Perjudicial, cuyos trab ajos dieron origen, en el año 2000, al I nforme s o bre los p rogresos en la identificación y eliminación de la s prácticas fiscales perjudic iales 24 . En junio de 2001, con el fi n d e determinar con más exactitud el perfil de los estados con regímenes perjud iciales y establecer un nuevo calendario se amplían los t rabajos y Estudios con estados no miembros y con los propios paraísos fiscales . 25 Es import ante d estacar que con la adop ción de los nu evos criterios clarificadores, de s- apareció el que relacionaba la calificación de paraísos fiscal con la existencia o n o de una act ividad económica sustan cial en el país, es lógico teniendo en cuent a los avances tecnológicos y la posibilidad d e u na p resencia virtual en u n país determinado, persi s- tiendo como datos fundamentales la b aja o nula t ributación y la opacidad. Este último criterio quedó como indicad or b ásico, considerándose la libertad de los estados en configurar su sistema fiscal, per o se requería transparencia en la información para que pudiera ser considerado estado cooperante. La mayoría de los países se compromet ieron a garant izar la t ransparencia y el efectivo intercambio de información y en 20 02 se d io a con ocer la relación de estados no c o- 23 Que según el anexo a l informe discrepaban de los sectores seleccionado s (financiero y de servicios) así como del procedimiento para el intercambio de inform ación, pues entraba en colisión con su f ormativa interna d el secret o bancari o. 24 La primera fase de identific ación pro dujo como resultado 41 países “sospechosos”, que posteriormente se red ujo a 35,dado el compromiso ad quir ido por Chipre, Malta, San Marino, Mauricio, Bermud as e Islas Caimán, de adaptar sunormativa y eliminar las practicas fiscales perjudiciales. 25 . Cinco jurisdicciones, Barb ados, Bahréin, Antillas Hola ndesas, Seychelles e Isla de Man se comprometieron a corregir sus regímenes. 34 operativos; Andorra, Liechtenstein, Liberia, Mó naco, Islas Marsh all, Nauru y Vanu atu aunque estos dos últimos se adhieren en 2003. Se adoptó po r el Grupo de trabajo constituido al ef ecto , u n Modelo de Acuerdo sobre Intercambio de información en materia fiscal, activo desd e 2002, si b ien para su ef ect i- vidad debería ser objeto d e acuerdos bilaterales o multilaterales entre los estados miembros y los paraísos fiscales. Suiza y Luxemburgo se most raron reticentes a la firma de cualquier acuerdo y en el informe d e progreso de 2004 , estos países est aban pendientes de evaluación. Ello dio lugar a la creación de dos grupos de trabajo; la constitución del “Joint ad hoc Gro up Accounts” 26 , y el Fo ro Gl obal (Ottawa 20 03), perteneciente a la OCDE, entre est e o rg a- nismo y las jurisdicciones coop erantes, co n el f in de definir los esqu emas y elementos clave del intercamb io de in formación, salvaguardando los principios básicos d e las p a r- tes, dentro de lo que s e llamó, “el level playing field” (campo de juego e quilibrado). El primer paso para definir este escen ario se plasmó en el Inf orme presentado en Berlín en 2004 que establecía la filosofía del concepto y el procedimiento para lograrlo. Era evidente qu e pre viamente los Est ados af ect ados deberían introducir re formas en sus respectivas legislaciones para eliminar los ef ectos perj udiciales; posteriormente se establece la din ámica de la negociación de los Acuerdos cuya aplicación se preveía p a- ra antes de 2006. En una fase posterior, asumiendo los trabajos de la JAHGA, se analizaron las manife s- taciones prácticas d e la transparencia instaurada, no sólo entre los es tados miembros y colaboradores, sino que se extendió a los llamados Centros Financieros (off shore o paraísos fiscales no territoriales), a través de un cuestionario que permitiera determ i- nar la existencia de un campo de juego equilibrado. 26 JAGHA (Francia e Islas Vírg enes) 35 El Info rme elaborad o se analizó en el Foro d e Melbou rne en 2005, en el que particip a- ron 81 países y aun que se pudier on observar no tables a vances en la adaptación de las normativas internas y la asunción de las líneas comun es en la t ransparencia e inte r- cambio ef ectivo d e información, sus conclusiones fueron q ue había que segu ir profu n- dizando en los trabajos para consolid ar el llama do campo d e juego equilibrado, ta m- bién se llegó a la conclusión que había que implicar a otros organismos internacionales como el G20 y que había que crear una con cien cia colect iva sob re el cumplimiento d e las ob ligaciones f iscales y la re alizac ión del mayor número de Acuerdos, comprom e- tiéndose a vigilar su cumplimiento efec tivo. En 2007, Suiza ya hab ía adaptado parcialmen te su normativa y en Lux emburgo el régimen de Holding de 1929 fue derogado. Desde la cumbre de Londres, celebrada por el G20 en 2009, se han firmado más de 300 convenios d e colaboración, con diverso grado de comp romiso, la mayor p arte de ellos con un valor simbólico, con la id ea de cumplir c on t odas las formalidades necesarias que permita a los paraísos fiscales firmantes salir d e las listas, aunque hay algunos de estos acuerdos son realmente auténticos Convenios, con el desarrollo suficiente como para entender q ue el compromiso es real. El resultado es que la lista negra se h a ido paulatinamente vaciando desde abril d e 2009 y e n la lista gris a oct ubre d e 2012 sólo queda un país. A p artir de 20 13, la eros ión de las bases imp onibles en el Impuesto de Sociedades ha hecho pensar en la existencia de un riesgo real que afecte a los ingresos de los Est ados por este concepto. El G20 ha felicitado a la OCDE por los t rabajos realizados en este sentido 27 y le ha pedido un inf orme relativo a las med idas a ad optar que se ha prese n- 27 La OCDE ha efectuado diversos trabajos recientemen te en este sentido “Dispositifs hybrides;Qu estions de politique et de discipline fiscales”( OCDE 2012);puesta al día de los Principios de la OCDE en materia de los Precios de Transferencia,especi almente en el campo de los activos in materiales, así como su traba jo “Lutter contre la planification fiscale agressive par l’amelioration de la transparence et de la communication de re n- 36 tado en 2013 en la reunión de Moscú, y en la qu e se han comprometido a ad optar m e- didas que d e alguna manera eviten el f enómeno de las tra nsferencias d e benef i- cios.Finalmente en octubre de 2015 la OCDE ha pre sentado un informe final BEPS, que servirá de base en la lucha contra la elusión fiscal y los paraísos fiscales. La Unión Europea ante el fenómeno de los paraí sos fiscales. Paralelamente, la UE ha venido analizando a través del ECOFIN 28 , desde 1996, las co n- secuencias n egativas de la existencia de los regímenes fiscales preferenciales, señala n- do t res áreas de competencia; el desplazamiento de b ases tribut arias, e l in cremento de la economía sumergida y el desplazamiento de inversiones y operaci ones en detr i- mento de la recaudación de los Estados, con una in cidencia social dañina. En 1997, la Comisión ya había dictado el Cód igo d e conducta Fiscal Empresarial 29 , en el q ue b ás i- camente se p roponía la elimin ación del factor fiscal para la localización de in versiones y actividades empresariales Después de do s informes d e p rogreso, en 1999 se ap robó una lista de países, en um e- rando las medidas, regímenes o t ratamientos fiscalme nte perjud iciales. Segu idamente se inició por el Grupo del Cód igo d e Conducta a elimin ar las figuras jurí dicas, las no r- mas o med idas que o riginaban la existencia de los regímenes fiscales más beneficiosos. En el caso españo l se consideró que eran d iscriminat orios y perjudiciales, los centros seignements`” (OCDE 2011); o el último “Lutter contre l’erosion de la ba se d’imposition et les transfert de béneficies” (OCDE 2013) 28 El ECOFIN ante la imposibilidad de la Co misión de la UE para ejercer la iniciativa legislativa en la imposició n directa y las dificultades para pro mover su armonización, consideró qu e el tema t ra scendía a instancias po lític as que no técnicas pa ra su sol u- ción. 29 . Este Código regu laba igualmente el compromiso de los Est ados afectad os para eliminar medidas perjud iciales y la prohib ición de establecer nuevos sistemas qu e re s- pondieran a ese mismo esquema. 37 de coordinación del País Vasco y Navarra que fueron suprimidos así como hubo que modificar el régimen de Hidrocarburos. Pero es evidente que estos procesos no son p acíficos, p ues se e ncuentran la resiste n- cia y la man ipulación de los Estad os, que realizan falsas modif icaciones o la sust itución de unas figuras por otras, como en el caso de Gibraltar, así como las peticiones de prórrogas en las supuestas modificaciones. 30 Además del Grupo del Comité de Conducta, en la U E, la Dirección de Competencia ha venido analizando las llamadas ayudas de estado, directas o indirectas qu e distorsi o- nan la competencia entre las emp resas y por tanto deben de ser elim ina das. Por otra parte en 2004 la Comisión presentó una comunicación so b re mala s p rácticas finan ci e- ras y corporativas; d ictand o la Directiva sobre el ah orro, y com prometiéndose difere n- tes estados a adoptar medidas que evi taran la transferencia de capitales. En junio de 2015 la Union Europea ha elaborado una lista de 30 paise s considerados no cooperativos en la lucha contra el fraude y la evasión fiscal , en base a que aparecieran en u na lista en más de 10 p aises de la Union Europea con la calificación d e p araísos fiscales. 1.4. Efectos de las m edidas ad optadas contra los para ísos fisc ales, según los c ríticos. En principio p odemos citar cuat ro e fectos in mediatos negativos, consecuencia de l a política del G20 seg uida hasta el momento : la “eliminación” d e los paraísos fiscales como catalo gación oficial; inoperan cia frente al secreto bancario y demás efect os n e- gativos de los ce ntros offshore, para l os que ha logr ado recuperar su respetabilidad 30 Se pidió una p rórroga hast a 2010 por B élgica e Irlanda, 2012 Madeira, territorios del Reino Unid o y Holanda; que en algunos casos se ha prolongado hasta el 2019. 38 internacional; y asimism o se ha logrado el objetivo de vaciar de contenido la expresión “paraíso fiscal” como concepto político definido por la OCDE. 31 En p rimer lugar es evidente el éxito formal o aparente del criterio (el est ándar f iscal internacional de los do ce convenios) f ijado por la OCDE y e l G-20 para la definición internacional de p araíso f iscal, u n concepto definido hasta entonces únicamente por esta Organización internacional con sede en Paris, puesto que el FMI siempre h abía utilizado la exp resión técnica “cent ros f inancieros off shore”, extraterritoriales o para no residentes. Desde la cumbre de Londres, los países y territorios autónomos considerados “paraísos fiscales” se ap resuraron a suscribir convenios para el int ercambio de información fi s- cal, con terr itorios sin relevancia financ iera como las Islas Fe roe o Groenlandia y sobre todo entre ellos mismos y con cualquier ot ro país, h asta alcanzar el n umero de 12 que les hacía d esaparecer d e la lista negra de la OCDE, que se h a venido actualizando casi semanalmente. De manera que el 18 de mayo de 2012 solo se registra como paraíso fi scal a Nau ru, pequ eña isla del P acífico, y Niue ,pequ eño país insular del océano pací- fico, que hasta esa fecha no han su scrito el número mágico de los 12 convenios fisc a- les. Por t anto, aunque no hayan perdi do esa catalo gación para l a opinión pública mundial, no son considerados oficialmente paraíso s fiscales Suiza, Liechtenstein, la isla de Je r- sey, las Caimán , Andorra , Gib raltar, las Bermudas y tantos nombres asociados a casos delictivos de blanqu eo de din ero sucio, de evasión f iscal o de operaciones financieras opacas; porque mediante filial es y socied ades inst rumentales d omiciliadas en esos países y terr itorios, en los qu e no t iene actividad económica lo cal, los ut ilizan para co n- tabilizar esas operaciones. 31 Juan Hern ández Vigueras, Comité de Apoyo de Attac España 39 La segun da consecuencia importante de la nueva polít ica introducida por el G - 20 y la OCDE ha sido su inoperancia práctica p ara suprimir el secreto b ancario y el descontrol del dinero en ciertos p aíses y t erritorios 32 . El modelo de conven io de intercambio de datos fiscales, preestablecido por la propia OCDE, o bliga a respetar la le gislación inte r- na sobre secreto bancario de los países y territorios que suscriben esos acuerdos bil a- 32 Las noticias posteriores al acu erdo de la cumbre del G-20 ,de abril 2009 mostraro n su inutilidad para impedir las prácticas de los grandes ban cos. Por ejemplo, en se p- tiembre de ese mismo año, los Ministros de fina nzas del G -20 reunidos nuevamente en Londres, mostraron su pr eocupación por los “imp aired assets”, los “activos dañ ados”, los llamado s “activos tóxicos” (que no valen na da porque ni se venden ni se compran en los mercados financieros mun diales). Y días después, se daba una noticia muy signi- ficativa bajo un titular mu y expresivo “Barclays aparca activos tóxicos en las Islas Caimán”. Este banco británico anun ciaba la venta de esos activos por valor de 12.300 millones de dólares a l fondo Protium Finance, una firma con sede en las Isla s Caimán creada por varios ex directivos de Ba rclays, al cual el propio b anco le había concedido un préstamo para realizar la adquisición.Fuente; diario económico Expansión (16/9/2009) 40 terales. 33 Y del mismo modo, Suiza 34 – que tampoco pertenece a G- 20 – dejaba mu y claro que mantendría el secreto bancario. 35 En el año de 2010, los pr opios miembro s de la OCDE han dado p ruebas de no tomarse en serio el acuerdo del G-20 en Londres al respecto. Un d ecreto del gobierno francés recogía una lista de 18 paraísos fiscales, una lista tan in significante que no incluía a los 33 Y días antes de la reunión de Lond res, por si eso no lo te nía claro un pa raíso f iscal de gran relevancia financiera como Luxemburgo, se lo explicab a el Secretario General de la OCDE al ministro de Justicia del Gran Ducado en un a carta del 13 marzo de 2009, conocida después de la cu mbre. Ante los anuncios de la pr ensa sobre decisiones del G- 20, la carta intentaba tran quilizar a Luxemburgo , confirmándole qu e la OCDE no est a- ba elaborando nuevos c riterios para identificar a los paraísos fiscales, que seguirían siendo los definido s hasta entonces, aunq ue no se decía qu e es tos criterios definitorio s tenían entonces los días contado s, (Juan Hernandez V igueras,ú ltima parte del artículo publicado en la revista PAPELES de relaciones ecosociales y camb io global. Número 112, invierno 2010/11) 34 Aunque Suiza apareció en las listas como centro fina nciero que no se había co m- prometido con los “estánda res internacionales convenidos sob re fiscalidad”, eso signif i- caba sencillamente que ha sta ese momento no había suscrito los doce convenios, qu e suscribió semana s más t arde porqu e eso pe rturba su funcionamiento bancario como refugio fiscal. 35 El 16 marzo 2009, en nombre de la Presidencia Federa l Helvética, el ministro de F i- nanzas Hans Rudolf Merz hacía u na breve declaración oficial que no dejaba dudas: “El Gobierno ha decidid o adoptar plen amente el estándar de la OCDE para la asistencia administra tiva en materia tributaria… La decisión del gobierno permitirá el intercambio de información con otros países en c asos individu ales en los que se planteen requ er i- mientos pacíficos y justifica dos. Hay algunas dudas entre el público en gen eral sobre lo que esto significa y a men udo oímos que se pregunta si el secreto ba ncario se abolirá. El Gobierno sigu e plenament e comprometido con el secreto ban cario. El secreto banc a- rio es un aspecto de una ad ecuada prot ección de nuestro temor pa rticular y est á inse r- to sólidamente en nuestro sistema bancario y goza de salvaguardia s en nu estra Const i- tución y en numerosas leyes. Está protección cont inúa para todos los c ontribu yentes residentes en Suiza. La ley no se modificará”(Juan Hernandez Vigueras;)ú ltima parte del artículo pub licado en la rev ista PAPELES de relaci ones ecosociales y cambio glob al. Número 112, invierno 2010/11) 47 2. 1. Concepto d e paraíso fisc al No existe una definición d e paraíso fiscal. El concept o de paraíso fiscal no es algo est á- tico sino dinámico, todo depende del estándar internacional adoptado en un momento determinado, bien por un est ado en concreto, bien por un Organismo Internacional, o bien por la evolución del propio fenómeno. Sin embargo, si es importante ten er una definición de paraíso fiscal, si se quieren t o- mar medidas anti paraíso y plasmarlas en normas. Nos en contraríamos sin o ante un concepto jurídico indeterminado, fue nte de inseguridad jurídica. Vulgarmente el concepto de para íso fiscal es el d e una ju risdicción en la qu e o bien no se pagan o se pagan muy p ocos impuestos. Esto lógicamente tiene muc hos matices, puesto que es frecuente qu e en la misma jurisdicción con vivan d os regímenes fiscales diferentes uno para los h abitantes que suele ser gravoso y otro para los n o residentes a los que se les aplicarían los beneficios p ropio s de los paraísos fiscales. Así pues inicialmente se configuraba el paraíso fiscal como u n lugar p asivo, un refugio, un puerto, donde se remansaban los beneficios. Pero el mismo carácter dinámico d el fenómeno ha hecho evolucionar la act ividad de estas jur isdicciones hacia compromisos activos en la circulación d e los f lujos financieros d el t ráfico internacional, conf igurá n- dose como centros d e actividad econ ó mica fundamentalmente financiera y reconvi r- tiéndose en centros “ offshore ” a los que posteriormente nos referiremos. Los paraíso s fiscales son ju risdicciones, que aplican est e t ipo de política s t ributarias, con la intención de atraer in versiones ext ranjeras para fo rtalecer su economía. La m a- yor parte son pequeños países que cuentan con pocos recursos naturales o industriales y en cuentran en esta actividad, normalmente financiera, u na nu eva industria alt ernat i- va. 48 Los paraísos fiscales han atraído, especialmente d urante las últimas décadas, a un número cre ciente d e inversores extranjeros. Generalmente se trata de ciudadanos 50 y empresas que huyen de la carga fiscal de sus p aíses d e re sidencia, en busca de cond i- ciones tributarias más favorables. 51 Tradicionalmente el contribuyente, sea persona física o jur ídica, asume fácilmente el pago de un 5,10 y h asta el 15% d e su s rent as o plu svalí as, si se incrementa el tipo se desincentiva al pago y se incentiva la búsqueda de jurisdicc iones más favorables. Hasta ahora hemos visto q ue la principal característica de u n p araíso fiscal con siste en una política tributaria favorable a la inversión extranjera. Pe ro no es ni mucho menos la única. Existen un a serie d e peculiaridades ad icionales que hacen q ue un país pase de ser considerado de simpl e territorio de baja tributación a un verdadero paraíso fiscal. Así pod emos destacar la confidencialidad como una segunda característica esen cial de los paraísos fiscales. 52 50 El presidente de la marca Louis Vuitton Moët Hennessy (LVMH), el empresa rio francés Bernard Arnault, que an unció que había solicitado la nacionalid ad belga, tiene domicilio en Brusela s desde 20 11, confirmó el diario La Libre B elgique 51 En Europa, los tributos que pag a una persona física o empresa pueden suponer casi un 50% de sus ingresos. Recientemente en Franci a, el presidente Hollan de ha anunci a- do un impuesto de hasta el 75%, para la s rentas superiores al 1.500.000€. 52 Los datos personales de propietarios y accionistas de empresas no figura n en los registros púb licos, o bien se permite el empleo d e representan tes f ormales (llamado s nominees).Existen estrictas norm as de secreto bancario. Los datos de los titulares de las cuentas sólo se facilitan a las autoridades si existen evidencias de delito s graves como el terrorismo o el na rcotráfico.No se firman tratad os con otros países que conll e- ven intercambio de información bancaria o fiscal. 49 No obstante el f enómeno ha evolucionado ante el requerimiento de información de los Organismos Intern acionales, pues to que la mayor parte d e los Paraísos quieren entrar en los estándares internacionales para que no se les ap liquen las med idas anti paraíso. Sin emb argo, la línea divisoria entre ser o no ser u n p araíso f iscal es a menu do muy difusa. La catalogación en una u otra categoría por p arte de la OCDE u otros organi s- mos, a menudo responde más a int ereses polít icos y econ ómicos de sus miem bros que a criterios puramente objetivos, aunque est o actualmente está cambiando. La globalización y el desarrollo de las comunicaciones, también han afectado al f en ó- meno de los paraíso s fiscales, con internet ya no es necesario desplazarse a leja nos lugares para cons tituir un a sociedad o abrir un a cuenta bancaria. Se han abaratad o enormemente los costes d e gestión, por l o que en la actualidad invertir en un paraíso fiscal está al alcance de casi cualquier persona. 2.1. 1. Centros offshore y paraísos fiscales Offshore es una palabra an glosajona que significa alejado de la costa o mar adentro. Este calificativo se aplica a dif erentes tipos de actividades q ue se realizan en alta mar como p or ejemplo la explotación de plataformas petrolíferas o de obtención de ener g- ía eólica. 53 En el lenguaje financiero se utiliz a el término offshore, para d escribir cualquier activ i- dad econó mica o inversión que se realiza fuera del propio país d e residencia. Se puede tratar de productos muy variado s: cuentas bancarias, p ólizas de seguros, inversiones inmobiliarias, sociedades extranjeras, fondos de i nversión, etc. 53 http://paraisos-fiscales.info/offshore.html 2009 - 09 - 11 50 A partir de los años 80, se fue restringiendo la aplicación del término offsh ore a d e- terminados tipos de negocios. Se entendía que para poder hablar de una auténtic a inversión extraterritorial ést a debía p roducirse en algún país o territorio qu e ofreciera determinadas ventajas con respecto al propio lugar de re sidencia. Hablamos de ben e- ficios fiscales, facilidad de trámites para constituir socied ades, est rictas leyes d e priv a- cidad o de secreto bancario entre otros. Estas condiciones se d an en los llamados p araísos fiscales, po r lo que se han llegado a identificar paraísos fiscales con centros Of fshore. La palab ra se emplea para describir a toda la industria y servic ios que se h a desarrollado alrededor de los p araísos fiscales y otros territorios de baja t ributación. Quizás la d ifícil línea divisoria entre p araíso fiscal o cent ro offshore , como h emos me n- cionado anteriormente, sea la concep ción del centro offshore como un centro activo en el tráf ico internacional, fre nte al an t iguo con cepto de paraíso que suponía u n cierto carácter pasivo, cuyo objetivo era simplemente ocultar b eneficios y patrimonios, en un lugar de baja tributación. Parece bastante sencillo est ablecer cuando u na operación económica puede consid e- rarse extraterritorial y cuando n o. Pero en la rea lidad la línea divisoria a menudo no está tan clara. D iversos organismos 54 pub lican list as de los estad os que son con sider a- dos paraísos f iscales. Sin embargo , al margen de ést os, existen numerosos territorios que de alguna u otra manera ofrecen ventajas al inverso r extranjero. Estas no siempre tienen que ser de carácter fiscal 55 . 54 OCDE, GAFI, diferentes ONG TAX Justice Network , OXfam CCDF Terre solida ire etc... 55 Países como Suiza o Leton ia, se han destacado, por ejemplo, p or sus estrictas leyes de secreto bancario. Otro ejempl o es Irlanda , que ofrece importantes beneficios fiscales para las profesion es relacionadas con las artes creativas (escritores, cantantes, etc..). 51 De este modo, mu chos inversores aprovechan resquicios legales y las caract erística s especiales d e algunos países consid erados onshore, para utilizarlos como si fueran auténticas jurisd iccio nes offshore. 2.1. 2. La lista de los paraísos fisca les Las listas de la OCDE.- La OCDE elaboró en el año 2000, u na lista con 35 países o jurisdicciones, que se con s i- deraban como paraísos fiscales Con respecto al listado inicial del año 2000, se han p roducido mu chos camb ios. Prim e- ro fueron retirados de la lista Chipre, Malta, Mauricio y Seychelles. Estas dos últ imas son dos ju risdicciones offshore muy populares y su exclusión resultó cu anto menos sorprendente. En 2002, est a lista de países se re dujo a siete paraísos fiscales identificados como n o cooperativos. A raíz de la crisis f inanciera y ban caria de 2008/2009, la atención inte r- nacional se ha centrado en el criterio de interca mbio de información en la ban ca, para calificar a una jurisdicción como de baja tributación o paraíso fiscal. Desde el año 2000, el Foro Global h a sido el marco mu ltilateral en el qu e se han llev a- do a cabo los t rabajos en mat eria d e transparencia e int ercambio de información ta n- to por los países de la OCDE como por los países no miembros. 56 56 Los antecedentes y las etap as más importantes del Foro han sido : En 199 6 La Cu m- bre del G7 en Lyon en 1996.En 1998 un informe de la OCDE, frente a las pr ácticas fisc a- les perjudiciales y los paraísos fiscales, que incluy e una definición de los pa raísos fisc a- les.En el 2000: la OCDE pu blica una lista de paraísos fiscales. En 2002: el compromiso de po ner en funcionamiento los es tándares d e calidad en el intercambio de informa ción a los que puedan incorporarse las diferentes jurisd icciones 52 El ob jetivo p rincipal d e la Fórum Global ha sido el desarrollo de estándares de transp a- rencia e in tercambio de info rmación a través d el Modelo de Acuerdo de Intercambio de Información T ributari a en 20 02 y la pub licación de un info rme de la aplic ación d e la normas relativas a los datos contables de actualización .Esto va a permitir un sistema de cambio d e informa ción eficaz, y fiab le en virt ud de las reglas fijad as p or el Grupo Mixto especial, formado por expertos desde el 2005. Además, el Foro Global d esde 2006, produce anualmente u na evaluación del marco legal y administ rativo para la tran sparencia y el int ercambio de información en más de 80 jurisdicciones. El 2 de abril de 2009, 57 la OCDE publicó un informe de progreso que se componía de tres lis tas. Una p rimera lista (llamada "lista blanca"), qu e co nsistía en paí ses qu e apl i- caban efectivamente los acuerd os de intercambio de información. Una segunda lista (llamada "list a gris") relacionaba un a serie de países qu e han tomado el compromiso. Por último, la tercera lista (llamada "lista negra") se destinan a países que no habían hecho compromis os, lista que por otra parte no in cluía a n adie p ocos d ía s después de su publicación. para ser parte del Foro Glob al recién creado.Desde el año 2006 s e lleva a cab o una ev a- luación anua l de los países que integran dicho Foro Global. 57 Durante el año 2009, la OCDE redob ló su presión sobre los territorios incluido s en la llamada "lista gris" y que según su consideración no habían implantado suf icienteme n- te los estándares de transp arencia fiscal. Se exigió un mínimo de 12 convenios firmad os para pod er abandonar la lista de paraísos fiscales. Muchos países se han co mpro met i- do desde entonces y alguna s de las jurisdicciones más clásicas como Gibraltar, Mónaco, Liechtenstein, Guernesey, Jersey, la Isla de Man o San Marino han podi do abandonar la "lista gris". También lo han hecho la s Islas Caimán, las Islas Vírgenes Británicas (BVI), Turks y Caicos, Antigua y Barbuda, Belice, Bahamas y Samoa, entre muchos otros. 53 Para pasar la lista "gris" a la "lista b lanca, el criterio era que se f irmaran al menos doce acuerdos de intercambio de información. El imp ulso que se dio en menos d e un añ o, fue de trescientos acuerdos (incluidos los cincuenta entre los p araísos fiscales entre sí mismos) que s e firmaron. En su informe de fech a 14 d e enero de 2010, 58 la OCDE no 58 Ver Cuadro del informe de progreso 54 registra ningún p araíso fiscal más y que además no p iense cooperar en e l in tercambio de información. Los acuerdo s deben ser rat ifica dos y ap licados. El Foro Global sobre 55 transparencia e intercambio de información con fines fiscales se ha revitalizado p ara supervisar la aplicación efectiva de este proceso. El Foro inclu ye ahora 120 países miembros, que se comprometieron a aplicar la no rma internacional y ser juzgados por sus pares. En la actualidad, de acuerdo con el último informe d e progreso d e la OCDE sólo se co n- sideran paraísos fiscales Nauru y Nioué. La OCDE ad emás ha creado un grupo llamado "otros centros financieros" que si bien no se et iqueta n d irectamente como paraísos fiscales, si se consideran como in suficie n- temente transparentes en temas fiscales. 59 La lista de la Union Europea.- La Comisión Europea ha re dactado en junio de 2015 un a “ lista n egra paneuropea de jurisdicciones de terceros países no coopera tivas en materia fiscal ”, como parte de un Plan de Acción fiscal en su estrategia de lucha contra la evasión y la erosión de las b a- ses impo nibles, aunque no se en cuentran entre ello s Gibraltar o Lu xemburgo. La lista de los t reinta países considerados p araísos fiscales por la Unión Europea son los s i- guientes: EUROPA ASIA AFRICA AMERICA OCEANIA ANDORRA BRUNEI LIBERIA ANGUILA ISLAS COOK MONACO HONG KONG MAURICIO ANTIGUA Y NAURU 59 A 14 de Septiembre de 2011, esta segunda lista incluía toda vía a Guatemala y Ur u- guay. Ho y sólo figura Guatemala. 56 BARBUDA LIECHTENSTEIN MALDIVAS SEYCHELLES BAHAMAS NIUE GUERNSEY BARBADOS ISLAS MAR S- HALL BELIZE VANUATU BERMUDA ISLAS VIRG E- NES BRITAN I- CAS ISLAS CAIMAN GRANADA MONSERRAT SAN VICENTE Y GRANADINAS SAN CRIST O- BAL Y NIEVES ISLAS TURCAS Y CAICOS ISLAS VIRG E- NES EEUU Es u na lis ta que recoge los p aíses con siderados como p araísos fiscales en al menos 10 de los estados miembros. 63 Lista de p araisos según Tax Justice Network (nov 2009 ),G20 list a d e 2012,y Fran cia ultima lista para 2012. 66 Como p odemos ver hay t antas listas como países, organismos o instituciones,a los que acudamos,así como podemos llegar a la conclusión que es una lista cambiante donde entran y salen paises dependiendo de la evo luci ón del fenomeno y d el momento en que hagamos la investigación. 66 Informacion CCFD Terre solidaire http://ccfd -terresolida ire.org/ 64 2.1. 3. La lista de los centros of f- shore Un “centro o ffshore” es un lugar desde el que operan entidades offshor e, y que ta m- bién suele identificarse como “zona de baja tributación” y con “paraísos f iscales”. En cuanto a la lista de centros offshore, existen mu chas ju risdicciones que ofrecen ve n- tajas fiscales similares o p oseen leyes d e privacidad o secreto bancario incluso superi o- res, a las de los paraísos fiscales clásicos. Existe n mu chas listas en las que se incluye n países y t erritorios offshore, elaboradas tanto por Organismos Públicos y privados, así como también las propias págin as de internet que promocionan su utiliz ación como la lista que figura a continuación . 67 La presente lista de centros financieros offshore incluye tanto los países considerados oficialmente paraísos fiscales po r la OCDE, así como todas aquellas jurisdicc iones o territorios qu e ofrezcan incent ivos fiscales de naturaleza similar. Tamb ié n se recogen los estad os que p or las característ icas de su sistema legal o ban cario están d irectame n- te relacionados con los negocios offshore. Lista de jurisdicciones offshore Alderney Guatemala Nigeria Andorra Guernesey Niue Anguilla Hong Kong Norfolk Anjouán Hungría Nueva Zelanda Antigua y Barbuda Irlanda Omán Antillas Holandesas Islandia Países Bajos 67 http://www.para isos- fiscales.info/lista- de - centros-financieros-offshore.html 2012- 09 -11. 65 Aruba Israel Panamá Australia Jamaica Puerto Rico Austria Japón Reino Unido Bahamas Jersey Rep. de Chipre del Norte Bahréin Jordania República Dominicana Barbados Labuán Saint Kitts Belice Letonia Samoa Bermudas Líbano San Marino Botswana St. Vincent y Granadinas Liberia Brunei Liechtenstein Santa Lucía Caimán, Islas Luxemburgo Sark Campione Macao Seychelles Canadá Macedonia Singapur Chipre Madeira Somalia Costa Rica Malta Suiza Dinamarca Man, Isla de Tanger Cook, Islas Maldivas, Islas Suecia Dominica Marshall, Islas Trinidad y Tobago Emiratos Ar a- bes Unidos Mauricio Turks y Caicos, Islas Estados Un i- dos Mónaco Uruguay Filipinas Montenegro Vanuatu Las sociedades offshore son empresas que se caracterizan por estar registradas en un país, normalmente un paraíso fiscal, en el que no realizan ninguna actividad económica o comercial. Por este motivo se les llama tambié n sociedades no residentes. 66 Estas compañ ías están controladas por emp resas o ciudad anos extranjeros, q ue llevan a cabo sus n egocios en otras p artes del mundo y que utilizan el centro offshore únic a- mente como domicilio legal de la sociedad. Las socied ades offshore t ambién presentan algunos inconvenientes. En cierto s países se han puesto en marcha medidas anti -paraíso que impiden a las empres as radicad as en paraísos fiscales participar en determinadas inversiones o n egocios y les aplican un régimen d e tran sparencia fiscal, es decir, que sus beneficios son imput ados direct a- mente a los accionistas, incluso aunque se decida n o re partir dividendos. En el caso de utilizarse directores o accionis tas f iduciarios, algunas gestiones documentales tamb ié n pueden complicarse. En especial los bancos q uerrán determinar qu ién es el b enefici a- rio real (b eneficial owner) de la sociedad, para lo cual requerirán qu e se aporte d oc u- mentación que lo pruebe. 2.1. 4. Criterios seguidos para definir un paraíso fiscal Criterio que ha seguido la OCDE para establecer una lista de paraísos fi scales. - Como hemos dicho, no existe a nivel internacional una d efinición clara de que se e n- tiende por paraíso fiscal. Aún más podemo s decir qu e el concepto d e paraíso en los últimos añ os ha variado sustan cialmente, ya q ue se ha ido vaciando su cont enido y dulcificando sus límites. Desde u n punt o de vista general se considera que u n paraíso fiscal es un territorio o Estado que se caracteriz a por aplicar un régimen t ributario especialmente favorable a los ciud adanos y empresas no residentes, que se domicilien a efectos legales en el 67 mismo. Típ icamente estas ventajas consisten en una exen ción total o una reducción muy significativa en el pago de los principales imp uestos. 68 Según la OCDE, cuatro son los f actores clave p ara det erminar si una jurisdicción es un paraíso fiscal. 69 Si la jurisdicción no impone impuestos o éstos son solo nominales. La OCDE r e- conoce qu e cada jurisdicción ti en e derecho a determinar si imponer impuestos directos. Si no hay impuestos directos pero sí indirectos, se ut ilizan los otro s tres factores para deter minar si una jurisdicción es un paraíso fiscal. Si hay falta de transparencia. Si las leyes o las práctic as administrativas no p ermiten una f alta de información para propósitos fiscales con otros p aíses en relación con a contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos. Si se p ermite a los no residentes beneficiarse de las reb ajas imp ositivas , aun cuando no desarrollen efectivamente una activida d en el país. Criterios que se siguen habitualmente las diferen tes jurisdicciones para definir los paraísos fiscales.- Para la d efinición legal de Paraísos Fiscales se han utilizado habitualmente d os b loques de sistemas: Aquellos que se basan en la tributación efectiva o no minal del país de origen, bien sea como en el caso alemán 70 bien po r remisión al tipo in terno como en el caso inglés 71 o francés. 72 68 Wilkipedia,enciclopedia libre htt p://es.wikipedia .org/wiki/ParaAso_fiscal 2011 - 09 - 07. 69 OECD Tax Heaven Criteria (http://www.oecd.org/do cument/63/0,3343 ) 2011- 09 -07. 68 Existe otro sistema de defin ición q ue se hace med iante una referencia genérica, est o es prop io de los países lat inos, y p roducen un alto grado d e inseguridad en el t ráfico fiscal, como es el caso Belga en los que exclusivamente se remiten a que se trate de un país fiscalmente privilegiado. Existe otro sistema par a det erminar los países que tienen la consideración de p araíso s fiscales, y es mediante el sistema de listas. España inicialmente ha seguido este sistema, en Julio de 1991, se p ublicó una lista d e 48 países. El efecto que tiene el estar incluido en est a lista, no es otro q ue el ser objeto de las n ormas anti paraíso que endurecen las p resunciones y los ele mentos de prueba, para las relaciones existentes con un residen te en paraíso fiscal. Criterios seguido en 2013 por Francia para defin ir los paraísos fiscales. - En Francia, con Nicolás Sarkozy (2007-2012), volvieron los paraísos fiscales a estar en el centro de la atención política y med iática. Una d e las últ imas medidas y ad optadas por Francia fue definir en el derecho francés el c oncepto de territorio n o cooperante (NCST) y elaborar una lista 73 .Esto es u na novedad p orque hasta ahora sólo existía una 70 Que considera pa íses de baja tributación aquellos en los países en que el tipo apli- cable sea inferior al 30%, 71 En el caso inglés se considera n Paraísos Fiscales aquellos donde la tributación sea inferior en un 50% a la tribu tación que correspondería en Inglaterra. 72 En el caso francés cuando la carga fiscal sea de al menos un tercio menos del qu e le hubiera correspond ido en Francia. 73 La lista de NCST se publicó por ord en del 17 de f ebrer o de 2011,e incluye dieciocho jurisdicciones: Angu ila, Belice, Brun ei, Costa Rica, Dominica, Gra nada, Guatemala, Islas Cook, Isla s Marshall, Liberia, Montserrat, Nauru, Niue, Panamá, Perú, Saint Kitts y N e- vis, Santa Lucía y San Vicente y las Gran adinas 69 referencia a "regímenes fiscales preferenciales" en el Código General d e Impuestos (CGI). 74 La lista se actualizará anualmente a partir del 1 de enero para r eflejar los acuerdos celebrados recientemente (sobre todo en Francia). la eficacia de los acuerdos para el intercambio de información existentes el examen de las leyes estatales llevada a cabo po r el Foro Mundial Los países podrán ser exc luidos de la li sta así como podrán entrar en la misma otros países. Si se incluye un nuevo país a la lista de no coop erantes, los efectos no tendrán eficacia hasta el 1 de enero del año siguiente (un añ o d espués), mientras qu e la salida de la lista produce efectos inmediatos. 2.1. 5. Definición actual d e Paraíso fiscal de acuerdo con la legislación españ o- la.- Tienen la consideración de paraíso fiscal los países y territorios que se determ inen r e- glamentariamente, y, mient ras tanto, los pre vistos en el RD 1080 /1991 art.1 re dacción RD 11 6/2003, es d ecir los 48 p aíses q ue se enumeraban i nicialmente, es decir que s e- guía el criterio de listas c erradas, si bien la ley 36/2006 75 introduce novedades. 74 También es una pequ eña revolución pues aparece ahora en el artículo 238 -0 A del CGI siendo una referencia directa a lo que algunos se refieren como "ley blanda" de la OCDE. 75 La L 36/2006 disp.trans.2ª señala qu e “en tanto no se determinen reglamentari a- mente los países o territori os que tienen la consideración de paraíso fiscal, tendrán dicha consideración los países o territorios previstos en el art.1 del RD 1080/1991. D e- jarán de tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios q ue firmen con España un convenio para evitar la doble imposición internaciona l con cláusula de intercambio de informa ción, o un acuerdo de intercambio de informa ción en materia tributaria en el que expresamente se establezca q ue dejan de tener dicha co nsid er a- ción, desde el momento en qu e estos c onvenios o acuerdos se apliq uen”. Se afirma también, a modo de cláusula de «recaptura», que los países o territorios a los que se 70 Mantiene el sistema de lista por determinación reglamentaria, pero establece la posi- bilidad de salir de la lista reglada en caso de f irm a d e un Convenio de doble Imposición o un Acuerdo de Intercambio de Información con cláusula expresa. Por lo t anto ya es una lista abierta. Se recogen dos nuevos con ceptos compleme ntarios; la nula tribut ación y el interca m- bio de información efectivo. Determina que reglamentariam ente se f ijaran supuestos de limitaciones al intercambio y que las n ormas de cada tributo pod rán desarrollar especialidades. El reglamento que desarrolla la ley está en el RD 1804/2008; en la Disposición adicional segunda, que recoge las limitaciones en el intercambio de información tributaria. Desde el 1- 12 -2006, el régimen de lista de paraísos f i scales se complementa con las nociones de territorios de nula tributación y d e efectivo intercamb io de información tributaria. 76 refiere el párra fo anterior volverán a tener la considera ción de paraíso fiscal a part ir del momento en que tales convenio s o acuerdos dejen de aplicarse. 76 Se podrán considerar que existen limitaciones en el intercambio de información tr i- butaria con un país o territorio: Cuando tran scurridos seis meses sin hab erse aportado la información r equerida y pr e- vio un segundo requ erimiento de información respecto al mismo contribuyente, no se aporte la informa ción en el plazo de tres meses. Cuando tran scurridos más de nueve meses desde qu e se formuló el requerimiento de información , el país o territ orio en cuestión no preste colab oración alguna. Cuando un país o territorio , se niegue a aportar la información requerida, no estando fundamen tada la negativa en alguno de los supuestos establecidos en la disp osición del convenio para evitar la doble impo sic ión Internaciona l o en el acuerdo de intercambio 71 La Ley 26/2014 ha mod ifi cado el criterio para considerar una jurisdicción como paraíso fiscal, donde se vuelve al criterio ini cial d e considerar sólo paraíso fiscal a los países incluidos en la lista, pero que ya no t iene carácter abierto sino que expresamente tiene que indicarse la entrada o salida de al misma. La lista podrá actualizarse de acuerdo con l os criterios siguientes: 1. La existencia con d icho país o territorio de un convenio para evitar la d oble i m- posición internacional con clausula de intercambio de información, un acuerdo de intercambio de información e n materia t ributari a o el Con venio de Asiste n- cia Admin istrativa Mutua en materia Fiscal d e la OCDE y d el Consejo d e Europa enmendado por el Protoc olo 2010, que resulta de aplicación. 2. Que no exista un efectivo in tercambio de i nformación tributaria en los térmi- nos previstos por el aparatado 4 de es t a disposici ón adicional. de información en materia t ributaria que regula la posibilidad de denegar un requer i- miento de información tribu taria. Cuando la in formación que se proporcione a la administración tributaria española no permita conocer los datos qu e constituyen el objeto del requerimiento de i nformación tributaria , bien porque sea distinta a la requerida o bien porque resulte ser incomp leta. El Director de la AEAT podrá determinar aquellos países o territorios con los que,se considere que no existe efectivo intercamb io de información tributaria debido a las limitaciones del mismo. Asimismo el Director de la AEAT podrá determinar que con un país o territorio vuelve a existir efectivo intercambio de información tribu taria debid o a que las limitaciones del mismo han d esaparecido. En ambos casos, la publicación en el BOE de la resolu ción correspondiente determinará la eficacia de tales considera ciones. 72 3. Los result ados de las evaluaciones inter pares realizadas po r el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información con Fin es Fiscales. Por lo t anto la lista no se puede actualizar automáticamente sino que se requiere la ex presa exclu sión de la lista, en base a los tres criteri os an te s mencionados, pero la Dirección General de Tributos señala que el contenido d el RD 1080/1091 act ualizado conforme a l os criterios in troducidos p or el RD 116/ 2003, se m antiene vigente incluso tras la mod ificación de la ley 26/2014 tras el 1 de enero de 2015 En principio se consideraban paraísos fiscales de acuerdo con la legislación española: En EUROPA- Isla d e Man. - I. de Guernesey y de Jersey. -Princ ipado de Andorra . -Gibraltar. - Gran Ducado de Luxemburgo. - Principado de Liech tenstein. -Principado de Mónaco. - República de San Marino. -Rep ública de Malta. -República de Chi pre. En AMÉRICA- Anguilla. -Antigua y Barbuda. -Las Bahamas. -Barbados. -Bermudas. - Islas Caiman es. - Antillas Holandesas. -Aruba. -República de Dominica. - Granada. -Jamaica. - Montserrat. -San Vicente y las gran adinas. - Santa Lucia. - Trinidad y Tobago . -Islas Vírgenes Brit áni- cas. -Islas Vírgenes de EEUU. -República de Panamá. - Islas Turks y Caicos . -Islas Malvi- nas. En AFRICA- República de Liberia. -República de Seychelles. -Islas Mauricio. En ASIA- 79 2.1.5.1. Los territorios de nula tributación Son t erritorios de nula tributación aquellos en que n o se ap lique un impuesto idéntico o análogo al IRPF, al IS o al IRNR, segú n corresponda 82 . Tendrán la calificación de i m- puesto idéntico o análogo los tributos q ue ten gan como finalidad la imposición de la renta, siquiera parcialmente, con independencia d e que el objeto del mismo lo const i- tuya la propia renta, los ingresos o c ualquier otro elemento indiciario de esta. En el caso d el IRPF, t ambién tendrán dicha consideración las cotiz aciones ob ligatorias efect i- vamente satisfechas a un sistema público de previsión social con coberturas análogas a las atendidas por la Segu ridad So cial (RD 1804/2008 disp.adic.1ª ). La relevancia de considerar a un territorio de “baja t ributación” es la aplicación de la presunción de residencia en España del art 8,1LIS. En cuanto a la “identidad” d e impuestos, l a Sentencia de la Audien cia N acional de 21 - 12 -2006, 83 plantea una cuestión que afecta a varios pre ceptos del IS y del IRPF, au n- 82 Se considerará qu e se aplica un impuesto idéntico o análogo cuando e l país o t erri- torio de que se trate teng a suscrito con España un convenio para evitar la doble imp o- sición internaciona l que sea de aplicación, con las especialidad es previstas en el mi s- mo”.( Disposición ad icional primera “Definición de paraíso fiscal, de n ula tributación y de efectivo intercambio de inform ación tributaria” de la Ley 36/2006 de Medid as de Prevención del Fraude Fiscal) 83 Una empresa española y con residencia en España era titular, a través de u na soci e- dad gestora instrumental, de un campo de explotación de petróleo en Dubai. Duba i cuenta en su ordena miento f iscal y exige un «In come Tax» que gra va las rentas obten i- das en aqu el país c on un 84%. La empresa española incluyó las rentas en s u declaración del Impuesto de Sociedad es y acreditó el pago de l impuesto de Dubai. El ejercicio fiscal es el de 1992. La Inspección y el TEAC niegan la aplicación del artículo 24 .4 del IS/1978 ( RC L 1978 , 2837) que regulaba el mét odo de impu tación o deducción para evitar la doble impos i- ción. Y ello basánd ose en la s siguientes razones: 80 -El impuesto de Dubai no es «idéntico o análog o» al IS español porque grava la «pr o- ducción» y no calcula los beneficios de forma pa recida al impuesto españ ol por lo que la natura leza de ambos impuestos no es similar y para llegar a e st a conclusión se basan en que los ingresos son estimado s y que los costes que se toman en cuenta son los lig a- dos a la produ cción pero no los gastos generales, de obtención de rentas, finan cieros, etc. Es un impuesto indiciario . -Se sugiere que la empresa española no resulta gravad a en Dubai por los beneficios derivados de la comercialización del petróleo porque el impuesto duba ití sólo atiende a la producción. -Que Dubai tiene la consid eración de paraíso fiscal ( RD 1080/91 de 5 de julio [ RCL 1991, 1761] y otros textos posteriores). La Audiencia Na cional despeja todos los planteamientos de la Administración, los ref e- ridos a la do cumentación -t raducción, lega lización de documentos, etc.- c omo al cont e- nido de la propia ley de Dubai en torno al «Income Tax». La Audiencia Na cional desmonta el planteamiento de la Administración de forma si s- temática y establece, como premisa mayor, la afirmación, de que la analogía no es identidad. Premisa que oblig a a continuación, a perfilar juríd icamente que es un i m- puesto «análogo». Y a este empeño dedica la Audiencia toda la Sentencia. Finalmente, se detiene a comp arar los impuestos de Dubai y el IS basánd ose en la nat u- raleza de ambos. Contra la idea de que Dubai g rav a la prod ucción solamente y no i n- cluye todos los ingresos ni tiene en cuenta todos los gastos, por lo que la renta tomada en cuenta en Dubai es distinta de la qu e grava el IS, la Audiencia Na cional empieza por corregir las afirma ciones de la Administración sobre el alcance del «Income Tax» -con examen del texto legal- para con cluir que el impuesto dubaití es menos escueto, en punto a ren tas gravadas, que lo que apunta la Inspección y sigue el TEAC. No sólo gr a- va la produ cción o extracción sino un beneficio que se deriva de que el crudo obtenido se vende a las refinerías españolas a mayor p recio que el de obtención y es este benef i- cio lo que grava Duba i y no la producción. Pero, en cualqu ier caso, «el hecho de que el impuesto se calcule sobre ingresos estimados y no reales, qu e es en parte cierto…» no desnaturaliza el carácter impuesto an álogo al IS español. Ello equivaldría a decir que las «estimaciones objetivas», los ing resos estimados, incluso fict icios, que s e toman en consideración , etc., privan de su naturaleza a nu est ro IS Y podría , la Audiencia, haber seguido con la enumerac ión de ciertos regímenes especiales (na vieras, entida des pa r- cialmente exentas, etc.). 81 Con este paso dado por nuestra legalidad, la analogía entre el impuesto ex tranjero y el español no requ iere sino atender a la finalidad objetiv a del im puesto: gra var la renta total o de forma parcial o, como dice el Modelo de la OCDE, cualq uier parte de la renta. Atendida la finalid ad, es indiferente si el objeto es la propia renta o el tributo se dete r- mina por métodos indiciari os o por los ingresos. Llegados a este punto, la Sentencia se a tiene a la lógica d e su razonamiento y deja en segundo plano las invocaciones de la Administración acerca de la parcialidad d el i m- puesto de Dubai por n o tener e n cuenta la totalid ad de las rentas y gastos y su cará cter estimatorio al grava r sólo la producción. Rebate tales invocaciones porqu e no son ent e- ramente ciertas y sí tendenciosas, pero , en todo caso, son indiferentes para calificar el impuesto como «an álogo» al IS español. Es muy importante lo que ha pu esto en luz la Sentencia porqu e limpia el camino de discusiones sobre la n aturaleza de los impuestos -y otros tributos- aunq ue algunas fig u- ras impositivas puedan, toda vía, dar lugar a la polémica. Se despeja, por ejemplo, el ámbito de aplicación de los Convenios de d oble imposición respecto de los impuestos españoles: no ofrece duda qu e incluirá los impuestos territoriales como alguno s mun i- cipales, y los indiciarios co mo el Impuesto sobre Actividades, o el IS de las n avieras por tonelaje, los impuestos que gra ven manifest aciones de renta cualquiera que sea el método de exacción -retención, impuesto a cuenta-, o algunos impuestos municipales que atiendan a índ ices o señales externas e, incluso, ha habid o casos de tasas que gr a- vaban la renta aunque, parece, que en est os momentos es más difícil que s e susciten prob lemas en t orno a su inclu sión en un determinado Convenio - como ya sucedió en algún momento pa sado-. La legislación surg ida después de la Ley 6/2000 d e 13 de diciembre hace c oincidir la legislación interna español a con la contenida en los Con venios de doble imposición su s- critos por España en punt o a la ana logía o similitud de impuestos y con ello se añad e claridad. Según Peñalosa, realmente extraña que se haya suscitado la cuestión y el T E- AC la haya hecho suya defe ndiend o la tesis de la Inspección cuan do ya la Ley 6/2000 era conocida puesto que la Resolución del TEAC es de 2003. Y todavía resulta más ll a- mativa tal Resolución cuando la DGT contesta a s endas consultas -referida a Costa Rica y Guatemala- muy parecidas al supuesto de hecho que aborda la Sentencia de la A u- diencia Nacional y que argumen ta de forma igualmente similar al fallo. La respuesta a las consultas sintetizan los requisit os de la analogía entre impu estos de la forma siguiente: - Que la renta se «sujete» a gravamen en el extranjero. 82 que en este ú ltimo imp uesto se utiliza también, como equivalente al vocablo «an ál o- go», el de «similar». En los Con venios de doble imposición suscritos por España se s i- gue el Modelo de la OCDE que ded ica el artícul o 2 a delimitar el ámbito objetivo d el Convenio, es decir qué impuestos abarca. En este precepto se p revé que se aplicará -Que el impuesto extranjero gra ve la renta aunque sea a través de figura s impositivas que no utilicen directamente la renta como medi ción de la base impon ible. -El nivel de gravamen no tiene por qué ser equivalente y ni siq uiera aproximado con el español. Basta qu e exista. -Tampoco las bases imponibles tienen que calcularse d e igual forma. Concretamente el impuesto costarricense no incluye las gan ancias patrimonia les ni las rentas procede n- tes del extranjero (a plica el princi pio de territorialida d pura). En Guatemala cabe la posibilida d de tributar con carácter definitivo con un 5% sob re el volumen facturado . Aunque la Audiencia dedica una larga y fundada argumentación acerca de la consid e- ración de Duba i como paraíso fisc al, es éste un punto qu e reviste,un interés menor. En efecto, Dubai está incluido entre los territorios considera dos paraísos fiscales según el RD 1080/91 de 5 de julio ( RCL 1991, 1761) y tanto la In spección como el TEAC entie n- den que su calificación como tal se debe a que no tiene un sistema fiscal an álogo al español. La apelación , al c arácter de para íso de Dubai para llevar adelante su prop ósito de no aplicar a la empresa el mét odo del art. 24.4 para evitar la doble imposición no procede. La Audiencia Nacional d ice a est e respecto que «resulta igu almente desafo r- tunada la apelación tanto por la Inspección como por el TEAC a la hora de resolver la reclamación contra la liquidación promovida en instancia ún ica, al Real Decreto 1080/91 de 5 de julio…» y, a contin uación, relata con porm enor en qué casos la obte n- ción de rentas en un paraíso pu ede tener consecuencias fisc ales pa ra concluir que «no se alcanza a comprend er con facilidad cuál es la razón por virtud de la cual tanto la Inspección como el TEAC objetan ent re otros motivos para excluir la viabilidad d e la procedencia de ap licar la deducción establecida en el artículo 24.4 la considera ción de los Emiratos Árabes Unidos como pa raíso fiscal, dato irrelevante para resolver la pr e- sente controversia si se tiene en cuenta tanto la na turaleza y objeto social de la empr e- sa ahora demandante, su domicilio y residencia fiscal en Españ a. La declaración de los ingresos ob tenidos en el extranjero en el país de residencia, España , y la índole de la actividad económica determinante de la obtención de tales ingresos, alejad a por co m- pleto de cualquier finalidad de evadir el cumplimiento de los deberes fiscal es». 83 igualmente «a los impuestos futuros d e n aturaleza idéntica o análoga que se añadan a los actuales o que los sustituyan». 2.1.5.2. El efectivo intercambio de información Existe, a ju icio de la ley, ef ectivo intercambio de información tributaria con aquellos países o territorios a los que resulte de aplicación: Un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula d e i n- tercambio de informació n, siempre que en dicho conven io n o se establezca e x- presamente que el nivel d e intercamb io de información tributaria es in suficie n- te a los efectos de esta disposición; Un acuerdo de intercambio de informa ción en materia tributaria, siempre que en dicho acuerdo se establezca expresamente que el n ivel de intercambio de información tributaria es suficiente a los efectos d e esta disposición. Reglamentariamente, se establecen los supuestos bajo los cu ales el D irec tor de la A E- AT, mediante resolución, puede con siderar que existen limitaciones con un país o t err i- torio en el intercambio de información tributaria ( RD 1804/2008 d isp. adic 2ª). Sin p erjuicio d e lo p revisto en mat eria de intercambio de información en los convenios de doble imposición suscritos por España, el Ministerio de Economía y Hacienda pr o- cederá, en los t érminos que reglamentariamente se establezcan, al inter cambio de información con trascendencia tributaria, en materia de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre Sociedades, Extraordinario sob re el Pa trimonio d e las Personas Físicas y sob re el Valor Añadido, con las auto ridades competentes de lo s otros Estados miembros de la Comunidad Económica Europea con forme a las D irect i- vas d el Consejo nú mero 77/ 799 CEE y 79/ 1070 CEE, d e 19 de diciembre de 1977 y de 6 de diciembre de 1979, respectivamente». El Real Decret o 1326/1987, de 11 de se p- tiembre, establece el procedimiento de aplicación de las Directivas sob re intercambio 84 de información tributaria D esarrollados determinados aspectos procedimentales p or Orden de 9 de febrero de 1988 (BOE de 7 de mar zo). 84 Se han firmado Acuerdos en materia de inter cambio automático d e información sobre los rend imientos del ahorro en forma de pago de int ereses (aplicables por Acuerd os en forma de canjes de notas 85 .En la normativa relativa al Impu esto sobre la Renta de No Residentes. La disp osición adicional 2.ª de la Orden Hac/3626/2003, de 23 de dicie m- bre (BOE d el 30, modificada p or la disposición final 2.ª de la Orden EHA/2339/2005, de 13 de julio BOE d el 19), que aprue ba determinados modelos d e declaración del I m- puesto so bre la Renta de no Residentes, contiene model o d e certificado de residencia fiscal en España, a expedir p or las entidades gestoras a solicitud d el interesado, para acreditar la condición de residente en España a efectos de la aplicación de un Con veni o para evitar la doble imposición suscrito por Espa ña. La disposición adicional 1. ª Del texto refundido de la Ley del Impuesto sob re la Ren ta de No Residentes establece que los conflictos que pudieran su rgir con otros Estados en la aplicación de los con venios y tratados internacionales se resolverá n de a cuerdo con los procedimientos amistosos previstos en los propios conven ios o tratados, y el Real Decreto 1794/2008, de 3 de noviembre, aprueba el Reglamento de p rocedimientos amistosos. Sin em bargo est os acuerdos no son suficientes como p ara sacar al país con el que se ha firmado el acue r- 84 “Disposición adiciona l vigésima octava”. Ley 36/2006 de Medidas de Prevención del Fraud e Fiscal 85 )De 11 de abril de 2005 con Países Bajos, en no mbre de Aruba (BOE de 28 de junio y 28 de noviembre de 2005); con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlan da del Norte, en nombre de Islas Caimán (BOE de 28 de junio de 2005); con el Rein o Unido de Gran Br e- taña e Irlanda del No rte, en nombre de Montserrat (BOE de 28 de junio de 2005); con el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, en nomb re de Islas Vírgenes (BOE de 29 de junio de 2005); con Isla de Man (BO E de 29 de junio de 2005); con el Reino Un ido de Gran Bretaña e Irlanda del No rte, en nombre de Islas Turcas y Caicos (BOE de 29 de junio de 2005); con Países Bajos, en nomb re de Antillas Holandesas (BOE de 30 de junio y 28 de noviembre de 2005); con Isla de Jerse y (BOE de 30 de junio de 2005);con isla de Guernesey (BOE de 30 de junio d e 2005 ); y con el Reino Unido de Gra n Bretaña e Irla n- da del Norte, en nomb re de Anguila (BOE de 30 de junio de 2005) 85 do en materia de in tercambio automático d e información sobre los rendimientos del ahorro en forma de pago de intereses de la lis ta de paraísos fiscales. 2. 2. Caracterís ticas de los paraís os fis cales Podemos llegar a la con clusión de q ue no existe un criterio objetivo y p reciso que nos permita definir a los Paraísos Fiscales. Se trata de u n concepto relativ o, po r lo q ue un estado puede pre sentar ciertos aspectos que le c onfieran la categoría de Paraísos Fi s- cales p ara deter minado grupo d e personas o incluso de op eraciones, y p or otro lado su régimen fiscal pu ede ser muy riguroso, esto o curre en general con los habitantes res i- dentes La legislación francesa hacía prevalecer el concepto de empresa sometida a un rég i- men fiscal p rivilegiado o in cluso de operación realizada por una empresa sometida a un régimen fiscal privilegiado, antes de referirse a Paraísos Fiscales Consideramos que es más lógico atender a la naturaleza de la o peración y si ‚est a está realizada por persona fí sica o juríd ica p ara llegar a la conclusión de que la op eración esta acogida a un régimen fiscal privilegiado. Desde un punt o d e vista amplio podemos considerar a los Paraísos Fiscales como ent i- dades territoriales dotadas de una soberanía fiscal; con su c orrespondiente poder f i- nanciero y poder t ributario, do nde la t ributació n es b aja o simp lemente no existe y donde p or consecuencia las empresas o los part iculares no residentes son incent ivados para t ransferir sus b enef icios o sus re ntas a fin de sacar una ven taja financiera susta n- cial. Podríamos destacar tres grupos de características que hoy suelen aparecer como c o- munes a los diferentes Paraísos Fiscales y son: Ausencia o favorable nivel de imposición 86 Es lógicamente el primer p unto d e vista que el inver sor de Paraísos Fiscales va a tener en cuenta; podríamos distinguir a s u vez: países donde no existe imposición alguna tanto para los residentes, como p ara los no residentes. países en los que el bajo n ivel de tributación está re servado a los no residentes ,como en el caso de sociedades que no tengan nin guna actividad comercial o financiera en el territorio ,de ahí la denominación de "off shore". países en los que la baja t ributación se aplica tan solo a d eterminadas o per a- ciones, como por ejemplo a determin adas categorías de rentas, a ciertos tip os de operaciones o a cierto tipo de socieda des por ejemplo el holding. En algunos países como en el caso d e Fra ncia, la Ad ministración Fiscal ,sostiene el cr i- terio de comparación con la f iscalidad interna para dete rminar si un contribuyente está sometido a una legislación favorable (de Paraísos Fiscales) o no. 86 Tradicionalmente los Par aísos fiscales, no firmaban acu erdo de Con venio de D oble i m- posición, p ara evit ar la obligatoriedad del sumi nistro de in formación a r equerimiento de los firmantes del acuerdo , pero esto ha evoluc ionado en la actualidad. No obstante podemos re conocer que incluso en determinados convenios, la obligatoriedad del s u- 86 Así pues en el Art.238 A d el CGI (Código General de Impuestos) indica q ue "las pe r- sonas se considerarán somet idas a un régimen fiscal privilegiado en el Estado o territ o- rio considerado si no son grabadas por impuestos sobre las rentas o beneficios not a- blemente menos elevados que en Francia". La Administración Francesa ha concretado más esta disposición con un criterio más preciso, cual es el de considerar u na carga fiscal de al menos un tercio de la francesa, para que el contribuyente no sea considera do como sospechoso de haber utilizado un o de los Paraísos Fiscales para b eneficiarse de una imposición más favorable de la que le hubiese correspond ido en Francia. Todo ello se complementa con un a relación de pos i- bles Paraísos Fiscales definid a desde 1975 y a la que se aplica lo dispuesto en el me n- cionado Art. 238 del CGI. 87 ministro de información con el t iempo llega a ser letra muerta, po r la inactividad del país en cuestión para suminist rar la información solicitada. Existencia de una legislación financiera y comercia l atrayente Una condición muy importante es que se asegure al inversor que el secreto bancario está garantiz ado. En general los Par aísos Fiscales pro tegen de manera extensiva la co n- fidencialidad d e las op er aciones que se desarro llan en su territorio sea en virtud de la ley, de la jurisprudencia o simplemente de la p ráctica admin istrativa. En gen eral p o- demos decir q ue los neg ocios ban carios y financieros en p articular est án mu y proteg i- dos. Por otra parte la p resentación d e las cuentas anuales d e las sociedades no es a men u- do obligatoria; la legislación sobre las sociedades en general presenta u na gran libertad y flexibilidad d e t al for ma que se permite crear rápidamente y si n costosas formalid a- des, sociedades simplemente domiciliadas, es decir, registradas en el país, pero que en realidad no tienen allí su sede, y que no ejercen allá actividad comercial alguna. A estas sociedades se les llama de diferente forma sociedad buz ón, (boîte aux lettres, letter box comp any) o bien sociedades ficticias (sham corporation, societe fictive) dad o que este tipo de sociedades n o tienen ni medios de gestión ni activida d económica. Estas sociedades frecuentemente son efímeras y se limitan simplemente a tener un buzón para recibir la correspondencia, en un banco, en el despacho de algún abogado o de un contable También se caracterizan los Paraísos Fiscales por tener sistemas jurídicos muy flexibles, en general de derecho anglosajón, aunque algunos sean de derecho civil, de corte lat i- no, pero aún así al final suelen adaptarse a las peculiaridades del d erecho anglosajón que en definitiva es mucho más flexi ble que el continental. 87 87 Existen algunos casos curiosos como el sistema fi scal de Madeira, en donde a la hora de crear los trusts, nos encontramos con una norma portuguesa que utiliza en su 88 La ausencia de un régimen de Control de Cambios es algo mu y impor tante a t ener en cuenta en los Pa raísos Fiscales. En muchos países hay un doble sistema de control de cambios según se refiera a u n residente o a un no re sidente o que se trate de la mo n e- da n acional o de divisas extra njeras. En general podemos afirmar que los residentes son sometidos al control de cambios y los no residentes sólo son som et idos cuando realicen operaciones con moneda nacional. La ausencia de u n ré gimen de control d e cambios t iene por ob jeto el facilitar el u so de los Paraísos Fiscales por p ersonas qu e q uieran allí establecer entidades re fugio para efectuar operaciones en el extranjero. Una sociedad constituida en Paraísos Fiscales como n o residente y cuya actividad se sitúa normalmente en el exterior no suele t ener regulación restrictiva del control de cam bios. Dentro d e la legislación financiera y fiscal atrayente, suele existir u na cierta agresividad por el p aís d e destino a la h ora de captación d e capitales y de organ izar una verdadera promoción d e la s virtudes y vent ajas, econ ómicas, financieras o fiscales de los menci o- nados Paraísos Fiscales Estabilidad política y económica Un Paraíso Fiscal es un estado o un t erritorio en el que la est ructura po líti ca es sólid a o no puede existir. Este es un punto muy importante de caracterización d el p araíso fi s- cal, dado que si el futuro d e los capitales transferidos es incierto y si el país est á p olít i- ca, econó mica o socialmente revuelto las ventajas fiscales de mo mento son a la larga ilusorias. redacción términos de derecho mercantil anglosajón y se remite a la jurispru dencia de los tribunales ing leses a la hora de interpretar el concepto de trust. (N.A.) 95 hore” aumentaron su parte en inversiones ex tranjeras d irectas ( 91 ), n uevamente el año pasado. 92 No o bstante, según el informe Mundial de Inversión, d ivulgado por la agencia econ ó- mica UNCTAD , el abordar solo el problema de los centros f inancieros ‘offshore’ clar a- mente no es suficiente, y no solucio na el problema principal. Curiosamente m ientras la inversión se h unde en mu chas economías, h ay un país que está en au ge: las Islas Vírgenes B ritán icas, que con una población de 30,000 habita n- tes, actualmente es el quinto mayor receptor de FDI en el mu ndo. 93 Como es lógico esto se debe al no gravamen del b eneficio declarado por las multinacionales en d icho territorio y por las facilidades con que cuenta la isla d ebido al elevado número de b a n- cos, para reinvertir de nuevo los beneficios y las nuevas inversione s. Los flujos de inversión a paraísos f iscales semejantes se disp araron en los últimos cinco años, desde un p romedio d e 15 ,000 millones/dólares en el período 2000 -2006 a 75,000 yd por año en 2007 -2012. “ Las economías d e los paraísos fiscales ahora repr e- se ntan una parte de los flujos de FDI globales, que se ha incrementado en un 6%.En tanto, los flujo s t radicionales de FDI compras corporativas t ransnacionales las inversi o- nes de capital en el extranjero han caído. 94 91 (F DI, por su sigla en inglés) 92 Según un in forme de Nac iones Unida s. 93 El archipiélago carib eño recibió casi 65,000 millones de dólares (md d) f lujos de i n- versión en el 2012, un poco meno s que Brasil, en el cuarto luga r, y 10 veces más el monto que recibió de FDI en el 2006. 94 Entre los más afectados figura n países ricos de la zona euro como Bélgica, que rec i- bió 103,000 mdd en 2011 pero p erdió dinero en 201 2 mientras los inversores se retir a- ban.Los Países Bajos sufrieron un revés similar aunque menor, mientras que el total de 49.000 mdd de FDI que recibió Aleman ia en el 2011 cayó a menos de 7,000 millones el año 2012. 96 La inversión extranjera directa global se hundió un 18% a 1.35 bill ones de dólares en el 2012 y es posible que se sitúe en un nivel similar en 2013. 95 En los paraísos fiscales, la amp lia mayoría de los flu jos d e FDI no est án dest inados a proyectos en el país. En cambio, son desviados de nuevo al país originario. 96 Eso p odría significar que el FDI global es in cluso más d ébil de lo qu e parece, ya qu e una gran parte vuelve al país originario. Un fenómeno que cada vez es más fre cuente es que las inversio n es se canalizan a través de “entidades de propósito especial” 97 . Las compañ ías mu ltinacional es est abl e- cen sociedades pantalla para por ejemplo manejar riesgo de tipo d e cambio o facilitar la financiación de una inversión. 98 El problema de las transferencias d e b eneficios intercom pañ ías y la consiguiente er o- sión de las bases imponibles, es una realidad que empieza a tener una dimensión tan importante que ha origin ado la preocupación de los organismos i nternacionales. 95 Según el el informe de la UNCTAD prevé flujos globa les de inversión de 1.2 bdd para el próximo año y 1.8 bdd en el 2015. 96 “Por ejemplo, los tres destino s principales de flujos de FDI de la Federación Rusa - Chipre, los Países Bajos y las Islas Vírgenes Britán icas - coinciden con los tres principales inversores en la Federación Ru sa”, según el informe UNCTAD. 97 EVS en terminología de la OCDE 98 El flujo de dinero a esas entidad es en solo tres países - Hungrí a, Luxemburgo y los Países Bajos- totalizó 600,000 mdd en 2011, eclipsan do los 90,000 mdd de flujo a los paraísos fiscales. 97 Pese a que la OCDE está in tentado frenar el flujo de FDI a paraí sos fiscales, la cifra t o- tal “no p arece estar disminuyendo”, según el informe de la UNCTAD 99 , en parte porque las grandes compañías aún necesitan un lugar para enviar su dinero. 2.4 Descripci on de algunos paraísos fis cales. - Como h emos podido ver múltipl es son las listas de p araísos f iscales y centros offshore, vamos a intentar referirnos a algunos de ellos, aunque no estén en listas of iciales, o se encuentren en la Unión Europea y sean de reconocida solven cia. No hay que olvidar las estructuras que ap oyan los paraíso s fiscales forzosamente h an de pasar por países con una buena red d e Con venios de Dob le Impo sición. Por ello vamos a referirnos a cuatro países que se encuentran fuera de todas las listas d e paraísos fiscales, que est án en la Unión Europea y que son piezas fundamentale s en la canalización de los ben eficios de los grandes inversores, p ara s u finali zación en los deseados p araísos fiscales, o bien ellos mismo s ejercen co mo an fitriones de merca dos financieros n o controlados, como en el caso d el Reino Uni do y el Euromercado, o incluso como en el caso de Luxembu r- go camin an si empre que pueden por las lagunas grises de la legislación, lo que ha or i- ginado constantes reclamaciones y advertencia s de sus vecinos comunita rios. 2.4. 1. El modelo irlandés Según Powell, 100 Desde h ace más de dos siglos Irlanda era uno de los países más pobres de Europa. Sin embargo, d urante la década de los noventa, Irlanda alcanzó una tasa de crecimiento económico sobresaliente. 101 99 World Investiment repport 2012 UNCTAD 100 Benjamin Powell es candid ato al doctorado en Economía en George Mason Unive r- sity y académico en Cambio Socia l en el M ercatus Center. Este artículo sob re el caso irland és se publicó en inglés en el Cato Journal, Vol. 22, N° 3 (invierno 2003 ). 101 . Powell BenjaminLib ertad económica y crecimiento: El caso de Irlanda ; 98 A prin cipios de los setenta, Irlanda logró algunos avances con resp ecto a la lib eraliz a- ción comercial y se adhirió a la Comunidad Económica Eu ropea en 1973. Sin embargo, la mayor parte del período desde 1973 hasta 1986 se caracterizó por p olíticas keyn e- sianas que la condujeron a una crisis fiscal . 102 Las po líticas fiscales expansionistas tu vieron el efecto de colocar al gob ierno en u na difícil condición fiscal. El gob ierno hab ía incurrido en déficit sustanciales asociados con la primera crisis p etroler a, principalmente con el propósito de f inanciar l a acumulación de capital hasta 1977, lo cual causó un creciente déficit en la cuenta corriente ( 103 ). Después de 1977, el gobierno emprendió un a expansión fiscal aún menos sostenible, lo cual indujo a q ue la deuda del sector público creciera de un 10 po r ci ento del PN B al 17 por ciento, a pesar del aumento de los impues tos. 104 El gob ierno reaccionó a princip ios de los ochenta aumentando los impuestos a la renta y al consumo para tratar d e re ducir el déficit presupu estario. Aunque el d éficit prim a- rio se redujo a la mitad, la relación deuda/PIB continuó subiendo y para 1984 los a u- mentos ad icionales de impuestos no p arecía u na solución viable para la sit uación fiscal de Irlanda ( 105 ).El nivel de deuda acumu lada en 1986 era 116 por ciento del PIB . ( 106 ) 102 . A partir de la primera crisis petrolera de 1973 y continuando hasta la segunda crisis de 1979, Irland a tr ató de aumentar la demanda ag regada mediante el increme n- to de los gastos del gobierno — una política que fracasó en su intento de reactivar la economía Irland esa. Est o nos pod ría recordar la política seguida por Rodríguez Zapat e- ro en España en el año 201 0 co n el plan “E”. 103 (Honohan ,”The Irish Banking Crisis Regula tory and Financ ial Stability Policy” 2010 ). 104 Las tasas de interés intern acionales eran más altas que nu nca, y los prestamistas requerían qu e Irlanda pagara un alto porcentaje por riesgo país. Las t asas de interés en Irlanda eran un 15 por ciento más altas que en Alemania (Consid ine y O'Leary ) 1999 : 105 (Lane 2000). 99 Los alt os niveles d e endeudamiento pú blico, los pagos de intereses y los gastos pusi e- ron al gobierno irlandés en una precaria situación fiscal. Era preciso un cambio radical de políticas era necesario debido a la cris is fiscal por la que at ravesaba Irlanda. Consideran do que Irlanda era un miembro del Sistema Mon e- tario Europeo (SM E) y había disminuido con éxito su tasa d e inflación del 19.6 por cie n- to en 1981 al 4.6 p or ciento en 1986, monetizar la deud a a t ravés de la inflación no era una opción viable ( 107 ).El au mento de los impuestos ya hab ía fracasado en resolver la crisis a p rincipios de los ochenta. Sin poder aumentar los impuestos ni la tasa d e infl a- ción, la ún ica opción que se le p resentaba a Irlan da para resolver su crisis fiscal era reducir los gastos gubernamentales. Luego de recortar los gastos del gobierno en 1987, se p reparó el presupuesto p ara 1988 que contenía los recortes de gastos más gran des que había visto Irlanda en 30 años. ( 108 ). Las redu cciones en los gastos del gobierno sacaron a Irlanda de su cris is fiscal. El d éficit primario se eliminó en 1987, y la relación deuda/PIB empezó a dism i- nuir marcadamente de su punto más alto en 198 6. ( 109 ). Con el t amaño del gobierno en la economía reducido, el clima macroeconómico estab i- lizado, y las políticas de libre comercio que hab ían existido por d écadas, la economía de Irlanda empezó a crecer a una tasa del 4 por ciento en 1989 ( 110 ). 106 (Considine y O'Leary) 1999. 107 (Lane 2000). 108 .El gasto corriente se redujo en un 3 por ciento y los gastos de capital se recortaron en un 16 por ciento (The Econo mist 1988:) 109 .A finales de 1990, la deu da pública era menos del 100 por ciento del PIB (Honohan 1999). 110 .(Jacobsen 1994). 100 Una vez qu e Irlanda resolvió sus prob lemas f iscales, existía la posibilid ad de que inici a- ra nuevamente su imparable política fiscal expansionista. La f irma del Tratado de M a- astricht en 1992 ayud ó a que pareciera más creíble y p ermanente el comp romiso de Irlanda de seguir políticas fiscales sanas. El tratado les exigía a sus miembros man tener déficit fiscal menor que el 3 por ciento del PIB, y fijar una meta del 60 por ciento en la relación deuda/PIB al in icio de la Unión Económica y Mo netaria en 1999 . Estas p rov i- siones limitaron la capa cidad de Irlanda de emitir deuda para expa ndir el gasto del gobierno. La inflación era o tra opción para financiar una expansión del gasto público. Irlanda ha sido miemb ro del SME desde su s inicios en marzo de 1979. Hay una tasa de cambio f ijo entre la moneda irlandesa y la de otro s miem bros del Sistema Monetario Europeo, limitando la posibilidad de seguir una política m onetaria expansionista e inf lacionaria. Con comp romisos que limitaban su capacidad para finan ciar el aumento del gasto a través de inflación o emisión de deuda, la ún ica otra opción disp onible era aument ar los impuestos. En Irlan da se aplicaban altos tipos impositivos antes d e que se impusieran límites a las políticas mo netarias o de endeudamiento 111 .Pero e n el 2003 la t asa estándar bajó al 111 .Irlanda tenía tasas máximas marg inales altas tales como de un 80 por ciento en 1975 y un 65 por ciento en 1985. Durante los noven ta, las tasas impositivas personales y corporativas disminu yeron dramáticamente, y las tasas arancelar ias con tinuaron decayendo. En 1989 el imp uesto a la renta estándar bajó de un 35 por ciento a un 32 por ciento, y la tasa máxima marginal disminuyó del 58 por cient o al 56 por ciento (EIU 2000 ). La tasa estánd ar bajó al 24 por ciento y la máxima bajó al 46 por ciento en el año 2000. Estas tasas se redujeron pa ra el 20 01 al 22 por ciento y al 44 por ciento, re s- pectivamente La tasa del impuesto estánda r para las corporaciones cayó de un 40 por ciento en 1996 al 24 por ciento para el 2000 Existía también un impuesto especial del 10 por ciento a las corporacion es para las empresas manufactureras y empresas rel a- cionadas con servicios de comercio internacional, o localizad as en el Centro Internaci o- nal de Servicios Financieros de Dublín o en la zona libre de Shannon ((EIU 200 0: 29).La Comisión Europea presionó a Irlanda para que eliminara este impuesto corp orativo especial del 10 por ciento. En un acuerdo con la Comisión Eur opea, Irlanda se compr o- 101 12.5 por ciento. Durante el período comprendi do entre 1987 y el 2000, Ir landa alcanzó y sobrepasó los niveles de vida del resto de Europ a 112 Posteriormente la crisis financiera d el año 20 08, afectó directamente a los b ancos i r- landeses y a la economía d el p aís, lo qu e ha originado en 2011 la necesidad de u n p la n de rescate 113 por parte de la Unión Europea. Sin embargo, y p ese a las presiones de su s socios comunitarios, el gobierno irlandés parece empeñado en mantener e l tipo del Impuesto sobre Sociedades e n el 12,5%. El gobierno irlandés ha presentado en sus presupuestos para 2016 una re ducción en el I. de sociedades, estableciendo un tipo de gravamen d el 6,25%, pero solo a los benefi- cios derivados de patentes y de la propiedad intel ectual. El sistema jurídico y fiscal irlandés.- metió a elevar la tasa esp ecial del 10 por ciento, pero a l mismo tiempo a bajar la tasa del impuesto estándar. 112 . Hubo un fuerte crecimiento a pri ncipios de los noventa y un marcad o crecimiento de "tigre" a finales de esa década cuando el crecimiento del PIB promedió más del 9 por ciento desde 1996 hasta el 2000. 113 El rescate de Irlanda h a dado lugar al anuncio de un duro plan de ajuste, con de s- pidos de funcionario s, reducción del salario mínimo ( que era uno de los más altos de Europa, superado sólo por Luxemburgo), el retraso de la edad de jubila ción, e impo r- tantes subidas de impu est os, como el IVA, cuyo tipo se incrementa al 22% e n 2013 y al 23% en 2014. En 2008 ya ha bía elevado el tipo del IVA, desde el 21 hasta el 21,5%, pero la caída de las compra s realizadas desde Irlanda del Norte obligó a dar marcha atrás a finales de 2010. Ahora el Rein o Unido ha anunciado una subida hasta el 20%, con efe c- tos de enero de 2011, y e so facilita la subida también en Irlanda, como ya ha hecho España (subiendo primero desde el 16 % hasta el 18% y posteriormente subiendo hasta el 21% en 2012). 102 El sistema jurídico irland és desd e un p unto de vista general está muy próximo al brit á- nico. Existe n dos tipos de sociedades las “p artnerships”, p arecidas a las socied ades colectivas personalistas, y las “limited comp any”, socied ades en las q ue la resp onsab i- lidad de los asociad os está limit ada al mont ante de sus aportaciones. Por ot ra p arte se pueden crear Trust sin dificult ad, incluso por n o re sidentes, si b ien la elección p ara la creación de este tipo de entidades se inclina por las islas anglonormandas. 114 El régimen fiscal de las personas físicas. -Las personas físicas e n Irlanda están su jetas a la tributación de la renta mundial, el tipo de gravamen o scila entre el 20 y el 42 %.Las reducciones d e la base imponible son gen erosas, 1 . 52 0€ p ara un soltero y 3 . 040 € p ara los casados. No existe la deducción familiar. El régimen f iscal de las person as jurídicas.-Irland a of rece dos regímenes atractivos uno para las sociedades no residentes, y el ot ro aplicable a ciertas actividades ejercid as en territorio irlandés. El tipo de gravamen es desde 2003 el 12,5%. 1. Régimen de sociedades no residentes.-Las sociedades de capital irlandés t ienen la particularidad que escapan al gravamen en territorio irlandés si tienen su sed e de d i- rección y administración sit uadas fuera de Irlanda 115 , siemp re y cuando n o ejerzan a c- tividad alguna d entro del t erritorio irlandés. P or lo tanto este t ipo de sociedades, si tienen sus juntas generales o sus reuni ones del consejo de administra ción fuera de Irlanda escapan al gravamen irlandés, al ser cons ideradas “off shore”. Este tipo de s ociedades no puede en nin gún caso b eneficiarse de los Convenios para evitar la do ble imposición suscritos p or Irlanda, por lo tanto los tercero s países donde estas socied ades ejerzan su actividad, podrían aplicar su d erecho interno en cuanto a 114 Isla de Man ,Jersey y Gernesey 115 (central manag ement and control) 103 la t ributaci ón d e los re ndimientos obtenidos p or estas sociedades “off shore”, sin que se pudieran acoger al convenio. El traslado d el domicilio social d e este tip o de socied ades fu era de Irlan da se consid era como una disolución desde el punto de vista jurídico, cons id erándose como una atr i- bución d e activos y u n reparto de beneficios a los accionist as con las con secuencias fiscales consiguientes. 2. Régimen favorable para ciertas actividades des arrolladas en suelo Irlandés. - Hasta los añ os 80, Irlanda t enía un sist ema fiscal similar al de otros p aíses anglosaj o- nes, con un os tip os de t ributación altos, con u n sistema p ara evitar la doble imposición basada en un método de imp utación, así como una ausencia de incentivos a la expo r- tación de capitales, de bienes y servicios. A med iados de los 80 se introdujeron ciertas medida incentivadoras de la in versión, para lo q ue se crearon tres regímenes especiales: los dos p rimeros se otorgaban pre via solicitud a través de un certificado expedido por el Mi nisterio de Economía : 1. International Financial Services (IFSC); ap licable a empresas situadas en el Cu s- toms House Docks Área de Dublín. 2. Shannon Free Airpo rt Zone (SFAZ); aplicable a empresas situadas en una zon a predefinida alrededor del aero puerto de Shannon. 3. Régimen especial p ara la f abricación d e bienes; aplicable a todo el t erritorio i r- landés. La doctrina admi nistrativa y jurisprudencial irlan desa ha ido definiendo que actividades podían calificarse como de fabric ación. Las sociedades a las que eran de aplicación estos regímen es disfrutaban d e: 104 Un tipo reducido de gravamen del 10 % en el Impuesto de sociedades en relación con las rentas derivadas de las siguientes operaciones. Para las “IFSC”; 1) financieras, 2) de seguros a la inversión realizadas para clie n- tes que no ten gan la condición de “ORDINARY RESIDENTS” en Irlanda y 3) op e- raciones de naturaleza similar si contribuyen al desarrollo del área como centro financiero internacional. Para las “SFAZ”; 1) reparación y manten imiento de aviones, 2) operaciones c o- merciales que contribuyan al uso o desarrollo del aeropuerto y 3) operaciones auxiliares respecto de las anteriores o respec to de la producción de bienes. Para el Régimen de fabricación de b ienes; actividades manufactureras en sect o- res cualificados. 116 La Comisión Eu ropea llegó a un acuerdo con Irlanda y esta se compro me tió a no oto r- gar más autorizaciones d e re gímenes IFSC y SFAZ y a no ap licar el régimen de f abric a- ción de bienes a partir de 31 de diciembre de 2002. 117 Los regímenes especiales an teriormente existente s fueron sustituidos por un régimen fiscal de aplicación general, ap robado expresamente p or la Comisión Europea, cuyas principales características son las siguientes: Tipo d e gravamen del 12,5 % para los rendimientos calificados como “Trading income” . 118 116 Los tres regímenes mencion ados fueron declarados regímenes fiscales perniciosos por el grupo del Cód igo de conducta (Co mité Primarolo) de la comisión europea, cuyo informe de conclusiones fue presentado al ECOFIN el 29 /11/99. 117 No obstante se estableció un régimen transitorio hasta el 31 /12/2005 111 Esquema 2.- Un nuevo sistema operativo con siste en la creación de una ent idad no residente que opera en Irlanda y p articipa al 10 0% de u na entidad Irlandesa que a su vez concede préstamos a la empresa de l grupo. Con ello los beneficios fiscales obtenidos son: 1. Deducción de los gastos fin ancieros en sociedades operativas a tipos altos y t ribut a- ción en Irlanda al 12,5%, con deducción de la re tención soportada en orige n 2. Según el país de re sid encia del socio in versor, exen ción en Irlanda en la d istribución de dividendos al socio por la Directiva Matriz Filial o por convenio. 3. Segú n país de residencia del socio inversor, exención de dividendos en el país de la sociedad inversora (en caso contrario posibilidad de diferimiento si no se distribuyen). 112 Esquema 3.- Otro esquema de planificación sería el de una entidad n o residente en Irlanda que pa r- ticipa al 100% de una sociedad Irlandesa, que a su vez p articipa de un a serie d e soci e- dades ubicadas en la Unión Europea. Los beneficios obtenidos serían los siguientes: Posibilidad de utilizar la amplia red d e convenios Irlandesa para redu cir las re tenciones en la fuente en la distribución de dividend os. Posibilidad de diferir la tr ibutación por el socio inv ersor. Tributación al 25%, con d educción po r doble imposición jurídica y económica a cua l- quier nivel, calculada globalmente (mezcla de im puestos) Posibilidad de exención de las ganancias generadas en la ve nta de las participaciones. 113 Esquema 4.- También un cuarto esquema sería el de u na sociedad no residente en Irlanda, que pa r- ticipa al 100% en u na sociedad Irlandesa y esta part icipa en sociedades ubicadas en la Unión Europea y al mismo tiempo si procede, concede préstamos a las mis mas. Los beneficio s obte nidos en este caso serían: La estructura reúne las mismas ventajas que las dos anteriores. Además, permite concentrar en una sola entidad la utilización de recurso s procedentes de la distribución de dividendos. 114 Esquema 5.- Los beneficios fiscales de esta estructura son los siguientes: Deducción de gastos a tipos altos en sociedades locales y tributación en Irlanda al 12 ,5% de los cánones/beneficios obtenidos en la explotación de la licencia con deducción de retenciones en la fuente soportadas en su caso. Aprovechamiento de incentivos a la realización de I+D. Deducción fiscal de la amortización de inversi ones en I+D No tributación en EEUU por Trans parencia Fiscal Internacional ( 122 ). Novedades fiscales a partir del 2010.- Si bien el t ipo general por el impuesto de sociedades en Irlanda es bajo (el 12 ,5%) , el problema es que mu chas d e las multinacionales q ue han elegido Irlanda para canaliza r a través de ella sus ventas en Europa no pagan siquiera el 12,5% sobre sus beneficios, y 122 Palacios Perez José y Lo pez de Haro Ramón (2005)”El caso irlandés: la util ización de Irlanda en las inversiones pro ductivas o financieras interna cionales. Otros Centros Financieros In ternacionales.” 115 además evitan, o al menos retrasan el p ago del impuesto en su país de origen (a m e- nudo Estados Unido s) h asta qu e reparten dividendos. Ello se consigue a través de u na estructura de planificación fiscal qu e se con oce como «Do uble Irish» (d oble irlandesa) porque se utilizan dos sociedades constituidas en Irlanda ( 123 ) Muchas d e las compañías más con ocidas en la comercialización de software, buscad o- res de internet y empresas de t elecomunicaciones (como Microsoft, que incluso ha conseguido en 2006 de las autoridades americanas un acuerdo previo en materia de precios de transferencia, Google u Orange) al par ecer utilizan o han utilizado esquemas de este tipo, que se consideran en principio legales. 124 123 Véase Joseph B. DARVY y KELSE y LEMASTER, Doub le Irish more than doubles the tax saving: hybrid structure reduces Irish, US and wordwid e tax atio n, Practical US/International Tax Stra tegies, vol. 11, núm. 9, 15 mayo 2007 124 . La estructura es la siguiente: -La multinaciona l (en adelante MNE) constituye u na filial irland esa (que llamaremos F1 o Irish Hold ing), gestionada desde un paraíso fiscal ( como las Bermudas o las Islas Caimán); F1 constituye otra socieda d también irlandesa, de responsab ilidad limitada (que llam a- remos F2 o Irish Ltd.), pero esta vez gestion ada desde Dublín, con locales y empleados, que está íntegramente participad a por F1; e s decir, es una subfilial (filial de segund o grado) de la mu ltinacional que utiliza est a estructu ra. MNE vende el software o la propiedad intelectual o industrial de qu e se t rate a F1, que es una sociedad n o residente en Irlanda dado que su gestión se lleva a cabo fuera del país En ocasiones se firma entre MNE y F1 un contrato para el desarrollo conjunto del sof t- ware o de la propiedad in dustrial o intelectual de que se trate, pactánd ose que el pr o- ducto de esos trabajos (por ejemplo, un a nueva versión del programa informático, o del buscador) se explotará por MNE en su país, y por la holding en el resto del mundo. La holding (F1) licencia o alqu ila el sof tware o la pro piedad intelectual o industrial a Irish Ltd. (F2) a cambio de un canon , siendo esta últi ma la que fabrica y vend e los pr o- gramas informá ticos, o cobra la publicidad que se inserte en el buscad or en el ámbito 116 geográfico al que tiene derecho , o vende los productos basa dos en la propiedad intele c- tual o industria l de que se trate. Los ingresos qu e Irish Ltd. (F2 ) obtiene de las venta s o de la publicidad están sujetos al 12,5% del Impuesto sobre Sociedades irla ndés, pero son deducibles los cánones pag a- dos a F1 en contraprestación a la licencia, lo que minora la ba se del impuest o, apr o- vechándose ad emás, del escaso desarrollo del régimen irlan dés de precios de transf e- rencia. De este modo Irish Ltd. (F2) consigu e reducir el gravamen sobre su renta muy por debajo del 12,5%. Irish Hold ing (F1), situada en un paraíso fiscal, tampoco paga apena s impuesto so bre la renta, si es que existe en su lu gar de residencia. Y al no ser residente en Irlanda tampoco paga impuesto sobre socie dades en dicho pa ís. En cuanto al gra vamen irlandés sobre los no residentes, tampo co hay retenciones (WHT) sobre los cánones pagad os a F1 ya que la norma interna irlandesa grava en g e- neral los cánon es derivados de patentes, pero considera no sujetos los cáno nes en los demás casos. Además, se suele intercalar entre F1 y F2 una BV hola ndesa y de est a forma la Directiva sobre intereses y c ánon es asegura la inexistencia de WHT Por su parte MNE evita, o al meno s retrasa el impuesto, ya que Irish Hold ing (F1) no reparte dividend os, y se trata de una persona jurídica independiente. Naturalmente, ello exige evitar las normas sobre tran sparencia f iscal internacional q ue puedan existir en el país de residencia de MNE, que a menudo es Estados Unid os, el cual ha sido pi o- nero en este ámbito. Aun así, en un ejemplo como el que man ejamos, parece ser que tales normas no resu l- tan aplicab les, o al menos no están siendo aplicadas hasta la fecha, si F2 es un a soci e- dad limitada con un único socio. El t al caso dicha sociedad limitada, que es una pers o- na juríd ica a efect os de Irla nda (pues no se trata de una partnership), sin embargo se trata como transpa rent e o inexistente (disregard ed entit y) a efectos del imp uesto am e- ricano, consid erándose el c onjun to de F1 y F2 como una única entidad residente en Irlanda, que se beneficia plena mente del convenio de doble imposición. Se crea de esta forma una estructura «híbrida» (c on calificación distinta segú n se mire desde Estados Unido s o desde Irlanda ). A ef ectos de la ley irlandesa F1 y F2 son dos sociedades independientes, considerá ndose la primera de ellas como no resid ente (porque su sede de direcció n efectiva no e stá en Irlanda), y la segun da como residente en Irlanda. En camb io, en Est ados Unid os el conjunto de F1 y F2 es tratado como una sola entidad resid ente en Irlanda (porque la normativa americana no se basa en la sede de dirección efectiva, sino en el luga r de constitución). Por tan to las operaciones entre F1 y F2 son irrelevantes para el impuesto americano, porque se entienden realizadas dentro de una misma entidad. Y dicha entidad única no paga impuestos en Estados 117 A continuación presentamos un esquem a de una infografía 125 donde se explica el fu n- cionamiento de la tributación de Google, aprovechando est a estructura q ue hemos comentado 126 . La OCDE se ha p reocupado en la p roblemática que se plantea con la utiliz ación de híbridos 127 , recient emente en el estudio presentado al G20 en su lucha contra la er o- sión de las bases imponibles y la transferencia de beneficios. 128 Unidos hasta que el beneficio se repatría , ya sea vendiend o F1 o parte de ella, o a través de un reparto de dividend os. 125 publicada en internet por Para dis Fiscaux 2.0, 126 En Estados Unidos ha habido intentos de introdu cir modificaciones que impidan o limiten esta estrategia p ero no han fructifica do hasta la fecha. Otros países defienden un impu esto específ ico, un a de cuyas modalidad es consiste en un gra vamen sobre la publicidad en internet. Fran cia, que ya tenía un impuesto sobre la pub licidad en peri ó- dicos, radio y tele visión, pro yectó introducir un impuesto de este tipo a través de la Ley de Presupuestos para 2011. Se trata de una iniciativa que ha levantad o críticas entre los partidarios de la libertad en la red, que intenta justificarse en la conve niencia de evitar discriminaciones en tre la publicidad en internet y la publicida d en otros medios, pero a nadie se le oculta que está destinada a evitar p rácticas como la que venimos describiendo , hasta el punto de que esta iniciativa se conoce como «impu esto Google» (Goog le Tax). 127 Dispositifs hybrydes:Questions de politique et de discipline fiscales OCDE,2012 128 Lutter contre l’erosion de la ba se d’imposition et le transfert de benefici es.OCDE 2013 118 129 En cualquier caso, conviene observar que el problema también afecta a los países en que se vende la publicidad o se venden los p roductos de que se trate, pues si los clie n- tes son empresas, se generan gastos deducib les o inversiones fiscalmente amortiz a- bles, y los correspondientes ingresos d e la Irish Ltd. no pueden gravarse porque lo i m- 129 http://www.paradisfiscaux 20.com/media-paradis -fiscaux/fiscalite-locde-sattaque- a-google-amazon- ou -apple 119 pide el convenio, si actúa sin establecimiento permanente. Aparte de la comp etencia desleal que se genera en relación con los competido re s residentes en el mercado en que se vende, o en ot ro s países europeos distint os de Irlanda, que en el caso esp añol soportan además un impuesto relativamente alto en comparación con otros países de nuestro entorno.( 130 ) El régimen de los impatriados en Irlanda. - Al igual que en el Rein o Unido, en Irlanda existe un régimen especial de impatriados, que pretende atraer capital humano ofreciendo incentivos fiscales a los profesionales desplazados al país durante un cierto período d e tiempo. El régimen se basa en la consideración d e d ichos profesionales como residentes f isc a- les en Irlanda a efectos de aplicación de los correspondientes convenios de doble i m- posición, si bien no tributan en aquél país por las rentas y ganancias p atri moniales de fuente extranjera. Se consid eran rentas de fu ente extranjera los rendimientos del trabajo re lativos a co n- tratos de trabajo en los que se cumplan las siguie ntes condiciones. - Que exista un empleador extranjero Que el contrato se someta al derecho extranjero Que el salario se satisfaga fuera de Irlanda y d el reino Unido. Al citado régimen se le añaden otros incentivos como: 130 Ramón Falcón y Tella. (2010 )Publicación:Qu incena Fiscal Aranzadi num. 22/2010 (Editorial).Editoria l Aranzadi, SA, Pamplona. 2010. 120 La exen ción d e entregas de acciones de la em presa a los t rabajadores mediante p r o- gramas ap robados de reparto de benef icios (límite de 12.700€ y manten imiento mín i- mo de 3 años). La exención d e las rentas d erivadas d e planes de opciones que cumplan d eterminadas características. Únicamente se t ributará por la ganancia patrimonial derivada de la enajenación de las acciones (la d iferencia entre el precio d e a dquisición y d e venta) al tipo fijo de este tipo de rentas, el 20%. La exención de determinadas retribuciones en especie tales como aporta ciones a pl a- nes de pen siones, gastos d e desplazamiento en transporte p úblico y de traslado de centro de trabajo etc... 2.4. 2. El caso hola ndés Descripción.- El Reino d e los Países Bajos (“Kingdo m of the Netherlands”) está con stituido por tres territorios: Países Bajos (“The Netherlands”), Antillas Holandesas (“Netherlands Ant i- lles”) y Aruba. Las A ntillas Holandesas están constituidas por cinco islas caribeñas: C u- raçao, Saint Maarten, Saba, Donaire y Saint Eustaqius. Las Antillas Holandesas y Aruba son terr itorios autónomos de ultramar del Reino d e los Países Bajos y, como t ales, asoc iados a la Unión Europ ea. Goz an de plena au tonomía en asuntos internos y sus ciudadanos t ienen pasaporte europeo y libertad d e entrada, residencia y trabajo, entre ot ros derechos de la Unió n Europea. Aplican, asimismo, el arancel único comun itari o y, por t anto, pu eden exportar su s p roductos libremente a la UE o a terceros países considerándose que tienen origen UE. 127 activos en el exterior d e estas instituciones casi coinciden con los p asivos en el ext erior de las mismas. 138 No debe confundirse el concepto de “t rust office” con el jurídico de “trust” del der e- cho an glosajón, ya que el p rimero se refiere a aq uellas compañías prestadoras de se r- vicios de gestión societaria. 139 Las Holdin gs holandesas ( 140 ) n o se diferencian especialmente de las sociedades ho l- dings reguladas por otros países eu ropeos 141 , au nque se caracterizan p orque n o se les exigen apenas requisitos respecto de su sustancia econ ómica y, en mu chos casos, las de propiedad extranjera, por ser ge stionadas por u na “trust office”. Algunos países 138 Según datos del FMI proporcionado s a la OCDE, en 2011 se realizaron unas inve r- siones directas a los Países Bajos por importe de 3.207 millones de euros de los que 582,se invirtieron en socieda des normales y 2.625 en entidades especiales, siendo po s- teriormente las desinversion es en Holanda en el mismo ejercicio de 979 millo nes y de 3023 millones respectivamente. 139 Los servicios de gestión prestados son por ejemplo; pon er a disposición de sus clientes un domicilio (g eneralmente el domicilio de la “trust office” coincide con el de la SFI), la organización de las juntas generales de accionistas, la llevanza de libro s y d e- más requisitos formales obligatorios así como las funciones de gestión típicas de una empresa sin una sustancia económica tradicional. Realmente, las “trust offices” pr e- stan servicios que en mucha s ocasiones son la única sustancia económica de la qu e dispon en est as entidades financieras. Como consecuencia de la Ley de Supervisión de las Trust Offices (WTT, 1-3-2004), corresponde al Ba nco Central Holandés la supervisión de este tipo de entidades a las que se les exige, entre otras cues tiones, que dispongan de una licencia, que estén gestionadas por una p ersona física y que informen sob re la identidad de sus clientes. A 30 de junio de 2006 ha bía 132 “trust offices” con licencia para operar. 140 Son aqu ellas socie dades cuya actividad es partici par en otra s entidades jurídicas, bien con una fina lidad exclusivamente fina nciera o bien con objeto de influir en la ge s- tión de las sociedades en que participa n (holding de control). 141 (la holding española , la ET VE, se encuentra regulad a en los artículos 116 a 119 del TRLIS) 128 exigen ciert a su stancia económica a las en tidades n eerlandesas p ara permitirles tener acceso a los beneficios de los convenios para evi tar la doble imposición, sin embargo, esas cláu sulas anti abuso no se encuentran en la mayor ía de los tratados negociados por los Países Bajos. Por último, conviene indicar que son sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades holandés: Las Compañías públicas (NV). Las Compañías privadas (BV). Las “Open Limited Pa rtnership”, que se caracteri zan po rque los partícipes pu e- den disponer de sus participaciones sin autorización del resto d e partícipes. El resto de “partnerships” (tanto generales como limitadas) no son gravadas c o- mo compañías sino que tributan en sede de los partícip es. Las Cooperativas y similares. Las Compañías de seguros y similares. Las Asociaciones y Fundaciones que desarrollen un negocio. Los Fondos. Tipos de gravamen en el Impuesto sobre Sociedades neerlandés Tras la última reforma, qu e entró en vigor el 1-1 -2007, los tipos de gravame n d el I m- puesto sobre Sociedades neerlandés se han visto re ducidos, en línea con lo qu e está sucediendo en la mayor ía de los países europeos. Así, con la incorporación de los pa í- ses del Este, la media del tipo de gravamen de la UE se h a reducido e normemente 142 Con la última modificación de tipos habida en los Países Bajos, éstos son los siguientes: 142 . Destacan los reducidos tipos existentes en Eslovaq uia y Polonia (19%), Lituania (18%), Irlanda (12,5%), Letonia (15%) o Chipre (10%). 129 Un primer tipo del 20% para los primeros 25.000 € de beneficio. Un segundo tipo del 23,5 % para los beneficios entre 25.000 y 60.000 €. Un tipo del 25,5% para los beneficios superiores a 60.000 € La propuesta inicial preveía una reducción mayor, sin embargo, eso po dría haber s u- puesto la aplicación d e normas sob re transparencia fiscal internacional 143 como cons e- cuencia d e alguno de los C onvenios de los Países Bajos (po r ejemplo, Japón ), lo cual eliminaría las ventajas buscadas con la reducción d e tipos al aplicarse un os tipos may o- res en las filiales residentes en otros países. También se ha producido una reducción del tipo general de ret en ción sobre divi dendos del 25 % al 15 %. Esta reducción va a af ectar, fundamentalmente, a los divid endos de países con los que los Países Bajos no tienen un Convenio para evit ar la Dob le Impos i- ción. Eliminación de la doble imposición económica La regla general en la mayoría de países occidentales es que los beneficios obtenidos por una empresa son gravados en sede de la empresa y también posteriormente, cuando dicho s b eneficios son d istribuidos en forma de d ividendos (la retención es el mecanismo utilizado habitualmente para gravar los beneficios en el momento de la distribución) o cuan do s e obtienen gan ancias por la tran smisión d e la participación en la entidad que obtuvo los beneficios. Es decir, se produce una doble imposición económica, gravándose un a misma renta en d os sujetos distintos. En el ámb ito inte r- nacional es bastante frecuente que esta situación se d é entre dos entidades que pe r- tenecen a un mismo grupo. La mayoría de los países han introducido, en los ú ltimos años, en sus normativas algún tipo d e mecanismo para evitar o disminuir esta doble 143 (“controlled foreign comp anies rules”) 130 imposición económica cuando se alcanza un porcentaje de participación ad ecuado, además de otros requisitos 144 . Los Países Bajos fueron un o d e los p ioneros en esta materia a través de un os regím e- nes internos que, si bien han sufrido cambios debido a la presión de los Organismos que luchan contra las prácticas fiscales pernicio sas (OCDE, UE,…), ha n mantenido la esencia de los regímenes originales. En el caso de entid ades residentes y establecimie ntos perm anente s en Pa íses Bajos, se pueden distinguir las siguientes medidas para evitar la doble imposición relativa a re n- tas empresariales y ganancias de capital: Para las personas sujeta s al Impuesto sobre Sociedades se puede distin guir: Depe n- diendo del Convenio, se pueden distinguir los sig uientes métodos: Método de exención con progresividad. Método de crédito al impuesto. Los Conven ios más nuevos se re miten a los métodos de la norma interna. Las med idas unilaterales previstas en la normativa interna: se aplicará n cuando n o h aya un Conv e- nio p ara evitar la doble imposición o cuando, exis tiendo dicho Convenio, éste n o recoja medidas para evitar la doble imposición para algún tipo de rentas. Sólo son aplicables a residentes aunque, en base a la jurisprudencia del T ri bunal de Luxemburgo, t ambién podría ente nderse que son aplica bles a establecimientos permanentes d e e ntidades residentes en otro país de la UE. Hay tres métodos: 144 CARLOS SERRAN O PALACIO IGNACIO GARCÍA-VILLANOVA RUIZ “ Competencia fi s- cal perniciosa. Estado actual de la norma tiva española y el caso holandés ” ;IEF;Agencia Estatal de Administración Tribu taria 1 31 Exención con progresividad: aplicable a la renta de fuente extranjera obtenida a través de un establecimiento p ermanente que esté sujeta a imp osición en la fuente, aunque no se satisfaga efectivamente el i mpuesto. Crédito del impuesto: aplic able a rentas p asivas de activid ades económicas o b- tenidas a través de est ablecimientos p ermanentes. El c ré dito no pu ede superar el impuesto ext ranjero ni el impuesto neerlandés qu e correspondería al 50% de la renta. Deducción del impuesto extranjero como un gasto: cuando n o sea aplicable otro métod o (Ej.: ganancias de capital no obtenidas a través de establ ecimien to permanente). Para las personas físicas 145 : Cuando tiene n una p articipación signif icativa (normalme nte un 5%), se les aplica un tipo de gravamen fijo (25%) inf erior a la tarifa del impuesto sobre la renta (a través del “Box 2” del Impuesto sobre la Renta de las Perso nas Físicas). 146 En cuanto a la e liminaci ón de la doble imposición en materia de dividendos de fuente extranjera, con carácter gen eral, no hay métodos unilat erales previstos en la norma interna, aunque hay tres exc epciones: 145 CARLOS SERRANO PALACIO IGN ACIO GARCÍA-VILL ANOVA RUIZ Competencia fiscal perniciosa. Estado actual de la normativa española y el caso holan dés;,IEF;Agencia Estatal de Administración Tribu taria 146 En el resto de casos no se grava n los dividendos como tales. Lo que hace el Impu e s- to sobre las Rentas de las Personas Físicas en el “B ox 3: income from savings and i n- vestment” es gravar al tipo d el 30% una cantidad considerada como rendimiento del ahorro y de inversiones. La cantida d a la que se aplica este porcentaje es el 4% de los activos netos. 132 Régimen d e la “participation exemption”, que será analizado en e l epígrafe s i- guiente, al ser el régimen de mayor importa ncia. Beneficios obtenidos de part icipaciones de inversión de baja tributación a las que no le es aplicable la “participation exemp tion”. Dividendos d e países en vía de d esarrollo, a los que se les ap lica u n método de crédito al impuesto. Para ello es necesario que los d ividendos estén sujetos a tributación en la fuente (haya o no retención) y que no se o btengan a t ravés de un establecimiento p ermanente en el país en v ías d e desarrollo. El crédito no puede exceder del impuesto extranjero pagado , del 25 % de los d ividendos r e- cibidos, de la parte del impuesto neerlandés que le correspondería a esos div i- dendos o del impuesto sobre sociedades neerla ndés total. Régimen de la “Participation Exemption” en H olanda Los Países Bajos no son el único país que cuenta con un régimen de exención para p a r- ticipaciones cualificadas. Muchos otros países tienen este tipo de regímenes, como sucede en España, pero lo q ue sí es cierto es qu e en pocos p aíses est e tipo de r egím e- nes tienen la antigüedad y tradición del régime n holandés. El régimen d e la “Participation Exemption” holandés ha ido evolucionando a lo largo del tiempo. La última modificación de importanci a entró en vigor el 1 -1-2007. Este régimen supone la exen ción en el Impuesto sob re Sociedades para los dividendos, diferencias en moneda ext ranjera y ganan cias de capital p rovenientes de acciones. Asimismo, est án exentos d e reten ción los divid endos q ue se satisfagan a en tidades residentes y establecimientos p erm anentes (EP, s) en Países Bajos cuando la entidad que los reparta se haya beneficiado del régime n de “participation exempti on”. Desde 1-1-2007, los r equisitos se han endurecido y para tener derecho a la aplicación de la “participation exe mption” h an d e cu mplirse los siguientes requisitos d e forma conjunta: 133 La perceptora ha de poseer, al menos, el 5% del capital nominal desembolsado de la f ilial, o de los derechos de voto si la filial est á est ablecida en la UE y el Convenio para evitar la d oble imposición con ese Est ado establece una redu c- ción a la retención de dividendos en f unción de los derechos de voto. También se tendrá derecho al régimen especial, aunque se t enga un porcentaje inferior al 5%, si u na sociedad filial posee una p articipación o unos d erec hos de voto de al men os el 5%. Tamb ién se aplica a “mu tual funds”, coop erativas y “open lim i- ted partnerships”, con idéntico porcentaje de p articipación en sus fon dos o en sus beneficios. No más del 50% de los activos d e la f ilial pu eden ser p articipacion es de cartera que n o sean n ecesarias para el negocio de la filial. Las p articipaciones inferiores al 5% son siempre calificadas como inversiones de cartera. La filial h a de estar sometida a gravamen en su estado de residencia a un tipo mínimo del 10 %, de acuerdo co n las n ormas de los Países Bajos. Esta regla, sin embargo, n o se aplica a filiales cuyo activo esté comp uesto en, al menos, el 90% por inmuebles. 147 Este régimen tiene me nor impor tancia por la existen cia d e la Directiva matriz -filial ( 148 ) que, con carácter general, estab lece la exención en sede de la matriz en la UE de 147 A través del test de activ os se evita que la “particip ation exemption” se aplique a participacion es consideradas inversiones de baja tributación . Una participación es co n- siderada como tal cuando no se cumplen la segu nda y tercera condiciones an teriores pa ra aplicar la “participation exemption”. Si no se cumple alguna de estas do s últimas condiciones, se establece un crédito impo sitivo del menor del 5% de los beneficios br u- tos o del impuesto sobre socieda des neerlandés que correspo ndería a dichos beneficios . No obstan te, cuando la filial se encuentra en otro Estado Miembro, el crédito se eleva a todo el impuesto pagado, siempre que se cump lan los requisitos de la Directiva matriz - filial y ninguna de las dos entidades resida fuera de la UE como consecuencia d e la apli- cación de un convenio con u n tercer Est ado. 148 Directiva 90/435/CEE del Con sejo, de 23 de julio d e 1990, relativa al régimen fiscal común ap licable a las sociedades matrices y filiales de Estados Miembro s diferentes 134 los beneficios d istribuidos por su filial en la UE, así como la no sujeción a retención en la fuente por dicha dis tribución. Sin emb argo, el po rcentaje de p artici pación exigido por la D irectiva fue inicialmente del 25% (20 % a partir de 2004, 15% a p artir de 2007 y 10% a partir del 1- 1-200 9) ( 149 ), frente al 5% exigido para la aplicación de la “p artic i- pation exemption”. Además, la exención de la Direct iva no se aplica a las ganan cias patrimoniales derivadas d e la venta d e la p artici pación en la filial, cosa q ue sí su cede en la “participation exemption”. Otras peculiaridades normativas a tener en cue nta Las tran sferencias de activos entre una entidad y u n est ablecimient o permanente, con ca rácter general no están suje tas a gravamen . Sin embargo, cuando la transferencia de activos implique la pérdida de la condición de residente, sí se grava la p osible ganancia, valorando dichos activos a valor de mercado. Los ingresos y pérdidas de establecimientos p ermanentes situados fuera de los Países Bajos se computan en la casa central resi dente en los Países Bajos. Para el cómputo de medidas que eviten la d oble imposición, tanto los beneficios como las pérd idas de fuente extranjera se computan país a país. Es d ecir, p ara est e cómputo los beneficios procedentes d e un país n o se compensan con los beneficios pro cedentes de otros. Además, las pérdidas d e un año reducen los beneficios que dan d erecho a medidas que eviten la doble imposición en años futuro s evitando, así, que las pérdidas de fuente extranjera se computen dos veces. Legislación interna sobre retenciones 149 Según la Directiva del Consejo CE 123/2003, de 23 de diciembre que modifica a la Directiva del Consejo CEE 90/435. 135 Los intere ses y los cánones no est án sometidos a ret ención en los Países Bajos. N o ob s- tante, los re ndimientos de los crédito s participativos son t ratados como dividendos y no como intereses, salvo en algu nos Con venios en los qu e algunos bonos de particip a- ción en beneficios, que p odrían ser considerados como créditos participat ivos, son tratados como intereses. En la liquidación de sociedades, la diferencia entre el valor de mercad o de los activos y pasivos y el valor de los fondos propios constituirá un divi dendo cuando se distribuya. En los Países Bajos se aplica un tipo de retención del 15 % 150 sobre d ividendos, proc e- sos liq uidativos y otros tipos de distribuciones de beneficios, salvo que se aplique un tipo más redu cido como consecuencia de la existencia de un Convenio para evitar la doble imposición (la mayoría de los casos).Son exc epciones a la obligación de retene r las siguientes: Si los dividendos cump len los requisitos de la “part icipation exemption”, no están sujetos a retención siemp re q ue el beneficiario sea residente o un est a- blecimiento permanente en los Países Bajos. Tampoco h ay o bligación de practicar re tención si las dos entidades, distribuid o- ra y beneficiaria, tributan en el régimen fiscal d e grupos. En el caso de q ue se cumplan los requisitos d e la Directiva UE M atriz - Filial, no habrá tampoco obligación de practicar retención cuando se distribuyan div i- dendos a una s ociedad r esidente en la UE. En el ámb ito interno se aplica el sistema de crédito al impuesto, por el que el impuesto retenido puede ser objeto de deducción en el impuesto sob re sociedades d el perce p- tor. No se aplica est a dedu cción en el caso de que el rec eptor n o sea el beneficiari o final. Tampoco se aplica esta deducción en el caso de benef icios d istribui dos que estén exentos. En su caso, darán lugar a una devolución. 150 (25% antes del 1-1-2007) 136 Respecto a los dividendos de fuente extranjera, n o se aplican deducciones en el I m- puest o sobre Sociedades si se cump len los requisitos de la “p articipatio n exemption”. No obstante, respecto de esos dividendos d e fuente extranjera obtenidos por los res i- dentes, se permite un crédito al impu esto d e retenciones neerlandés por las retenci o- nes soportadas en el extranjero. El importe del cr édito será el menor de: El 3% de los dividendos redistribuidos, El 3% del importe bruto de los dividendos de fuente extranjera recibi dos o La retención practicada en el extranjero. Para ello es necesario que se haya aplicado en el p aís de la fuente de los dividendo s una retención de, al menos, el 5%, qu e en el momento de la d istribución a la entidad holandesa ésta tuviese una participación de, al menos, el 25% en el capital d esembo l- sado d e la d istribuidora de lo s d ividendos y q ue a esos divid endos distribuidos a la e n- tidad residente en Paíse s Bajos se les aplique el régimen de la “p articipation exem p- tion”. La deducción se p racticará en el impuesto sob re retenciones holandés en el momento en el qu e la ent idad ho land esa re distribuya los dividendos que recibió de fuente extranjera y que soportaron la retención en el extranjero. Es decir, la entidad holandesa retiene al pagar d ividendos pero n o ingresa su importe t otal al Estad o sin o que deduce el crédito al i mpuesto conseguido cuando percibió los divi dendos. Extensa red de Convenios para evitar la doble imposición Los Pa íses Bajos tienen una extensa red de Convenios para evi tar la doble imposición. Su prime r convenio fue firma do con Bélgica en 19 33. La p olítica n egociadora de co n- venios d e los Países Baj os se cen tra en el n o sometimiento a retención, o su jeción a tipos bajos, de los divide ndos, intereses y cánones. Los Convenios, o bien dec laran la exención , o bien aplican tip os reducidos d e retenció n sobre divid endos, intereses y cánones. El impuesto extranjero puede ser deducido m e- 143 aplica a los partícipes q ue posean , al menos, el 5% de una sociedad de in versión inm o- biliaria. Los fondos de in versión a los q ue se les aplique la exención estarán también exen tos de la obligación de ret ener. “Rulings” El origen de las “rulings” se encuentra en 1975, en u n pleito entre una sociedad hola n- desa y el T esoro holandés por la tributación de dos fili ales alemanas de la sociedad holandesa. Pe se a ser favorable al Tesoro su resolución , el Tesoro se vio o bligado a emitir u na recomendación sobre cómo debían tributar determinadas estructuras en el futuro, publicando así la primera “ruling”. El régimen de “rulings” fue modificado como consecuencia d e que el Informe Primar o- lo lo consid erase p ráctica fiscal pern iciosa. En particular, fueron así consid eradas las “rulings” de coste increment ado, de precio d e reventa y d e margen fijo para las activ i- dades intragrupo (la mayoría de estas “rulings” se basan en modelos public ados). Actu almente, el régimen de “rulings” es más exig ente, distinguiéndose dos tipos: “Advanced Tax Rulings” (ATPs), relativas fundamentalmente a la aplicación de la “pa r- ticipation exemption” a compañías h oldings intermedias, a estructuras híbrid as inte r- nacionales (es decir, aquellas cuyas rentas tienen una d iferente calificación en los di s- tintos países afectados) y a la au sencia de establecimiento perm ane nte en los Países Bajos. “Advanced Pricing Agreements” (APAs), relativas a precios de transferencia, al igual que sucede en España con los acuer dos previos de valoración. 144 En el nuevo régimen se han elim inado los márgenes f ijos, se exige una mayor su stancia económica y ya no se utilizan modelos generales de “ru lings” sino q ue se estab lecen caso po r caso.Los principales requisitos exigidos po r la normativa actual p ara obtener una “ruling” fiscal son: Al men os el 50% de los gestores d e la compañía deben ser residentes en Holanda. Las decisiones importantes sobre la gestión de la compañía deb en ser tomadas en los Países Bajos. Los libros se deben llevar en los Países Bajos. La principal cuenta bancaria y la contabili dad deben estar en los Países Baj os. La compañía debe gestionar los riesgos financiero s. Compensación de pérdidas De acuerdo con la normativa fiscal holandesa, las sociedades pueden compensar sus pérdidas con beneficios d e un ejercicio anterio r o de nueve posteriores (el régime n anterior perm itía una compensación retroactiva de 4 años y sin límite respecto a ben e- ficios futuros). 154 La financiación de grupos.- Los Países Bajos recibier on la luz verde de la Unión Europea para la introducción de un nuevo régimen fiscal para las actividades d e financiación d e los grupos que gravaría al 5% los in gresos pro cedentes de las actividad es del grupo de ingreso s p or financi a- 154 Las pérdidas de instituciones de inversión o d e sociedades que cesan en sus oper a- ciones totalmente sólo pueden compensarse c on beneficios futuros si al menos el 70% de sus acciones pertenecen a las mismas person as físicas. Lo mismo sucede si se reduce la actividad en más del 70% y se man tiene la propiedad del 70 % de las acciones. 145 miento. Este nuevo régimen se conoce como el Régimen d e Grupo Caja de interé s (en adelante "Régimen GIB"). 155 El 15 d e junio de 2008, el Gobierno holandés publicó un documento que cont en ía los posibles cambios f iscales p ara el año 2010.Los cambios propuestos se ref erirían , entre otros, al Régimen de GIB.Las principales caract erísticas se referían a: Los in gresos de las actividades del grupo , por la actividad de financiación sólo t ributa r- ía un 5 / 25,5 (2009 - ap roximadamente el 20%) que estarían su jetos al impuesto sobre sociedades holandés. Con la tasa normal del impuesto de socied ades de 20 a 25,5%, la tasa efectiva de impuestos por lo tanto alrededor del 5% (2009). Será u n ré gimen obligatorio (en lugar de un régimen op ci onal como se prop uso en la legislación de 2007).Esto significa q ue, básicamente, todos los contribuyentes del i m- puesto de sociedades holandés están obligados a aplicar el régimen de GIB los ingresos procedentes de las actividades del grupo, que se consider en de financiaci ón. El régimen de GIB aplica a las categorías sig uientes ingresos: Los ingresos por intereses y los costos en re lación con los préstamos otorgados a empresas vinculadas , así como los ingreso s y gastos con respecto a los in te r- eses y los instrumentos de cobertura de divisas en relación con los préstamos de esos grupos; 155 .El 8 de julio de 2009 el Comité Europeo ha dado su aprobació n para el nuevo régimen de financiación de los grupos holandeses. El régimen de GIB ya estaba inco r- porada en la Ley neerlandesa del Imp uesto sobre Sociedades en 2007 (artículo 12 qu a- ter CITA), pero la entrada en vigor fue suspend ido pendiente de aprobaci ón por el C o- mité Europeo. 146 Los in gresos y los costos d e las inversiones d e cartera que se reservan para las adquisiciones futuras, así como los ingresos y gastos con respecto a los inte r- eses y los in strumento s d e cob ertura de divisas en relación con d ichas inversi o- nes; El costo de los intereses y otro s gast os en relación con los préstamos obtenidos por entidades vinculadas, así como los ingresos y gast os con respecto al interés y la moneda in strumentos de cobertura relacionados con los préstamos de esos grupos; Fluctuaciones en el valor de los activos y pasivos antes mencionados. El t érmino "partes relacionadas" está vinculado a "control" (en lugar de un a particip a- ción del 50% de interés cont enida en la legislación de 20 07) con referencia a la NIC 27 (requisito de consolidación) y la NIC 31 (control d e las part icipaciones ). Cabe señalar que los gastos f inancieros , cualquiera que sea la ubicación de la sociedad del grupo, dentro o fu er a d el país, que sean consecuencia de préstamos al grupo t a m- bién se gravan a sólo 5 / 25,5 (20 09 aproximadamente el 20%) qu e se incluirán en la base imponible Desde 2003, el Gobierno holandés ha puesto en marcha diversas medida s para me j o- rar el entorno fiscal en los Países Bajos para mejorar la inversión extranjera. Las medi- das incluían Una reducción d e la tasa d el Impuesto sobre Sociedades de alrededor de 29 a 34,5% en 2003 hasta 20 a 25,5% en 2009; Una f lexibilización del régimen de ex ención d e la part icipación en 2007 (abol i- ción "sujetas al requisito de impuestos" y "no de l a cartera de prueba"); La int roducción de un impuesto tot almente extremo ab ierto exento invertir régimen de fondo 147 Y u na relajación del régimen fiscal holandés para el régimen existente para los fondos de inversión en 2007; La in troducción del régimen fiscal especial p ara el ingreso a las patentes (el régimen de caja de las patentes) en 2007. La prime ra introducción d el régimen de GIB tuvo lu gar en 2007, pero mu chos no esp e- raban que el régimen de hecho se llevara a cabo. Sin embargo, mientras los países e u- ropeos con regímenes favorables para las actividades de f inanciación de los grupos (como Irlanda y Luxemburgo) se han visto obligados por la Unión Europea a abolir sus"regímenes especiales" a f inales de 2010, p arece q ue Holanda ha enc ontrado un hueco, al h acer el n uevo régimen ob ligatorio y mediante la aplicación del t ipo impo sit i- vo normal. Los Pa íses Bajos parecen haber encontrado una manera d e crear un in ce n- tivo atractivo sin necesidad d e crear un régimen fiscal especial que pueda con siderarse en contradicción con los principios de la UE y la legislación. El gob ierno holandés ha decidido ofrecer un descuento en el impuesto de socied ades mediante un impuesto sobre las actividades d e financiación de los grupos. El h echo de que este régimen establece una tasa imposit iva ef ectiva más baja que en otros p aíses miembros d e la UE (por ejemplo, C hipre -10% - o Irlanda - 12,5%), es la consecue ncia de una d ecisión política por parte del Gobierno holandés, que no puede ser impugnada por otros miembros de la UE. Ya qu e al ser de carácter general, no puede considerarse como una medida perjudicial p ara el resto de los estad os de la Unión Europea, ya que ellos tienen la jurisdicción n ecesaria para bajar sus tipos impositivos hasta el límite que deseen. Efecto de estas medidas sobre la financiación de los grupos.- En p rimer lugar, están las emp resas holandesas base, que incluyen las multin acionales que tienen actividades i mportantes fuera de los Países Bajos. 148 En la med ida en que fi nancian sus filiales holandesas con los préstamos dentro del grupo, el ef ecto del nu evo régimen, es neutral, en contra de la ventaja d e pagar sólo 5% de impuesto sobre los ingreso s d e financiaci ón de los gr upo s, se encuentra el i n- conveniente de que la filial holandesa por sus impues tos pagados en Holanda, sólo se permite deducción de los pagos de in tereses en comp aración con u n t ip o impo sitivo del 5%. En la medida sin embargo, qu e se financien con los fond os holandeses que fin ancien a empresas del grupo en el extranjero, la ventaja es evidente. Si bajo el régimen actual los ingresos por intereses se gravan a la tasa normal (20 - 25,5% en 2009), bajo el nuevo régimen d e la tasa efectiva de impuestos será sólo el 5%.Sin lugar a dudas un beneficio de b ienvenida p ara el establecimiento de negocios en Holan da en estos tiempos o sc u- ros. El gobierno ho landé s espera como consecuencia d e los beneficios ofrecidos, qu e multitud de empresas desmantelen sus estructuras en otros países y se instalen en territorio holandés para financiar a la empresa de l grupo. La tasa de Holand a el 5% es gen eralmente mejor q ue las tasas ofre cidas po r otros pa í- ses (alrededor del 10% en el mejor de los casos) como Irlanda, Luxemburgo, Suiza o Chipre, va a suponer un ben eficio inneg able para at raer empresas, ello sumado a que los otro s beneficios d e los Países Bajos (amp lia r ed d e tratados fiscales, exen ción de la participación, personal altamente cualificado, infraestructura y excelente), se p uede esperar q ue mu chas empresas extranjeras se decidan a trasladar sus actividades de financiación de los grupos a los Países Bajos. Una h uelga de los paraísos fiscales clás i- cos y una victoria para un miembro de los "altos impuestos" de la comu nidad. Nov edades adoptadas por la legislación holandesa en materia de fiscalid ad a partir de 2010. Holanda t iene claro cuál es el camino p ara salir de la crisis: p resión f iscal constante en fiscalidad directa e indirecta, combinado con incentivos fiscales a los sec tores más 149 dinámicos: I+D+i, y atracc ión de holdings a su territorio con la consiguiente creación de puestos de empleo en estas profesiones. Holanda es uno de los mayores cen tros d e negocios del mundo p or tener una fiscal i- dad para las socied ades muy atract iva, lo que m otiva que la mayor parte de las in ve r- siones con o rigen en Estados Unidos y destino en Europa se canalicen mediante un a sociedad ho landesa (las BV o N V). 156 , d e ahí que uno de los mayores in versores en E s- paña sea Holanda. Todo eso se d ebe a una f iscalidad para las sociedades hold ing muy baja mediante una serie de mecanismos. 157 1. La "Inn ovation b ox ": E l 1 de enero de 2007, Holan da establece la "patent box" que es un régimen fiscal donde los beneficios d erivado de la explotación de las p atentes tributará a u n tipo en el Impu esto sobre Sociedades Holan dés del 10% con u n máximo de 4 veces los costes de desarrollo cap italizados. Ad emás, el t ipo reducido sólo era aplicable a las rentas de la propiedad intelectual pat entada y no a los ingresos de sof t- ware, las marcas y logotipo. Con el fi n de aumentar el uso de la "p atent box" se tran sformará en la "Innovation Box". Los cambios más importantes son las sigui entes: El tipo del IS se reducirá al 5%; Se amp lía su ámbito objetivo al I + D de activida des pa ra las que n o existe un a patente puede ser (por e jemplo, el desarrollo y la explotación de software) ; La Amortización de los costes d e desarrollo de determinados activos se encue n- tra temporalmente ampliada en el 25,5% en lugar del 10% normal; Desaparece el tope para el uso de la "Patent B ox". 156 Holanda es uno de los mayores inversores en España. 157 La exención de dividendos (lo que se conoce como Participation exemption), la "p a- tent box" y la "interest bo x". 150 La transformación d e la "Patent Box" en el "Interest Box" hará que sea más at ractivo para realizar actividades de I + D en los Países Bajos. Y es un a seria competencia para regímenes fiscales similares como el de Luxemburgo o Bélgica. 2. La Participation exemption : Se ha propuesto que la exención de l os dividendos o b- tenidos por la sociedad n eerlandesa (es decir que los dividendos y las plu svalías de participaciones en entidades no residentes en Holanda, de sociedades del grupo no se graven, mu y similar al art. 21 TRLIS español) y se flexibilice, eliminando los requisit os preexistentes, así la exención se aplicará a la participación si el objetivo es que la filial realice un a actividad real y sup onga un a inversión y n o simplemente un a inversión "pasiva", es decir sin volu ntad de realizar actividad algun a. Si est e t est objetivo no se supera, la renta d e la filial p uede beneficiarse de la exención de la part icipación en el caso de que se sat isfaga uno d e los dos requisitos actuales (test de activos o test de tipo de tributación). Estas pruebas de r evisión están diseñ adas para hacer más fácil calificar la exención de la participación. 3 Mod ificación de la retención en la fuente de los dividendos repartid os por una e m- presa holandesa (Divi dend withholding t ax ): Como resultado de la reciente ju rispr u- dencia del Tribunal Europeo de Justicia, el Secretario de Est ado de Hacienda ha apr o- vechado la ocasión para modificar la n ormativa del with olding tax (es d ecir d e la rete n- ción en origen de los dividendos de fuente holandesa para países terceros); así los d i- videndos pagados a los accionistas en Islandia y Noruega, ahora estarán su jetos a las mismas normas que los dividendos pagados a los accionistas en la Unión Eur opea. 4. Modificación en la compensación de las pérdidas de las sociedades 151 Anteriormente s e permitía trasladar las perdidas obt enidas en el ejercicio , a años ant e- riores y en su caso solicitar la devolución de lo ingresad o 158 . O bien pod ía trasladar la compensación de pérdidas a los nueve años siguientes. Ahora ante la existencia de la crisis, se ha establecido q ue los contribuyentes pueden aplicar las normas actuales, o elegir (en su d eclaración de impuestos) re trotrae r las pérdidas para los t res añ os ant e- ri ores o t rasladar las perdidas a los seis añ os siguientes. Si se o pta por re trotraer pérdidas a los t res años an teriores se establece un límite de 10 .000.000 euro s al año. Esta medida se aplicará a las pérdi das sufridas en los años 2009 y 2010. 5. Modificación del régimen de amortizaciones para el impuesto de sociedades. Las inversiones en 2009 y 20 10 pu eden ser libremente amortizadas en dos año s (en cualquier porcentaje previsto siempre que no exc eda del 50% al año). 6. Est ablecimiento de un t ipo de interés reducido sobre los intereses percibidos por prestamos intergrupo.(Group Interest Box) En 2007 se introdujo en Holanda el Interest Box, es decir por los intereses se pagaba un tipo inferior al general. Esa med ida se p aralizó a la espera de la aut orización de la Comisión de la Unión Europea, lo que sucedió posteriormente, por lo que se in troduce efectivamente en 2010 , aunque con los cambios de la UE. Así se configura Holanda, como lugar idóneo para ubicar un a estructura societaria compleja, y p agar muy pocos impu estos, de ahí su utilización masiva en dichas estru c- turas (de ah í que todo Gru po empresarial tenga una filial en Holanda, o en Su iza o en Irlanda). Además Holanda -a diferencia de o tros Estad os- tien e un a extensa re d de 158 (Es decir si en el 2008 pagu e impuesto, pero en el 2009 tuve perdidas se podía p e- dir que me devolvieran pa rte del dinero pagad o en 20 08, en caso en que fuera a perder el derecho a la compensación ) 152 Convenio d e Doble Impo sición d esde h ace mucho t iempo que t iene ventajas a la h ora de tributar . 159 Antillas holandesas Aspectos generales Las Antillas Holandesas se en contrab an dentro la list a de territorios que el Real Decr e- to 1090/1991, d e 5 de julio, considera ba como paraísos fiscales 160 . Hoy ya no se consi- deran dent ro de la lista d e p araísos f iscales p or haber firmado u n acuerdo d e inte r- cambio de información. 159 . Así todas las plusvalía s generadas por venta de socie dades entre ambos países tributan en el país de residencia, po ngamos un ejemplo;Una empresa holandesa tiene un inmu eble en E spaña y lo va a vender, según el Convenio la plusvalía tributa en Esp a- ña y luego en Hola nda -c on deducción por doble imposición- , sin embargo si ese i n- mueble lo tiene una sociedad españo la que es 100% de la holandesa, y se vende la s o- ciedad, según el Convenio la renta no tributa en España, pero si en Holanda... pero en Holanda por el régimen de Participation exemption tampoco tributa, es decir no hay tributación. De ahí que much as operaciones de venta de activos se hagan desde Hola n- da.Sin embargo esto no es tan sencillo ya q ue para que esto apliqu e la filial tiene que tener una sustancia económica y un mo tivo de negocio, sino estaremos ante un treaty shopping -compra de tratado, es decir escog er un tratado que me guste sin motivo económico detrás. Lo mismo debe suceder si transferimos unid ades negociales de un país a otro, con el agra vante que debemos tener en cuenta las transferencias de dichas unidades según los criterios de los precios de transferencia establecidos po r la OCDE. 160 Aruba; Se firmó un Acuerdo sobre el intercambio de información e n materia trib u- taria entre el Reino de España y el Reino de los P aíses Bajos en nombre de las Antillas Holandesas, hecho en Madrid el 10 de junio de 2008. (BOE: 23.11/./09)2. Antillas Nee r- landesas; Se firmó un Acuerdo sobre el intercambio de información en m ateria trib u- taria entre el Reino de España y el Reino de los P aíses Bajos en nombre de las Antillas Holandesas, hecho en Madrid el 10 de junio de 2008. (Bonaire, San Eustaquio y Saba), 255 Sus b eneficios serán gravados por el impuesto de sociedades. La ún ica obligación f iscal personal que tendrán sus socios, es rep ortar los ingreso s percibidos en forma de d iv i- dendos que la empresa haya repartido. Como hemo s comentado anteriormente, la LLC es u n cruce o hí brido ente las d os ant e- riores fo rmas de organización. En el aspecto de la respo nsabilidad, funciona como una sociedad limitada. En caso de deuda o in solvenci a d e la compañía, sus miembros sol a- mente responderán por la cuan tía de los ca pitales comprometidos en el mo mento de su fundación. Por otro lado, desde el p unto de vista fiscal, los miembros pueden solic itar que la “L i- mited Liability Company” sea tratada como una entidad fiscalmente transparente. Esto quiere decir q ue la socie dad no es considerada como sujeto imponible y por tanto no pagará sus propios impuestos. Los ingresos que obtenga se imputarán directamente a sus miembros. Estos deberán reportarlas en sus d eclaraciones de la renta personales. En el caso de que la LLC esté formada por un solo miemb ro, tributará como empresario individual (sole proprietorship) y si la com ponen varios miembros lo hará como una sociedad civil (partnership). 271 Con la LLC ese p retende, ofrecer a pequeños emprendedores y trabajadores p or cue n- ta propia , la posibilidad de d isfrutar de la protección de una socied ad limitada, pero sin las complicaciones administrativas que esta requ eriría. 272 271 Es frecuente que los socio s de sociedades LLC ubicada s en Delaware, (EEUU.) sean a la vez sociedades residentes y no residentes, aun cuando sean del mismo pro pietario, por lo que parte de las ren tas obtenidas tributaran en EEU. Y las obtenidas por el no residente, normalmen te con domicilio en un paraíso fisc al, trib utaran en dic ha jurisd i c- ción, aun cuand o al final hablemos de una misma persona física o de los mismo s acci o- nistas de la corpora ción. 272 La introdu cción de la “Limited Liability Company” es relativamente recient e y data de finales de los años setenta. El estado de Wyom ing (en USA) fue el primero qu e la recogió en su ord enamiento mercantil y durante las siguientes dos décadas se extendió al resto de los Estado s Unidos. Más recientemente, también algu nas jurisdicciones 256 3.3 .6. Ventajas de las “Limited Liability Company” sobre las sociedades co n- vencionales 1. Tiene una constitución más sencilla; los t rám ites p ara constituir una “Limited Liabil i- ty Company”, son más simples q ue los de una corporación ordinaria (sociedad limitada o sociedad anónima). 2. Tien e b eneficios fiscales; u na corporación tributará por el impuesto de sociedades. Posteriormente, si se repart en dividendos a los accionistas, est os volverán a pagar por éstos en sus d eclaracion es d e la rent a individuales. Con la LLC, el mismo beneficio sólo se d eclara una única vez, como in greso personal. Est o puede resultar ven tajoso en los casos en qu e e l propietario se encuentre en un tramo imp ositivo bajo, es decir que el porcentaje de impuestos que le corresponde pagar por su nivel de ingresos no sea muy alto, o que parte de los beneficios sean de un acci onista que resida en un paraíso fiscal. 3. Ofre ce pro tección ante acreedores; en caso de un juicio por deudas o impago s, no es infrecuente que los tribunales ord enen incautar acciones o part icipaciones que el deudor pueda tener en sociedades mercantiles. De esto modo el acreedor se h ace con los derecho s que el d eudor ten ía en d ichas compañías. Con u na “Limited Liab ility Co m- pany” el caso es difere nte. En est e tipo de empresas no est á claramente separado el capital de la gestión de la empresa, como ocurre p or ejemplo en una sociedad anón i- ma. Esto quiere d ecir que ganar control sobre las participaciones en la LLC, n orma l- mente implicaría tambié n ciertas re sponsabilidad es en cuanto a la administración y las operaciones d iarias d e la compañía. De este modo se podría p roducir problemas en caso de existir vario s socios, ya q ue éstos d e repente se encontrarían con un a persona totalmente ajena a la organización partici pando en su gestión. offshore, como por ejemplo la isla de Nevis en el Carib e, la han introducido. Hablamos en ese caso de una offshore LLC. 257 Por este motivo en las LLC multi - socio, las cort es de justicia po r lo general no perm ite n la incautación d e las participaciones del deudor en la compañía, sino que se limitan a autorizar lo que se llama un a “charging order”. Est a d a dere cho al acreedor a cobrar todos los dividendos que la empresa pague al deudor, hasta que la deuda esté sald ada. Pero, una “charging order” no d ará al acreedor un control d irecto sob re la sociedad . Es decir, qu e los demás socios po drían decidir no repartir dividendos e imped ir de est e modo el cobro de la deuda. Por este motivo la “Limited Liab ility Company” ofrece m a- yor protección ante los a creedores que una corporación normal. 273 Para ciudadanos no re sidentes en los Estados Unid os, pu ede ser interesante constitui r una LLC en USA. Como hemos visto, la sociedad p uede elegir no ser gravada, pasan do la responsabilidad de declarar los ben eficios a sus miem bros. En caso de ser est os e x- tranjeros o no residentes, estos no tendrán obligación de pagar impuestos en USA, siempre y cuando n o realicen n egocios d entro del país. En estos casos también s e e x- ime a la LLC de presentar cuentas anuales audit adas. 274 Una emp resa domiciliada en Est ados Unidos su ele inspirar mayor confian za a los clie n- tes que una IBC resid ente en un p araíso fiscal. M uchos cobros y pagos en Internet o relacionados con el comercio se p roducen a t ravés bancos estadoun idens es, por lo q ue contar con una socied ad y una cuent a bancaria en USA pued e ahorrar importantes costes operativos. Otra característica es que una LLC, contrariamente a lo que ocurre 273 La LLC no se concibió en sus inicios como sociedad off shore. Sin embargo sus pec u- liares características y en especial el tratamiento qu e reciben por parte del IRS (la agencia tributaria no rteamericana) permiten utilizarla de man era parecida a una IBC y, en algunos casos concretos, incluso con mayores ventajas. 274 Por regla general la d octrina que se aplica entiende qu e para entrar en la categoría de negocio local en EEUU.debe contarse con a lgún t ipo de estab lecimiento físico en el país, ya sea en forma de empleado s, oficinas, o por ejemplo servidores propios. N o se considera establecimiento tener una cuenta ba ncaria (excepto en algunos Estados c o- mo California) o contra tar un servicio de alojamiento Web, por ejemplo. Por este mot i- vo, las LLC norteamericanas se han hecho populares para ejercer actividades de come r- cio electrónico o de importación-exportación. 258 con las IBC, sí tiene permitido realizar nego cios localmente aunque, como coment a- mos, si lo hace se verá obligada a declarar impue stos y presentar cuentas anuales. Para los residentes en EEUU. Las “Limit ed Liability Companies” no ofrecen la ventaja de la exención de impuestos, aunque en algunos casos pueden utilizarse para reducirlos. Por otro lado, sí ofrecen una relativa p rotección del p atrimonio debido a la “charging order”, por lo que es f recuente que se utilicen para ad ministrar bienes mueb les o i n- muebles 275 Para un ciudadano no r esidente en Norteamérica, constituir una IBC o una Offshore LLC no supone p rácticam ente ninguna d iferencia. Al n o existir este tipo de socied ad en su país de origen, por regla general se le aplicará el mismo criterio q ue a u na sociedad o corp oración con vencional. Para un norteamericano sin embargo, lo interesant e de constituir una Offshore LLC es qu e el IR S la tratará práct icamente igual que si f uera doméstica. Así pod rá optar po r ser considerada como f iscalmente transparente, pero obviamente ofrecerá un nivel de privacidad y protección legal muy superior. Cualqu ie r litigante o acreedor que qu iera proceder contra la LLC, deberá hacerlo en una jurisdi c- ción extranjera y con una legislación que no le es favor able. Est o tiene como cons e- cuencia q ue una acción en este sentido resulte much o más comp licada y costosa. No es de extrañar por ello que la LLC sea un inst rumento ampliamente utilizado com o primera d efensa en la protección d el patrimon io, en muchos casos también en comb i- nación con un trust. 276 275 Una“Limited Liability Compa ny” norteamericana puede ser un instrumento muy válido para el comercio, n o se trata de una auténtica sociedad offshore, por lo que no es el vehículo más adecuad o para la protección de activos o del patrimonio, p or eje m- plo. Es verdad qu e algunos Est ados tienen una legislación muy favorab le a la LLC y que la aplicación de la “charging order”, como vimos, ofrece una relativa pro tección a su prop ietario. En muchos casos incluso está per mitido el uso de la figura del “nomin ee director o director fiducia rio”. 276 En cuanto a los lugares de constitución más po pulares destacan Delaware, Wy o- ming o Nevad a, que cuentan con algunas de las legislaciones más favorables. En esp e- cial Delaware mantiene registradas un número muy importante de empresas de este 2 59 Formar u na “Limited Liability Company” es un proceso realmente sencillo, mu y similar a la constitu ción de u na “ IBC ” .A con tinuación veremos t odos los p asos necesarios. En este caso tomaremos como ej emplo una “Delaware LLC”, qu e es un a de las más pop u- lares. La fo rmación d e la n ueva “Limited Liability Company” comienza con el envío d el “cert i- ficate of formation” (certif icado de constitución) a la “secretary of state” o secretaría del estado en el que se quiere constituir la LLC. Normalmente este trámite se r ealiza por vía telemática. El d ocumento contendrá el nombre elegido para la LLC, el domicilio de su” regis tered office” (oficina registrada), s u dirección de correspondencia y el propósito para el que se constituye la compañía. No es necesario que se def in a una actividad concreta. Por ejemplo se puede definir como “participar en cualqu ier activ i- dad legal”. Normalmente también se incluyen algunos artículos adicionales para est a- blecer los derechos de los miembros de la “Limited Liability Company” o definir si la empresa tendrá duración limitada o es cons tituida con carácter de perpetuidad. A la recepción del “certi ficate of formation” la secretaría del estado emitirá un ju stif i- cante que, además del prop io do cumento en viado, con tendrá la h ora y fech a de r e- cepción y el número de exp ediente, el cual es asignado de forma automática. Este número llamado “b usiness entity file number” (número de expediente de la entidad de negocio) es el número de re gistro con la secretaría d el estado y p or el que se ident ifica a la compañ ía. Con esto concluye la f ormación propiamente dicha d e la Limited Liabil i- ty Company. tipo. Para constituir un a off shore LLC, la jurisdicción má s popular es la isla de Nevis, existiendo también en algu nos paraísos fiscales dependientes de Gran Bretaña, como la isla de Man. Otra variante parecida es la LLP o Limited Liability Partnership , que sería algo así como una socieda d civil limitada que se puede con stituir en Singapur o en el prop io Reino Unido. En o tros para ísos fiscales se ha introducido la figura de la LD C o “Limited Duration Company”, que es una especie de LLC pero con u n tiempo de vida limitado. 260 Posteriormente se celebrará el “first meeting o f t he members” (primera ju nta de miembros) du ran te el cual se eligen los cargos más importantes que gobernarán la “L imited Liability Comp any”: managing director o director ejecutivo, el tesorero (tr e a- surer) o el secretario (secretary). Los dos último s son o ptativos y se p ermite que t odos los cargos sean desempeñados por una única pers ona. Normalmente, dura nte est a pri mer a junta también se aprueba el formato d e los “membership certifica tes” (certif icados de membresía), que son el e quivalente a la s acciones d e las corporaciones y qu e certificarán el porcentaje de p articipación en el capital de la LLC de cada miemb ro. Cab e destac ar que estos certificados son siempre nominativos. No se admiten títulos al port ador como en el caso d e una IBC. No d eb e- mos olvidar que la LLC no es una sociedad offshore propiamente dicha, excepto en los casos en los que se constituye en un paraíso fiscal. Otras decisiones que se pueden tomar durante la primera junta de miembros es la aprobación del sello corporativo, la resolución para abrir una cuent a b ancaria y la aprobación d el formato d el op erating agreement (acuerdo o perativo) 277 . To das estas decisiones se recogen en las “minutes of th e first meeting of th e members” (minutas de la primera junta de lo s miembros). 277 En cuanto al menciona do “operating agreement”, aunque no es oblig atorio, es un documento de suma importancia para la administración d e la “Limited Liability Co m- pany”. Viene a ser el equivalente a los “arti cles of association” en la IBC y su finalidad es regular la man era en la que se llev arán a cabo las opera ciones cotidianas de la LLC. Define las responsab ilidades y derechos de los miemb ros y del director ejecutivo.La importan cia de este documento reside en que ante un juicio o un a demanda supone la principa l prueba de la separación de bienes y responsabilidades entre la compa ñía y sus prop ietarios. Por ello es fundamen tal que el “operating agreement” esté correctamente redactado, incluso en el caso de que exista un solo miembro. Especialmente si se quiere utilizar la LLC como vehículo pa ra la protección de activos o existen riesgos de contraer deuda s. 261 Se suele manten er bien documentada la sep aración d e bienes de la LLC y su prop iet a- rio o p ropietarios. Esto se consigue mediante una c on tabilidad detallada d e las activ i- dades de la compañía (incluso en los casos en los qu e n o sea obligatoria) y f ormaliza n- do mediante minutas de reuniones las decisiones más importantes. Normalmente se realiza al menos u na reunión an ual y se levanta acta m ediante las “minutes of the annual meeting of t he members” (minutas de la junta anual d e mie m- bros). Convie ne levanta r actas adicionales cada vez que sea n ecesario tomar alguna decisión importante (apertura de un a nueva cuenta bancaria, realización de una i n ve r- sión etc.). Un trámite q ue frecuent emente se requiere para las LLC es la solicitud de un “Empl o- yer Iden tification Number” o “E IN” (n úmero de identificación del empleador). Es el equivalente corporativo del número de identificación f iscal d e los part ic ulares. Es co n- veniente disponer de un EIN incluso si la compañía n o t iene previsto r ealizar activid a- des en Estados Unidos, ya qu e se requiere para d iferentes trámites. Así por ejemplo, los bancos lo pid en a la ho ra d e abrir un a cuenta. Este número se puede solicit ar ún i- camente con fines identificativos y no implica ninguna obligación fiscal. 278 3.3 .7. El Trust Es una institución del derecho anglosajón 279 , consiste e n un contrato privado p or el cual u na p ersona transfiere u n b ien o derecho a ot ra p ersona de su confianza, con el 278 www.delawarellc.com/ 279 Su primer antecedente histórico lo encontramos en el llamado contrato de fiducia romano, por lo que a menudo se hab la de él como una relación fiduciaria . No obstante, es en la Edad Media y en el derecho inglés, don de adquiere sus prin cipales c aracteríst i- cas actuales.En aquella época era frecuente que caballeros que partían a guerras y cruzadas, tran sfirieran sus propiedades a un amigo u hombre de confianza. Este debía administrarlas en beneficio de la esposa y los hijos menores de edad del caballero, que en aquella épo ca no podían ejercer el derecho de p ropiedad d irect amente. Norma lme n- 262 fin de que lo controle y ad ministre en beneficio d e terceras personas, normalmente familiares o allegados. 280 La clave para comprender el funcionamiento del trust reside en la manera en que la ley inglesa, la llamada common law, interpreta el d erecho de p ropiedad. En la common law se reconocen d os maneras diferentes de ejercer la p ropiedad. Por un lado existe “el legal ownership” o “legal estat e” , es decir, la tit ularidad o p ropiedad legal d e un bien. Por ot ro la do, el ll amado “beneficial ownership” o “equitable estate”, que pod r- íamos definir como el derecho de uso y disf rute . Este concede ciertos derechos sobre el bien a una persona distinta de s u propietario legal. Así se produce una situación compleja en la que el administrador es el propietario legal del bien, p ero n o tiene un d ominio completo sobre el mismo, ya q ue a su vez tiene u na obligación personal f rente a los beneficiarios. Estos tiene n dere cho de recibir el bien, te también recibía instrucciones sobre cómo pro ceder en caso de fallecimiento del c a- ballero.Los repetidos ab usos y expolios que se producían por parte de estos homb res de confianza, hizo qu e la “Court of Chan cery”, que era la corte de justicia de la época, de s- arrollara una serie de normas para garantizar el cumplimiento de estas relacion es de confianza, que se denominaron como trusts. Es en ese momento cuando adquieren plena validez jurídica. 280 Intervienen en este peculiar con trato:Settlor (otorgante): la persona a la que orig i- nalmente pertenece el bi en y que decide transferirlo;Tru stee (administrador): persona o entidad encargada de administrar el bien;B eneficiary (beneficiario ): la(s) perso na(s) designada( s) para recibir las ganancias obtenidas con el bien y, al vencimiento del co n- trato, el propio bien;Assets (activos): es el bien o b ienes objeto del contrato;Tru st deed (escritura de constitución): el contrato privad o en el que se recogen la s condiciones que debe cumplir el trustee;Pro tector o appointor: Es una figura opcional que se puede d e- signar para supervisar a l t rustee o al que incluso se le puede dar p otestad de sustituirlo por otro en caso necesario. No rmalmente el protector es una persona de confianza del settlor. 263 en el momento q ue se h aya estipulado en la escritura de constitución, y en algunos casos también a utilizarlo y a disfrutar de él. 281 El trust es una f igura ju rídica íntimamente ligada a la common law y es aceptado en la mayoría de los países de influencia anglosajona, como lo son los Es tados Unidos o los países de la llamada Commonwealth, antiguas colonias británicas. Por el contrario, es inexistente en prácticamente todos los estados que b asan su s sistemas legales en el llamado código civil o d erecho continental, es decir, la mayoría de los países de Eu rop a (entre ellos España) y Latinoamérica. 282 Así, se emp lean diferentes t ipos de trusts que sirven para los más variados p ropósitos. Por mencionar algunos ejemplos, en el mundo de los negocios pueden utilizarse para realizar inversiones conjuntas, para agrupar las participaciones de pequeños accioni s- tas y así poder ej ercer el derecho a voto en una junta de accion istas, para administrar las inversiones privad as de u n cargo público y evitar el conflicto d e intereses o para garantizar el correcto cu mplimiento de una transacción importante. 283 281 Si por ejemplo el objeto del contrato fuese una propiedad inmobilia ria, por ejemplo una casa, el “trustee” figu raría como propietario legal en la escritura de comp ra -venta. Su domin io sobre la casa no obstante, no sería co mpleto, ya que a su vez tendría la obliga ción legal de transferírsela a los beneficiarios en el momento que se haya est a- blecido previamente. Por otro lad o, los beneficiarios, si se acordó de esa ma nera, ta m- bién podrían tener el derecho a disfrutar de la ca sa, por ejemplo para vivir en ella. 282 El código civil entiende el derecho de pro piedad como un dominio absoluto, en e x- clusiva, definitivo, y por tan to lo considera como algo ind ivisible. Es precisamente este concepto de doble pro piedad, aceptado por la com mon law, lo que hace del trust un instrumento enorm emente versátil, con muchísimas posibilidad es y aplicaciones tanto en el ámbito privado como en las finanzas y el comercio. 283 Se suele conocer con el n ombre de “plica o escrow” y su uso se ha p opularizado últimamente debido a q ue se está utilizando pa ra garantizar pagos y transacciones en Internet. 264 En el ám bito privado los trust s suelen u tilizarse como alternativa o complemento al testamento 284 o para administrar diferentes in tereses privados y f amiliares. Esto últ i- mo se realiza a través de los llamados “living trusts” o “inter vivos”, que pu ede tener muchas modalidades diferentes. 285 Aunque esté constituido en el exterior, el tru st por lo general manejará bienes y der e- chos q ue se encuentran si tu ados en el p aís de residencia habitual del settlor o d e los beneficiarios. Por ello también t endrá implicaciones legales y fiscales en d icho país. La falta de reconocimiento por p arte de la legislación del p aís en el cual se encuentran situados los intereses económicos, y la d iferente interpretación del d erecho de prop i e- dad, puede acarrear serios problemas jurídicos. 286 Para t ratar d e ofrecer una solu ción a est e tipo de problemas en las jurisdicc iones de derecho continental, el 1 de ju lio de 1985 se p re sen tó en la ciudad de la Haya el “co n- venio sobre la ley aplicable a los t rusts y su reconocimiento” 287 . Este tratado f inalme n- te entró en vigor el 1 de enero de 1992 . Sin embargo h asta la fecha, han sido pocos países los que lo han ratificad o. Apar te de Holan da y Luxemburgo, lo ha suscrito ta m- bién Italia y, ya más recientemente en el añ o 1997, Suiza. 284 (testamentary trusts o “mortis causa ”) 285 Durante las últimas décad as se ha hech o popula r el llamado “offshore trust”, que recibe este nombre por estar constituido en un paraíso fiscal o jurisdicción offshore. Se emplea sobre todo con fines de reducción de impuestos y planificación fisca l. Frecue n- temente también para proteger el patri monio persona l y familiar frente a potenciales acreedores o posib les demandantes (por diversos motiv os como divorcios, con flictos laborales, etc.). 286 Estos se produ cen especialmente en aspectos fiscales, en los relacionados con la transmisión d e bienes (especialmente los inmuebles) o en el tran scurso de juicios o d e- mandas por cua lquier motiv o. En este caso las decisiones jud iciales, debido a la falta de legislación ap licable, a menudo son imprevisibles y poco favorables. 287 (convention on the law ap plicable to t rusts and on their recogn ition) 271 Así, po r ejemplo, en Argentina no se permiten negocios fiduciarios “mor tis causa”, es decir, como alternativa al test amento. Muchos otro s países, entre ellos la p ropia A r- gentina, Mé xico y Colombia, exigen q ue los f iduciarios sean entidades in scritas ante la comisión nacion al de va lores como ba ncos, i nstituciones de crédito o compañías d e seguros. Debido a todos los motivos anteriores el fideicomiso, aunque ofrece una cierta segur i- dad frente a embargos o acree dores, n o es el vehículo ideal p ara la protección del p a- trimonio y es empleado sobre todo como garantía p ara el cumplimiento de diferentes tipos de obligaciones, en especial las de tipo credi ticio. Existen diversos tipos de fi d eicomisos; De inversión. Permite la particip ación de p e- queños accionis tas en inversiones a gran escala. D e garantí a. Funciona como sustit ut i- va la de hipoteca. In mobiliario. Utilizado como garantía en proyectos d e construcción. De administración o asistencia. Es la variante más clásica. Un bien se entrega a otra persona o institución, para que lo administre a favor de los b eneficiarios. Testament a- rio. Constituye u na alter nativa al testamento. Educativo. Aportaciones que se r ealizan para sufragar los gastos e ducativos de los hijos en u n futuro. Fin anciero. Actú a como vehículo de “securitización” o “ titulización”. Las entidades financieras emiten títulos sobre activos crediticios, lo que les p ermite obtener liquidez inmediata. Por supuesto existen muchas más posibilidades de utilización. 292 292 Así, por poner un ejemplo, en M éxico es popula r el llamado Fideicomiso de adm i- nistración de inmu ebles en zona restringida. La legislación de ese país impid e que e x- tranjeros compren propiedad inmobiliaria en zonas fronterizas o c osteras, por lo qu e es habitual recurrir a un fiduciario mexicano para poder adquirir la propiedad en su no m- bre, pero con derecho de disf rute para el propietario real. 272 3.3 . 10 . La funda ción pri vada Los p araísos fiscales también pueden utilizarse no solo a través de una sociedad off s- hore o de un tru st, sino que existe la posibilidad d e la creación de u na fund ación priv a- da, q ue en definitiva, es un a entidad legal q ue nace de la donación d e un patrimonio de una p ersona o empre sa para uno s fines determinados, los cuales se establecen en su acta fundacional. Se trata d e una f igura jurídica mu y similar al tru st o al fid eicomiso, pero mientras los primeros son básicamente contratos regulados por la ley, la fund a- ción privada es un a entidad con personalid ad jurídica propia, al igual que ocurre con las sociedades. Las fundaciones pueden p or t anto po seer b ienes o d erechos, abrir cuentas bancarias y te ner sus prop ias deudas y obligaciones. La fun dación privada se diferenc ia d el resto de las fund aciones en que su p ropósito n o es de interés público, sino que se constituye para fines de interés privado, lo q ue sólo está permitido en unos pocos p aíses que cuentan con una legislación específica al respecto. Por otro lado, comparándola con una sociedad mercantil, la fundación privada no tiene socios ni accion istas y no puede dedicarse a actividades co merciales o con afán d e l u- cro, excepto si estas se producen de forma no habitual y sirven a sus p ropósito s gen e- rales. Así po r ejemp lo, estaría permitida la venta d e una pro piedad inmob iliaria qu e po sea la fundación, pero no podría dedicarse al neg ocio de compra -venta de inmuebles. También están exceptuados de e sta norma los llamados ingresos pasivos, es decir, i n- tereses, rendimientos de acciones, letras o bonos, siemp re y cuando sus dividendos se utilicen para financiar los objetivos de la fundació n. Figuras y documentos intervienen en una fundación; 273 El fundador; Es la persona o entidad (puede ser una empresa) q ue dona los bienes o derechos. Los b ienes; Llamados también el “corpus” (cuerpo). Pu eden ser de cualqu ier n atural e- za, in cluyendo in mueble s, dinero en efectivo, títulos, etc. Lo más hab it ual es consti- tuirla con una aportación inicial d e dinero, que p uede coincidir con el capital mínimo exigido p ara la formación, y después ir t ransfiriendo otros bienes o activos con p ost e- rioridad. Los ben eficiarios; Son las personas en cuyo beneficio se reali zan los propósitos de la fundación privada. El propio fundador tamb ién tiene la opción de establecerse como beneficiario. Por ejem plo puede establecers e como rece ptor de los beneficios de la fundación hasta su fallecimiento y que después pasen a otros bene f iciarios. El con sejo fundacional; Es el órgano en cargado de la administración y de llevar a cabo los propósitos de la fundación. Normalmente lo integran varias personas nomb radas por el fundador. Pueden ser tanto personas físicas como juríd icas (empres as ). El pro pio fundador, si así lo desea, puede formar parte del consejo fundacional. El acta f undacional; Es el equivalente al acta de con stitución o articles of association de las sociedades y por lo tanto el documento más importante. Su ele ser obligatori a su inscripción en un registro público y contiene t odos los datos relevantes sobre la fund a- ción. Describe su propósito, identifica a los miembros del consejo fundacional y est a- blece la forma de designar a los beneficiarios. Estos, no o bstante no tienen qu e ser identificados en la prop ia acta, sino que se pueden establecer mediante un documento complementario y p rivado, que según la jurisd icc ión recibe d iferentes nomb res. 293 Al igual que o curre en los trusts, el f undador puede normalmente in cluir una cláusula d e revisión o revocación. 293 Así puede llamarse reglamento, estatuto complemen tario o “by laws”. 274 El reglamento o estatuto complementario; Es un do cumento muy similar a la llamad a “letter of wishes”, utilizada en los t rusts. En el mismo se identifican los beneficiarios y se est ablecen las condici ones en las q ue estos rec ibirán los beneficios o las ut ilidades de la fundación. Las fund aciones privadas ofrecen también muchas opciones para la p rotecc ión de la privacidad. Así el fundador p uede p ermanecer en el anonimato utilizando u n fundador y un consejo fundacional nominales. Es d ecir, personas que a cambio de una tarifa f i- gurarán en los p uestos men cionados. En estos casos fundador y consejo nominal su s- criben un poder general de administración (general power of attorney). Mediante este documento en el que se nombra al fu ndador real Administ rador Gen eral. De este m o- do mantiene el control sobre los bienes y la administración de la fundación. Otra posibilidad es introducir la figura d e un p rotect or o un comité de su pervisión, que se en cargará de vigilar las actuaciones del consejo fundacional y que tiene la facultad de sustituirlo en caso necesario. Como se puede ver, existen múltiples alternativas diferentes Principales fines de las fundaciones privadas. Básicamente u na f undación privada puede servir para los mismos propósitos que u n trust o un fideicomiso. Mencionamos los principal es a continuación: •Alternativa al testamento. Ofrece mayor flexibilidad y p ermite evit ar derechos de consanguinidad forzada, o sea, las leyes que obligan a entregar un porcent a- je mínimo de la herencia a los familiares en primer grado. •Fines familiares. Para garantizar pensiones, re ntas vitalicias, p ara la educación de los hijos, mantenimiento de menores o inca paces, servir de beneficiaria y canalizadora de una póliza de seguros, etc. 275 •Para la protección de activos. El p atrimonio de una fu ndación es p or ley in e m- bargable e insecuestrable, excepto en el caso de deu das cont raídas por la pr o- pia fundación. •Como alternativa a un a sociedad h olding. La f undación puede poseer acciones y títulos de otras entidades o sociedades. Asimismo puede ad ministrar in ve r- siones en bolsa, fondos d e inversión, etc. y t odo ello con u n gran n ivel de priv a- cidad. •Fines fiscales. Al co nstituir un patrimonio sep arado de su propietario, s e p u e- den obtener ventajas fiscales. •Garantías. Similar al fideicomiso. El bien que sirve de garantía se p uede t ra s- pasar a la fu ndación y esta lo dist ribuirá al acreedor o al deudor según se haya saldado o no la deuda. Tipos de fundaciones privadas más populares. En m uchos países es p osible constituir una funda ción p rivada. Así existen por ejempl o en Suiza, Au stria, Holan da, Suecia o incluso en los Estad os Unidos. Pero sólo en unos pocos lugare s se h a de sarrollado una legislación esp ecífica, que ofrece todas las g a- rantías legales y que permite su utilización de manera eficaz por ciudadanos extran j e- ros. Veamos las más populares: La fu ndación de Liechtenstein (St iftung). Trad icionalmente la más popu lar y r econoci- da. Existe desde 1926. El establecimiento de Liechtenstein (Anstalt). Una variante consistente en una entidad híbrida entre una fundación y una sociedad mercantil. Muy similar a la Stiftung, pero permite además realizar actividades de comercio. 294 294 Por otro lado, también otros pequeño s paraísos fiscales han empezado a aprobar legislaciones al respecto. Así ya cuentan con vari antes de fundaciones las islas de St. 276 La fundación de interés privado panameña. Insp irada en la Stiftung de Liechtenstein, incopora algunas innovaciones. Su menor cost e y re querimientos de capital la h an hecho crecer en popularidad. La fundación privada es una alt ernativa al t rust, en especial para los residentes en j u- risdicciones bajo derecho cont inental (d erecho civil), que no reconocen a est a figura. La con stitución de una persona jurídica separada del f undador, así como la dificultad para establecer la identidad del mismo, h acen de la funda ción u na importante herr a- mienta para la privacidad y la protección del patr imonio. La fundación de Liechtenstein.- La fundación d e Liechtenstein o “ Stiftung ” , es una entid ad legal que nace de la don a- ción de un patrimo nio d e una persona o p ersona jurídic a llama da fund ador, q ue s e empleará para un fin privado, previamente estab lecido 295 La f undación de Liech tenstei n, ofrece diferentes modalidades de constitución, siendo las más comunes las siguientes: •La fu ndación de interés p úblico 296 . El p atrimonio donado y sus ren dimientos se emp lean en objetivos que benef ician a la comunidad en general. Pu eden d e- Kitts y Nevis, las Baha mas o las Antillas Holandesas. Sin embargo, ninguna de ellas ha alcanzado de momento la popularidad de las anteriormente mencionadas. 295 . La fundación, a pesa r de no tener acc ionistas o miemb ros, constituye una persona jurídica sepa rada del fundador y tiene por tanto sus pro pios derechos y obligaciones. La fundación de Liechtenstein no puede realizar a ctividades comerciales con afán de lucro, excepto si estas se producen de manera no habitual y sirven a los fines estipu lados en su acta fundacion al. Por ello es empleada principalmente el campo de la administr a- ción del patrimonio. 296 (gemeinnützige Stiftung) 277 dicarse a actividades como el fomento del arte, de la ciencia o el desempeño de labores caritativas. •La fundación religiosa 297 . Ded icada a fines eclesiásticos. •La f undación familiar 298 . Es empleada con f ines de con servación y admin ist r a- ción del patrimonio familiar, para garantizar la educación o el mantenimiento de los h ijos u otras actividades similares. También p uede emplearse eficient e- mente para la planificación sucesoria, como alternativa al testamento. 299 •La fundación de cui dados p ersonales 300 . Principalmente se constituyen para administrar planes de pension es a favor de empleados e ind emnizaciones para los su puestos de muerte e i nvalidez. Habitualmente la a port ación de capital se efectúa de manera compartida entre empleado y empresari o. También podemos citar a la llamada f undación d e inversión 301 que f unciona en real i- dad como un vehículo de inversión colectiva. El f undador sería un banco o institución financiera y los beneficiarios los inversores. Principales ventajas y usos de la fu ndación de Liechtenstein. El proceso de constitución de u na Stiftung es extremadamente d iscreto y t anto fund a- dor como b eneficiarios pueden permanecer en total anonimato. Est a caract eríst ica, junto con su estatus de persona jurídica separada d el fundador, la h ace un vehículo muy eficiente para la protección de bienes familiares y para la planificación fiscal. Los 297 (kirchliche Stiftung) 298 (Familienstiftung) 299 Se distingue además entre funda ciones familiares puras (reine), dedicada s a las actividades aquí d escritas únicamente, y mixtas (gemischte) que ademá s pueden co m- binar los fines familiares con otros de interés púb lico o eclesiástico. 300 (Personalfürsorgestiftung) 301 (Anlagestiftung), 278 bienes n o sólo dejan d e pertenecer al fundador legalm ente, sino que la i d entidad de éste además puede permanecer oculta. 302 Las fund aciones t ambién pueden ser utiliza das para poseer acciones de ot ras socied a- des. De este modo, au nque falleciera el p ropietario, la empre sa podría segu ir funci o- nando ya que la titularidad la ostent aría la fundación. Como atractivo añadido, los b eneficiarios no pagarán ningún impuesto sobre d onaci o- nes o sucesiones por los bien es que reciban de parte de la fundación, sie mpre y cua n- do no residan habitualmente en Liechtenstei n. Las fundaciones en Lie chtenstein no son baratas. 303 El capital mín imo para con stituir una fundación de Liec htenstein es de 30 00 0 Chf (francos suizos), lo que equivale a 302 Esto tiene como consecuencia que a po tenciales acreedores o a las autoridades fiscales les resulte muy comp licada, por no decir imposible, esta blecer una relación e n- tre fundador y pa trimonio. Una de las principales críticas que recibe la funda ción de Liechtenstein es precisamente que debid o a su opacidad ha sido u tilizada en numerosas ocasiones para actividades ilícitas o para el blanqueo de capi tales. De hec ho la fund a- ción puede ser utilizada pa ra ser tit ular de cuent as bancarias, qu e de esta f orma se convierten prácticamente en anón imas. Por otro lado, la fun dación de Liechtenstein es un instrumento enormemente versátil para la plan ificación suc esoria, ya que permite regular de manera mucho más efic iente y detallada qu e un testamento, el dest ino del pat rimonio tras la muerte del fundad or. No sólo permite evitar el ju icio sucesorio o derechos hereditari os forzosos, sino que además permite plan ificar al detalle y en total lib ertad el reparto de los bienes, tanto en la elección de beneficiari os como en su duración en el tiempo. Esta característica permite proteger a menores o incap aces y evitar que alg ún descendiente “manir roto” dilapide la fortuna familiar, po r ejemplo mediante la asignación d e un importe fijo al mes solamente. 303 Liechtenstein es uno de los pa raísos fiscales más antiguos y con más prestigio. Al igual que ocurre en todos los negocios también aq uí la solera se paga. No sólo la con s- titución de sociedades offshore y fundacion es es más cara qu e en otros países, sino que también los gastos de mantenimiento y hon orarios de los profesionales requeridos están por encima de la media . 279 unos 24 70 0 dólares. Este imp orte puede desembolsarse en cualquier moneda recon o- cida e in cluso es acepta ble qu e se justifi que este capital media nte una donación de bienes de un valor similar. En este caso se exige que el f undador re alice un d ocument o de cesión, el cual otorgue a la fundación po der legal para exigir los b ienes una vez fin a- lizada la constitución. Aparte del capital se d eberán abonar los gastos de inscripción o d epósito en el re gistro de fundaciones 304 las certificaciones d e los docum entos y los h onorarios del agente formador de compañías. 305 Como alt ernativa a la fundación de Liechten stei n 306 , en el principado t ambién es p os i- ble constituir un ente llamado “ A nstalt” (qu e significa in stitución o establecimiento), que es una estructura híbrida entre u na sociedad mercant il y u na fundación. La An s- talt, contrariamente a la f undación, t ambién puede p articipar en actividades comerci a- les de manera regular, por lo que abre todo un abanico de posibilidades interesan tes. La fundación de Panamá.- 304 (Stiftungsregister), 305 El coste total para una fundación c on capital mínimo suele ron dar los 4000 dól a- res.Los posteriores costes de mantenimiento an ual son elevados también y pueden ll e- gar fácilmente a los 6500 o 7000 dólares an uales, o incluso más. Este importe incluye todas las gestiones y servicios necesari os, directores locales, etc.A esto hay que aña dir el impuesto sobre capital anu al, que es el único qu e pagan las fundaciones de Liec h- tenstein. Este impuesto será del 1 por mil (0,0001% ) sobre el montante del capital más las reservas que la fundación tenga acumuladas. El pago mínimo es de 1000 Chf. Para importes de capital superiores a 2 millones de francos suizos, el pago será del 0,75 por mil y para más de 10 millon es del 0,50 por mil. 306 Como hemos visto, los costes son importantes, por lo qu e Liechtenstein s e puede considerar rea lmente una juri sdicción offshore muy elitista y dirigid a a captar las grandes fortuna s. No es de extrañar que por ello que esté ganando mucho terreno una competidora má s reciente, c on una legislación muy similar: la fundación d e inte rés pri- vado panameña. 280 La fund ación de Panamá es una institución que nace a part ir d e la don ación de un p a- trimonio de un a persona o entidad, l lamada fundador, para unos p ropósit os de in terés privado, recogidos en su c arta o acta fundacional. La así llamada fundación de interés privado es aprobada por la asamb lea n acional de Panamá en 1995 y está inspirada en u na f igura jurídica muy similar: la fund ación de Liechtenstein. Las fundaciones según la legislación qu e las ampara, no pueden llevar a cabo activid a- des comerciales, a no ser q ue lo hagan de manera esp orádica y qu e sirva al cumpl i- miento d e sus f ines fundacionales. No poseen miembros o accionistas, sino que son regidos p or u n órgano llamado con sejo f undacional, el cual administra los bien es de la entidad a favor de uno o varios bene ficiarios. Las fundaciones son una herramienta mu y versátil para ser utilizadas p ara la prote c- ción del pat rimonio, la planificación sucesoria, la planificación fiscal o p ara ost entar el control accionarial sobre otras emp resas. Los diferentes usos de las fundaciones, así como las f iguras que i ntervienen en su proceso de creación y ad ministración, ya la s analizamos en profundidad en nuestro artículo general sobre la fundación p rivada y en el dedicado a la fundación de Liechtenstei n. Una prime ra diferencia de la fundación de Panamá, con la Stif tung de Liechtenstein es que aquella establecía una diferencia entre f undaciones familiares, de interés común, mixtas y de tipo religioso. En el caso de Panamá, no se contempla esta diferencia, ya que con la descripción “de interés privado” se engloba a todas estas en tidades. Otra diferencia importante, es su coste de con stitu ción y mantenimiento. El capital mínimo para constituir una fundación de Panamá es d e 10 00 0 b alboas (equivalente la misma cantidad en dólares) sola mente y dicho capital n o es n ecesario desembolsarlo en el momento de la constitución, sino que pue de se r aportado con pos terioridad. 287 de interdependencias”. Un t ema excluido de los acu erdos conocidos como Basilea III con las nuevas normas bancarias internacionales. Ciertamente esta nota es más b ien un a d eclaración d e intenciones, sin respald o práct i- co, au nque si es po sitivo, la denuncia efectuada del cambio de imagen de paraíso fiscal hacia centro offshore. ( 313 ) En EE.UU p reocupa la ut ilización de los cen tros offshore, para su utilización como ce n- tros de planificación f isc al d e una forma abusiva, p or ello el International Researc h Service (IRS) ha publicado en su portal de interne t unas notas sobre esta cuestión. 314 La presión de d iversos organismos internacionales, especialmente la OCDE y el GAFI , ha conseguido que, en los últimos años, muchos paraísos fiscales, hayan accedido a hacer ciertas co ncesiones en materia de intercambio de información , especialmente en lo relativo a la colab oración en el esclarecimiento de d elitos graves. Tamb ién el se c- tor bancario aplica a ahora estrictas políticas de iden tificación d e sus clientes, conoc i- das como "due d iligence". N o obstante, en muchos casos la opaci d ad de estos territ o- rios todavía es impor tante, así como lo son sus ventajas fiscales. Esto es aprovechado por sectores mu y diferentes de la economía, d esde ah orradores privad os, pasand o por inversores, empresas de importación y expo rtación, hast a grandes multinacionales, bancos y aseguradoras. 3.3. 11. 2 Las operaciones de la ban ca offshore 3.3.11.2.1. Importancia de la banca offshore en la actualidad Los ban cos tienen un papel clave en las economías de nuestro tiempo. Tradicionalme n- te, y desde la existen cia del capitalismo, los b anc os h an teni do un rol crucial como i n- 313 Juan Jose Fernández Vigueras 1- 06 -2011 ; pagina de Attac España . 314 http://www.ir s.gov/businesses/small/article/0,,id=106568,00.html (2012- 04 - 16) 288 termediarios financieros. Su negocio consistía en con seguir dinero y p restarlo cobra n- do por ello una comisión. Sin embargo, hoy esa fu nción ha p erdido importancia, y los bancos destinan ese d inero no tanto a p restarlo a las empresas sino a invertir en los mercados financieros. Ese dinero se invierte en acciones, bonos, obligaciones, etc. para poder revalorizarlo, y la forma habitual de h acerlo es constitu yendo fondos de inve r- sión colectiva. L os fon dos no son más q ue “e ntidades” creadas por los bancos que recogen dinero d e mu chas fuentes (personas individuales, ahorro empresarial o incl u- so de otros fondos) y sumados se invierten en cualquier producto financiero. Por otro lado la ap arición de nuevos in strument os f inancieros cuales son los “deriv a- dos” han favorecido las inversiones en el extranjero y la operatividad a través de l a banca offshore. Esta situación ha favorecido notablemente la dificultad de identificación d e los propi e- tarios, que a su vez se multiplica si se u tiliza para ello un centro offs hore. 3.3.11.2.2 Tipología de los fondos d e inversión En primer lu gar est án los inversores institucionales, que a su vez están confo r- mados por los f ondos d e p ensiones, los fondos de inversión y las compañías de seguro. En segundo lu gar están los fondos alternativos, conf ormados p or los fondos soberanos, los fondos de cobertur a o hedge funds, los fondos d e capital riesgo y otros fondos especiales. Y en tercer y último lugar tenemos los fondos de riqueza privada, que gestionan grandes fortunas. Las anteriores son las formas en abstracto que toman los fondos de invers ión colectiva, pero luego cada país clasifica y regula cada tipo de forma distinta. Un ti po de fondo muy agresivo y n ada regulado s on los llamados fondos de cobertura o hed ge funds, 289 315 que se constituyen en su mayor ía en paraísos fiscales. Son gestionados por prof e- sionales y tienen barreras d e entrada muy altas para los inversores, alcanzando en m u- chos casos el millón de dólares, aunque en todo caso d epende de la regulación con cr e- ta del territorio en el que se constituye. Los hed ge funds se distinguen d el resto de fondos de inversión colectiva precisamente en su agresividad y exposición al riesgo. Por u n lado n o tienen limitaciones regu latorias de n ingún tipo, y por otro lado suelen re velar posiciones muy ele vadas de ap alanc a- miento (ejemplo préstamos) . Esto significa que cualquier f ondo de in versión puede realizar operaciones no con su dinero sino con t anto d inero prestado como q uiera. E n caso de beneficio, la rentabilidad es mucho más alt a, pero en caso de pérdida el pr o- blema es mu cho más g rave p or el efecto contagio (los imp agos se suceden unos a otros).Ello produce un riesgo sistémico, como se ha pod ido comprobar en la crisis f i- nanciera d e 2008. Los hedge funds además son gestionados por profesionales que en gran p arte vuelcan sus gan ancias como inversión en el mismo hedge funds, compr o- metiéndose de f orma más int ensa con el futuro del f ondo.Como con secuencia de t o- das estas características los hedge funds suelen arrojar altos niveles de rentabilidad. 316 La constitución en un paraíso fiscal de estos veh ículos financieros, también incrementa la rentabilidad porque disminuye los costes de las operaciones (intereses, registros, etc. En cuanto a la gestión el 80% est á en Nueva York , y la gran mayoría del resto está en Londres. Los gestores de estos fondos son, insistimos, los b ancos, y ad emás t a m- bién son ellos quienes ofrecen servicios especializ ados a los hedge funds. 315 El primer hedge fund recono cido como tal se constituyó en 1949 en EEUU, pero su expansión más importante ha tenido lugar desde la segun da mitad de los años nove n- ta. 316 El territorio de ubicación de los hedge funds suele ser distinto del territorio de ge s- tión. En efecto, el 60% de los Hedg e Funds en 2010 estaban localizados en paraísos fiscales (de hecho el 37% del total de hedge fund s están en las Islas Caimán y el 27% en Delaware, es decir, Estados Un idos) Cfr; paraísos fiscales en la globalización financiera, Alberto Garzón Espino sa. Universidad Pablo de Olavide de Sevilla. 290 Por otra parte, por la importancia que tienen los bancos en nuest ra economía, su elen estar sometidos a supervisión estatal. Se les imponen normas financieras que intentan mitigar su exposición al riesgo y su actividad p erjudicial, algo que se consigue exam i- nando los balances contables de los b ancos. Sin emb argo, los centros off shore, y los paraísos fiscales fun cionan en este caso como válvulas de escape. Los bancos pueden crear sucursales, filiales o incluso otras entidades in dependientes en los paraíso s fisc a- les para evit ar estas reg ulaciones. Así, au nque en realidad el riesgo está asumido en última instancia por el b anco ma triz (el que está en el país que sí tiene regulación) puede disponer de un enorme entram ado de otras empresas de su propiedad que están op erando d esde los para ísos fiscales y que est án asumiendo riesgos imp ercept i- bles para los reguladores. Cuando ocu rre un evento como u na qu iebra en el paraíso fiscal o una crisis financiera generalizada los bancos tien en que asu mir todas las p érdidas de sus entidades, tra s- ladándose de forma inmediata a los países. Eso es exacta mente lo que p asó a muchos bancos en la reciente crisis de las hipotecas subprime, ya qu e los fondos de inversión colectiva que gestionaban tuvieron importantes pérdidas no valían casi nada. Los ba n- cos tuvieron que asumir las pérdidas y muchos entraron directam ente en quiebra. Precisamente es importante h acer notar q ue los p araísos fiscales jugaron un papel crucial en la gestación de la crisis f inanciera, ya que posibilitaron la expansión y d is e- minación de activos tóxicos por t odo el sistema financiero. Los bancos creaban fondos de in versión en los paraísos fiscales p ara realizar allí la tit ulización, es decir, para crear nuevos t ítulos financier os compuestos p or la suma de otros pro ductos finan cieros derivados de las hip otec as subp rime. De esa forma los fon dos de in versión servían p a- ra atraer in versores y proporcionar capital al banco mat riz, con todas las ganancias en término de ahorro impositivo que ello conllevaba. El término b anca offshore o extrater ritorial, se refiere a un t ipo de entidades banc a- rias, normalmente situadas en paraíso s fiscales, las cuales se encuentran reguladas por 291 leyes especiales que les conced en una mayor libertad en su s operacione s, además de un tratamiento fiscal más favorable. Se trata de instituciones dirigidas al cien por cien a captar depósitos e inver siones de personas y empresas no residentes y a las q ue n o tienen acceso los ciudadanos del propio país. Hay que destacar que no todas las entidades bancarias sit uadas en un paraíso f iscal son bancos offshore. También conviven con los mismos bancos n ormales u onshore, que prestan servicio a los residentes y q ue no están acogidos a la legislación específica antes mencionada. 3.03.01.11.03. Los nuevos inst rumentos financieros. - Los derivados El abandono en agosto de1971 del sist ema de tipos de cam bio fijo acord ados e n Bretón Woods en 19 44, junto con el cambio d el tipo de interés p or la oferta monetaria como variab le d e control po r part e de las au toridades mon etarias a finales d e los añ os setenta, generó un aumento d e volati bilidad en los tipos de cambio y de int erés que quedó ref lejado en un incremento de la incertidumbre en el valor de los activos fina n- cieros en general, y como consecuencia, del riesgo de las ent idades de crédi to en p a r- ticular debido al peso de estos activos e n sus balances. La comu nidad f inanciera desarrolló una serie de instrumentos denominados genéric a- mente derivados, cuya fó rmula teórica es taba ya p reviamente desarro llada, y qu e ofrecían la posibilidad de reducir el riesgo, y que podían ser ut ilizados como una nueva fuente de negocio complemen tario del tradicional de las entidades de cré dito . ( 317 ) El aumento del riesgo en el m undo fin anciero se mid e p or la volatib ilidad que es el estadístico considerado más relevan te para evaluar la variab ilidad de las rentabilid a- 317 El primer desarrollo teórico de este tipo de productos correspond e a la tesis doct o- ral presentada en Fran cia en 1 900 por el matemá tico Louis Bachelier”Theoríe de la Speculation”Annales Scientifiques,17 Ecole Norm al Superieur,pp 21 - 86. 292 des. La volatibilidad en los mercados financiero s, es una medida de variabilidad de un precio de mercado (acc iones, t ipo d e i nterés, de cambio) que cambia a lo largo d el tiempo, siendo uno de los má s imp ortantes instrumentos utilizados para medir el rie s- go de un activo f inanciero. Habitualmente la volatibilidad se mide a través de la de s- viación t ípica de la serie est adística de distribución de los p recios y se d ice que es alta si el precio sufre grandes cambios en un corto período de tiempo. Así pues med iante el uso d e derivados financieros las en tidades de créd ito, los gru pos de empresas, las socied ades y part iculares pueden protegerse de los diferentes riesgos financieros como las flu ctuaciones en el interés o en el tipo de camb io, pero también pueden utilizar estos productos, los derivados como un a actividad más d el negocio, sin vincularla a la p rotección de su riesgo fina nciero, por ejemplo esp eculando en merc a- dos muy volátiles, y consecuentemente asumiendo los riesgos propios del u so de los derivados financieros.( 318 ) Entonces los derivados como instrumento fin anciero destinado a dar cobertura al rie s- go d e operaciones comerciales ord inarias, se convierte en un producto especulativo, y por lo tanto sometido a gran des riesgos, la posibilidad de obtener grande s ben eficios, pero también de asumir grandes pérdidas. El uso d e este tipo de instrumento en su versión esp eculativa se ha generalizado en el mundo financiero, la b anc a of fshore se ha convertido en un lugar idóneo do nde ubicar estos instrumentos fina ncieros, bien por grupos bancarios internacionales, como po r empresas multinacionales o fondos de in versión “Hed ge Fund” o simplemente p or i n- versores particulares que se benefician de la laxa legislac ión en materia cambiaria, contable y fiscal que ofrec en estos centros al inversor. 318 Existen a demás de los derivado s financieros, los derivados sobre activos reales (commodities); pro ductos agrícolas, ganaderos, metales (preciosos o no) energ ía e índices bursá tiles entre o tros. 293 Esto h a originado la p ro pagación del riesgo sistémico, y los efectos los estamos viendo desde la crisis de 2008, ya que los activos tóxicos o cont aminados que generan grand es pérdidas son convenient emente ubicados en centro s offshore, al resguardo de exige n- tes legislaciones fiscales y ban carias, sobre las contabilizaciones, valoraciones y prov i- siones correspondientes a los activos mencionado s. 319 3 .3 .1.11.4. Definición de derivados. No existe una definición universalmente aceptad a de in strumento derivado, sino que en prin cipio cualquier instrumento cuyo valor se deriva de una variab le o in strumento más elemental, es un der ivado. Un derivado es u n instrumento financiero, que sin requerir un d esembolso in icial, o siendo este relativamente pequeño, se liquidará en el futuro a p artir del ef ecto de la variación en el precio de una o más variables observables de mercado, genéricamente denominado act ivo sub yacente sobre u n importe n ocional especificado en el contrato . ( 320 ) Los elementos que caracterizan a los derivados f inancieros son: el activo subyacente, el importe nocional, la forma de liquidación del d erivado y el requerimiento, o no , de un desembolso en efectivo al contratar el derivado financiero. 319 A esto se refiere la nota 222 del Centro de Aná lisis Estra t égico de Paris a l a que hacíamos mención en el apartado 3, cuando advierte del prob lema creado en los ce n- tros offshore con los nuevos instrumentos financieros especulativos, que escapan a todo control de las entidad es que tienen la supervisión de las emp resas ubicadas en jurisdicciones intacha bles. 320 Norma 20.ª3 e IAS 39,párr .9 294 El importe nocional es una un idad expresada en el cont rato q ue pu ede ser, un imp orte expresado en una determinada moneda, o un n umero de valores (acciones bonos etc.) El activo subyacente es en u n contrato d e d erivado financiero un activo f inanciero o cualquier variab le so bre un activo f inanciero pero n o el activo financiero en sí mismo, cuyos cambios d e valor re sponden a mercado. Por ejemp lo un tip o de interés refere n- ciado al Euribor o el p recio d e u n valor por ejemplo el valor de c otización de unas a c- ciones de telefónica un día determinado. La liqu idación de los contratos puede ser por diferencias que es la fórmula más fr e- cuente y con siste en el p ago en ef ectivo del valor del contrato en el momento de la liquidación, y la liquidación por entrega del activo, esta fórmula sólo es posible cuando el activo subyacente es un valor por eje mplo acciones , bonos, petróleo etc . 3.3.1.11.5 Mercados de product os financieros der ivados. Clasificación en función del tipo de activos Mercados financieros derivados sobre valores (ac ciones, bonos, índices et c.) Mercados financieros derivados sobre tip os de interés( a corto y a l argo plazo) Mercados financieros derivados sobre tip os de cambio. Clasificación según su reglamentación.- Mercados organ izados; que son en los que se negocian con tratos no rmali zados en cuanto a cantidades, vencimientos y plazos de entrega. Es necesario op erar en estos mercad os a través de un miembro autorizado . La liquidez y garantía de las op eraciones est á asegurada por la existen cia de un a Cámara de Comp ens a- ción que garantiz a el cump limiento mediante la exigencia de un depósito mínimo i nicial d e garantía y la liquidación a las p artes contratantes de las 295 pérdidas y gan ancias en cada sesión d e negociación, med iante el carg o y abono en los depósitos de garantía. Mercados no o rganizados; son conocidos como mercados a medida o merc ados OTC 321 En ellos cada p artic ipante elige a su contraparte en f unción d el rie sgo del crédito que estas tengan. Se trata de mercados básicamente in terbancarios y de gran des empresas, libre d e reglamentación en cuanto a formalidades co n- tractuales, sin necesidad de depósito de garantía. 3.3.1.11.6. Tipos de derivados financieros. La comunidad financiera, con el fin d e at ender tanto a los esp eculador es como a los que dese an cubrir sus riesgos de mercado, ha desarrollado una serie d e productos que podemos agruparlos en cuatro categorías. 322 Contratos de compraventa a plazos: Contratos de futuro Permutas financieras Opciones Desde el p unto d e vista del riesgo cubierto, los derivados financieros pueden ser agr u- pados en tres categorías Contratos de tipo de interés; son contratos cuyo flujo de efectivo esperado se dete r- minan conforme a un tipo de interé s d e mercado (por ejemplo el Euribor a tre s mese s ) 321 Operaciones OTC (o ver the counter) operaciones a la medida 322 Jorge Perez Ramírez y Javier Calvo Gon zalez -Vallinas,.Instrumentos finan ci e- ros.2006.Piramide 296 o cuyo activo subyacente es un instrumento financiero de deuda (por ejemplo una opción de compra de un bono del estado) Este tipo de contratos se u tiliza para cubrir el riesgo d e la entid ad que actúa como simple mediadora, y podemos incluir en este grupo a l as operaciones siguientes: Permutas financieras de tipo de interés Los contratos de compra a plazo de tipos de interés Los cont ratos de futuro q ue obligan a comprar o ven der un act ivo financiero cuya principal característica es el tipo de interés (por ej em plo bono s del est a- do). Opciones sobre el tipo de interés Contratos de t ipo de cambio ; Son contratos para comprar o vender divisas, o contratos cuyo flujo de efectivo se determina n con referencia a una moneda extra njera. Este t ipo de contratos se utiliz an para cubrir el riesgo de cambio d e la entidad si actúa como intermediaria. Se incluyen en este grupo: Los contratos de compraventa de divisas a plazo Las permutas financieras de divisas Los contratos de futuros sobre divisa Las opciones sobre divisas. Co nt ratos de precio de mercado ; Son contratos cuyo act ivo subyacente es un instr u- mento d e capital (por ejemplo accion es) y son utilizados para cubrir el riesgo de ca m- bios en el precio de los v alores. Se incluyen en este tipo de contra tos: Los contratos de futuro qu e obligan a comprar o vender un activo financi ero Las opciones sobre instrumentos de capital 3.3.1.11.7. Los derivados implícit os. 303 patrón de inversiones personali zado para cada client e, el cu al cuenta con su gest or personal. Ofrecen inver siones de todo tipo, algunas m uy exclusivas sólo disponibles para sus mejores clientes. Apertura de cuentas El procedimiento de apertura de cuentas en la banca of fshore no suele ser mu y co m- plicado y generalmente se p uede realizar por correo en un plazo que pu ede variar de manera importante, dependiendo de la celeri dad de las personas o las in stituciones con las que se trate, el proceso puede durar desd e unos pocos d ías hasta unos meses. En la actualidad se suele hacer mediante corresponsales que recoge n el dine r o en efectivo en casa del in tere sa do y post eriormente, realizan p ersonalmen te el ingreso en el banco en una cuenta corrien te a n ombre del interesado qu e se encuentra en otro país, en donde radica la filial de la firma bancaria. En cuanto a los documentos requeridos, p ara las cuentas personales s e pide como mínimo una copia certificada del pasaporte y algún documento que acredite el lugar de resid encia d el tit ular d e la cu enta. Suele bastar un extracto de una tarjeta de créd i- to u otro banco, un recibo de electricidad, agua o similar. También es frecuente que se solicite un a carta d e referencia de otro b anco o u na a u- torización que les permita consultar a dich a enti dad sobre la solvencia y h onradez del cliente. Una simple carta redactada p or su banquero habitual, confirmando que tiene una cu enta con la entidad y q ue su situación de crédito es correcta, su ele ser más qu e suficiente. En ocasiones también se requi ere además un a segunda carta de recome n- dación de un empleador, abogado o cualquier otro p rofesional con el que se realicen negocios habitualmente. Para cuentas corpo rativ as, ad emás d e los documentos de la sociedad debidamente certificados, se requiere tam bién la identificación p ersonal de los accion istas, direct o- 304 res y perso nas q ue tengan derecho de f irma en la cuenta. Pa ra ello se pedirá p ara cada uno de ellos los documentos personales anterior mente men cionados. En el caso d e las compañías que utilizan a d irectores o accionistas fidu ciarios, el ban co también exige la identificación del propietario real o beneficiario e conómico de la sociedad. Para las sociedades offshore que u tilicen acciones al portador (bearer shares), el banco exigirá en muchos casos q ue d ichas acciones sean depositadas en custodia en sus pr o- pias inst alaciones o se aporte un justificante de otro ban co o de una institución fiduci a- ria que confirme q ue las man tiene en su poder, para evitar que se produzca u n cambio de propiedad sin que se le not ifique. Existen también bancos que por política de e m- presa no aceptan compañías formadas con acciones al portador. Cada entidad tiene su propia política en cuanto a documentación y requisitos. Tras los atentados del 11 de septiembre en Nueva York, s e tomaron d iversas medidas para combatir el blanqueo de dinero y la financiación de redes terroristas. En Estados Unidos se aprobó la ley del Patriot Act . ( 330 ). Pero tamb ién en el resto del mundo, incluyendo a la banca offshore, la presión de los propios E stados Unidos y de organiz a- ciones internacionales como la OCDE y especialmente el GAFI 331 . ( 332 ), Ha hecho que prácticamente todas las institu ciones financieras apliqu en los p rincipios de “kyc o know your customer” (conoce a tu cliente) y la “due diligence” ( d iligencia deb ida). E s- tas po líticas básicamente consisten en identificar correctamente a todos los clientes del b anco y realizar com probaciones sobre el o rigen de los fondos q ue depo sitan y los motivos por los que desean abrir una cuenta. 330 .http://es.wikipedia .org/wiki/Ley_USA_PATRIOT 2012 - 04 - 16 331 (en inglés FATF) 332 http://www.fatf- gafi.org/pages/0,3417,en_32250379_32236836_ 1_1_1_1_1,00.html 2012 - 04 - 16 305 Cualquier b anco respetable, pertenezca a la banca offsho re u onshore, realizará la “due diligence” y el “kyc” en mayor o menor medida. Normalmente se con formarán con la información que se cumplimente en el f ormulario d e apertura, pero no es infr e- cuente, especialmente en l os casos en los que se d epositen cantidades imp ortantes, que el b anco solicite documentación adicional que p ruebe el origen del d inero (contr a- tos de trabajo, f acturas, just ificantes de venta de u n inmueble, de una herencia, et c.). Estas informaciones, no obstante, son privad as y están protegidas b ajo secreto ban c a- rio. 3.3.1.11.11. Las inversiones extranjeras. Consideramos inversiones extran jeras a tod as aquellas que se realizan fuera del p ropio país d e resi dencia, medi ante la intervención de en tidades fi nancieras, brokers o in te r- mediarios no residentes. Podemos h acer una primera diferenciación entre in versiones offshore y onshore. Las primeras son aquella s in versiones extranjeras llevadas a cabo en o desde paraísos fiscales o centros financieros offshore, mientras qu e las segundas se desarrollan en las grandes plaz as f inancieras in ternacionales, tales como Nueva York, Chicago, Londres, Frankfurt, Hong Kong, Tokio, etc. A pesar de las eviden tes d iferencias entre estos d os tipos de inversiones extr anjeras, es sin embargo mu y frecuente que se acaben entr e- mezclando. Así po r ejemplo, un inversor situado en Inglaterra, puede comprar una participación en un fondo mu tuo a t ravés d e un b roker o ban co q ue partic ipa en pr o- ductos financieros de un b anco offsh ore situado en la Bahamas, o p or el con trario un fondo de in versiones de Gibralt ar p uede h acer inversiones en otro fondo situado en la city londinense. De h echo, muchos banc os t radicionales cuentan con filiales en p araísos fiscales q ue utilizan p ara reali zar inversiones extranjeras. Po r ot ro lado , un inversor que const ituy e una sociedad offshore, frecuentemente también in vertirá en productos of recidos en centros financieros t radicionales, ya sea tamb ién a t ravés d e brokers, de su banco 306 offshore o incluso d irectamen te. No obst ante, normalmente tendrá una libert ad m u- cho mayor que su homólogo onshore, a la hora d e contratar productos 3.3.1.11.13. Tipos de inversiones extranjeras. A cont inuación presentamos un a lista, d e algunos, de los principales productos de i n- versión offshore y onshore, existentes en el merc ado. Cuentas de ahorro (Savings Accou nts). Las t radicionales cuentas remuneradas existentes tanto en bancos onshore como offshore. Depósitos a plazo fijo o a térm ino (Certificates of Dep osit). Similare s a las cue n- tas de ahorro pero con más alta rentabilidad, ligada a un depósito por un tie m- po determinado. Banca Privad a (Private Banking). Se trata de bancos esp ecializados en inversi o- nes extranjeras. Ofrecen t odo tipo de p roductos financieros y ponen a di sposi- ción un consu ltor personal que se en cargará d e gestionar la cartera de inve r- siones de ca da cliente, según un perfil de preferencias y riesgo establecidos previamente con este. Bolsa o mercado de valores (Stock Investing). Compra y venta de acciones, e s decir, participaciones en empresas, a través de bolsas internacionales. Bonos (Bonds). Deuda pública o privada qu e emiten Est ados, autoridades r e- gionales y locales o empresas para su financiación. Mercancías (Commodities). Especu lación con todo tipo de m aterias primas, principalmente energéticas, minerales o pr ocedentes de la agricultura. Futuros y opciones (Futures and Options). Se t rata de contratos a futuro, para la compra o venta tanto de mer cancías como de i nstrumentos financieros como acciones o bonos. Forex o mercado de divisas (foreign exchange o FX). Especulación med iante la compra-venta d e moned a ext ranjera en los merc ados de d ivisas internacion a- les. 307 Metales preciosos (precious met als). Ad quisición direct a de lingotes o monedas (oro, plata, et c.), participaciones en compañías mineras o certificados d e met a- les preciosos emitidos por bancos u organismos autoriza dos. Fondos de inversión (Investment Funds). Son carteras de inversión gestionadas por profesionales y que invierten en cualquiera de los pr oductos anteriormente mencionados. Existen fond os de muchos tipos, siendo algunos de los princip a- les: Fondos Mutuos (Mutual Funds). Compañías creadas p ara invertir conjuntame n- te en nombre de sus socios. Son los más popu la res e invierten principalmente en acciones (mercado de valores), bonos o Forex. Fondos co tizados en b olsa (Exchange Traded Funds o ETF). Como su n ombre indica, son similares a los fondos mutuos, pero sus participaciones son come r- ciadas a través de la bolsa de valores. Hedge Fund s. N ormalmente dirigidas a in versores con un patrimonio importa n- te, toman mayores riesgos y p or ello gen eran rentabilidades más alt as. Es hab i- tual que utilicen futuros y opciones para generar rendimientos también en los casos de caídas de cotizaciones o precios. Fondo s de p ensiones (Pension Fund s). Parecidos a un fondo mutuo, pero ad m i- nistrados de manera conservadora, evitando riesgos, debido a que están dest i- nadas al pago de pensiones de jubilación. Fondos de capital riesgo (Venture Capital Funds). Invierten en partic ipaciones temporales de empresas que normalmente no cot izan en bolsa. Alt o riesgo y también alta rentabilidad. Trust de inversión (Investment Trust). Inversiones ext ranjeras que funcionan de manera similar a un fondo mutuo, pero utilizando un trust como ve hículo i n- versor. El llamado “unit trust” es una de las varian tes más conocidas. REITs (Real Estate Invest ment Trusts). Fondos que mant ienen carteras d e pr o- piedades inmobiliarias de empresas como edificios de oficinas, naves industri a- les, hoteles, etc. o productos relacionados con los inmuebles como hipote cas. Inversiones de alto rendimiento (High Y ield Investment Program o HYIP). Pr o- ducto de inversión controvertido que funciona con la filosofía de un fondo . 308 Anualidades (A nnuities). Un produ cto híbrido de in versión y seguros. Produce rentabilidades de manera similar a un fondo, p ero puede ser contrat ado con una cláusula de protección que garantiza una renta continua, similar a u na pe n- sión o un seguro de vida. Producto muy conservador y con alta seguridad. Bienes Raíces (Real Estate). Compra -venta d e inmuebles en lugares que cue n- tan con un mercado inmobiliario en expansión, tales como z onas turísticas, economías emergentes, etc. Bienes alternativos. Obras de arte, n umismática y otros artículos de colecci ón. Como se ha po dido comprobar, el sector d e las inversiones extranjeras ofrece muy variadas p osibilidades para t odos los gustos, niveles de riesgo y bo lsillos. El inversor puede trabajar por su c uenta o a través de brokers o entidades financieras autorizada s. Es frecuente t ambién el uso d e sociedades offshore, radicadas en paraísos fiscales, las cuales resu ltan mu y económicas d e mantener y permiten invertir de manera confide n- cial y segura. 3.3.1.11.14. Las inversiones offshore. Definimos como inversiones off shore, a las in versiones extranjeras que se realizan en los centros financieros offshore o p araísos fiscales o que, llevándose a cabo en otros lugares, utilizan a los primeros como base para s us operaciones. La po pularidad d e las inversiones offshore h a ido en aumento durante los últimos años, debido a las ventajas que se pued en obt ener en comparación con las t radicion a- les, de ah í la preocupación d e las Administraciones fiscales po r la p opularización de los productos financieros ofrecidos desde d ichos c entros, como hemos podido ver en el caso de EEUU. A continuación enumeramos algu nas de ellas. Ausencia de impuestos. Dividendos o rendimientos d e capital son depositados en bancos y cuentas o ffshore, en do nde están exentas de cualquier impuesto . 309 Por regla general los paraísos fiscales no aplican retenciones, n i gravan int e r- eses, dividendos o incrementos del patrimonio. Confidencialidad. Los p araísos fiscales cuentan generalmente con estrictas l e- yes de confidencialidad y secreto bancario. Entidades como la s sociedades offshore o las fundaciones privadas permiten al inversor realizar su s operaci o- nes con un importante nivel de privacidad. Libertad total de inversión. Los centros financieros offshore son terr itorios a l- tamente desregulados que ofrecen t otal li bertad de inversión y no imponen controles de cambio o sobre el capital. Permiten in vertir globalmente, t anto en mercados tradicionales como en países emergentes, sin trabas legales o adm i- nistrativas. D e este modo, es posible participar en productos financ ieros a los que el inversor d esde su p aís d e r esidencia no tendría acceso. Para q uien dec i- de in vertir capitales de terceros, la obtención de licen cias financieras o la con s- titución de fondos de inversión, t ales como fondos mut uos o hedge funds, r e- sulta también más sencilla y los costes son m ucho más asequibles. Diversificación y gestión del riesgo. Las inversiones off shore son u na excelente herramienta p ara la diversificación de la cartera de inversión y la disminución del riesgo. Invertir en países divers os, diferentes mon edas y producto s variados protege al in versor contra riesgo s imprevistos en su lu gar de residencia o que puedan amena zar a los mercados bursátiles o financieros más populares. So n también un b uen seguro cont ra medi das arbitrarias de los E stados que limiten los movimientos de capitales, como por ejemp lo los llamados “corralit os fina n- cieros”. Una cartera diversificada, permite incluso supera r un p osible derrumbe del sistema financiero doméstico. 3.3.1.11.15. Inversores offshore. 310 En principio lo puede hacer cualquier persona que disponga de un míni mo de capital. Es posible part icipar en pequeños programas de inversiones de alto rendimiento (HYIP) desde 20 o 30 dólares, aunque debido al alto n ivel de f raude es pre ciso actuar con pr e- caución. Para comenzar a operar en bolsa a través de brokers on line 1.000 o 2.000 dólares suelen ser su ficientes, ya que existe la posibilidad de invertir en los llamados “penny stocks” (acciones de céntimo), que son títu los de muy escaso valor, pero que pueden resultar muy rentables. También puede accederse al mercado internacional de divisas (FOREX), siempre por medio de intermediarios. Los bancos de inversión ofrecen servicios de b anca privada a part ir de 50.000 a 100.000 dólares a través de los cuales el cliente del banco contará con su propio asesor de inversiones offshore. Los elit istas He dge Funds, normalmente sólo est án accesibles a partir de ap ortaciones de 1.000.000 de dólares. Entre el valor mínimo y el máximo, existe toda una gama de productos o servicios que se pueden ir incorporando a la cartera , a medida que esta vaya evo lucionando. En los p rimeros estadios normalmente es necesario invertir por cuenta propia, mientras qu e en otros más avanzados se pued e elegir entre dejar la gestión en manos de u n bro ker o con sultor bancario especializado, el cual in vertirá de acuerdo a una relación riesgo /beneficio acord ada pre viamente, o seguir t rabajando por cuenta propia. Cómo se suele comenzar a invertir El primer paso suele ser la a pertura de una cu enta bancaria offshore, en la cual se puedan ir depositando las ganan cias de las dif ere ntes opera ciones. Es frecuente q ue el banco ofrezca cuentas de ahorro o certificados de depósito ya que esto permitirá o b- tener un determinado rendimiento a los capitales q ue se encuentren inmovilizados temporalmente, entre la finalizació n de una inversión y el comienzo de la siguiente. También es normal que la entid ad bancaria disponga de cuentas multidivisas, ya que esto perm itirá operar en diferentes monedas evitando coste s de cambio de moneda, cuando las inversiones se produzcan en ot ras d ivisas. Tamb ién ayudará a proteger la 311 inversión, ya que se p uede almacenar los fondos en la moneda más conveniente en cada momento. Se suele tener una cuenta b ancaria offshore desde el m ismo momento en el que se comience a inver tir. Esto es así porque precisamente las inversiones offshore asequ i- bles al pequ eño inverso r, son a menud o las que más riesgo conlleva n, tanto por sus características como por las formas d e pago que manejan. En muc has ocasiones se utilizan monedas digital es de u so corriente en I nternet, algunas de las cuales resultan muy inseguras para almacenar benef icios, por lo q ue se su ele recomendar tran sferi r las ganancias a una cuenta bancaria segura a la m ayor brevedad posib le. Por lo general es también frecuente realiz ar las inversiones a n ombre de u na sociedad offshore creada a tal efec to 333 . Mantener una cuenta bancaria y realizar las operaci o- nes en su pro pio n ombre supone un grave riesgo para la privacidad, ya los d atos de l titular de la cuenta serán indicados en cualquier transferencia bancaria y no resultará difícil relacionar la cuenta con s u dueño. 3.3.1.11.16 .El Mercado de divisas (Forex). Una divisa es u n activo financiero expresado en moned a extranjera y pagadera en el extranjero ( 334 ). Una moneda extranjera es cualquier moneda distinta a la d el entorn o 333 Una sociedad permite dejar al beneficiario en el a nonimato, y mas si existe un f i- duciario. Las sociedades IBC son un vehículo ideal para este propósito, en especial po r- que su constitución es rápida , sencilla y asequible, siendo también muy econó mico su mantenimiento anual. Para presupuestos cortos, la LLC estadounid ense es también una excelente opción, ofrecien do un buen nivel de privacida d y u nos costes de man teni- miento tan pequeño s qu e está realmente al alcance de casi cualq uier person a. 334 Instrumentos financieros, pag441, editado por Pirá mide,2006 ; autores Jorge Pérez Ramírez y Javier Calvo Gon zález -Vallinas. 312 económico principal en qu e opere la entidad, a la qu e se denomina moneda funcional ( 335 ) Fore x 336 o simplemente FX se conoce en castellano como el mercad o internacional de divisas, es decir donde se compran y venden las diferen tes monedas del mundo. El mercad o de divisas existe d esde hace mucho tiempo, p ero hasta f echas recientes estaba reservado a bancos, in stituciones f inancieras y grandes corporaciones. Con la llegada de Internet y la aparición de brokers on line, algu nos de ellos situados en para í- sos fiscales, se consiguieron reducir de manera importante los costes de admin istr a- ción e interm ediación, lo que h a ab ierto la puerta a todo t ipo de inversores y espec u- ladores de menor entidad. El Forex es con mucha d iferencia el mercado más líquido del mundo. Se calcula que mueve entre dos y tres billones de dólares cada día ( 337 ). Es además un mercado enormemente dinámico. Una d ivisa p uede cambiar su valor cada dos o tres se gu ndos. Contrariamente a las bolsas o p arqués tradicionales, que tienen un os horarios de ape r- tura y cierre definidos, el mercado de d ivisas está ab ierto práct icamente d ía y noche, debido a que las transacciones se realizan de forma descentralizada en centr os fina n- cieros de todo el mundo. El t ranscurrir de operaciones sólo se detiene d urante un co r- to periodo de tiempo los fines de semana. 338 335 Norma 18ª3e IAS 21,parr,8. 336 (foreign exchange currency tradin g) 337 http://es.wikipedia .org/wiki/Mercado_de_divisas 2012- 04 -16. 338 El centro financiero más importan te es el Reino U nido, d ebido en parte a su situ a- ción estratégica que le permite coincidir en hora rio con las demás plazas al menos d u- rante una parte del día. Por otro lado, la “City” londinense es conocida como el mayor centro de negocios de mundo, de hecho mucho s lo tildan de paraíso fiscal. Se calcula que alrededor de un 30% de todas las transacciones de moneda extranjera se produ cen en la plaza britán ica. Le siguen los Estados Unidos con un 20%, Japón y Singapur con 319 magnitud desconocida y p or t anto u na fuente de riesgo. Si el inversor desea eliminar este riesgo puede vender an ticipadamente el importe que obtendrá cuando se liquide su inversión, a un tipo de cambio a plazo conocido de antemano. El mercado de divisas cuenta con diferentes vías de acceso. El u so de una u otra d e- pende en mayor medida de la cantidad d e cap it al disp onible p ara la inversión y de la manera en que se pretendan llevar a cabo las transacciones. Así, estableciendo u na primera división, podemos d iferenciar entre cuentas de forex no ad ministradas o “self trading accounts”, es decir donde el inversor toma sus prop ias decisiones de compra- venta, o los llamados sistemas manejados o “managed a c- counts”. En estos ú ltim os las decisiones son tomadas por profesionales o sistemas a u- tomáticos, sin la intervención directa del clie nte. Debido a que las flu ctuac iones en las cotizacione s suelen ser mín imas, típicamente de céntimos, es necesario disponer de una importante cantidad de cap ital para que estos movimientos arro jen un beneficio perceptible. El lot e estándar mínimo de comp ra en el mercado de divisas es d e 100.0 00 unidades de la mon eda con la que se va a come r- ciar (dólares, euros...), p ero actualmente no es necesar io deposi tar cantidades tan grandes, ya q ue el mercado de divisas es una inversión de apalancamiento. Est o quier e decir que para la adquisic ión de d ivisa se r ecurre a la financiación ajena. 3. 3.1.11.19. La operatividad en el mercado de divisas. Los bancos off shore realizan actividades en moned a extranjera bien porque llevan a cabo operaciones con divisas dif erentes a la moned a de su entorno o bi en por t ener relaciones con la sede central en el caso que sea f ilial de un grupo bancario. Estas operaciones suelen ser; Pedir prestados recursos financieros que deben ser devueltos en mone da extranjera 320 Conceder un préstamo que debe ser cobrado en moneda extranjera Comprar activos denom inados en moneda extranjera (por ejemplo acciones de una sociedad) Partir de un contrat o que aú n n o ha sido ejecutado expre sado en moneda extran jera (por ejemplo comprar a plazo dólares co ntra la venta de euros). Pero no todas las operaciones que se realizan con divisas generan riesgo d e camb io las operaciones más habituales que las entidades de crédito realizan con divisas se pu e- den concretar: Operaciones del mer cad o de d inero; suponen un act ivo y un pasivo de la misma m o- neda, por ejemplo un banco d e Gibraltar capt a un d eposito en libras y concede un d e- posito en libras. Operaciones d el mercado de divisas; son operaciones efectuadas en el mer cado de contado o de p lazo que afectan a dos monedas diferentes por ejemplo euro/dólar; por ejemplo el mismo banco antes men cionado capta un d epósito en eu ros para financiar un préstamo en dólares. Operaciones mixtas o sw ap. Un swap de d ivisas es una operación que consiste en f i- nanciarse en una mo neda (por ejemplo el dólar) e in vertir en otra (por ejemplo el e u- ro) y simultán eamente comprar a p lazo la moneda de f inanciación (dólar) y vender a plazo la moneda de inversión (euro). En cuanto a las dif erentes po sibilidades de acceder al mercado de divisas existen alte r- nativas para todos los gustos y bolsillos: 321 Administradores profesionales (profession al forex manager s); Se trata de cuen tas a d- ministradas por expertos, puestos a d isposición d e sus mejores clientes por parte de entidades de b anca privada o brokers/dealers del mercado de divisas. Normalmente se exige un saldo de por lo menos 100.000 dólares para tener acceso a u n forex man ager profesional, aunque también existen algunos dealers que ya proporcionan el servicio a partir de importes algo más reducidos. Hedge f unds. Son fondos de inversión de alto rendimiento y riesgo, som etidos a muy pocas regulaciones gube rnamentales. Mu chos de ello s están esp ecializados en el me r- cado de d ivisas. Las cu entas son administradas y se invierte de acuerdo a una estrat e- gia definida por el fund manager, la cual n ormalmente se explica en el folleto de pr e- sentación del fondo. Para pod er particip ar, típic ament e la inversión mínima es de 100.000 d ólares aunque existe n f ondos que exigen depósitos de h asta 1.000.000 de dólares. Cuentas administradas (man aged accounts) o trading systems; las ofrecen bancos de inversión, brokers o dealers de forex y son u na alterna t iva más asequible a los admin i s- tradores p rofesionales. Los inversores que n o tienen ti empo o co nocimientos para manejar sus transacciones personalmente pueden hacer uso de un programa autom a- tizado (trading Systems) desarrollado por el fo re x manager d el br oker. Este programa se en cuentra configurado según u n estilo y estrategia de riesgo p reviamente definida. Los trad ing systems normalmente valor an evo lu ciones históricas de las diferent es div i- sas, es decir, realizan análisis técnico automatizado, pero no pu eden incorporar gen e- ralmente aspectos del análisis fu ndamental. Existen sistemas semi - automáticos que solamente avisan al inversor del momento ideal para comprar o vender, o soluciones totalmente automatizadas que toman d ecisiones y realizan todas las acci on es de co m- pra-venta. Entre ella s están los f amosos robots d e f orex. La apertura de u na cuenta administrada, normalmente requiere aportaciones entre 1.000 y 5.000 dólares. Cuentas no administradas (self trading accounts ); igualmente ofrecidas por bancos d e inversión y brokers/dealers, al ab rir una de estas cuentas será el propio cliente quien 322 tome tod as las decision es y tramit e las órdenes de comp ra -venta mediante u n sistema online Cuentas mini (forex mini accoun ts). Es una versión “de bolsillo” de las cu entas n o a d- ministradas y se permite la participación d esde importes muy pequeños de entre 250 y 500 dólares. Formas de inversión no re gulada. Junto a los b ro kers, dealers e in stituciones financi e- ras licenciad as, existen también toda una serie de intermed iarios al ternativos a través de los que es posible invertir en el mercado de divisas. La comp osición d e este se g- mento es muy variopinta. Pu eden ser compañías fin ancieras como las OFC’s u “off s- hore fin ancial companies” const ituidas en Nuev a Zelanda, o compa ñías f inancieras panameñas o de Belice. En mu chos casos in cluso , se trat a de sociedades o ffshore co n- vencionales sin licencia financiera, constituidas en paraísos fiscales y que en realidad no estarían autorizadas a manejar capitales de terceros. Por últim o también están los conocidos HYIP’s o high yield investment programs, es decir p rogramas de inversiones de alto riesgo, muchos d e los cuales, si son legít imos, invierten en forex. El nivel de fraude en los HYIP’s es sin emb argo altísimo, ya que m u- chos son en realidad sistemas piramidales ilegales, basados en los llamados “esquemas de Ponzi”. La part icipación en f orex, ya sea a t ravés de un broker, banco o intermediario n o re g u- lado, generará irremediablemente transacciones y movimien tos bancarios, t ales co mo depósito de fondos, retirada d e beneficios o pagos de comisiones. Cualq uier transf e- rencia bancaria lleva asociada en el men saje SWIFT que genera, el nombre del rem i- tente y el beneficiario. Muchas veces, si el b roker est á situado en otro país u of fshore, las t ransferencias pasarán por bancos intermediarios situados en Europa o Estados Unidos. Igualmente en la retirada de fondos mediante tarjetas de débito, los mov i- mientos quedan asociados a la cuenta b ancaria y a la información existente en la ba n- da magnética de la tarjeta, es decir el nombre de l titular. 323 Por estos motivos, cad a vez es más frecuente que quien in vierte en el mercado de d iv i- sas, especialmente los que empiezan a t ener rendimientos un poco más importantes, ya no realicen las operaciones en s u propio nombre, sino mediante sociedades off s- hore creadas para tal fin. De este modo consiguen proteger su privacidad y los rend i- mientos d e sus inversiones se deposit arán directamente en una c uenta bancaria off s- hore, en un paraíso fiscal libre de impuesto s. 3.3.1.11.20. La privacidad y las operaciones offshore. Hoy en día, la mayoría de los gobiernos del mundo, liderados p or los Estados Unidos, están aprobando leyes y n ormativas para f ortalec er la lucha contra el terrorismo inte r- nacional, el narcotráfico y el blanqueo de capitale s. La p rivacidad que of recen los centros of fshore, ha sido ap rovechada en numerosas ocasiones para cometer fraude fiscal o llevar a cabo actividades delictivas, pero t a m- bién sirve a otros int ereses. Como la protección del patrim onio, o el establecimiento de cuarteles generales de sociedades base de grupos mu ltinacionales. Tamb ién p u e- den existir ot ras ra zones de tipo empresarial, como p or e jemplo la participación d e manera con fidencial en otra sociedad o, p or supuesto, motivacione s personales. M u- chas personas simplemente no están dispuestas a q ue sus asuntos económicos sean prácticamente de d ominio púb lico y por t anto fá cilmente accesible para cualq uier e n- tidad, organismo gubernamental o particular. La indu stria off shore o sectore s relacionados, han desarrollado diversos servicios que persiguen el objetivo de la privacidad total. Servicios ofrecidos en los centro s offshore, para guard ar la privacidad y la confidenci a- lidad 324 Oficinas virtuales; p ermiten recibir corr eo en localizaciones alterna tivas al p r o- pio domicilio. Números virtuales de t eléfono (call forwarding). Números telefónicos en otros países desde los cuales se redirigen las llamadas al teléfono del cliente. Teléfono móvil y tarjeta “sim” anónima. Son t erminales no registrados y sin dispositivos de rastreo. Soluciones d e criptografía para correo electrónico. Impiden la lectura de emails enviados a través de la red. Software d e navegación anónima por Internet u o cultación d e IP. Permite n a- vegar por Internet y enviar emails, sin desvelar la localización del usuario. Alojamiento Web offshore y dominios privados. Servidore s situados en segu ras localizaciones offshore. Tarjetas anónimas. Permiten pagos on line y retiradas de ef ectivo en cajeros a u- tomáticos sin que quede registrada la identi dad del usuario. Pagos por Internet anónimos mediante dinero electrónico. Existen diversos t i- pos de monederos electrónicos con los q ue se pueden efectu ar pagos an ón i- mamente. Programas de ciudadanía económica o segundo pasaporte. Des tin ados no r- malmente a personas que quieren abandonar su país o renunciar a su nacion a- lidad con el fin de obtener ventajas fiscales u operar cuentas bancarias con m a- yor privacidad. Licencias de conducir alternativas. Se pueden obtener en determinados países. Sirven de identificación alternativa, de manera pa recida a un pasaporte. Pasaportes de camuflaje e identificaciones varias. Sin valor legal, p ero utilizadas para simular otra identidad en determinadas circ unstancias. Como se puede constatar, la ofert a de p roductos y servicios complementarios es muy variada. Algunos re sultan fund amentales en la pro tección de la privacidad, mientras que en otros casos su u tilidad es discut ible y más bien representan lucrativos n egocios para sus promotores. 325 3. 3.1.11.21. Las tarjetas anónimas. Las tarjet as anónimas son un o de los productos estrella d e la industria offshore y r e- presentan una manera s encilla de repatriar fondos desde un paraíso fiscal o territori o de baja t ributación al p aís de residencia, sin com prometer los d atos de la cuent a off s- hore donde se tienen depositados los fondos prin cipales. Muchos bancos offshore tamb ién facilitan tarjetas d e d ébito o crédito convencionales a sus clientes, pero est as n ormalmente llevan impreso el n ombre del titular y están vinculadas directamente a la cuenta bancaria, por lo que su uso puede suponer un riesgo import ante para la privacidad. Para d ar solución a este problema, pro veedores de servicios offshore, agentes de formación, a demás de un sinfín de intermediarios menores (algunos de ellos de d udosa reputación) ofrecen t arjetas anónimas en dif e- rentes formatos y divisas. 343 El principio de funcionamiento es bastante sen cillo y básicamente consiste la interp o- sición de un intermediario ent re la cuenta off shore del cliente y su tarjeta de débito, la cual es totalmente independiente de la cuenta bancaria. En realidad, las tarjetas an ó- nimas no n acieron con la int ención d e serlo, sino más bien son un “efecto secund ario” de determinados usos de las tarjetas d e débito tradicionales, el cual se ha explotado para fines de privacidad. 344 Desde hace algunos años, est á prolifera ndo el uso de tarjetas por parte d e muchas compañías e institucione s para realizar pagos de salar ios o comisiones de af iliados c o- merciales. El funcionamiento es simple. La empresa que administra el programa tiene una “cuenta ma dre” en una inst itución financiera. De ella depen den una serie de 343 http://www.o ffshorebankshop.com/18 -tarjeta-anonima-offshore (2012- 04 - 16) 344 http://www.so ciedadesextranjeras.net/tarjet as - de - pago -prepagadas.html (2012- 04 -05) 326 “cuentas hijas” o “subcuentas”, correspon diendo cada u na de ella s a una t arjeta de débito. A la h ora d e repartir las comisiones o salarios, la empresa desd e la cu enta m a- dre deposita en cad a su bcuenta la cantidad correspondiente, pudiendo retirarla el b e- neficiario a través de su tarjeta en cualquier cajero automátic o. La característica q ue hace q ue el sistema p ueda ser u tilizado con fines de p rivacidad, es que las diferentes “cuentas hijas” o “subcuentas” normalmente no son nominativas, sino que se identif i- can ún icamente po r una n umeración. Esta por lo gen eral coinci de con el número de la tarjeta asociada. De este modo, si el titular de la tarjeta realiza un reintegr o en un caj e- ro automático o hace un p ago en un punto de venta, sólo se registr ará el nú mero de la tarjeta, pero ningún dato personal como nombre o direcci ón . La mayoría de programas de tarjetas anónimas fun cionan con este mismo prin cipio. La “cuenta madre”, también conocid a bajo el nombre de “trust account”, porque guarda bajo cust odia los fondos de los clientes, n ormal mente es ab ierta por una empresa f i- nanciera o un procesador de p agos. Este asigna una sub cuenta numerada a cada clie n- te qu e contrata una tarjeta. El cliente, cuando quiera cargar fondos en la misma, d e- berá hacer un a transfe rencia desde cualquier banco ( normalmente será desde s u cuenta offsh ore) a la “cuenta madre” d e la empresa financiera titular d el p rograma, indicando en el mensaje de la transferencia s olamente su número de tarjet a. Una vez recibido el dinero, la f inanciera identifica rá el pago e in gresará el i mporte en la subcuenta correspondie nte, queda ndo entonces el dinero disponible para su utiliz a- ción o retiro por cajero aut omático. Aquí puede haber algunas variantes. Por ejemplo existen p roveedores que re ciben los fondos para las recargas a través de cu entas b a n- carias d iferentes a l a que alberga el p rograma de tarjet as (lo q ue lo hace au n más di s- creto) o permiten medios de pago alternativos como por ejemplo Cheques, Western Unión, Moneygram o incluso det erminadas mo nedas digitales. El proveedor del serv i- cio cobrará una tarifa por re carga, generalmente un porcentaje sobre la cantidad i n- gresada con un importe mínimo y un pequeño ca rgo por cada transacción realizada. 327 Existe también otro tipo de sistema, que es el de las llamadas t arjetas prepagadas (st o- red value cards). Aquí el ad ministrador del p rograma, en vez de cargar el sald o en una cuenta numerada asociada, directamente lo registra en la banda magnética de la t arj e- ta. Es un sis tema pare ci do al de las “tarjetas regalo” que o frecen supermercados y grandes almacenes. En este caso las tarjetas son de un solo u so y se desechan una vez gastado el saldo. También existen en formato virtu al, sólo para compras online. En este caso, se comunica al cliente vía email el número de tarjeta, fecha de caducidad y código de seguridad CVV. Tipos de tarjetas anónimas Solo p ara reintegros en cajero s. Son las llamadas ATM cards, qu e tienen como ú nica función servir de medio de t ransporte de efectivo, el cu al se pued e ret irar en cajeros automáticos de forma anónima. Reintegros y compras mediante pin. Permiten transacciones en puntos de venta que permitan marcar un pin. Generalmente o peran en la red maestro/cirrus. Reintegros y compras sin pin. T arjetas VISA o Mastercard qu e se pueden usar p ara reintegros, en puntos de venta y para compras o nline. La emisión d e tarjetas an ónimas siempre es una actividad de un cierto riesgo, ya que los ban cos que albergan las “cuent as madre” con las qu e op era el p rograma no d udan en cancelarlo si existe alguna sospecha de fraud e o blanqueo d e cap itales. Este riesgo aumenta exponencialmente en los casos en que un pro grama se esconde b ajo el par a- guas de un sistema de afiliado s o similar, ya que si el banco descubre la verdadera act i- vidad, suspenderá de inmediato todas las cu entas. Los programas ausp iciad os por financiera s serias y con la garan tía de un ban co, sie m- pre van a exigir documentación identificativa del cliente. Si bien esta no es t an exhau s- tiva como para la apertura de u na cuenta banc aria, como mínimo se r equerirá una 328 copia del p asaporte o documento de identidad y d e u n re cibo o comprobante de d o- micilio. Que se solicite una id entificación es una señal inequívoca que detrás del pr o- grama está alguna institución sólida, con una p olítica contra el blanqueo de capit ales seria y q ue pro bableme nte el b anco qu e alberga l a cuenta mad re con ozca la actividad y ejerz a un d eterminado control sobre los f ondos. Esto minimiza también la posibilidad de un fraude por parte del promotor del programa. La ob ligación de identific ar al cliente normalmente tamb ién hace más difícil la u t iliz a- ción del sistema para actividades ilícitas, lo que reducirá la probabilidad de q ue se pr o- duzcan p roblemas que pudieran conducir al cierre rep entino del p rograma. Obviame n- te, mediante el procedimiento d e id entificación se pierde parte del anonimato, al c o- nocer el ban co la identidad d el titular d e la tarjeta. N o obstante, esto n o es en realidad un gran inconveniente, ya que los datos del titular no figurarán nunca en la tarjeta ni en la banda magnética. Esto q uiere decir que no se p roduce ninguna vincula ción con el titular y las transacciones que se hagan con la tarjeta segu irán siendo totalmen te an ó- nimas. Por otro lado, si un pro grama no pide ni ngún tipo de ide ntificación para participar , estaremos segurame nte an te un intermediario poco fiable, el cual obtiene las t arjetas normalmente de alguna empresa fin anciera o procesador de pagos de segunda línea que, o bien hace “la vist a gorda” o n o está al corriente sobre el verdade ro propósito del programa. También hay interm ediarios que simplemente adquieren ta rjet as regalo de un solo uso, de venta en algunos países o con un saldo tan bajo que no están suj e- tas a mu chas regulaciones. Algunas de estas tarjetas también sirve n supuestamente para verif icar cuentas de PayPal™ o Moneybookers™, pero estas empresas bloq u ean estas t arjetas de forma ru tinaria, junto con los fond os que hay en la cuenta, cuando descubren uno de estos programas, lo cual ocurr e frecuentemente. 3. 4 . Eje mplos de modos de utilizac ión de Paraísos Fisc ales e n pers onas físicas 335 comparado un estudio semejante, pero nosotros vamos a intentar analizar algunos casos significativos, desde un punto de vista eminentemente práctico. 3. 5.1. Manipulación del precio. Un esq uema mu y usado por las comp añías multinacionales co n ciert a frecue ncia es el establecimiento de una central de compras. Con est e sistema establecido gen eralme n- te para compañías de un grupo geográficament e situado en una misma z ona, se pu e- den obtener importantes economías de escala. Es el caso de produ ctos indu striales en países desarrollados qu e precisan materias p rim as provenientes del exterior. Si se e s- tablece una "Central de compras" en un Paraíso Fiscal, será en él, d onde quede una parte importante del beneficio total. Un ejemplo p odría ser el de la socie dad francesa "C himical" que importa pr oductos químicos de Alemania, los productos son exportados d e Alemania a Francia, pero la facturación es realizada por una sociedad Suiza, miembro del mismo gru po financiero que la sociedad Alemana o Francesa. La sociedad Fran ce sa envía sumas en francos Su i- zos a la sociedad Suiz a, en p ago de los produ ctos químicos en viados por la sociedad alemana. Las facturaciones de la sociedad Suiza permiten mejorar sensiblemente los precios y localizar el beneficio en Suiza. Con una f ilosofía p arecida a la q ue acabamo s de indicar los grupos que actúan come r- cialmente en varios p aíses pueden est ablecer u na central de ventas en un Paraíso Fi s- cal. Por ejemplo imagine mos q ue Japón vende m otocicletas a países d e la Comu nidad un esquema sería el cre ar un a Central d e ventas p or ejemplo en Suiza, que factu raría a un precio ele vado las motocicletas a los países comun itarios y compraría a un p recio bajo el producto del Japón con lo que el beneficio lo situaría la sociedad japonesa e x- portadora de moto cicletas en Su iza en este caso, siemp re que le interesa ra fijar el b e- neficio en Suiza. 336 3. 5.2. Utilización de compañías base y de compañías instrumentales. Uno de los tipos más comunes de elusión o evasión fiscal de las compañías base es el de simple "Holding" administradora de activos. El operador t ransfiere el ren dimiento generado por los activos a la Sociedad Base, ah o- rrando impuestos en di stintas fases. Veamos un ejemplo una sociedad re sidente en Gran Bretaña, con un alto tipo impositivo p or el im puesto de sociedades, adquier e acciones u otro s activos mob iliarios o in mobiliarios a través de una compañía situad a en Gibraltar o bien crea simplemente un t rust u otro sistema aportando los act ivos a la compañía Gibraltareña. La Compañ ía Gib raltare ña adq u iere un complejo turístico en España con los rendimie ntos obtenidos en el Paraíso Fiscal, con lo cual se elude la tr i- butación de rendimientos obtenidos, en Gran Bretaña. Este t ratamien to es particularmente efectivo en los p aíses en los que los rendimien tos de inversiones extranjeros tienen un t rato p referencial. 351 Ot ra ventaja adicional (en donde el trust sea p osibl e la transferen cia no suele plantear p roblemas), normalmente en los Pa raísos Fiscales las sociedades Holding s on verdaderament e anónimas y sus acciones al portador. Las tran smisiones d e títulos y en consecuencia de t odos los act i- vos poseído s po r la sociedad no son conocidas ni re gistradas y consecuentemente, tanto las vent as como las d onaciones y tran smisiones por herencia, etc., no se hallan sujetas a ningún gravamen. En otros casos y en algunos países las plusvalías obtenidas por inversionistas extranj e- ros se hallan tratados p referencialmente, lo que b eneficiara a la Holding interpuesta. Por ejemplo en Holanda para las sociedades Holding o en Lu xemburgo para evitar el gravamen de las plusvalías en las transmisiones de activos financieros . 351 Por ejemplo las CFC en el Reino Unid o. 337 3. 5.3. Subcapitaliza ción . El fenómeno de la subcapitalización o I nfra capitalización 352 contempla todas aquellas situaciones que se producen en las empresas cuando la re lación o el r atio entre los fondos propios y ajenos, q ue forman parte del pasivo d e la emp resa e s ele vado en comparación al ratio me dio, est ándar o id eal para emp resas de la m isma d imensión o análogas que operen en sectores de la misma acti vidad. Las empresas necesitan financiación y p ueden optar por los capitales ajenos (prést a- mos, créditos, empréstitos etc...) frente a los capitales propios (ampliaciones de cap ital social), el "Falso en deudamiento" engloba aquellos su puestos en qu e la empresa, bajo la fo rma o apariencia de unos recursos f inancieros ajenos, encubre una autentica f i- nanciación con recursos financieros pro pios, entre otros motivos por razones fiscales. Esta problemática puede incluirse dentro de otra más exten sa que es el capítulo obl i- gado de estud io dentro del campo d e la Economía de la Empre sa cual es el análisis d e la existencia o no de una estructura financiera optima en la empresa, y en caso afirm a- tivo d e la proporción ideal que d eben guardar ambas clases de recurso s (pro pios y aj e- nos) financieros en ord en a la consecució n del objetivo último de la misma, ya sea este maximizar los beneficios de la empresa o maximizar el valor d e la misma para sus a c- cionistas, es decir maximizar el valor de mercado de sus acciones. Aunque el p roblema de la su bcapitalización n ace en un primer momento en el campo de la fiscalidad interna de determinados Est ados con cierto grado de desarro ll o económico-financiero, posteriormente se traslada con t odo el vigor al campo de la fiscalidad internacional por las mejo res po sibilidades que los grupos de emp resas t i e- nen para plan ificar y crear esta clase de estrateg ias y p or las mayores dificult ades q ue en este contexto tienen las Admini st raciones Fiscales para luchar contra estas situ a- ciones e n que se intenta minimizar la carga f iscal glob al para el conjunto de empresas 352 (THIN capitalisasio n-sou s capitalisation) 338 en las que se planifica esta clase de situaciones con evidente p érdida de recursos fisc a- les para alguno de los diferent es est ados que están implicados. Desde esta última perspectiva internacional nos ocuparemos de la subcap italización cuando están rel a- cionadas d os o más empresas sujetas cada u na de ellas a jurisdicciones f iscales de d if e- rentes Estados. Generalmente el p rocedimiento h abitual más utilizado es aquel en que una sociedad matriz o domin ante que reside f iscalmente en el p aís "A" con cede un préstamo a ot ra sociedad filial o dominada qu e re side fiscalmente en un país diferente "B". Si bien esta relación se configu ra bajo la norma jurídica d e préstamo, por ejemplo el cu mplimiento de ciertos requisitos o circunstancias inducen a considerar dicha operación f inanciera como una aportación de capital propio. En esta situación los intereses del préstamo no tienen tal con sideración sino la de dividendos, con el consiguiente cambio en el t rat a- miento fiscal qu e supone est a dif erente calificación de los rendimientos que se derivan de esta operación financi era. Con el planteamiento general veremos a cont inuación, en prime r lug ar, las ventajas fiscales que la utilización de est as estrategias supone para el grupo de empre sas que las crea, y en segundo lugar analizaremos los diferentes criterios y circunstancias que permiten deslindar las sit uaciones de verdaderos end eudamientos a jeno s de aq uellas otras que bajo tal apariencia se en cubre una autentica financiación vía aportaciones al capital social de la empresa. a)ventajas fiscales de la subcapitalización: La principal ventaja fiscal q ue obtiene la empresa que recurre a una fals a financiación ajena (ya sea vía préstamo, crédito o empréstito) es la deducción f iscal de la carga financiera (interés) que remunera los recursos financieros obtenido s por esta vía, a efectos de fijar la base i mponible del impuesto que grava los ben eficios empresariales . A los elevad os t ipos im positivos co n que se gravan los benefic ios emp resariales (ya sea atre ves d el IRPF o el de Socied ades) el ahorro fiscal por est e concepto puede ser importante durante tod a la vida financiera del préstamo o empréstito mientras se siga pagando este interés. 339 Con este objetivo y por est a vía los grupos de empresas multinacionales p ueden min i- mizar la carga fiscal total del grupo que soportan , d istribuyendo en difere ntes estados, la carga financiera de los f alsos p restamos suscritos entre emp resas del mismo grupo, según sean: los tipos impositivos que gravan los benef icios empresariales, la cuantía de los in gresos a compensar con est as partidas deducibles, la legislación sobre compens a- ción d e pérdidas y la existencia o no d e un a legislac ión anti capitalización disimulada. etc., Este ahorro fiscal obtenido con el f also endeudamiento p uede vers e alterado si tenemos en cuenta el diferente trato f iscal que reciben los intereses que ob tiene el prestamista no re sident e por la conce sión del préstamo en el país desde donde pr o- vienen estos rendimientos y donde resi de el prestatario. Refiriéndonos al caso concreto d e España, si el prestamist a reside en p aís que no t iene suscrito convenio para evitar la doble imposición con Españ a, y el p restatario reside en nuestro país, los intereses del préstamo simulado y los dividendo s que remunerarían el capital propio (alt ernativa que se h a pretendido ocultar mediante la capitalización d i- simulada) están sujetos al mismo gravamen como rentas obte nidas en España po r un no residente. En este caso es neu tral el gravamen que incide sobre el producto fina n- ciero (interés o d ividendo) que remunera l as dos alternativas posibles d e fin anciación. Si por el contrario el p restamista reside en país convenido c on España h abrá que apl i- car a est os rendimientos los tipos máximos de gravamen qu e para estas rentas se prevén, respectivamente en cada uno de los Convenios que para evitar la doble imp o- sición tiene suscritos España. Así p ara los i ntereses el tope máximo de imp osición a que el Estado de la fuente (de donde provienen los intereses) puede gravarlos, se e s- tablece en general en el 10 % au nque en otros conven ios este t ipo limit e de gravamen se fija en el 5%,12 %,y15% e incluso se imp osibilita totalmente su gravam en 0%.Además existe un amplio abanico de excepciones para determinada clase de inte r- eses según cuál sea, en unos casos la duración del prést amo, en otros la ent idad que los concede o la que los paga. 340 Frente a toda esta p roblemática q ue plantea el pago d e intere ses a un no residente, la alternativa comp arable no querida p or la empresa, sería q ue la finan ciaci ón se realiz a- ra con capitales propios (aportaciones vía capital social), siendo e n este c aso la rem u- neración de este último los dividendos repar tidos. Vamos a com parar la fiscalidad de los beneficios dist ribuidos en relación a la ya e x- puesta de los intereses. Si el percep tor de los dividendos reside en u n paí s qu e aú n no ha suscrito Conven io de Doble Imposición con España, la fiscalidad de estos re nd imientos e s an áloga a la d e los intereses. Por el contrario si el perceptor o beneficiario efectivo de los dividendos reside fisca l- mente en un país convenido con España, al igual qu e para los intereses, existe en cada Convenio particular un tope máximo de imposición al que el Estado de la fuente (de donde proceden los dividendos y reside la e mpresa que los reparte) puede gravarlos. Este límite máximo d e gravamen se fija en general en el 15%, con un a única excepción en que se establece el 18% (Conven io con la UR SS).Cuando exis te re lación ma triz -filial en algunos Convenios el citado tipo del 15% se reduce a una horquilla, según cada convenio particular, que oscila entre el 5% y el 10 %. Esta relación matriz-filial existe bien cuando el porcentaje de domini o de la socied ad dominante en el capital social de la dominada supera el 25% o el 50 % o bien cuando el porcentaje de participación con d erecho a voto supera el 25% o el 10%. Esta dismin u- ción en el tipo a que se gravan los dividendos su pone u na ventaja comp arat iva de la fiscalidad de los d ividendos frente a la anteriormente exp uesta de los intereses, ya que en el grupo d e empresas en que se practica la subcap italización generalmente existe entre la sociedad prestamista y prestataria esta r elación matriz -filial. 341 Hay que destacar la Dire ctiva 90/435/CEE del Consejo de 23 d e julio de 19 90, relativa al régimen f iscal común aplicable a las sociedades matrices y filiale s de Estados mie m- bros diferentes. Dicha Directiva se re fiere a las d istribuciones d e benefi cio s entre s o- ciedades matrices y f iliales residentes en diferentes Estados miembros de la CEE, sie m- pre que reúnan diversos requisitos entre los que se encuentra la circunstancia de que la p articipación de la sociedad matri z en la f ilial sea al menos del 25%. El principio g e- neral de acu erdo con la Directiva Comunitaria es que los beneficios d istribuidos p or la sociedad filial a su sociedad matriz qu edan exento s de retención en origen. En aplic a- ción d e este principio ,la sociedad matriz española q ue reciba divid endos de una soci e- dad filial de otro estado comun itario deberá integrar en la b ase imponible del impue s- to sobre socieda des, los ben eficios lí quidos recibi dos y el impuesto correspondiente a tales beneficios efectivamente pagados por la soc iedad filial ded u ciendo, d e la cuota íntegra del impuesto de sociedades las cantidades ya satisfechas por la filial con el lím i- te resultante de ap lic ar el tip o de gravamen del impuesto a la part e de la b ase imp on i- ble que corresponda a tales b eneficios recibidos. Así mismo los beneficios distribuidos por una sociedad filial española a su sociedad mat riz d e otro estado comunitario no estarán sujetos a retención. 353 Para cerrar el círculo fiscal de la d istinta fiscalidad d e los dividendos e intereses habr á que considerar que todo el gravame n que incide sobre la ren ta tot al del prestamista (de la que forma parte esta clase de rendimientos) se p odrá ap licar alguno de los métodos previstos (exención o imputación) para evit ar o paliar la doble imposición jurídica internacional. E n efect o los intereses o su alternativa no deseada, los divide n- dos, se gravarán como una renta más y dentro de la renta total qu e obtiene el p rest a- mista por tod os los concepto s en el Estado d onde reside este y por el im puesto sobre la renta de las personas físicas o socied ades según sea la naturaleza jurídica del pe r- ceptor de dichos rendimientos. Pero además, habría que analizar si en el p aís d onde 353 Estas normas de la CEE se recogieron en la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, d e adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comun idades Europeas 342 reside fiscalmente el perceptor o b eneficiario efe ctivo de los divid endos (que en la otra alternativa es el mismo d onde también reside la socied ad prestamista receptora de los intereses) se elimina también la do ble imposición económica internacional que sopo r- tan los d ividendos en la med ida que los b eneficios empresariales de los q ue se desg a- jan estos rendimientos se gravan, en primer lugar en el país don de reside la socied ad que los re parte (y que es el mismo, en la otra altern ativa d onde r eside la sociedad prestataria que paga los intereses) y en segund o lugar, se vuelven a gravar po r el mi s- mo impuesto sobre la re nta de las personas Físicas o de socied ades, en el país donde resida la persona f ísica o jurídica que es titular de los t ítulos valores (acciones) que dan derecho a estos dividendos. En definitiva, se tratara de comprobar si en este último país se elimina n los impuest os subyacentes a que se h an sometido los beneficios emp resariales en el p aís donde los mismos se h an obtenido. La eliminación d e la doble im posición económica intern aci o- nal se p ractica solamente para los dividendos, por sufrir sola mente esta c lase de re n- dimientos est a doble imposición, no practicándola ni todos los estados, ni los q ue la consideran en su legislación la localizan en las mis mas condiciones. 3. 5 .4 . Financial Pivots y Compañías caut ivas. Las sociedades den ominadas "Financial piv ots" se suelen establecer en Paraísos Fisc a- les para extender sus actividades internacionales. Las compañías de seguro cautivas.- Se crean para asegurar los riesgos d e la matri z en la medida en que no se admite el auto seg uro en el p aís d e la f uente. Est a socie dad se puede crear en el mismo país donde está la matriz, p ero las ventajas que representa una legislación liberal, en cua n- to supone u na mayor flexibilidad o menor coste fiscal, orien tan a menudo su ubicación en un Paraíso Fiscal. 343 Las primas de seguro serán gastos deducibles en el país d e elevada fiscalidad, y la e m- presa en cuestión se esforzará por obtener una tarif a óptima en cuanto a las primas se refiera. El beneficio obtenido por la en tidad como consecuen cia de la prima de seguro es probablem ente superior a la imposición generalmente baja sobre beneficios que existe en un Paraíso Fiscal. Este tipo de compañías se han desarrollado esp ecialmente en las Bermudas, Bahamas, Islas Caimán, Luxemburgo, y en las Nuevas Hébridas. Otro s países le h an dado una l e- gislación particular para favorecer su desarrollo por ejemplo Antigua y Barbuda, las islas Cook, Chip re, Gibraltar, Naur u, la Seychelles, Sin gapur, Turks y Caicos, las Ant i- llas Holandesas, y Las Islas Vírgenes Británicas. Taiwán ha adoptad o una legislación favor able y dese a atraer este tipo de sociedades para llegar a ser un centro de o peraciones en Asia. Actu almente existen más de 1600 compañías d e seguro ca utivas en el mundo, alrededor de 1200 en las Bermudas y su número no cesa de aument ar. Se han utilizado fundam entalmente por empres as multinacionales con un doble obj e- tivo. Los grupos pagan un total de primas muy elevado, cuidando lógicamente de hacer economías sustanciales dado que ellas son auto asegu radoras. Por otra part en est as compañías aseguran ries gos que de otra manera no podrían ser asegu rados por co m- pañías independientes. La mayor p arte de las legislac iones no admiten el auto seguro como gasto deducible, así pu es la creación de una sociedad cautiva de estas caracterí s- ticas soluciona el problema. El segundo objetivo perseguido es que la d iferen cia entre ingresos por primas y asu n- ción d e riesgos, origina unas enormes posibilidades d e autofinanciación del grupo del que depende. Sin em bargo d esde 1977 el fisco americano ha obteni do de los tribun a- les resolu ciones por las que no se considera gastos dedu cibles las primas pagad as a compañías de seguro cautivas. Considera q ue las primas pagadas a u na filial no eran 344 provisiones del propio asegurador y que no existía una compensación ent re la carg a fiscal y el riesgo asumido. En 1978 en EE.UU. una d ecisión judicial 354 , ha re conocido que el desplazamiento de la carga del riesgo era un elemento esencial del segu ro y q ue este elemento no existía cuando el asegurador era una filial d el asegu rado. Quedan aún un ciert o número de sociedades americanas que continúan utilizando los servicios de estas sociedades para sus operaciones en el extranjero, modificando así un poco su modo de operar. Como caso peculiar citar emos dentro d e los EE.UU, el est ado de Vermont que puso en funcionamiento desde 1981 u na ley 355 que es una d e las más liberales en la materia, y tiene como objetivo, según sus creadores, de atraer compañías de seguro cautivas, incluso si es posible, aventajar a las Bermudas en la creación d e este tipo de Entidades. Los est ados de Colorado y Tennessee también han h echo grandes esfuerzos en este sentido. Los bancos cautivos.- Hasta 19 75 era bastante fácil crear u n banco en un cierto n úmero de países sin dif icu l- tad. No h abía reglas estrictas, así pues el número de bancos que se f ueron creand o fue aumentando progresivamente, pero a veces perten ecían a personas sin nin guna cult u- ra bancaria, lo que h a originado a veces operaciones d elictivas. Después han entrad o en vigor en casi todos los países legislaciones restrictivas. En las Bahamas desde 1965 una ley exigió a los ban cos existentes y a los q ue se fueran a crear una serie de normas bancarias razonables. En las Islas Caimán es necesaria una 354 (Carn ation Co v. Commissioner,71 Tax Court n§39). 355 (The Vermont Special In surer Act) 351 La comisión ejecutiva del Banco d e Esp aña adoptó el 15 de marzo el acu erdo 363 de p o- ner en marcha un expedien te d isciplinario al Banco Bilbao Viz caya Argentaria (BBVA) y a dieciséis personas qu e hab ían sido miembros de la Comisió n Delegada Permanente y otros consejeros o altos cargos. Según ese informe del B anco de España,( 364 ), el Banco Bilbao Vizcaya realizó su s act i- vidades ocultas a la contabilidad interna por u na p arte sobre un t rust en el paraíso fiscal de Jersey, Islas d el Canal, el llamado T .532, y su corresp ondiente sociedad, Sh a- rington Company Inc; y, d e otra p arte , una fundación, la Amelan Foundation, const i- tuida en el paraíso fiscal de Liecht enstein. Estas dos estru cturas su stituyeron a partir de finales de 1991 a otras cuat ro sociedades d e Jersey q ue habían desarrollado una primera fase de actividades en el exterio r sin cont rol inst itucion al y co ntable desde España, entre 1987 y 1991. 365 En las do s fases dif erenciadas, la activid ad resultó intensa y, a juzgar por las cifras an a- lizadas por la inspecc ión, produjo beneficios extraordinarios que el BBVA afloró en su primer ejercicio de banco fusion ado. Según el informe, no se pu do verificar las op eraciones de otras dos estructuras (Amerit Foundation, otra f undación de Liechten stein, y Ramina Trust, domiciliada en Islas Caimán), au nque las primeras estimaciones indic an que en el momento de la in s pe c- 363 El acuerdo del viernes 15 de marzo siguió al inform e de la inspección del Ba nco de España sobre la documentación aportada por el BBVA tras la reunión del 19 de enero entre los presidentes y el g obernador. 364 Informe del Banco de España firmad o el 11 de marzo de 2002 El informe de la in s- pección consta de 42 páginas y se extiende, incluy endo an exos documentales hasta la página 227. 365 Como podemos ver se utiliza una fund ación en Liec htenstein, que es un método habitual y una sociedad de responsabilidad limit ada en las Islas del Can al otra mo dal i- da d habitual de sociedad base. [Document text truncated for crawler view.]