La mayor protección interna de los derechos de la Convención Europea de Derechos Humanos y el impacto del margen de apreciación nacional.

La maYOR PROtECCIÓn IntERna DE LOS DERECHOS DE La COnVEnCIÓn EUROPEa DE DERECHOS HUmanOS Y EL ImPaCtO DEL maRgEn DE aPRECIaCIÓn naCIOnaL ÁNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 76 SUMARIO 1. INTRODUCCIÓN. 2. EL «IMPACTO INTERNO» DE LA CEDH Y EL ESTÁNDAR NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS. 3. EL MARGEN DE APRECIACIÓN NACIONAL. 4. LA APLICACIÓN INTERNA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN Y EL PROBLEMA DEL JUEGO DE ESPEJOS. 5. CONCLUSIONES. © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 77 La maYOR PROtECCIÓn IntERna DE LOS DERECHOS DE La COnVEnCIÓn EUROPEa DE DERECHOS HUmanOS Y EL ImPaCtO DEL maRgEn DE aPRECIaCIÓn naCIOnaL ÁNGEL RODRÍGUEZ Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Málaga 1. INTRODUCCIÓN El objeto de este trabajo es describir, desde un punto de vista crítico, las circunstancias en las que la aplicación por los tribunales nacionales españoles de la doctrina del margen de apreciación nacional elaborada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) puede implicar una quiebra de unos de los principios básicos de la Convención Europea de Derechos Humanos (en adelante, «la Convención»1 o CEDH), el principio de que en ella se establecen sólo estándares mínimos de protección de los derechos que contempla y que los Estados parte de la CEDH pueden, en todo caso, dispensarles una protección mayor. Es pacífico que cuando el art. 10.2 de la Constitución Española (CE), la principal vía de aplicación interna de la CEDH en nuestro país, se refiere a «las 1 La palabra «Convention», empleada en las dos versiones auténticas de la CEDH (en inglés y en francés) se ha traducido en la versión oficial española por «Convenio». No obstante, empleamos en el texto el término «Convención», de uso menos frecuente en la doctrina y la jurisprudencia en lengua castellana. Fecha recepción: 3.09.2014 Fecha aceptación: 5.06.2015 áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 78 normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce»2 incluye las propias normas constitucionales, por lo que, en la práctica, la Convención actúa en nuestro país como canon obligado de interpretación de la propia Constitución en esta materia3. También lo es que la interpretación «de conformidad» a la que obliga el art. 10.2 CE no implica una absoluta correspondencia entre lo establecido por la CE y la CEDH, ya que, como se ha dicho, esta última sólo establece un estándar mínimo común, permitiendo a sus Estados signatarios dispensar, si así lo desean, una mayor protección a los derechos protegidos por la Convención4. La Convención contiene una disposición específica, el art. 53 CEDH, reconociendo la posibilidad de esa mayor protección5. La jurisprudencia del TEDH, por su parte, ha afirmado en numerosas ocasiones el carácter de estándar mínimo de la protección dispensada por la CEDH6. También la doctrina ha sido unánime en afirmar, desde los primeros años de su vigencia, que el sistema de la Convención no debe impedir que se apliquen en su lugar las normas internas de los Estados miembros que otorguen a un determinado derecho un estándar de protección más intenso que el que se deduce de la propia CEDH y de la jurisprudencia de Estrasburgo7. La misión de ésta sería, pues, contribuir a una armoni2 El tenor literal del art. 10.2 CE es el siguiente: «Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España». 3 Ver Ángel Rodríguez (2001) y la bibliografía allí citada. 4 Es por esta razón, entre otras, por la que se ha llegado a sugerir que lo correcto es entender la interpretación «de conformidad» con la CEDH a la que se refiere el art. 10.2 CE como interpretación «compatible» con la misma, ya que cada Estado es libre de decidir cómo iguala (o supera) el estándar mínimo que establece la Convención; en este sentido, Argelia Queralt (2009), pág. 246. En palabras de Luis López Guerra (2013), el efecto de cosa interpretada que se atribuye a la jurisprudencia de Estrasburgo «no implica siempre una aplicación mecánica» de su doctrina (pág. 140). 5 Según el art. 53 CEDH, «Ninguna de las disposiciones del presente Convenio se interpretará en el sentido de limitar o perjudicar aquellos Derechos Humanos y Libertades fundamentales que podrían ser reconocidos conforme a las leyes de cualquier Alta Parte Contratante o en cualquier otro Convenio en el que ésta sea parte». 6 Así, por ejemplo, en lo que hace a su relación con las garantías internas españolas, en la STEDH Vera Fernández-Huidobro contra España (74181/01), de 6 de enero de 2010, §112. 7 Todos los análisis de la Convención, desde sus primeros comentarios, han mantenido invariablemente la tesis de la CEDH como norma establecedora sólo de mínimos. Así, por ejemplo, podía leerse en Ralph Beddard (1967): «It should not be forgotten that even if the provisions [de la CEDH] are couched in ‘‘precise statutory language’’, they contain no more than absolute minimal rights» (págs. 206-7). LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 79 zación europea en materia de Derechos Humanos estableciendo los mínimos indisponibles para los Estados8. La propia doctrina española, en fin, lo ha venido reconociendo del mismo modo desde la ratificación por España de la CEDH9, si bien fue también desde el primer momento consciente de que estándar mínimo no quería decir, necesariamente, estándar reducido o bajo: que la Convención establezca sólo un estándar mínimo no impide que ese mínimo no haya sido frecuentemente —de ahí su potencial integrador— suficiente para condenar un Estado miembro, produciendo en consecuencia una elevación, en la práctica, del estándar interno de protección10. Destacar el carácter de mínimo indisponible del estándar establecido por la CEDH no resulta contradictorio con enfatizar al mismo tiempo su carácter de instrumento fundamental para una efectiva protección de los derechos que consagra entre sus Estados miembros. Como es sabido, la consideración de la Convención por el TEDH como un «instrumento vivo»11 y su empeño en una «interpretación dinámica» de sus preceptos, ha tenido como consecuencia la permanente actualización de los derechos establecidos en su texto, persiguiendo con ello que éstos no se limiten a ser «teóricos o ilusorios»12. Hace tiempo, por lo tanto, que el nivel de protección dispensado por la jurisprudencia del TEDH 8 La Convención propiciaría, así, una peculiar modalidad de integración jurídica, denominada a veces «armonización a efectos mínimos», para diferenciarla de otras técnicas que buscan como resultado una completa uniformidad reguladora: «On pourrait, dans ces conditions, qualifier la Convention d’instrument d’harmonisation a effect minimum. Son objectif en tant que facteur d’unification juridique est atteint dans le mesure où les Etats contractants se conforment à ses exigences tout en ayant la faculté de rehausser, dans leur ordre juridique, le niveau de protection fixé par cell-ci» [Demitrios J. Evrigenis (1978), pág. 351]. 9 Ver Alejandro Saiz Arnáiz (1999), pág. 223 y ss y la doctrina allí citada. La referencia más reciente, en Luis López Guerra (2013): «el Convenio representa un standard común, pero un standard común de mínimos» (pág. 140). 10 Así, Eduardo García de Enterría (1988) ya destacaba que «En pratique, touts les Etats européens que on signé tranquillement la Convention parce qu’ils étaient convaincus que les droits garantis par leur législation surpassaient largement les normes minimales de protection imposes par la Convention ont constaté parfois avec étonnement qu’ils pouvaient faire l’objet de condamnations (...) En d’autre termes, la jurisprudence de la Cour a notoirement élevé le niveau de protection des droits de l’homme effectivement reconnus en Europe» (pág. 224). En un sentido similar, analizando las primeras sentencias del TEDH condenatorias para España, Diego Liñán Nogueras (1985). Véase también Ángel Rodríguez (2000). 11 La primera formulación de la idea de la CEDH como «a living instrument» se remonta a la STEDH Tyrer contra el Reino Unido (5856/72), de 25 de abril de 1978, §31 y se ha reiterado después en numerosas ocasiones. 12 Este principio fue tempranamente establecido en la STEDH Artico contra Italia (6694/74), de 13 de mayo de 1980, §33, y reiterado desde entonces en muchas ocasiones. áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 80 se ha alejado de la primigenia intención de la CEDH, centrada en garantizar que no volverían a producirse en Europa las grandes violaciones de derechos que asolaron el continente con la crisis de las democracias y el estallido de la II Guerra Mundial. Pero que el estándar de protección dispensado por el TEDH haya llegado a ser considerablemente elevado no cambia que, desde un punto de vista estructural, deba seguir siendo considerado por parte de sus Estados miembros sólo como un mínimo indisponible. Esta situación no es sino consecuencia de lo que podríamos llamar principio del mínimo estándar convencional, que está presente también en otros escenarios típicos —como el de los Estados federales13— de la llamada «protección multinivel» de los derechos fundamentales14. El carácter pacífico de todo lo que se acaba de decir, como se ha visto doctrinal y jurisprudencialmente reconocido de forma unánime ya en los primeros trabajos sistemáticos sobre la CEDH publicados desde sus iniciales décadas de funcionamiento, no justificaría, en principio, una aportación doctrinal más sobre el mismo particular. El presente trabajo se centra, sin embargo, en un aspecto de esa realidad al que la doctrina no le ha dedicado la misma atención y que ha sido objeto de una preocupación mucho menor en la jurisprudencia del TEDH y en la de nuestros tribunales nacionales: se trata de poner de relieve algunos aspectos problemáticos que el principio de mínimo estándar convencional puede presentar en relación con la recepción interna de la doctrina del margen de apreciación nacional del TEDH. Así, en el epígrafe siguiente volveremos sobre los postulados teóricos que fundamentan la posibilidad de una mayor protección nacional de los derechos de la CEDH y los problemas que puede presentar su aplicación; a continuación, describiremos los principales rasgos de la doctrina del margen de apreciación nacional desarrollada por el TEDH; en tercer lugar, estudiaremos cómo puede incidir en la mayor protección nacional la recepción interna de esa doctrina, y, finalmente, extraeremos de todo ello algunas conclusiones sobre cómo debería llevarse a cabo su aplicación futura. 13 Para el caso de los Estados Unidos, ver Ángel Rodríguez (1997). 14 La idea de constitucionalismo multinivel, aplicada al proceso de integración europeo, procede de Ingolf Pernice (1999), posteriormente desarrollada en Ingolf Pernice (2002). Sólo en sus teorizaciones más recientes ha concedido un papel relevante a la protección multinivel de derechos fundamentales, ver al respecto Ingolf Pernice (2009). Sobre la cuestión de los diferentes estándares de protección de derechos en el constitucionalismo multinivel en nuestro país, ver también Ángel Rodríguez (2005). LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 81 2. EL «IMPACTO INTERNO» DE LA CEDH Y EL ESTÁNDAR NACIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Como es sabido, y frente a lo que sucedía en sus primeros tiempos de funcionamiento, hoy en día las sentencias del TEDH no tienen sólo el efecto directo que se deriva de la resolución de un caso concreto, con incidencia sólo sobre el Estado demandado, sino una influencia mucho mayor, que se proyecta sobre la totalidad de los Estados miembros. Esta influencia origina un efecto indirecto de la CEDH que ha venido a estudiarse desde diversos puntos de vista y al que se le han dado diversas denominaciones. En lo sucesivo, lo analizaremos como el «impacto» interno de la Convención15. En virtud de este impacto, los tribunales de los Estados miembros tienden a aplicar, de uno u otro modo, la jurisprudencia que se desprende de todas las sentencias del TEDH (no sólo de las que le afectan directamente) en los litigios internos sobre derechos fundamentales. Se trata de un fenómeno no previsto ciertamente por los redactores de la CEDH y en su día calificado de «revolucionario»16, que en el caso español es consecuencia obligada de lo ordenado por la propia Constitución Española. En España, en efecto (aunque algo semejante ocurre en la práctica totalidad de los Estados miembros de la Convención17), todas las sentencias del TEDH tienen, además del efecto directo que producen cuando se pronuncian sobre una demanda contra el Estado español (no exento tampoco de problemas, pero cuyo análisis se aleja de la temática del presente trabajo), un impacto como «cosa interpretada» que, como sabemos, obliga a los tribunales españoles a aplicar la doctrina de Estrasburgo para desentrañar el sentido de las normas internas —incluso las propias normas constitucionales— sobre derechos fundamentales. El problema puede surgir cuando un tribunal nacional entienda que también 15 Sobre el impacto interno de la CEDH, y sus diferentes modalidades, ver Ángel Rodríguez (2001) págs. 113 y ss. y la bibliografía allí citada. 16 Como «a quiet revolution» fue calificado el impacto de la CEDH en los ordenamientos internos a mediados de los sesenta, ver Clovis C. Morisson (1967), pág. 199. Sin embargo, veinte años más tarde, era aún posible leer comentarios pesimistas sobre su generalización: «The possibility that the jurisprudence of the ECHR will have a harmonizing effect presupposes that all states will follow its jurisprudence and respect the results. It seems doubtful whether this is the case at present. So far, it would seem that only the state primarily concerned in the case will draw conclusions from the judgment» [Joachim Abraham Frowein y otros (1986), pág. 246]. 17 La particularidad española consiste en que la propia Constitución ordena la aplicación de la CEDH como canon interpretativo interno, pero en otros Estados miembros pueden alcanzarse resultados similares por otras vías. Ver, al respecto, por ejemplo, el caso de Dinamarca en Ángel Rodríguez y Søren Jensen (1994) y el de Italia en Ángel Rodríguez (2001b). áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 82 debe aplicar como fuente de interpretación del derecho interno la doctrina que se desprende de las sentencias del TEDH que aplican un estándar de protección de un derecho de la Convención menor que el que sería alcanzable mediante una interpretación independiente, no ligada a la jurisprudencia de Estrasburgo, de las propias normas internas. Ese tipo de impacto nacional de la CEDH puede caracterizarse como una modalidad específica de un fenómeno más genérico, el de la minoración de la protección interna que en ocasiones puede aparecer como un efecto colateral de los convenios internacionales sobre Derechos Humanos, recientemente bautizado con el nombre de «regresión» (backsliding) de derechos18. Aunque el análisis pormenorizado de la «regresión» o backsliding está aún por hacer, puede ser descrito como el fenómeno que se produce cuando, a partir de la ratificación de un tratado internacional de protección de Derechos Humanos, un determinado país experimenta una peculiar reacción ante la norma internacional, consistente bien en un retroceso en cuanto a la protección de esos derechos, en relación con la situación que se daba anteriormente, bien en un estancamiento en campos en los que en principio cabría haber esperado una protección más intensa19. Se trataría de una reacción que puede ser observada en países que, con carácter previo a la ratificación del tratado, ya disfrutaban de un estándar de protección elevado de esos derechos, en todo caso más elevado que el establecido por la norma internacional, que puede por lo tanto aparecer como un factor coadyuvante para la minoración de la protección. Podrían citarse como ejemplos el abandono por parte del Reino Unido de la regla procesal del common law que impedía admitir los testimonios indirectos de terceros que no comparecían en el juicio (hearsay), para adoptar la doctrina más flexible al respecto del TEDH20; el fortalecimiento de los argumentos en contra de la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo en Estados miembros de la CEDH una vez establecido que la Convención no obliga a ello21; o el abandono por 18 Ver Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014). 19 «We define human rights backsliding as a process in which governments react to international standards by providing fewer or weaker human rights protections. Our definition includes the withdrawal of previously available rights as well as stasis or stagnation where we would otherwise expect to observe an expansion», Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014), págs. 605-06. 20 La flexibilización de esa regla por parte de los tribunales británicos fue inicialmente declarada contraria a la CEDH por una Sala del TEDH, pero su sentencia fue anulada por la Gran Sala del Tribunal en la STEDH Al Khawaja y Taheri contra Reino Unido (26766/05 y 22228/06), de 15 de diciembre de 2011. Sobre el diálogo entre el TEDH y los tribunales nacionales británicos en este caso, ver Luis López Guerra (2013) págs. 141 y ss. 21 En la STEDH Schalk y Kopf contra Austria (30141/04), de 24 de junio de 2010. LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 83 parte de Suecia de prestaciones por maternidad considerablemente más elevadas que las obligadas por la normativa de la Unión Europea tras la entrada de ese país en la UE22. Como puede deducirse de los ejemplos citados, es más probable que el backsliding se produzca en democracias consolidadas. Aunque su menor magnitud impida parangonarlo con el efecto contrario (la elevación del estándar interno de protección de derechos que suele producir el derecho internacional), sí implica admitir que la misma norma internacional puede tener efectos simétricos (hacia arriba o hacia abajo) en función de la situación previa del país receptor23. Otro factor importante puede ser la apertura del país al derecho internacional: mientras mayor sea ésta, mayor puede ser la posibilidad de que la norma internacional eleve el estándar interno de protección, pero al mismo tiempo crece el riesgo de backsliding en países que ya podían considerarse high performers en este campo, es decir, aquellos que gozaban previamente de un elevado estándar interno de protección de los derechos protegidos también por la norma internacional24. El backsliding es, por regla general, un fenómeno más político que jurídico, al menos en la medida en que suele estar detrás de determinadas decisiones de política legislativa en mucha mayor medida que de resoluciones judiciales. Es por esa razón por lo que no suele quedar impedido por el hecho de que la propia norma internacional se encuentre concebida — y así se haya hecho constar en su propio tenor literal — como una norma de mínimos, un argumento al que suelen ser más receptivos los jueces que los legisladores25. Existe, sin embargo, un escenario en el que podrían incrementarse las posibilidades de backsliding judicial: en países con un alto grado de integración en 22 Sobre estos tres ejemplos y el contexto en el que se producen, Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014) págs. 614 y ss. 23 «once an international standard comes into place, state behavior should tend toward this standard as poor performers are pulled upward and top performers are pulled down», Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014), pág. 636. 24 «factors that make some countries especially receptive to international norms, and thus especially likely to improve their behavior when an international norm is set at a high level, also contribute to a high risk of backsliding (..) It follows that democracies that are highly integrated in international and regional systems face the greatest risks», Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014), pág. 637. 25 «We acknowledge that when international norms require (even in an non-binding fashion) a floor, the upward pull of those norms may be stronger than the downward pull we label backsliding (..) To the extent one believes that the formal legal commitment to meet specified floor is what causes a change in behavior, backsliding is a relatively small problem. But if one believes (as we do) that the signal provided by the international norm can also provide a political cover for those opposed to a particular expansion of rights, backsliding should be taken seriously», Andrew T. Guzman y Katerina Linos (2014), pág. 638. áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 90 nacional no es nunca ilimitado, y que está siempre acompañado del control que el propio Tribunal se reserva para comprobar que no se ha sobrepasado53. Hoy en día, la doctrina del margen de apreciación se encuentra consolidada en la jurisprudencia de Estrasburgo como una herramienta útil en manos del TEDH, gracias a la cual éste puede decidir en qué ocasiones está dispuesto a entender que el Estado denunciado no ha sobrepasado el margen de actuación que la Convención le concede. Se ha aplicado por el TEDH a materias donde las particularidades estatales tienen mayor relevancia, como las relacionadas con la cultura, la tradición o la moral pública54, pero también a derechos con un contenido más homogéneo en todo el continente, como el de participación en elecciones libres55. La principal justificación del margen estatal suele encontrarse en el carácter subsidiario que, por su naturaleza internacional, cabe atribuir a la jurisdicción del TEDH56. Y, sobre todo, en la inexistencia de un estándar uniforme de protección del derecho alegado entre los Estados miembros, lo que sitúa a los tribunales nacionales en una mejor posición para decidir si una restricción es «necesaria en una sociedad democrática», ya que esa necesidad se relaciona con la existencia de una «necesidad social imperiosa» para aplicarla. Al contrario de lo que ocurre cuando la práctica totalidad de los Estados miembros contemplan una restricción a un derecho, proporcionando al TEDH un estándar europeo preciso al respecto, que difícilmente rechazará57, la falta de homogeneidad es, en efecto, un terreno abonado para aplicar el margen de apreciación nacional. El argumento, sin embargo, podría usarse también en sentido contrario, para concluir que una restricción no debería permitirse en un Estado miembro si hay otros que pueden pasar sin ella, pues ya quedaría demostrado 53 En palabras del TEDH, el margen de apreciación nacional y su supervisión por parte de Estrasburgo van siempre de la mano. Así, por ejemplo, en la STEDH Handyside contra el Reino Unido (5493/72), de 7 de diciembre de 1976, en la que el TEDH proclamó que el margen de apreciación «goes hand in hand with a European supervision. Such supervision concerns both the aim of the measure challenged and its «necessity»; it covers not only the basic legislation but also the decision applying it, even one given by and independent court» (§49). La tesis de que ambos controles van «hand in hand» se ha repetido en innumerables ocasiones por el TEDH. 54 También estas materias han sido, ahora en un contexto federal, aquellas en las que el Tribunal Supremo en los Estados Unidos ha tenido una mayor deferencia con los tribunales estatales cuando aplicaban normas limitadoras, por ejemplo, de la libertad de expresión, ver al respecto Martin Shapiro (1986) pág. 273 y ss. 55 Ver Pablo Sánchez-Molina (2014). 56 Sobre la presencia de todos los elementos citados en el texto en la doctrina del margen de apreciación, ver Javier Garcia Roca (2010) págs. 91 y ss. 57 En este sentido, P. Van Dijk y G. J. H. Van Hoof (2006) pág. 437. LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 91 que la misma no es «necesaria» en todas las democracias. Pero ello equivaldría a equiparar el requisito de «necesario en una sociedad democrática» al de imprescindible en todas ellas y conduciría a una interpretación contraria al espíritu y la letra de la CEDH. Lo que debe revisarse desde Estrasburgo es si la restricción es necesaria en una sociedad democrática determinada (la del Estado demandado), y por eso las autoridades nacionales se encuentran en principio, por su cercanía, en una mejor posición para estimar o no esa necesidad58. Con todo, la doctrina ha sido objeto de críticas de diversa índole, basadas no sólo en su imprecisión (desde sus primeras aplicaciones se dijo que era un concepto «incapaz de una formulación precisa»59), sino en los riesgos que supone para el objetivo último de la Convención, que no es otro que establecer un estándar, mínimo pero común, de protección de derechos fundamentales en Europa y propiciar una mayor integración jurídica en este campo entre los Estados miembros. Las primeras críticas del margen de apreciación se centraron en sus efectos contrarios para la integración europea que debería favorecer la CEDH60. Desde una perspectiva más amplia, sin embargo, se ha puesto el énfasis en que la proclamación de la posibilidad de un control supranacional tiene de por sí un potencial integrador importante, aunque durante un tiempo se permitan estándares de protección sustantiva diversos61. Hoy en día, el balance que suele hacerse del margen de apreciación encuentra generalmente su fundamento en su funcionalidad, si se aplica razonablemente, para establecer un ponderado punto medio entre el respeto por la diversidad 58 «The first decision on whether a restriction of a Human rights is «neccesary» in the sense of the ECHR must be made by the national parliament or court. It is clear for the whole system of the Convention that use of the term «necessary» does not imply that restrictions of the same sort must exist in all countries of the Convention to justify the restriction in question», J. A. Frowein y otros (1986) pág. 240. 59 «not capable of precise formulation», Clovis C. Morisson (1973) pág. 284. Un análisis de su aplicación práctica por el TEDH parece confirmar que, a día de hoy, sus contornos sigue siendo bastante imprecisos, ver Javier García Roca (2010) págs. 263 y ss. 60 Clovis C. Morisson (1967) lo calificó primero de «fuente de decisiones desafortunadas» (pág. 205), reiterando luego (1973, pág. 285) los riesgos que su aplicación inapropiada podría producir en la integración. Así, comentando la aplicación del margen de apreciación en Handyside, James Fawcett (1987) se preguntaba: «if the Court relies on the margin of appreciation and to the different views prevailing (…) how can even the first steps for the collective enforcement of Article 10,2 of the Convention be taken?» (págs. 255-56). En un sentido parecido, ver las críticas de J. A. Frowein y otros (1986), págs. 342 y ss. 61 Así, Martin Shapiro (1986), págs. 256-60, recordando las diferencias temporales entre la federalización del control judicial de la Bill of Rights y la consolidación de estándares sustantivos uniformes en el campo de la libertad de expresión en Estados Unidos. áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 92 y la soberanía nacional de cada Estado miembro, por una parte, y el establecimiento, por otra, de estándares homogenizadores de protección de derechos que fortalezcan la integración entre todos ellos62. 4. LA APLICACIÓN INTERNA DEL MARGEN DE APRECIACIÓN Y EL PROBLEMA DEL JUEGO DE ESPEJOS El punto de vista desde el que se trae aquí a colación los problemas que suscita la doctrina del margen de apreciación nacional es, sin embargo, sustancialmente distinto del que ha sido objeto de revisión en el epígrafe anterior. No interesa ahora destacar su uso, más o menos acertado, por parte del TEDH, o su mayor o menor incidencia, con carácter general, en la integración jurídica europea en el campo de los derechos fundamentales, sino el papel que puede jugar cuando se combina con determinadas modalidades del ya estudiado impacto interno de la CEDH. Esa combinación puede tener como consecuencia que los tribunales nacionales apliquen como canon hermenéutico interno la doctrina de una sentencia del TEDH en la que se establezca que el Estado demandado no ha sobrepasado su margen de apreciación nacional al aplicar una restricción a un derecho de la Convención, entendiendo que la permisividad de Estrasburgo con la restricción estatal pasa también a formar parte del estándar convencional de protección de ese derecho, y debe por lo tanto aplicarse como tal, sustituyendo incluso un posible estándar interno más protector, para interpretar las normas nacionales. Un conocido ejemplo de principios de los ochenta (pero no por ello menos interesante para describir ese mismo problema en nuestros días) puede ilustrar mejor cómo el impacto interno de la doctrina del margen de apreciación ha llegado a tener esas consecuencias en nuestro país. En 1976, el TEDH había resuelto el caso Handyside, una de las primeras ocasiones en la que la doctrina del margen de apreciación se extendió más allá de las circunstancias excepcionales del art. 15 CEDH y la primera en la que se aplicó a la libertad de expresión63. En Handyside, el TEDH rehusó declarar que 62 Ver el pormenorizado análisis de Javier García Roca (2010), sobre todo en su primer capítulo, págs. 30-88, del que se desprende que una aplicación adecuada de la doctrina del margen de apreciación nacional puede suponer un compromiso razonable («a modo de contrapeso», pág. 95) para las tensiones entre Estados a los que siempre les cuesta ceder soberanía y las exigencias de integración europea en el campo de los Derechos Humanos. 63 STEDH Handyside contra el Reino Unido (5493/72), de 7 de diciembre de 1976. LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 93 el Reino Unido había vulnerado la Convención al prohibir en parte de su territorio The Little Redbook for Students, un libro dirigido a niños y escolares cuyo contenido incluía pasajes explícitos sobre sexo, drogas y otras materias controvertidas. El libro había sido publicado sin ser objeto de ninguna prohibición en otros Estados miembros de la Convención64 e incluso en otras regiones del propio Reino Unido65. El argumento del TEDH para no declarar una violación de la Convención fue que, en relación con la moral pública, y habida cuenta de la ausencia de una concepción europea uniforme al respecto66, los tribunales nacionales se encontraban en una mejor posición para establecer qué debía permitirse y qué no67. Los del Reino Unido, al prohibir la difusión del libro en parte de su país, habían actuado dentro del margen de apreciación que era necesario atribuir a las autoridades estatales68. Seis años más tarde, en 1982, el TC resolvió un asunto muy similar, mediante la STC 62/198269. En ésta, el TC tuvo que decidir sobre la prohibición del libro para escolares que se había publicado en España con el título de ¡A ver!, de similares características (incluyendo pasajes explícitos de temática sexual) que The Little Redbook for Students. El Tribunal resolvió que ni la condena penal ni la prohibición del libro vulneraban la libertad de expresión del editor, argumentando en su decisión que tanto el legislador, al tipificar el delito de escándalo público, como los tribunales ordinarios habían actuado dentro del «margen de apreciación» que debía concedérsele para interpretar los límites del derecho fundamental a la libertad de expresión. El TC dijo del legislador y de los tribunales ordinarios españoles exactamente lo mismo que el TEDH había dicho en 64 J. A. Frowein (1986, pág. 315) cita los casos de Alemania, Islandia, Noruega, Suecia, Dinamarca (donde el libro se había editado originalmente) y Finlandia. Los antecedentes de la sentencia añaden, por su parte, que también circulaba libremente en Bélgica, Francia, Grecia, Países Bajos, Suiza, Austria y Luxemburgo, ver STEDH Handyside, de 7 de diciembre de 1976, §11. 65 El libro sólo fue prohibido en Inglaterra y Gales. La diversidad de estándares incluso dentro del mismo Estado miembro fue uno de los argumentos para que no se apreciara la necesidad de la medida en uno de los votos particulares de la sentencia, el del juez Mosler. 66 «It is not possible to find in the domestic law of the various Contracting States a uniform European conception of morals. The view taken by the respective laws of the requirements of morals varies from time to time and from place to place, especially in our era», STEDH Handyside, de 7 de diciembre de 1976, §48. 67 «By reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, State authorities are in principle in a better position than the international judge to give an opinion on the exact content of these requirements (…) it is for national authorities to make the initial assessment of the reality of the pressing social need implied by the notion of «necessity» in this context» STEDH Handyside, de 26 de abril de 1979, §48. 68 STEDH Handyside, de 7 de diciembre de 1976, §§48, 49, 54, 57. 69 STC 62/1982, de 15 de octubre. áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 94 Handyside del Reino Unido: que no habían excedido el margen de apreciación del que gozaban en virtud de lo dispuesto, interpretado a la luz del art. 10 CEDH, por el art. 20 CE70. En definitiva, la influencia de la STEDH Handyside en el TC fue doblemente perniciosa para el estándar interno de protección de la libertad de expresión como derecho constitucional, que podría haber llegado a ser más protector que el establecido por el TEDH (igualando el de otros Estados miembros de la Convención) si el TC no hubiera resuelto que la protección de «la moral», a pesar de que no figura en la CE, puede ser un límite legítimo del derecho fundamental del art. 20 CE, y que tanto el legislador penal como los tribunales ordinarios españoles gozaban de un amplio margen de apreciación para interpretar ese límite. Pero lo cierto es que el TC no estaba obligado por la CEDH a ninguna de estas dos conclusiones. Así, en cuanto a la cuestión de la moral como límite de la libertad de expresión, hay que precisar que el TC basó su conclusión sobre su aplicabilidad, en exclusiva, en que ese límite estaba contemplado en la CEDH71. Sin embargo, el TC podría haber resuelto que, en virtud del principio de mínimo estándar convencional, y puesto que la moral pública no figura en la Constitución como límite de la libertad de expresión, su consideración en la CEDH no le obligaba a establecer que ésta podía erigirse en nuestro ordenamiento como límite de ese derecho constitucional72. Pero, además, aunque esto haya sido menos resaltado, aun aceptando que la moral pública pudiera ser un límite constitucionalmente legítimo a la libertad 70 Así, con respecto a los tribunales ordinarios, el TC entendió que debía «respetar este margen de apreciación que corresponde a los jueces y tribunales, a quienes corresponde también la tutela general de los derechos fundamentales y libertades públicas, según vimos, pues lo contrario llevaría a que este Tribunal viniera a sustituir a la jurisdicción ordinaria». Y, con respecto a la pena establecida por el legislador penal, que «no excede del margen de apreciación que corresponde al arbitrio del legislador», STC 62/1982 FF. JJ. 5º y 6ª. 71 Según el TC, la pregunta de si «el concepto de moralque es el bien protegido por las sentencias impugnadas-puede ser utilizado por el legislador y aplicado por los Tribunales como límite a la libertad de expresión» es una cuestión que «puede resolverse fácilmente a partir del artículo 10.2 de la Constitución (…) El principio de interpretación de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España (art. 10.2 de la Constitución) nos lleva así a la conclusión de que el concepto de moral puede ser utilizado por el legislador como limite a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución», STC 62/1982, F. J. 3º. 72 En la doctrina de la época, puede verse una crítica a la recepción en la STC 62/1982 de la moral pública como límite a la libertad de expresión en Ignacio De Otto y Pardo (1988) pág. 115. También, Juan José Solozábal (1988), págs. 143-153 y Santiago Muñoz Machado (1988) pág. 152. LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 95 de expresión en España, el TC no debería haber fundamentado su decisión de abstenerse de controlar al legislador y a los tribunales ordinarios españoles en el mismo margen de apreciación que el TEDH había concedido poco antes a uno de sus Estados miembros: ni el TC es un órgano de control internacional que deba actuar sólo subsidiariamente (otra cosa es que el recurso de amparo tenga procesalmente ese carácter), ni puede tomar como criterio para otorgar un amplio margen de apreciación la heterogeneidad existente en la materia entre los Estados miembros de la Convención, pues ese dato nada aporta para interpretar la CE, ni puede argumentar que los operadores jurídicos nacionales se encuentran en una mejor posición para decidir determinadas cuestiones, pues él es, precisamente, el máximo intérprete nacional de los derechos constitucionales. Este tipo de impacto interno de la CEDH puede encontrarse en nuestra jurisprudencia constitucional también en épocas más recientes, por ejemplo en relación con el derecho a la libertad religiosa y el principio de no confesionalidad del Estado tal como se han interpretado por la STC 34/201173. En ella, el TC resolvió la cuestión de la posible incidencia en esos derechos y principios constitucionales del patronazgo religioso de un Colegio de Abogados, aplicando en el ámbito interno la doctrina del margen de apreciación nacional tal como fue entendida por el TEDH en el caso Lautsi II74. En esa ocasión, el TEDH estableció que Italia no había vulnerado la CEDH al disponer la presencia de crucifijos en sus escuelas públicas, pues al hacerlo había actuado dentro del margen de apreciación que le reconoce la Convención. Pues bien, en la STC 34/2011, el TC se basó en esas consideraciones para afirmar que la proclamación de la Virgen María como patrona del Colegio de Abogados de Sevilla no menoscababa la neutralidad religiosa de la corporación. También en este caso puede afirmarse que se ha producido una «precipitada recepción» interna de la doctrina del margen de apreciación, sin que el TC tuviera en cuenta «que el propio orden europeo le reconocía la posibilidad de optar por otras soluciones más garantistas para los derechos fundamentales en juego»75. Hay que recordar que cuando el TEDH considera que un Estado miembro ha actuado dentro de su margen de apreciación y se abstiene por ello de someter a control su actuación, estamos en realidad ante una «no decisión» de Estrasburgo, de la que sería incorrecto deducir un estándar convencional de protección del derecho concernido por la restricción estatal76. Lo que el TEDH establece no es 73 STC 34/2011, de 28 de marzo. 74 STEDH Lautsi y otros contra Italia (30814/06), de 3 de noviembre de 2009. 75 Rafael Naranjo de la Cruz (2013) pág. 85. 76 Con razón apunta Javier García Roca (2010) que una resolución del TEDH en la que éste aplica la doctrina del margen de apreciación supone «en puridad, una «no decisión» supra- áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 96 el estándar de protección de la CEDH en ese caso concreto, sino tan sólo que la restricción impuesta por el Estado miembro está dentro de la libertad de actuación que puede concedérsele. Pero el estándar de protección del derecho que se deduce de esa restricción no es el de la Convención, sino el del Estado en cuestión; es cierto que su aplicación por el Estado demandado, en las circunstancias del caso, no vulnera la CEDH, pero ésta no obliga, en absoluto, a que otros Estados miembros lo emulen en su derecho interno. Es por esta razón por la que tomar la permisividad de Estrasburgo con un Estado miembro como el estándar que debe aplicarse para interpretar las normas internas sobre una restricción de análoga naturaleza y su compatibilidad con la Constitución española, produce un impacto interno de la CEDH contrario al principio de mínimo estándar convencional, ya que implica extraer de la doctrina del margen de apreciación nacional una consecuencia que le es por completo ajena: que lo permitido por la Convención para un Estado miembro deba tomarse como canon interpretativo de lo que la Convención obliga para los demás77. Cuando los tribunales nacionales de los Estados parte de la Convención actúan de esta manera se genera un riesgo de juego de espejos, una especie de doble reenvío de la decisión tomada (el TEDH la deja en su sentencia al arbitrio de los tribunales de un Estado miembro, pero los de otro Estado miembro acuden a la sentencia del TEDH para justificar la suya propia) que sin duda supone serias deficiencias para un diálogo adecuado entre ambas jurisdicciones78. nacional, o, quizá mejor, una «decisión por reenvío» a la decisión previa e interna. El TEDH no dice que el pronunciamiento de la autoridad nacional sea justo, técnicamente correcto o plenamente regular respecto del sistema del Convenio, porque no llega realmente a revisarlo. Se hace tácitamente, o a lo sumo expresamente, según las sentencias, un juicio liminar de razonabilidad de la decisión nacional y, sin entrar en un enjuiciamiento de fondo, se deja la cuestión en el ámbito de cada Estado» (pág. 221). 77 En un sentido similar al sugerido en el texto, esta crítica podia desprenderse ya de J. A. Frowein y otros (1986), cuando afirmaban que «A transnational, trans-state court, rightly concerned about excessively narrowing the margin of appreciation, may set rather modest Human Rights standards set by the high esteemed court as the definition of what the full standards ought to be. In federal or cuasi federal systems, it is often difficult as a practical matter to get the citizens of a particular state to understand the difference between a federal court announcing a minimum standard out of deference to differences in the Member states, and a high court announcing a complete standard of justice» (pág. 342). 78 No es infrecuente que detrás del denominado «diálogo» entre el TC y el TEDH se encuentren factores, de muy diversa índole, que en realidad lo falsean, lo dificultan o incluso lo impiden. Con carácter general, puede verse al respecto Ángel Rodríguez (2004). En concreto, sobre los problemas que implica el impacto interno del margen de apreciación para un correcto diálogo, Rafael Naranjo de la Cruz (2013), pág. 126. LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 97 Esa práctica es, además, doblemente paradójica, pues no debe olvidarse que el margen de apreciación supone una deferencia del TEDH a un Estado miembro porque cree que sus tribunales nacionales están en mejor disposición, por su cercanía a los hechos, para apreciar o no la necesidad de una restricción y elaborar su propio estándar de protección: no parece de recibo que, mediante la aplicación interna de esa doctrina, los tribunales nacionales de otro Estado miembro renuncien a tomar la decisión que, por los mismos criterios de mejor disposición y cercanía, le habría correspondido tomar. Además, el TEDH aplica la doctrina del margen de apreciación nacional precisamente como consecuencia del carácter de estándar mínimo que tiene la CEDH, garantizando que todo Estado miembro de la Convención puede, si lo desea, aplicar las restricciones que considere necesarias siempre que no se vulnere ese mínimo común. Hoy por hoy, sin embargo, la preocupación por el impacto interno de la doctrina del margen de apreciación nacional no parece encontrarse entre las prioridades del Consejo de Europa. Un buen ejemplo de ello puede venir dado por la reciente propuesta de reforma de la Convención que introduce una mención específica al margen de apreciación nacional, que dejará así de ser, como hasta ahora, sólo una construcción jurisprudencial. En efecto, el protocolo nº 15 a la CEDH, que entrará en vigor cuando todos los Estados parte lo hayan ratificado (España lo hizo el 24 de junio de 2013) modificará una serie de disposiciones de la Convención y su propio Preámbulo. Será en el Preámbulo (cuyo texto es relevante, como se sabe, para la interpretación del articulado79) donde se incluirá una mención al principio de subsidiariedad y al margen de apreciación nacional, mediante la introducción de un nuevo párrafo en el que se establecerá expresamente que las Altas Partes contratantes de la Convención disfrutan de un margen de apreciación, sujeto a la supervisión del TEDH, a la hora de asegurar los derechos y libertades protegidos por la CEDH80. La mención al margen de apreciación nacional es la única modificación de la CEDH introducida por el protocolo nº 15 que no tiene su origen en las sugerencias hechas por el propio TEDH. Es más, el Tribunal ha expresado su preocu79 Sobre la importancia del Preámbulo para la interpretación de la CEDH, ver Javier García Roca (2009). 80 El protocolo añadirá un nuevo párrafo al final del Preámbulo del siguiente tenor literal (versión oficial en inglés): «Affirming that the High Contracting Parties, in accordance with the principle of subsidiarity, have the primary responsibility to secure the rights and freedoms defined in this Convention and the Protocols thereto, and that in doing so they enjoy a margin of appreciation, subject to the supervisory jurisdiction of the European Court of Human Rights established by this Convention». áNGEL RODRÍGUEZ © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 98 pación por el hecho de que esa mención expresa al margen pueda suponer un cambio en el entendimiento de su labor supervisora de los Estados miembros, algo que el propio texto del protocolo intenta evitar al recalcar que el margen se encuentra en todo caso sujeto al control del Tribunal81. Ahora bien, ni el texto del protocolo, ni las preocupaciones expresadas por el Tribunal, se hacen eco en absoluto de la necesidad de que la cada vez más generalizada aplicación de esta doctrina se haga compatible con un recto entendimiento del impacto que la misma debe tener en el ordenamiento interno de sus Estados miembros. 5. CONCLUSIONES El nivel de protección de derechos que se desprende de la jurisprudencia del TEDH deviene de inexcusable aplicación interna siempre que sea consecuencia de haber establecido que un Estado ha vulnerado un derecho de la Convención: ahí sí es posible encontrar un criterio claro para delimitar en qué consiste el mínimo común que ningún Estado miembro puede lesionar. Pero ninguna jurisdicción nacional debería extraer de una STEDH que renuncia a controlar a otro Estado miembro, sobre todo cuando se basa en que no ha excedido su propio margen de apreciación, conclusiones dirimentes sobre cómo deben aplicarse sus propias normas nacionales. Ese tipo de resolución de Estrasburgo sólo nos indica lo que el TEDH está dispuesto a permitir a sus Estados miembros, no lo que la CEDH les impone como canon interpretativo de sus normas internas. Hasta ahora, el TEDH se ha preocupado tan sólo de precisar en sus sentencias cuál es el efecto que las mismas tienen para el Estado demandado, desentendiéndose de aclarar cuál debería ser el impacto interno que la doctrina sentada en ellas debe tener en el resto de los Estados miembros. Ese impacto, incluyendo la 81 El TEDH expresó sus reservas a la mención expresa al margen de apreciación en el protocolo núm. 15, ya que podría generar algún malentendido con respecto a su propia función supervisora, en una primera opinión al respecto de noviembre de 2012. Con posterioridad, el Explanatory Report del protocolo incorporó una declaración de que la mención «is intended to be consistent (…) with the doctrine of the margin of appreciation as developed by the Court in its case law». La ulterior Opinion of the Court on Draft Protocol N0. 15 to the European Convention on Human Rights adopted on 6 February 2013 deja claro que el TEDH habría preferido que el texto del protocolo se hubiera modificado para incluir esa referencia, pero considera suficiente la remisión a su propia jurisprudencia en el Explanatory Report del mismo, habida cuenta de su papel como criterio interpretativo. Ver la Opinion del TEDH y el Explanatory Report of Protocol No. 15 amending the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (CETS No. 213), ambos accesibles en http://www.echr.coe.int LA MAYOR PROTECCIÓN INTERNA DE LOS DERECHOS… © UNED. Revista de Derecho Político N.º 93, mayo-agosto 2015, págs. 75-102 99 eventual vulneración por su causa del principio de estándar mínimo convencional dispuesto por la propia Convención, sigue siendo un asunto que sólo concierne a los propios Estados, no al TEDH. En todo caso, la ausencia de ese tipo de consideraciones en la jurisprudencia de Estrasburgo no debería ser interpretada por nuestros tribunales internos como una invitación a extraer de la aplicación de la doctrina del margen de apreciación consecuencias que supusieran una regresión o backsliding en la construcción del estándar de protección de los derechos constitucionales. REFERENCIAS CITADAS EN EL TEXTO Arai-Takahashi, Yutaka (2002) The Margin of Appreciation Doctrine and the Principle of Proportionality in the Jurisprudence of the ECHR, Antwerp, Intersentia. Beddard, Ralph (1967) «The status of the European Convention on Human Rights in domestic law», en International and Comparative Law Quaterly 16, págs. 206-17. Bertoni, Eduardo Andrés (2009) «The Inter-American Court of Human Rights and the European Court of Human Rights: a dialogue on Freedom of Expression Standards», en European Human Rights Law Review 3, págs. 332-351. De Otto y Pardo, Ignacio (1988) «La regulación del ejercicio de los derechos y libertades: la garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución», en Lorenzo Martín Retortillo Baquer e Ignacio De Otto y Pardo, Derechos Fundamentales y Constitución, Madrid, Civitas, págs. 95-172. Evrigenis, Demetrios J. (1978) «Le Rôle de la Convention Européenne des Droits de l’Homme», en Mauro Cappelletti (editor) New perspectives for a common law of Europe - Nouvelles perspectives d’un droit commun de l’Europe, Bruxelles, Brylant. Fawcett, James (1987) The Application of the European Convention on Human Rights, Oxford, Clarendon Press. Freixes, Teresa (2003) «El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las libertades de la Comunicación», en Revista de Derecho Comunitario Europeo 15, págs. 463-497, en pág. 469. Frowein, Joachim Abraham (1986) «Fundamental Human Rights as a vehicle of legal integration in Europe», en Mauro Cappelletti y otros (editores) Integration trough Law. Europe and the American Federal Experience, Berlin, De Gruyter, págs. 300-400. Frowein, Joachim Abraham y otros (1986) «The protection of Fundamental Human Rights as a vehicle of integration», en Mauro Cappelletti y otros (editores) Integration trough Law. Europe and the American Federal Experience, Berlin, De Gruyter.