Las cláusulas abusivas en la contratación bancaria

UNIVERSIDAD DE MÁLAGA (FACULTAD DE DERECHO) “Las cláusulas abusivas en la contratación bancaria” Tesis Doctoral por Compilación de Publicaciones Doctorando: José María López Jiménez Directora de Tesis: Dra. Blanca Sillero Crovetto Noviembre, 2015 AUTOR: José María López Jiménez http://orcid.org/0000-0002-9874-4870 EDITA: Publicaciones y Divulgación Científica. Universidad de Málaga Esta obra está bajo una licencia de Creative Commons Reconocimiento-NoComercialSinObraDerivada 4.0 Internacional: Cualquier parte de esta obra se puede reproducir sin autorización pero con el reconocimiento y atribución de los autores. No se puede hacer uso comercial de la obra y no se puede alterar, transformar o hacer obras derivadas. http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/legalcode Esta Tesis Doctoral está depositada en el Repositorio Institucional de la Universidad de Málaga (RIUMA): riuma.uma.es Málaga, 16 de noviembre de 2015 En relación con la Tesis Doctoral por Compilación de Publicaciones elaborada por el Doctorando D. José María López Jiménez, titulada “Las cláusulas abusivas en la contratación bancaria”, de la que soy Directora, considero que la misma es idónea para su presentación. Atentamente, Fdo.: Blanca Sillero Crovetto ÍNDICE 1. Introducción y consideraciones generales……………………………...…1 2. El sistema financiero…………………………………………………...…12 a. La transformación del sistema financiero…………………...............12 b. La reestructuración de las cajas de ahorros………………...............15 3. Contratación en el sistema financiero…………………………................18 4. Un sistema financiero en crisis…………………………………………...21 a. Participaciones preferentes ………………………………………….21 a´. El asesoramiento en materia de inversión……………………….21 b´. Las preferentes y el canje como solución………………………...24 c´. El arbitraje de preferentes………………………………………..27 b. Mercado hipotecario. Especial consideración a la cláusula suelo…29 a´. Mercado hipotecario………………………………………………29 b´. La cláusula suelo……………………………………...…………...44 5. Las acciones colectivas……………………………………………………64 6. Hacia un nuevo sistema financiero orientado a los ciudadanos………..72 7. Conclusiones…………………………………………………………….....74 Relación de libros y artículos del doctorando relacionados con el sistema financiero, la contratación financiera y las cláusulas abusivas (por orden de aparición en la tesis)…………………………………………………………….……77 Relación de otros libros y artículos doctorando (por orden de aparición)……….79 Bibliografía…………………………………………………………………………...80 Anexo. Publicaciones objeto de compilación…..………..........................................116 1 1. Introducción y consideraciones generales En el año 2007 publiqué mi primer trabajo doctrinal, bajo el título de “Las tarjetas bancarias” (Diario La Ley, núm. 6.686, 4 de abril de 2007). La elección de esta temática obedeció a dos circunstancias, en lo fundamental: de un lado, al estudio de investigación desarrollado en el año 2006 1 para la obtención del Diploma de Estudios Avanzados, que sirvió de base a aquel, y, de otro, a mi condición de empleado de banca (en aquella época, rigurosamente, de una caja de ahorros) lo que me permitió conocer de primera mano el fenómeno de los medios de pago bancarios, su casuística y problemática 2 . 1 Este trabajo, en el marco del Programa de Doctorado denominado “La protección de los consumidores y usuarios en el Derecho Privado” (2004-2006), se denominó “Protección del cliente y condiciones generales de la contratación en las tarjetas bancarias”, y fue tutelado por la Dra. Blanca Sillero Crovetto. 2 En 2009 publiqué mi primer libro, “Uso ilícito de las tarjetas bancarias” (Editorial Bosch), obra que se relanzó luego, revisada y actualizada, para la adaptación a la modificación del Código Penal de 2010, como segunda edición (2012, con la misma editorial). En esta obra, en sus dos ediciones, me centré en la protección del usuario de medios de pago, y en la de las propias entidades financieras, desde la perspectiva penal. En el ámbito de los servicios de pago, publiqué en 2011 “Comentarios a la Ley de Servicios de Pago” (Editorial Bosch), que me sirvió para, desde esta perspectiva, realizar una aproximación al dinero y los medios de pago más sofisticados, hasta llegar a los modernos medios que brindan las nuevas tecnologías, para centrarme en el euro y en la Zona Única de Pagos en Euros, regulada por la Directiva 2007/64/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007, sobre servicios de pago en el mercado interior, objeto de transposición en España, primordialmente, por la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago. El hilo conductor de esta tesis por compilación de publicaciones es la protección del usuario de servicios financieros en relación con diversas controversias surgidas comenzada la reciente crisis financiera y económica, que, a estos efectos, hemos identificado con la oferta y contratación de las participaciones preferentes y con variados desencuentros en el mercado hipotecario, algunos ya resueltos, otros, más dudosos, por resolver, como mostraremos más adelante. 2 En este mismo año 2007 se produjo la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que derogó la originaria regulación de 1984, de desarrollo del art. 51 de la Constitución. El papel de esta normativa, en parte administrativa, en parte civil, ha sido crucial para la efectividad de la protección del consumidor en nuestro país 3 . Parece que todos los elementos que habrían de condicionar mi producción académica durante la siguiente década, como son el sistema financiero, de un lado, y la protección del consumidor, de otro, pasaban, de una u otra manera, por este año iniciático de 2007. En “Comentarios a la Ley de Servicios de Pago” nos centramos, entre otros aspectos, en la protección del usuario en la prestación de servicios de pago, que no se ha mostrado tan problemática como la de otros sectores del sistema financiero. En este sentido, prestamos especial atención a los derechos de los usuarios según lo contemplado en la Ley de Servicios de Pago y, particularmente, en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (información precontractual, gastos y comisiones, régimen de modificación de condiciones contractuales y finalización del contrato, régimen de las operaciones no autorizadas, régimen de devolución de ciertas operaciones —singularmente, de los adeudos domiciliados y los pagos con tarjeta—, garantías para los usuarios de tarjeta — como la franquicia de 150 euros respecto a operaciones no autorizadas, la prohibición del envío de tarjetas no solicitadas…— , la delimitación de las responsabilidades de los proveedores de servicios de pago del beneficiario y del ordenante, etcétera. Por la razón apuntada, es decir, por la inexistencia, más allá de las controversias individuales, de reclamaciones que hayan podido afectar a una pluralidad de usuarios, no desarrollamos en más detalle lo tratado en esta obra. 3 El hecho de que la regulación de consumo se haya desarrollado por las diecisiete comunidades autónomas españolas, a veces, literalmente, para transcribir lo ya preceptuado por la regulación estatal, puede haber hecho perder vigor a la efectividad de la regulación de consumo e impuesto excesivos costes regulatorios a las empresas con implantación superior a una comunidad autónoma. Las Oficinas Municipales de Información al Consumidor, por su mayor cercanía a los consumidores, sí pueden desempeñar un papel relevante en su protección, aunque quizá no se les haya sacado todo el jugo posible. 3 Aunque ya por aquel entonces, en aquellos primeros pasos, prestamos atención a la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, transpuesta en España por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, jamás sospechamos, ni nosotros, ni, posiblemente, muchos estudiosos y operadores jurídicos, el vigoroso retorno de la citada Directiva unos 15 o 20 años más tarde. El hecho de que, en 2016, previsiblemente, la cuestión de las cláusulas suelo incorporadas en los préstamos hipotecarios a tipo variable formalizados por las entidades crediticias españolas se vaya a resolver por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con fundamento en esta Directiva nos da una idea de su importancia extraordinaria. Se han dado circunstancias sorprendentes, como que 22 años después de su aprobación, en 2015 se haya corregido un error de traducción al español, nada menos, que del mismo concepto de cláusula abusiva 4 , lo que ha pasado para nuestra doctrina más que desapercibido, a nuestro juicio. Personalmente, no deja de impactarnos este “descubrimiento” del Derecho de Consumo. Por ejemplo, el voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo, Pleno, de 25 de marzo de 2015 5 , que podemos afirmar abiertamente que se posiciona del lado de los consumidores, determina que “el tratamiento de las situaciones de ineficacia contractual resulta siempre complejo a la hora de su debida justificación o fundamentación jurídica, máxime en supuestos tan novedosos como los que se deriven de la aplicación del control de transparencia, pero precisamente por ello, resulta del todo necesario llevar a 4 La Corrección de errores de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores (Diario Oficial de la Unión Europea de 4 de junio de 2015) establece que donde se dice que “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”, debe decir “Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”. 5 Id. Cendoj: 28079119912015100015. 4 cabo la tarea de su delimitación y concreción jurídica”. Es decir, es “novedosa” la aplicación de una Directiva de 1993, adaptada en España en 1998, por no mencionar la existencia del art. 51 de la Constitución de 1978, de la originaria Ley General de 1984, del texto refundido de 2007 y de todas las leyes y disposiciones, estatales y autonómicas, promulgadas al respecto. Más adelante nos referiremos con más detalle a la transparencia, a propósito de la cláusula suelo, pese a que, obviamente, su alcance es más amplio y se puede extender a la contratación general con consumidores. Naturalmente, el concepto de cláusula abusiva, en sentido riguroso, solo rige en relación con los consumidores, lo que no empece para que, en los abusos que se puedan cometer en relación con los no consumidores, el ordenamiento jurídico deba reaccionar a través de los cauces pertinentes 6 . 6 La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (Ley 7/1998, de 13 de abril) es una referencia inexcusable al efecto, por su precisión y claridad: una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva. Cláusula abusiva es, por otra parte, la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no el carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares. Las condiciones generales abusivas, o el abuso de posición dominante, entre profesionales se regirán por el régimen general de nulidad. Además de la protección rigurosamente contractual, hay que tener en cuenta los mandatos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. De acuerdo con la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, esta institución tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios. Ciertos sectores productivos cuentan con sus propios sistemas para preservar su correcto funcionamiento, como es el caso, por ejemplo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, que resulta competente en este mercado, en especial, conforme al Real Decreto 5 Así, según el reformado art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúan con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, pero también las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Junto a una jurisprudencia que ha permanecido fiel al concepto de consumidor como destinatario final de bienes o servicios o persona que actúa al margen de una actividad empresarial o profesional, en sentido lato, se detecta una tendencia a extrapolar la normativa de consumidores al contratante, en general, sobre todo cuando se aprecia una predisposición de las cláusulas contractuales por parte del empresario dominante en la relación contractual (en este sentido, ya se pronunció, por ejemplo, Carrasco Perera en 2002). Esta falta de sujeción al concepto legal de consumidor se puede convertir en un arma de doble filo, que prive de protección efectiva a quienes más lo necesiten, igualando, desde el punto de vista del tratamiento jurídico, a quienes podrían merecer tratamientos diferenciados. Incluso el Tribunal Supremo se ha debido manifestar, con cierta contundencia, sobre los casos en los que se debe aplicar la normativa protectora de consumidores, al hilo de la determinación de cuándo una cláusula es abusiva o no, pues parece que el concepto vulgar de que algo es abusivo ha calado y llegado a neutralizar un criterio técnico como es el de cláusula abusiva, en sentido estricto, que solo rige cuando concurre un consumidor 7 . Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. 7 La STS, Sección 1ª, de 9 de junio de 2009 (Id Cendoj: 28079110012009100424) determina que “debe señalarse que la normativa en materia de usuarios y consumidores [...] no es aplicable, no sólo ya porque al demandante no le faltaba el conocimiento adecuado por lo que resulta irrelevante si hubo o no la información previa, sino porque la actora al utilizar el servicio de que se trata en una actividad empresarial carece de la condición de usuario a efectos de dicha regulación”. Y, muy especialmente, la STS, Sección 1ª, de 19 de febrero de 2010 (Id Cendoj: 28079110012010100055) formula las siguientes consideraciones, que por su claridad e interés reproducimos: 12 2. El sistema financiero El objeto de nuestro análisis durante los últimos años ha sido la contratación con consumidores en el sistema financiero. Al concepto de consumidor nos hemos referido con cierto detenimiento en el apartado precedente, y sobre él se puede profundizar en nuestra producción académica, por lo que ahora no reiteraremos aquí los aspectos menos novedosos y sobre los que hay disponible amplia literatura. En cambio, como ocurre con el concepto de cláusula abusiva, que ha perdido robustez y se ha reblandecido por el uso, creemos conveniente explicar, someramente, qué es el sistema financiero y cuáles son las transformaciones que ha sufrido en los años más recientes, lo que permitirá acotar mejor lo que ha sido nuestro estudio. A estos efectos, nos apoyaremos en “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios”, y en nuestro capítulo en la obra colectiva “La gestión de la crisis bancaria española y sus efectos” (La Ley, 2015, dirigida por Alfonso Martínez-Echevarría, Ana Belén Campuzano y Rafael Mínguez), titulado “El proceso de bancarización de las cajas de ahorros”. a. La transformación del sistema financiero La crisis financiera y económica que comenzó en verano de 2007 ha dejado al descubierto las debilidades, algunas de enorme relevancia, del sistema financiero, no solo español sino también del desvencijado sistema financiero europeo, e incluso del mundial, cuyas bases se marcaron en Bretton Woods en el lejano año de 1944. Como ha explicado, con acierto, creemos, la Comisión Nacional sobre las Causas de la Crisis Financiera y Económica en los Estados Unidos (2011), el sistema financiero debe descansar en los principios de justa reciprocidad, responsabilidad y transparencia, lo que se debe cohonestar con la legítima búsqueda de beneficios o lucro por parte de las empresas que ofertan bienes y servicios, que, como contrapartida, deben ser de calidad en beneficio de los usuarios. Por tanto, no parece que sea cuestionable que el sistema financiero, entendido como el conjunto de instituciones, medios y mercados, cuyo fin primordial es canalizar el ahorro que generan los agentes económicos con capacidad de financiación hacia aquéllos otros 13 que, en un momento dado, tienen necesidad de financiación (Edufinet, 2014), sea necesario e imprescindible para el progreso de una sociedad. Tampoco se debe perder de vista que las entidades financieras que captan depósitos de su clientela para conceder créditos por cuenta propia (entidades de depósito, que en nuestro país son los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito) son inestables por definición, especialmente en sistemas de reserva fraccionario como los mayormente consolidados, lo que obliga a que se adopten medidas tales como la supervisión pública, el establecimiento de una normativa de recursos propios y requerimientos de capital o de un fondo de garantía de depósitos. En todo caso, tanto en nuestro país como fuera de él, el modo de hacer banca tradicional (banca comercial) carece de la potencia suficiente para provocar una crisis tan colosal como la comenzada en 2007, que se ha basado en una combinación de captar pasivo y conceder préstamos, con fórmulas tomadas de la llamada banca de inversión, que no descansa en la captación de depósitos ni se dirige a una clientela tan amplia sino a otra más experta y especializada. La formación de la burbuja inmobiliaria ha tenido una repercusión directa en el mercado hipotecario, tanto en el minorista como en el mayorista, pero también ha provocado que surgieran otros tipos de litigios, relacionados, por ejemplo, con ciertas formas de ahorro o inversión, como las participaciones preferentes. Desde una perspectiva u otra, han sufrido las entidades financieras, pero también, sobre todo, muchos de sus clientes. Las consecuencias han sido manifiestas. Los clientes de las entidades financieras han perdido la confianza en las mismas, y las propias entidades, en muchas ocasiones con apoyo público, han debido transformarse en diversas formas (absorciones, fusiones, creación de nuevas entidades a las que se ha cedido la parte del negocio financiero que se podía salvar, etcétera). En España y Europa, la transformación ha sido particularmente significativa. La supervisión directa por el Banco Central Europeo, desde noviembre de 2014, de las entidades más significativas de la Eurozona, en el marco del Mecanismo Único de Supervisión, es un primer paso. En 2016 será efectivo su complemento, el Mecanismo Único de Resolución, cuyo “fondo de rescate” estará completamente dotado por la industria bancaria, hacia 2024, con unos 55.000 millones de euros. Los accionistas de 14 las entidades rescatadas, sus inversores y los depositantes no garantizados (por encima de 100.000 euros) soportarán pérdidas. Solo excepcionalmente se podrá recurrir al fondo anterior y, en último término, a dinero público, por lo que los contribuyentes estarán, inicialmente, salvaguardados de las malas decisiones ajenas 12 . En el caso español, merece prestar atención al Memorando de Entendimiento (Memorandum of Understanding on Financial-Sector Policy Conditionality) pues, en verano de 2012, fue el elemento catalizador que sirvió para, de veras, afrontar el saneamiento y fortalecimiento del sector financiero español, severamente afectado por la crisis inmobiliaria, tras los primeros intentos domésticos, que resultaron fallidos por diversas razones. La reestructuración del sistema financiero español, y, reflejamente, parte de su impacto en la clientela de ciertas entidades, ha venido originado por este trascendental documento 13 . 12 El nuevo “corpus regulatorio” viene integrado, en lo más básico, por la Directiva 2013/36/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión, por la que se modifica la Directiva 2002/87/CE y se derogan las Directivas 2006/48/CE y 2006/49/CE; el Reglamento (UE) 575/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) 648/2012; el Reglamento (UE) 1024/2013, del Consejo, de 15 de octubre de 2013, que encomienda al Banco Central Europeo tareas específicas respecto de políticas relacionadas con la supervisión prudencial de las entidades de crédito; la Directiva 2014/59/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, por la que se establece un marco para la reestructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión; y la Directiva 2014/49/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014 relativa a los sistemas de garantía de depósitos. 13 El documento, emitido en las mismas fechas, que al más alto nivel político fundamentó la adopción del Memorando, fue la Decisión del Consejo, de 23 de julio de 2012, dirigida a España, sobre medidas concretas para reforzar la estabilidad financiera (2012/443/UE) que, tras describir pormenorizadamente la dramática situación que atravesaba el país, determinó que “la Comisión, previa consulta al Banco Central Europeo (BCE), la Autoridad Bancaria Europea (ABE) y el Fondo Monetario Internacional (FMI), ha acordado con las autoridades españolas las condiciones específicas de política para el sector financiero aparejadas a la ayuda financiera. 15 De conformidad con el art. 43 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, los Memorandos de Entendimiento —o acuerdos internacionales no normativos— no constituyen fuente de obligaciones internacionales. b. La reestructuración de las cajas de ahorros Pero si por algo se describe la transformación del sistema financiero español, tanto por lo que ha implicado histórica y estructuralmente, como para muchos de los clientes, ha sido por la práctica desaparición del modelo de las cajas de ahorros, a pesar de que, sobre el papel, subsista en la Ley 26/2013, de 27 de diciembre de 2013, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias. En 2006, el mismo Fondo Monetario Internacional validó el modelo de las cajas de ahorros, señalando algunas pequeñas debilidades, fácilmente subsanables en el medio plazo, concluyendo que las “cajas son entidades bien reguladas y supervisadas que compiten en pie de igualdad con los bancos”. Obviamente, el panorama comenzaría a cambiar radicalmente al año siguiente. En junio de 2012, la insostenible situación de una entidad bancaria que aglutinaba a sietes cajas de ahorros fue el detonante que obligó al Gobierno español, por esta y por otras entidades, a pedir auxilio financiero a sus socios europeos, que le fue prestado con la participación del Fondo Monetario Internacional, por medio del Memorando de Entendimiento al que ya nos hemos referido. Con el Memorando de Entendimiento la suerte de las cajas quedó echada. Previamente, con el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, se consideró que sería suficiente para recuperar el sector de las cajas, con unos costes razonablemente moderados. Estas condiciones quedan establecidas en el memorándum de entendimiento que deben firmar la Comisión y las autoridades españolas”, con el objetivo de lograr la recapitalización de los bancos españoles de forma adecuada para garantizar su capacidad de operar sin recibir más apoyo estatal. El art. 1, apartado 1, concluye disponiendo que “esta estrategia se especificará con más detalle en el memorándum de entendimiento que desarrolle las condiciones de política introducidas en la presente Decisión”. 16 Los sistemas institucionales de protección habían recibido empuje con el Real Decretoley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo, que desarrolló sus aspectos básicos con el añadido de una nueva letra d) al apartado 3 del artículo 8 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. El Real Decreto-ley 11/2010 aquilató esta regulación, especialmente a efectos fiscales, y pretendió, asimismo, reforzar la aptitud de los integrantes de los órganos de gobierno de las cajas y la mejora de su peculiar gobierno corporativo, y que estas entidades se pudieran capitalizar con la emisión de cuotas participativas que otorgaran derechos políticos, no sólo económicos, a los cuotapartícipes. Pero lo más extraordinario fue, en nuestra opinión, la opción concedida a las asambleas de las cajas de ahorros para ejercer la actividad financiera indirectamente a través de bancos participados, al menos, en un 50% de su capital, y la transformación de la caja, en ciertas hipótesis, en fundación de carácter especial. Ante la insuficiencia de las medidas, una nueva vuelta de tuerca, prácticamente la última antes de que el sistema financiero español fuera intervenido a mediados de 2012, se dio con el Real Decreto-ley 2/2011, de 18 de febrero, para el reforzamiento del sistema financiero. Se decidió elevar el capital principal de las entidades de crédito, integradas en grupos o no, al menos, al 8% de sus exposiciones totales ponderadas por riesgo, siendo insuflada más presión sobre ciertas entidades, que habrían de alcanzar un 10%. Las medidas del Real Decreto-ley 2/2011, escasamente ayudadas por el frustrado despegue de la economía, no surtieron los efectos deseados. La solución final llegaría con el Memorando de 2012, en cuyo apartado 23 se determinó lo siguiente: “Se reforzarán los mecanismos de gobernanza de las antiguas cajas de ahorros y de los bancos comerciales bajo su control. Las autoridades españolas prepararán para finales de noviembre de 2012 normas que aclaren la función de las cajas de ahorro en su calidad de accionistas de entidades de crédito, para, en último término, reducir su participación en las mismas hasta un nivel no mayoritario. Es más, las autoridades propondrán medidas para reforzar las normas de idoneidad de los órganos de gobierno 17 de las cajas de ahorros y para adoptar requisitos de incompatibilidad para los órganos de gobierno de las antiguas cajas de ahorros y los bancos comerciales bajo su control. […]”. El devenir inmediato de las cajas quedaba marcado. Una opción, no impensable, desde luego, era que se dictaminara la supresión de las cajas de la regulación. Sin embargo, la decisión tomada por el Fondo Monetario Internacional, la Comisión Europea y el Banco Central Europeo fue la de que se mantuviera el modelo, clarificando la relación entre las cajas (o las fundaciones especiales) y sus bancos comerciales instrumentales, procurando, “eventualmente”, la reducción de la participación hasta niveles de no control. En cuanto a las cajas que pudieran haber subsistido y aceptaran el molde tradicional, o las de nueva creación en el futuro, deberían ser completamente distintas a las que alimentaron la burbuja inmobiliaria, quedar bien atadas al territorio de origen, a la pequeña clientela y no ser sistémicas. Todos estos criterios inspiraron la nueva regulación de las cajas y fundaciones bancarias de la Ley 26/2013. La Ley 26/2013, dando continuidad al Memorando de Entendimiento, materializó el expediente elegido: las entidades que mejor se gestionaron y seguían siendo cajas de ahorros de ejercicio indirecto, individual o concertado, se transformarían en fundaciones bancarias, al igual que las fundaciones de carácter especial que cumplieran los requisitos para ser fundación bancaria. En cambio, las entidades que lo hicieron peor y en el momento de la promulgación de la Ley 26/2013 eran fundaciones de carácter especial que no aglutinaban los requisitos para ser fundaciones bancarias, perderían toda peculiaridad para convertirse, meramente, en fundaciones ordinarias 14 . 14 De acuerdo con el artículo 32.1 de la Ley 26/2013, se entenderá por fundación bancaria “aquella que mantenga una participación en una entidad de crédito que alcance, de forma directa o indirecta, al menos, un 10 por ciento del capital o de los derechos de voto de la entidad, o que le permita nombrar o destituir algún miembro de su órgano de administración”. 18 3. Contratación en el sistema financiero El sistema financiero es, como hemos indicado ya, el conjunto de mecanismos a través del cual se ponen en contacto ahorradores, inversores y demandantes de crédito, y que permite compatibilizar las preferencias y las necesidades de unos y otros en cuanto a importe, plazo, rentabilidad y riesgo. Aunque el sistema financiero es único conceptualmente, reposa sobre tres pilares fundamentales, que son el mercado bancario, el de valores (y derivados) y el de seguros (y fondos de pensiones), supervisados en nuestro país, respectivamente, por el Banco de España, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones 15 . A su vez, las empresas que intervienen como proveedores de servicios financieros difieren de un pilar a otro. Sintetizando, en el mercado bancario el papel más relevante lo asumen las entidades de crédito (bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito), en el de valores, las empresas de servicios de inversión (sociedades de valores, agencias de valores, sociedades gestoras de cartera y empresas de asesoramiento financiero), y en el de seguros, las entidades aseguradoras y los mediadores de seguros (operadores de banca-seguros, en lo que ahora nos interesa). Ahora bien, el papel predominante corresponde a las entidades de crédito, pues además de intervenir en el mercado que les es propio, el bancario, en la captación de depósitos y la concesión de créditos por cuenta propia, extienden su actividad a los mercados de valores y seguros, bien por estar legalmente habilitadas, como ocurre en el caso de los mercados de valores, bien por adoptar expresamente la forma que les permita cumplir con los requisitos establecidos en otros ámbitos (por ejemplo, una entidad de crédito no puede realizar funciones de aseguramiento, pero sí puede intervenir en el mercado de seguros como comercializadora, a través de la figura del operador de banca-seguros). 15 Desde finales de 2014, la supervisión bancaria es compartida por el Banco Central Europeo y el Banco de España, como autoridad nacional que apoya al supervisor europeo, supervisa directamente a las entidades bancarias más pequeñas (las menos significativas) y a entidades de otra naturaleza, como son, por ejemplo, las sociedades de tasación, las entidades de dinero electrónico o de pago. 19 Es decir, que el usuario que entre en contacto con una entidad bancaria tendrá acceso, por lo general, a todo el abanico de servicios financieros, lo que a veces, dado el diverso régimen jurídico aplicable a situaciones aparentemente similares, puede provocar inconvenientes a aquél (por ejemplo, en el caso de productos de inversión —tales como pagarés o participaciones preferentes— no rige la cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que la protección de la inversión es menor). Precisamente, para el mejor control de estos grupos de empresas encabezados por entidades financieras contamos con la Ley 5/2005, de 22 de abril, de supervisión de los conglomerados financieros. Desde el punto de vista del usuario de servicios financieros, no es igual el tratamiento jurídico y la protección que se dispensa al usuario de servicios bancarios que al de servicios de inversión o al de servicios de seguro. Simplificando un tanto, el usuario de los servicios prestados por la banca está protegido por las normas de transparencia (la Orden EHA/2899/2011 y la Circular del Banco de España 5/2012), el de servicios prestados por empresas de inversión por la Ley del Mercado de Valores, puesta al día primordialmente por la Ley 47/2007, de adaptación de la Directiva MiFID, y el Real Decreto 217/2008, y, por último, el usuario de servicios relacionados con el ámbito de los seguros por la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de octubre), la Ley de Mediación de Seguros y el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados. Sin embargo, ciertos productos financieros presentan dificultades para ser clasificados en una u otra rama del sistema financiero. Por ejemplo, este sería el caso de los “unitlinked”. La información precontractual a proveer en la contratación de los “unit-linked” es parca, dentro de la limitada cobertura del artículo 60 del Real Decreto Legislativo 6/2004. El vigente apartado 3, párrafo primero, de este artículo 60 dispone que “en los seguros de vida en que el tomador asume el riesgo de la inversión se informará [por la entidad aseguradora] de forma clara y precisa acerca de que el importe que se va a percibir depende de fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros”. La STS, Pleno, de 12 de enero de 2015 (Id. Cendoj: 2807911991201510000) es relevante por varios motivos, pero quizá el más importante sea el de que amplía el radio de acción 20 de la normativa MiFID a los “unit-linked”, quebrando, en cierta forma, la parcelación ideal del sistema financiero que acabamos de exponer. Esta visión del sistema financiera como unidad pero con estancos diferenciados, que responden a unos mismos denominadores comunes, va encontrando paulatinamente reflejo en la regulación. Por ejemplo, la Orden ECC/2316/2015, de 4 de noviembre, relativa a las obligaciones de información y clasificación de productos financieros, determina en su exposición de motivos que “La existencia de información veraz, suficiente y comprensible sobre los productos y servicios ofrecidos por las entidades financieras a sus clientes constituye uno de los principios básicos del Derecho de los mercados financieros” (la cursiva es nuestra). Uno de los autores de la doctrina que merecen ser destacados en esta línea es el Profesor Zunzunegui. Adicionalmente, serán aplicables a los usuarios de servicios financieros las normas de protección de consumidores y usuarios, tanto el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con su reciente actualización por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, como la normativa autonómica, en su caso. No obstante, hay que alertar sobre las posibles divergencias que pueden aparecer entre la normativa de transparencia bancaria, por ejemplo, y la de consumidores, pues la primera se aplica a los clientes personas físicas, y la segunda se puede aplicar, además de a las personas físicas, a las jurídicas (arts. 2.1 de la Orden EHA/2899/2011 y art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, respectivamente). 21 4. Un sistema financiero en crisis a. Participaciones preferentes En lo concerniente a las participaciones preferentes, traemos a colación tres trabajos. Inicialmente, aludiremos a la obra colectiva “Guía sobre contratación bancaria de productos complejos” (Sepín, 2015, coordinada por Enrique Sanjuán y Muñoz), y al capítulo de mi autoría denominado “La prestación de asesoramiento en materia de inversión, y la de los servicios de intermediación, custodia y administración”. En segundo lugar, a la obra que he codirigido con el Profesor Enrique Sanjuán, “Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes” (Editorial Bosch, 1ª ed., abril 2013, 2ª ed. junio 2013), en la que escribí un capítulo dedicado al “Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro”. Por último, a un artículo posterior (“El arbitraje de preferentes: una medida para evitar la fuga de clientela no prevista en el Memorando de Entendimiento”, Diario La Ley, núm. 8.182, 31 de octubre de 2013), en el que nos detuvimos en los procesos de arbitraje, un tanto singulares, en relación con las participaciones preferentes. a´. El asesoramiento en materia de inversión Cada preferentista que ha visto defraudadas sus expectativas y ha sufrido un quebranto económico que le ha obligado a litigar, generalmente con éxito pero con todos los desgastes que esto implica, ha estado inmerso, probablemente sin saberlo, en un juego global, sujeto a las reglas de la economía y de los mercados, complejas y difíciles de conocer, con contrapartes de mucha mayor magnitud y preparación para sobrevivir en este mundo selvático. Los preferentistas no eran conscientes, en algunas ocasiones, de la perpetuidad de la inversión, pero tampoco de que la filial de la entidad bancaria emisora estaba radicada, por ejemplo, en Luxemburgo, y de que emitía los títulos con sujeción a la legislación de las Islas Caimán con el asesoramiento de bancos de inversión con sede en algún Estado de la costa atlántica de los Estados Unidos. La posibilidad de la íntegra pérdida de la inversión, a pesar de algunas victorias iniciales en forma de abono de intereses era real. Seguramente, el bagaje de conocimiento financiero del usuario de estos servicios financieros o inversor le impedía captar 28 usualmente calificadas como inversores minoristas según la legislación del mercado de valores). De ser aceptada su solicitud dentro de los plazos prefijados, la suscripción por el preferentista del convenio de arbitraje implicaba que la última palabra correspondería al árbitro o tribunal arbitral competente, quienes emitían un laudo que todas las partes debían acatar, sin poder recabar la tutela judicial en defensa de sus derechos e intereses. Sin embargo, concurrió una sobresaliente novedad, pues, previamente, una consultora, como “experto independiente” designado por las entidades, había de filtrar la solicitud, lo que podía introducir elementos distorsionadores y desfigurar la efectiva naturaleza del arbitraje. El Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, creó la “Comisión de Seguimiento de Instrumentos Híbridos de Capital y Deuda Subordinada”, adscrita al Ministerio de Economía y Competitividad a través de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa. Entre las funciones de la Comisión figura la de determinar los criterios básicos que habrán de emplear las entidades participadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria al objeto de ofrecer a sus clientes el sometimiento a arbitraje de las controversias surgidas en relación con instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, con el fin de que éstos quedasen adecuadamente compensados del perjuicio económico soportado, en caso de laudo estimatorio. A estos efectos, la Comisión recibió el mandato de especificar los criterios para designar al colectivo de clientes cuyas reclamaciones, en atención a la especial dificultad de sus circunstancias personales o familiares, debían recibir una tramitación prioritaria. En la sesión de la Comisión de 17 de abril de 2013 se determinaron los criterios básicos de actuación y los arbitrajes prioritarios, que se comunicaron al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, el cual les prestó publicidad. 29 b. Mercado hipotecario. Especial consideración a la cláusula suelo Otra de las variadas líneas de investigación que hemos seguido ha venido relacionada con el mercado hipotecario español, en el marco más general del mercado crediticio, que ha entrado en verdadera ebullición, particularmente merced a las críticas vertidas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la defectuosa protección brindada a los consumidores españoles, con el hito de la ya mencionada “sentencia Aziz”, en 2013. Aunque la obra que aglutina todo nuestro esfuerzo, en esta senda, es “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios”, merecen ser, al menos, brevemente reseñados, otros trabajos de menor alcance que hemos desarrollado en los últimos años, que citamos no por el orden cronológico de publicación sino ordenados sistemáticamente. a´. Mercado hipotecario “Nuevo marco jurídico para la protección de los consumidores en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, y en la intermediación de préstamos y créditos” (Diario La Ley, núm. 7.204, 25 de junio de 2009) En este artículo dimos cuenta de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, una norma de consumo que se solapa con otras de tipo sectorial-financiero, como ocurre, por ejemplo, con la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre Comercialización a Distancia de Servicios Financieros Destinados a los Consumidores, o las más recientes Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo, o la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de Servicios de Pago, generando una serie de inconsistencias no bien resueltas en la práctica, y a las que, por otra parte, no creemos se esté prestando la debida atención por la doctrina 19 . 19 El concepto del Real Decreto Legislativo 1/2007, parcialmente modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ya citado, puede venir modulado por otras normas de consumo estatales, e incluso ser otro en la normativa dictada por las comunidades autónomas en materia de consumo, dadas las competencias que han asumido. Según la Ley de Contratos de Crédito al Consumo, art. 2.1, se entenderá que es consumidor la “persona física que, en las relaciones contractuales reguladas por esta Ley, actúa con fines que 30 En el caso de que el consumidor concurra en la contratación del préstamo o crédito hipotecario con una entidad de crédito —que son, a la vista del art. 1 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, los bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito— o a la intermediación de préstamos con agentes de entidades de crédito, se aplicarán las normas bancarias. están al margen de su actividad comercial o profesional”; conforme al art. 5 de la Ley sobre Comercialización a Distancia de Servicios Financieros Destinados a los Consumidores, se consideran como consumidores “las personas físicas que, en los contratos a distancia, actúan con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; y, por último, de acuerdo con el art. 2, definición 11, de la Ley de Servicios de Pago, es consumidor “una persona física que, en los contratos de servicios de pago que son objeto de la presente Ley, actúa con fines ajenos a su actividad económica, comercial o profesional”. Como se observa, si se contraponen estos conceptos particulares con el concepto general del Real Decreto Legislativo 1/2007, las personas jurídicas no podrán ser consideradas, de antemano, consumidores cuando intervengan en el ámbito del crédito al consumo, la comercialización a distancia de los servicios financieros o la prestación de los servicios de pago. Acerca de las personas físicas, u otros entes sin personalidad jurídica, se habrá de comprobar si actúan con propósitos ajenos a una actividad económica, empresarial, comercial o profesional, lo que privaría de protección a autónomos y profesionales liberales, por ejemplo. El Banco de España, a través de las últimas Memorias de su Servicio de Reclamaciones, está acuñando un nuevo concepto, aglutinador del carácter del cliente de servicios bancarios que además es consumidor: el consumidor financiero. Por ejemplo, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2012 leemos que el Servicio no considera una buena práctica financiera continuar con la aplicación de la cláusula de redondeo exclusivamente al alza, por cuanto supone “el mantenimiento de una situación que se traduce en un perjuicio económico al consumidor financiero, forzando a este a acudir a instancias administrativas o judiciales para corregir un desequilibrio contractual que ha sido censurado en la jurisprudencia menor y en la normativa de consumo”. En cualquier caso, no creemos que la consideración al consumidor o usuario financiero por el supervisor aporte elemento alguno adicional que clarifique la dificultad de determinar el régimen aplicable a una concreta relación jurídica financiera o bancaria. 31 Con la Ley 2/2009 se trata de colmar la falta de regulación específica en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios por consumidores con personas físicas o jurídicas que no quedan englobadas bajo el concepto de entidad de crédito, pues en nuestro ordenamiento jurídico no hay una reserva en favor estas para conceder préstamos o créditos hipotecarios (reserva que sí existe para la captación de fondos reembolsables del público). Asimismo, se pretende regular la actividad de intermediación de préstamos y agrupación de deudas desplegadas por personas físicas o jurídicas que no son entidades de crédito (ni sus agentes). Las entidades de crédito tradicionales han perdido, en cierto grado, la confianza de la clientela por algunos excesos cometidos, entre otros, en el ámbito de la concesión del crédito. La regulación posterior, como la Orden de Transparencia de 2011 (Orden EHA/2899/2011) o la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que se ha de transponer en 2016, ha procurado la efectiva observancia de los buenos estándares, el retorno al buen hacer de las entidades crediticias. Como decíamos, esta pérdida de confianza, unida a un endurecimiento de los criterios para conceder crédito, en una etapa en la que ha primado la reducción de la deuda existente antes que la concesión de crédito nuevo, han provocado la proliferación de los llamados “prestamistas privados”, fenómeno que se pretende reconducir con la Ley 2/2009 20 . 20 Merece ser transcrito, por la luz que arroja, el último párrafo del preámbulo de la Ley 2/2009: “Por tanto, con el objetivo fundamental de mejorar la protección de los consumidores y usuarios, esta Ley extiende a las empresas que ofrecen contratos de préstamo o crédito hipotecario, distintas de las entidades de crédito, obligaciones hasta ahora exigibles en exclusiva a estas últimas, en particular en materia de transparencia de comisiones y tipos e información precontractual de los créditos y préstamos hipotecarios, y, además, se articula un régimen jurídico específico al que quedan sometidas las empresas que realicen operaciones de intermediación, con particular detalle para los supuestos de reunificación de créditos o préstamos”. 32 Aunque el supervisor bancario ha venido advirtiendo, en diversas ocasiones, de los riesgos inherentes a la concesión e intermediación de créditos por entidades no supervisadas 21 , la Ley 2/2009 reconoce que las empresas de financiación e intermediación pueden ser útiles, de acuerdo con criterios de transparencia y profesionalidad, permitiendo a los consumidores una búsqueda más eficiente de los créditos y préstamos ofrecidos en el mercado, así como un incremento de su poder de negociación frente a los prestamistas. En suma, la Ley 2/2009 pretende extender a los consumidores que no contraten con entidades de crédito las normas a las que actualmente estas quedan sometidas, con las debidas adaptaciones, para incrementar la protección de aquellos y la transparencia de este sector (e indirectamente, un control administrativo de las empresas y de su actividad). 21 En la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2005 se recoge lo siguiente: “Se continúan presentando reclamaciones contra entidades no sometidas a la supervisión del Banco de España, pero que realizan actividades relacionadas con la comercialización y distribución de productos financieros, tales como las entidades dedicadas a la consolidación de deudas, aquellas que actúan como intermediarias en la obtención de préstamos hipotecarios o personales concedidos por entidades financieras no operantes en España, o las sociedades prestamistas que ofrecen créditos, a un tipo de interés elevado, previa firma de un contrato civil. Este tipo de entidades no se encuentra bajo la supervisión del Banco de España y, por tanto, los problemas derivados de las relaciones entre estas y sus clientes no pueden ser resueltos por el Servicio. Desde el Servicio de Reclamaciones se hace un llamamiento a todos los que contraten con estas sociedades, no sometidas a la vigilancia del Banco de España, para que se cercioren del tipo de entidad con la que están formalizando sus operaciones y del clausulado del contrato suscrito, a fin de que sean conocedores de los riesgos asumidos ante cualquier actuación irregular por parte de las mismas”. 33 “Las sociedades de tasación: un auxiliar financiero infravalorado”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 11 de noviembre de 2013 Este trabajo parte de la premisa de que, en relación con la crisis financiera, se han buscado responsables, y se ha apuntado, principalmente, a los promotores y constructores inmobiliarios, a las entidades de crédito que les facilitaron financiación, drenando liquidez de otros sectores productivos, a las agencias de calificación crediticia 22 o a las auditoras. Como resultado, el sistema financiero falló, como casi nadie pone en duda, en su esencial labor de intermediación entre los agentes económicos con superávit y los demandantes de liquidez, movilizando capital hacia la economía real. Se ha discutido bastante poco, en cambio, acerca de las sociedades de tasación, a pesar de no haber superado el “test de discreción” y haber resultado fotografiadas tanto en la Ley 41/2007 como en la Ley 1/2013 23 , aunque bajo el camuflaje, no necesariamente voluntario, de una maraña de referencias, relativas, en el primer caso, a la posible inscripción o transcripción de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el Registro de la Propiedad o a la hipoteca inversa, por ejemplo, y, en el segundo, a las cláusulas abusivas y a la revisión de la regulación procesal española para la homologación —tardía— con la normativa europea. La importancia de las tasadoras en el proceso del análisis y la concesión del crédito hipotecario es trascendental. La Unión Europea, en el Libro Verde sobre “El crédito hipotecario en la UE” [COM(2005) 327 final], insistió en que “la tasación inmobiliaria resulta fundamental para la operación de crédito hipotecario y la forma en que se utiliza puede afectar directamente a la naturaleza, a la financiación y a las normas prudenciales aplicables al crédito. Los prestamistas, los consumidores y los inversores deben tener 22 Reguladas en el Reglamento (CE) 1060/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las agencias de calificación crediticia, objeto de varias revisiones desde su aprobación. 23 Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria. 34 plena confianza en las cualificaciones del tasador, en el proceso de tasación y en el valor resultante”. El Libro Blanco sobre la integración de los mercados de crédito hipotecario de la UE— COM (2007) 807 final— incidió, en 2007, sobre esta materia, fijando como objetivo la “libre circulación de tasaciones”, así como el impulso a la “elaboración y utilización de criterios fiables de tasación”. De Juan, Uría y De Barrón (2013) consideran que en el marco regulatorio español han constituido una grave laguna las normas vigentes para la tasación de bienes, que han permitido a las compañías de tasación atribuirles, legalmente, valores muy superiores a los reales, al basarse las tasaciones no solo en el valor actual de mercado, sino en sus expectativas de futuro, dejando amplio margen a la discrecionalidad. Como efecto, ante la existencia de tasaciones supervaloradas, las entidades concedían créditos no solo sin considerar la capacidad de repago del deudor, sino por cuantías muy superiores al valor de los bienes ofrecidos en garantía. En este artículo nos referimos, en lo más sustancial, a las principales líneas de regulación de las sociedades de tasación y a las recientes reformas legales que buscan reforzar su independencia respecto a las entidades de crédito que, a veces, las participan e instan la emisión de informes de tasación. Según el preámbulo de la Ley 41/2007, con su revisión de la Ley 2/1981 se pretendió incidir en “tres ámbitos de actuación respecto de las entidades de tasación, bajo el principio básico de mantener y reforzar la independencia de las mismas”. Estas medidas afectaron al régimen sancionador y al de las participaciones significativas, pero el objetivo más ambicioso fue el de evitar conflictos de interés respecto de las entidades de crédito que conceden los préstamos hipotecarios, a través de dos mecanismos: la aprobación de un reglamento interno de conducta por la tasadora, y la constitución de una Comisión Técnica por parte de la entidad de crédito para verificar el cumplimiento de los requisitos de independencia. En 2007, ya lo hemos expresado, se pretendió dotar de más independencia a las tasadoras, aunque el éxito de las medidas citadas debió ser restringido, pues el preámbulo de la Ley 1/2013 reitera, cansinamente, que persigue, una vez más, reforzar “la independencia de las sociedades de tasación respecto de las entidades de crédito”. 35 Pero la medida más relevante de la Ley 1/2013, en nuestra opinión, fue la que prohibió la adquisición o mantenimiento por parte de las entidades de crédito, y por todas aquellas personas físicas o jurídicas relacionadas con la comercialización, propiedad, explotación o financiación de bienes tasados por la misma, de una participación significativa en una sociedad de tasación (que es la que alcance, al menos, el 10 por ciento del capital o derechos de voto de la entidad). Los afectados dispusieron de un año, a contar desde mayo de 2013, para llevar a cabo las correspondientes adaptaciones accionariales. Por tanto, en la actualidad, se ha desactivado otra potencial fuente de conflictos, como es la relación estrecha entre entidades crediticias y sociedades tasadoras 24 . 24 La STS, Sección 1ª, de 18 de julio de 2013 (Id Cendoj: 28079110012013100473), se centra en la responsabilidad de una sociedad de tasación, frente a una entidad financiera, por los perjuicios derivados de una sobretasación de varios inmuebles sobre los que se constituyeron hipotecas en garantía de sendos préstamos, resultando que el valor asignado en su momento a cada uno de los inmuebles en los trámites previos a la concesión de los préstamos fue muy superior al valor de mercado de los mismos inmuebles en aquella época. Según el fallo de la sentencia de primera instancia, «las sobretasaciones se habían producido en el marco de una “supuesta trama” que dio lugar a que [la sociedad de tasación] excluyera de su cuadro de profesionales al técnico codemandado y la [entidad de crédito] despidiera al director y a otras personas de la oficina mediante la que concedía los préstamos […]». Es decir, la sentencia del Tribunal Supremo no contempla la problemática de las sobretasaciones por su carácter sistémico o extendido en el sector financiero, con potencial impacto en las relaciones de las entidades de crédito con los prestatarios, o en las de aquéllas con sus prestamistas en los mercados mayoristas. Concurre un elemento “perturbador”, como el de la trama penal, pero no deja de ser importante que, aunque sea de forma refleja o indirecta, se pase por las sobretasaciones, además de que se exteriorizan por nuestra Alto Tribunal algunas consideraciones significativas. La entidad de crédito reclamó los daños y perjuicios sufridos, demandando a la tasadora, a la compañía de seguros de esta y al profesional que firmaba los certificados de tasación que la tasadora certificaba. Los daños y perjuicios para la entidad de crédito habían de considerarse efectivamente producidos a la vista del insuficiente resultado obtenido al final de las correspondientes ejecuciones hipotecarias. 36 “Swaps: entre la cobertura de riesgos y la especulación”, Sepín Mercantil, octubre 2012 Como juristas que somos, en mi caso bajo la cobertura del Plan de Estudios de 1953, ya extinguido, sabemos qué es el matrimonio rato y no consumado, pero se desconoce qué es un contrato de permuta de tipo de interés, lo cual ya, de por sí, nos debe conducir a la reflexión, pues con ese conocimiento básico, con una mínima cultura financiera, lo que parece complejo probablemente no lo sería tanto, y donde apareciera un defecto de información o atisbo de duda, o, en el peor de los casos, un intento de engaño, habría una adecuada respuesta o reacción indagatoria del usuario de servicios financieros 25 . Con esta reflexión, que estimamos conserva vigencia y, en general, tampoco se ha atendido en debida forma para proveerle respuesta, comienza este artículo en el que nos centramos en los swaps o permutas financieras de crédito, que persiguen, principalmente, la finalidad de proteger al contratante ante la subida del tipo de interés de otras operaciones de financiación —préstamos hipotecarios, por lo habitual— con la misma o con otra entidad financiera, en la que el contratante aparece como prestatario. La finalidad especulativa o meramente de inversión de los swaps no fue objeto de tratamiento específico en este artículo. El mercado hipotecario español se define, entre otras circunstancias, por que el tipo de interés de los préstamos suele ser variable en la práctica totalidad de los casos, y, dentro de los posibles índices de referencia, el índice oficial Euríbor a un año desempeña un rol preponderante. El Tribunal Supremo concluye que “la lectura íntegra de la sentencia recurrida no deja lugar a dudas sobre la razón causal de su fallo: el daño es imputable a [la sociedad tasadora] y al arquitecto codemandado pero a causarlo contribuyó también la propia parte demandante al no elegir ni controlar debidamente a sus empleados, por lo que debe determinarse la proporción en que aquellos deben responder”, para, salomónicamente, atribuir a los demandados el 50 por ciento de la valoración total del daño (712.228 euros en total) y la otra mitad a la entidad de crédito (inicialmente, los porcentajes eran, respectivamente, de un 25 por ciento y un 75 por ciento). 25 Esto nos llevaría a la educación financiera, a los sujetos encargados de la elaboración de contenidos —y su alcance— y su divulgación. En especial, he tratado la materia en “Educación financiera impartida por las entidades financieras: ¿oportunismo o necesidad?”, Extoikos, núm. 17, 2015. 37 Desde mediados de 2005, aproximadamente, se produjo una subida del Euríbor a un año, desde una cota del 2 por ciento hasta alcanzar el máximo histórico, el 5,39 por ciento, en julio de 2008. A partir de ahí se inició un declinar que condujo a un mínimo histórico en septiembre de 2012: 0,74 por ciento (obviamente, tras la publicación de este artículo, el Euríbor a un año ha persistido en su declinar, que lo ha llevado, en octubre de 2015, al 0,13 por ciento, en un fenómeno generalizado y preocupante, especialmente si es duradero, como es el de los tipos de interés negativos). Esta fuerte subida experimentada entre 2005 y 2008 fue el caldo de cultivo para que determinadas entidades bancarias comenzaran a ofrecer a su clientela los contratos de swap, que se ofrecían como “antídoto” ante la sostenida subida del citado índice de referencia, garantizando al cliente que, de continuar la escalada, no tendría que hacerse cargo del sobrecoste derivado de las periódicas revisiones del tipo de interés variable, pues la suma a pagar de más a través de las cuotas de amortización del préstamo, le serían “devueltas” vía swap, con un pretendido efecto financiero neutro. Así, se venía a convertir el tipo de interés variable en tipo fijo. Pero, ¿y si descendía el Euríbor a un año? ¿Y si el cliente se deseaba desvincular del swap cancelándolo antes del vencimiento pactado? Del análisis de la jurisprudencia resulta que parte de la clientela no fue informada adecuadamente sobre el funcionamiento de este producto, ni de sus posibles resultados adversos —escenario de bajada del índice de referencia— ni del elevado coste de cancelación de los swaps. Como decíamos, durante un lapso de tiempo (2005-2008), la generalidad de clientes con préstamo hipotecario referenciado al índice Euribor a un año, se benefició de liquidaciones favorables procedentes de los swaps, situación que varió a partir de octubre de 2008, que es cuando comenzó, en un contexto económico deprimido, el hundimiento del Euríbor. En las resoluciones de nuestros Tribunales se reiteran tres argumentos: El primero, que los clientes consideraban que lo que formalizaban era un contrato de seguro, lo que, unido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de los deberes de información precontractual, sentaría las condiciones para la anulación del contrato y la restitución de las prestaciones por aplicación de la doctrina del error en el consentimiento y, en menor medida, por el dolo —civil— de la entidad bancaria. 44 propio marco jurídico hipotecario, que ha venido funcionando relativamente bien durante los últimos 100 años, posibilitando el acceso a la vivienda de varias generaciones, y un aceptable nivel de desarrollo material y económico para la colectividad. Segundo, que desde un punto de vista más económico, la limitación de responsabilidad puede implicar, dado el mayor nivel de riesgo para las entidades prestamistas, un empeoramiento de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (menor importe financiado, mayor tipo de interés, menor plazo de amortización). Y tercero, que se debería ponderar el impacto de las medidas en la financiación mayorista de las entidades de crédito, pues un empeoramiento de las garantías ya concedidas (las hipotecas de los préstamos que, a su vez, se conceden a los particulares), conllevaría un endurecimiento de las condiciones de acceso a esta financiación y un mayor coste, que, en último término, es posible que fuera repercutido en los propios clientes de las entidades bancarias. b´. La cláusula suelo Con todo este bagaje llegamos a la obra colectiva “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios”, en sus dos ediciones, que he dirigido y de la que he escrito, como coautor, una parte sustancial. No vamos a dar cuenta ahora de la obra en toda su extensión, especialmente de los capítulos de nuestra autoría, sino a mostrar los aspectos doctrinales y jurisprudenciales de mayor enjundia, a la luz de análisis realizado. Como hemos mostrado, fenómenos controvertidos como el de la contratación de participaciones preferentes, bonos o permutas de tipo de interés, o la problemática ligada con los deudores y el sistema español de ejecuciones hipotecarias, no han sido ajenos a nuestro análisis. Quizás, junto a los anteriores, relacionado con la cuestión crediticia e inmobiliaria, aparezca el debate sobre la cláusula suelo, no resuelto todavía, a expensas del pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, previsiblemente, se producirá a lo largo de 2016, y que confirmará, o derribará, la argumentación del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 9 de mayo de 2013, particularmente en 45 cuanto a los efectos restitutivos limitados asociados a la declaración de nulidad, y la pretendida salvaguarda del orden público económico. La cláusula suelo impide al deudor beneficiarse plenamente de la bajada del índice de referencia que sirve para formar el tipo de interés en los préstamos hipotecarios a tipo variable. Este índice de referencia es, por lo habitual, el Euríbor a doce meses, cuyo derrumbe, que lo ha llevado del 5,4 por ciento a casi el cero por ciento, ha sido el origen del conflicto. Curiosamente, los clientes que plantean demandas en relación con sus préstamos hipotecarios y la cláusula suelo acostumbran a ser los mejores clientes, los que están al día en el pago de sus obligaciones. La singular sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 se ha ganado un lugar en nuestra historia judicial y en la de la litigación bancaria, por lo que será recordada durante décadas, generalmente con amargura, tanto por las entidades de crédito como por su clientela. Por las primeras, por entender, en general, que actuaban “dentro de la norma” y por no haber podido neutralizar algunos comportamientos ajenos oportunistas, y, por los segundos, por sentirse, en muchos casos, defraudados en sus expectativas y traicionados por su banco o caja de ahorros de siempre. A partir de ahí, sería imposible enumerar todas las “pequeñas historias”, incluso las odiseas personales, que se han ido sucediendo. Los particulares, en términos generales, merecen una protección lo más efectiva posible ante cualquier tipo de abuso, y ante la inclusión de cláusulas abusivas en sus contratos con las entidades financieras. Ahora bien, el sistema financiero también merece una salvaguarda, por los efectos beneficiosos que reporta al colectivo. Como ha afirmado el Gobernador del Banco de España, es fundamental que la legislación preserve la cultura de pago que tradicionalmente ha existido en el mercado hipotecario español, pues el deterioro de esta cultura sería muy negativo para la estabilidad del sistema financiero. Para ello, las “modificaciones en la legislación deben encontrar un adecuado equilibrio entre los derechos de los acreedores y los de los deudores, especialmente de aquellos en situación de exclusión social” (Banco de España, 2015). En sentido similar, para el Tribunal Constitucional se debe encontrar “un equilibrio entre la protección de los deudores hipotecarios y su derecho a la vivienda y el 46 adecuado funcionamiento del sistema financiero, concretamente el del mercado hipotecario” (ATC 129/2014, de 5 de mayo de 2014 —recurso de amparo 6698-2013— en relación con la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que cuenta con un voto particular firmado por dos magistrados). Una sentencia tan extensa, compleja e innovadora como la de 9 de mayo de 2013 necesariamente iba a provocar disputas interpretativas, pero lo que no se podía sospechar es que generaría posturas tan divergentes y enconadas en el seno de nuestro poder judicial, incluso en la propia Sala Primera del Alto Tribunal. La sentencia del Supremo de 25 de marzo de 2015, ofrece claros ejemplos. Así, en el voto particular se acusa a la Sala de dogmática y de haber dictado “una sentencia creadora de una auténtica norma general, con carácter retroactivo, y sin cobertura legal para ello”. La doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo se integra, en lo principal, por las sentencias de 9 de mayo de 2013, de 8 de septiembre de 2014, de 24 y 25 de marzo, y de 29 de abril, estas tres últimas de 2015, cuyos argumentos más relevantes pasamos a mostrar a continuación 26 . Sin duda, la más densa y compleja es la de mayo de 2013, de la que beben las otras cuatro. Ciertamente, en materia de cláusula suelo, e hipotecaria, en general, ha sido apreciable una contradicción, casi una rebelión, de los tribunales inferiores, tanto frente a la posición del más alto tribunal, el Tribunal Supremo, como ante la legislación hipotecaria y procesal española (la nueva y la vieja 27 ). Estas objeciones pueden haber 26 STS, Pleno, de 9 de mayo de 2013 (Id Cendoj: 28079119912013100009); STS, Pleno, de 8 de septiembre de 2014 (Id Cendoj: 28079119912014100017); STS, Pleno, de 24 de marzo de 2015 (Id. Cendoj: 28079119912015100014); STS, Pleno, de 25 de marzo de 2015 (Id. Cendoj: 28079119912015100015); STS, Sección 1ª, de 29 de abril de 2015 (Id. Cendoj: 28079110012015100275). 27 En respuesta a la “sentencia Aziz”, de 14 de marzo de 2013, por medio de la Ley 1/2013 se revisó el sistema español de ejecuciones hipotecarias para su adaptación a la regulación europea de protección de consumidores. De este modo, en los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de la esta Ley (15 de mayo de 2013), la oposición del ejecutado basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual, formulada en un plazo ordinario de diez días a partir de la fecha de notificación del 47 encontrado su punto de apogeo en la litigación relacionada con la cláusula suelo y otras estipulaciones de las escrituras de préstamo hipotecario (vencimiento anticipado, intereses de demora…). En nuestra doctrina, Gómez Pomar y Lyczkowska (2014) se han percatado de que, en los últimos años, los tribunales españoles, especialmente los de primera instancia, han sido muy activos en el planteamiento de cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, particularmente respecto a la normativa protectora de consumidores, por la posible incompatibilidad de la regulación española con la europea a propósito de los procedimientos de ejecución hipotecaria. Las dudas han sido despertadas tanto por nuestro tradicional marco hipotecario y procesal como por normas que se han promulgado en los años de crisis. Para estos autores, el recurso a Europa, tanto a la legislación (a la Directiva 93/13, fundamentalmente) como a la autoridad auto en el que se despache la ejecución hipotecaria, permite que se suspenda el procedimiento de ejecución hasta que se resuelva la oposición. Una disposición transitoria de la Ley 1/2013 dirige su atención a los procedimientos de ejecución que se encontraban en curso cuando entró en vigor la Ley, es decir, los procedimientos en los que el plazo de oposición de diez días ya había empezado a correr o ya había expirado. En esos casos, para formular oposición a la ejecución forzosa, los interesados disponían de un plazo de un mes que comenzaba a correr a partir del día siguiente al de la publicación de la Ley en el BOE (esto es, el 16 de mayo). El Tribunal de Justicia, en la sentencia, ya citada, de 29 de octubre de 2015 (asunto C-8/14) declara que disposición transitoria española se opone a la normativa de la UE: - La duración del plazo de un mes se puede considerar, en general, suficiente. - Sin embargo, el mecanismo establecido por el legislador para iniciar el cómputo del plazo (la publicación de la Ley en el BOE) es contrario al principio de efectividad, pues lo pertinente hubiera sido una notificación individual a cada consumidor afectado. Se concluye por el Tribunal, en consecuencia, que existe un elevado riesgo de que el plazo expire sin que los consumidores afectados puedan hacer valer de forma efectiva y útil sus derechos por la vía judicial, debido en particular al hecho de que, en realidad, ignoran o no perciben la amplitud exacta de esos derechos. 48 judicial (al Tribunal de Justicia) se percibe como una vía, quizá la única segura, para obtener soluciones en un escenario de urgencia social, al menos, a corto plazo. Quién sabe, añadimos, si ha podido ser esta una de causas de que se plantee el reforzamiento normativo de la eficacia vinculante de la doctrina jurisprudencial, en un movimiento un tanto insólito de un Legislativo dispuesto a ceder parcelas de su legítimo monopolio de poder, aunque, realmente, lo que cabría plantearse es el adecuado encaje del ordenamiento jurídico-privado europeo con el de cada uno de los Estados miembros. Esto mismo ha ocurrido en el ámbito de la Unión Económica y Monetaria, y la solución ha sido, como no puede ser de otro modo, más Europa y un mayor protagonismo de sus instituciones 28 . Sintética y sistemáticamente, los aspectos más destacados de las cinco sentencias del Supremo que, primordialmente, se centran en la cláusula suelo, son los que siguen: STS de 9 de mayo de 2013 - Control de las cláusulas abusivas El sistema de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se basa en que el consumidor se halla en una situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en la capacidad de negociación como en la información que maneja cada una de las partes (asimetría informativa), lo que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas por el profesional, sin poder influir en el contenido de éstas. Se expone que las reglas del mercado se han revelado incapaces por sí solas para erradicar con carácter definitivo la utilización de cláusulas abusivas en la contratación con los consumidores, por lo que la posibilidad de la intervención del juez, incluso de oficio, se revela como una herramienta imprescindible, no necesitando que el consumidor presente una demanda explícita en este sentido: el juez nacional, incluido el Tribunal Supremo, debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual. 28 En este sentido, véase el informe “Realizar la Unión Económica y Monetaria europea” (2015), más conocido como el “Informe de los Cinco Presidentes”. 49 Como límite, no procederá imponer la nulidad de una cláusula abusiva en contra de la voluntad del consumidor. Esta argumentación es extensible a los pleitos en los que se ejercita una acción en defensa de intereses colectivos de consumidores, valorando, en especial, la catalogación de los servicios bancarios como de uso común, y que la tutela de los consumidores en este pleito no solo se ha instado por una asociación de consumidores sino también por el Ministerio Fiscal, al que se atribuye la defensa de los intereses generales (art. 124 de la Constitución). Por tanto, “en los supuestos de cláusulas abusivas, los tribunales deban atemperar las clásicas rigideces del proceso, de tal forma que, en el análisis de la eventual abusividad de las cláusulas cuya declaración de nulidad fue interesada, no es preciso que nos ajustemos formalmente a la estructura de los recursos. Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas”. - Condiciones generales relativas al objeto principal del contrato La sentencia recurrida rechazó que la cláusula suelo debiera considerarse una condición general, por versar sobre elementos esenciales del contrato, por ser necesariamente conocida por el consumidor y aceptada libre y voluntariamente. El Tribunal Supremo analiza los caracteres de las condiciones generales, conforme a la Ley 7/1998 y la exégesis doctrinal: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo irrelevante la autoría material y que el adherente sea consumidor o no. Se dedican algunos pasajes al tránsito de las reglas y formas de contratación liberales a las que son propias de una sociedad en la que el tráfico de bienes y servicios se ha masificado. La regulación de las condiciones generales de la contratación busca, en la medida de lo posible, la igualdad de posiciones entre las grandes empresas y los particulares que contratan con ellas, aceptando o rechazando lo ofrecido, con nulo o escaso margen de negociación. Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo comienza a separar su criterio del de la sentencia recurrida al afirmar que de las reglas de la Ley 7/1998 «no se excluyen aquellas cláusulas o condiciones definitorias del “objeto 50 principal”, por lo que no hay base para el planteamiento alternativo que hace la sentencia recurrida», y que “cuestión distinta es determinar cuál es el grado de control que la ley articula cuando las condiciones generales se refieren a él [al objeto principal del contrato] y, singularmente, cuando los intereses en juego a cohonestar son los de un profesional o empresario y un consumidor o usuario”. Del mismo modo, el conocimiento de una cláusula —sea condición general o condición particular— es un requisito previo al consentimiento, y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes. No excluye la naturaleza de condición general de la contratación el cumplimiento por el empresario de los deberes de información exigidos por la regulación sectorial, en el caso que nos ocupa la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 o, en la actualidad, la Orden EHA/2899/2011. - Imposición de las condiciones generales En este punto, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida rechaza que la cláusula suelo haya sido impuesta por las entidades de crédito, pues cabe una negociación efectiva en la práctica, y, especialmente, porque estas entidades siguen el íter negocial de la contratación diseñado en la normativa de transparencia bancaria. El Tribunal Supremo hace suya la argumentación del Ministerio Fiscal, para el que hay imposición cuando “nada ni nadie evita al cliente la inserción de la cláusula suelo y techo”, no debiendo identificarse esta imposición, continúa el Tribunal, con la obligación de contratar. Tampoco habrá negociación, según el Tribunal Supremo, cuando un mismo empresario ofrezca varias ofertas con condiciones generales, o cuando se pueda escoger, al menos en teoría, entre diferentes ofertas de distintos empresarios. La Sala Primera afirma que en la contratación bancaria con consumidores «la posibilidad real de comparación para el consumidor medio es reducida, tratándose con frecuencia de un “cliente cautivo” por la naturaleza de las relaciones mantenidas por los consumidores con “sus” bancos que minoran su capacidad real de elección». Con relación a los hechos que no necesitan ser probados, el Tribunal Supremo concluye que “es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio 51 o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados” y que, entre ellos, “se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los [mercados] más estandarizados”, luego “la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario”. - Condiciones generales en sectores regulados En este apartado de la sentencia el Tribunal Supremo se centra en las normas bancarias que específicamente regulan o se refieren puntualmente a la cláusula suelo, esto es, a la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, en particular. Se cita una sentencia anterior (STS 75/2011, de 2 de marzo) que declara que la finalidad tuitiva que procura al consumidor la Orden de 5 de mayo de 1994 en el ámbito de las funciones específicas competencia del Banco de España, en modo alguno supone la exclusión de la Ley 7/1998 a esta suerte de contratos de consumidores, como ley general. Es más, la propia Orden dispone en su art. 2.2 que su contenido se ha de entender sin perjuicio de lo que disponga la normativa de consumidores u otras leyes que resulten de aplicación, por lo que, como afirma la sentencia recurrida, “la existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta Litis”. - Control de las condiciones generales sobre el objeto principal del contrato La sentencia recurrida afirmó que al ser la cláusula suelo el precio mismo del contrato, configura el precio del producto. De aquí cabía deducir que no podían ser consideradas condiciones generales de la contratación, lo que hacía innecesario examinar los límites al posible control de abusividad. El eje de esta discusión gira en torno al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE: “La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, 52 siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible”, sin que se defina qué es una cláusula que “describa el objeto principal”. Para el Tribunal Supremo la cláusula suelo forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, definiendo el objeto principal del contrato, lo que no elimina la posibilidad de controlar si su contenido es abusivo, aunque, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, “que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia”. - Control de inclusión de las condiciones generales En línea con la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo coincide en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 garantiza razonablemente la observancia de los requisitos de la Ley 7/1998 (arts. 5.5 y 7) para la incorporación de la cláusula suelo. - Control de la transparencia de las condiciones generales incorporadas a contratos con consumidores Llegamos al punto decisivo de la sentencia, pues, además de la incorporación, habrá que comprobar si, por ser contratos con consumidores, se supera el control de transparencia, que «cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Las cláusulas suelo “no pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro”. - Insuficiencia de información en las cláusulas suelo 53 Uno de los argumentos decisivos del Tribunal Supremo es que las cláusulas suelo, de forma razonable para el empresario, pero engañosa y sorprendente para el consumidor, pueden convertir el préstamo a tipo de interés variable “en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician [los consumidores] de las bajadas del tipo de referencia”, y de ahí la necesidad de asegurarse de que el cliente comprende realmente el contrato (“control de comprensibilidad real”). De esta forma, que la cláusula suelo venga acompañada de la cláusula techo puede servir de “señuelo”. Las cláusulas suelo analizadas, por tanto, no son transparentes. - Carácter abusivo de las cláusulas Corresponde ahora analizar si la cláusula suelo es abusiva, atendiendo al art. 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007: “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la fecha en la que el contrato se suscribió, incluyendo la evolución previsible de las circunstancias si estas fueron tenidas en cuenta o hubieran debido serlo con los datos al alcance de un empresario diligente, cuando menos a corto o medio plazo. El contrato de préstamo es un contrato real y unilateral, en el que solo surgen obligaciones, las de restitución, para el prestatario. Esto no es obstáculo para que el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta estos caracteres, establezca que no impide el control del carácter abusivo de las cláusulas “el hecho de que se inserten en contratos en los que el empresario o profesional no tenga pendiente el cumplimiento de ninguna obligación”. Las cláusulas contenidas en los contratos de préstamo “están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo”. - Buena fe y equilibrio en las cláusulas no negociadas En concreto, según el fallo de la STS de 9 de mayo de 2013, se declara la nulidad de las concretas cláusulas analizadas por lo siguiente: 60 origen “del efecto devolutivo de las cantidades ya pagadas con carácter ex tunc, esto es, desde el momento de la perfección del contrato predispuesto”. STS de 29 de abril de 2015 La STS de 29 de abril de 2015, confirma, en términos generales, la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015. Entre los aspectos ratificados por la sentencia de abril figura la limitación de la retroactividad anudada a la declaración de abusividad, que no podrá ser anterior al 9 de mayo de 2013. En una especie de “eterno retorno” irresuelto, la resolución de 29 de abril de 2015 incorpora un nuevo voto particular del magistrado Orduña Moreno, que acaso pudiera ser denominado para la posteridad, al igual que la propia sentencia, como “el de la cristalería de 18 piezas”, en alusión al producto promocional que fue entregado por la entidad bancaria demandada a su cliente al comienzo de la relación contractual que originó el pleito. La sentencia recurrida, dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, es de 26 de febrero de 2013, esto es, anterior a la cardinal STS de 9 de mayo de 2013, por lo que en la STS de 29 de abril se razona, a propósito de ello, lo siguiente: «[…] la importancia que las cuestiones planteadas en los recursos extraordinarios tienen para la creación de una doctrina jurisprudencial que sea aplicable con carácter general a todas las condiciones generales que contengan una “cláusula suelo”, sea cual sea la entidad bancaria predisponente, conducen a que este Tribunal entre a resolver las cuestiones planteadas en los motivos de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, teniendo en cuenta naturalmente la doctrina jurisprudencial de la citada sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, pero no los efectos procesales que la misma pudiera tener en el presente litigio, que estaban condicionados a lo establecido en el apartado 300 de aquella sentencia, sin que, como se ha dicho, ninguna de las partes haya tenido a bien realizar alegaciones sobre si tales condiciones se cumplen». La STS de 29 de abril de 2015 se pronuncia sobre algunas incidencias de corte procesal, para concluir, por ejemplo, que el hecho de que en la audiencia previa la demandante no impugnara los documentos aportados por la parte demandada, “solo significa que no cuestionó la autenticidad de los mismos, pero no que aceptara las conclusiones probatorias que BBVA extraía de tales documentos y la valoración jurídica que sobre 61 ellas hacía la entidad demandada. En concreto, no significa que aceptara que tales documentos justificaban la existencia de negociación entre las partes sobre la cláusula suelo y el suministro de información suficiente sobre su inclusión en el contrato”. En cuanto a los informes periciales aportados por la entidad bancaria, uno de una consultora, otro de un prestigioso catedrático, el Supremo tampoco deja pasar la ocasión para fijar su postura: “La falta de aportación por la demandante de un informe pericial (a diferencia de la parte demandada, que ha aportado sendos informes de una importante consultora y de un catedrático de universidad) no puede traer como consecuencia que las tesis sostenidas por la demandada hayan de ser preferidas a las sostenidas por la demandante. De aceptar la tesis de la recurrente, si los tribunales hubieran de plegarse necesariamente a las conclusiones de los informes periciales emitidos por peritos prestigiosos, se estaría permitiendo que la desproporción de medios económicos y de asistencia técnica entre los consumidores y las empresas con las que litigan se tradujera necesariamente en la desestimación de las pretensiones de aquellos y la estimación de las de estas. Tal conclusión no es conforme con lo previsto en el art. 9.2 de la Constitución, ni con la necesidad de superar la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional (que se traduce con frecuencia en una inferior asistencia técnica del consumidor) para garantizar la protección a que aspira la Directiva 1993/13/CEE, situación de desequilibrio que ha puesto de relieve el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) en numerosas sentencias […]”. Además de que, en general, las conclusiones sostenidas en los informes periciales “no son verdades absolutas que deban ser compartidas en todo caso”, se razona por el Tribunal Supremo que “los informes periciales aportados por BBVA alcanzan conclusiones (como las relativas a la buena fe de las entidades que incluyeron cláusulas suelo en los contratos de préstamo, al cumplimiento de los preceptos legales y reglamentarios, al carácter negociado de estas cláusulas, a la trascendencia de la intervención notarial, a la proporción o desproporción del suelo y el techo, al equilibrio o desequilibrio, a la razonabilidad, en definitiva, a su validez) que suponen una valoración jurídica. Tal valoración jurídica pueden hacerla las defensas letradas de las partes y el tribunal, pero no los peritos, por lo que tales conclusiones no pueden servir para sustentar las tesis de la recurrente”. 62 Valorando ya el fondo del asunto, se reitera en esta sentencia de 29 de abril de 2015 la constatación de la generalización de la contratación en masa, que, en el sector bancario, encuentra una de sus máximas expresiones, y la notoriedad del empleo de condiciones generales en la contratación con consumidores. Aquí sí concurre una particularidad en la STS de 29 de abril de 2015, y es que la demandante forma parte de un colectivo, el de los funcionarios de carrera. Por el hecho de que estos (o quienes conformen cualquier otro colectivo con capacidad de negociación) suscriban de forma conjunta, por sí o por sus representantes, un convenio con una entidad crediticia, se suele permitir a cada uno de los integrantes del grupo el acceso a unas mejores condiciones en la contratación de productos financieros (mayores tipos de interés en operaciones de pasivo, menores tipos en las de financiación, exención de comisiones en los reintegros de ciertos cajeros automáticos, por ejemplo). Este elemento no implica indefectiblemente que la cláusula se haya negociado individualmente: “En todo caso, el hecho de que se trate de una oferta hecha a un determinado colectivo, lo que no es infrecuente en este tipo de servicios, y que la demandante haya solicitado concertar el contrato de préstamo en los términos previstos en esa oferta, no elimina el carácter de cláusula no negociada individualmente de las estipulaciones que integran el contrato. La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo”. Se rechaza por el Tribunal Supremo, no sin ironía, que la demandante, que «es funcionaria de carrera, del cuerpo general auxiliar de la Administración del Estado (de ahí que sea afiliada de MUFACE); que como tal, cuando solicitó el préstamo en 2006 percibía un sueldo de 993,39 euros mensuales, era titular de una cuenta ahorro vivienda en BBVA con un saldo de 4.200 euros, de una cuenta bancaria con saldo de 2.279,45 63 euros, un depósito de 3.500 euros y un fondo de 1.823,71 euros en otro banco, y había percibido un “regalo bienvenida” consistente en una cristalería de 18 piezas al contratar el préstamo hipotecario con BBVA como mutualista de MUFACE», por este cúmulo de circunstancias, hubiera negociado la cláusula, o que no pudiera impugnar su abusividad. Se amplía la noción ya conocida, por su impacto en la buena fe, de que comparar exhaustivamente las ofertas con condiciones generales es ineficiente, y que lo lógico es que el consumidor se centre en la valoración de la prestación y en el precio exigido por ella (sin que quepa, en ningún caso, un control del precio), y de ahí el deber de transparencia de las empresas oferentes de servicios para que el consentimiento contractual sea plenamente informado: “la exigencia de transparencia será más acusada mientras más trascendencia tenga la cláusula en la economía del contrato y en las consecuencias de orden jurídico y económico que supongan para el adherente”. Como efecto las “condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación”. En el caso concreto objeto de análisis, la oferta, en este sentido, no fue transparente, precisamente por ello pero no por la desproporción con la cláusula techo existente en el préstamo hipotecario, lo que, como se confirmó en la STS de 9 de mayo de 2013, no es determinante. Para finalizar, el Tribunal Supremo se remite, en cuanto a los efectos devolutivos asociados a la declaración de abusividad, a la doctrina de la STS de 25 de marzo de 2015: procederá la restitución de lo pagado de más a partir del 9 de mayo de 2013. Como apostilla final, el Tribunal Supremo lanza un par de consejos, uno más laxo, otro más fuerte, a las entidades crediticias: “Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013, y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva”. 64 5. Las acciones colectivas Las acciones colectivas como medio de protección de los derechos e intereses de los consumidores, Diario La Ley, núm. 6.852 ,2 de enero de 2008 En todos los supuestos conflictivos en el ámbito de la contratación que estamos tratando, en los que se ven afectados miles, decenas y hasta cientos de miles de clientes de entidades financieras (aunque también podría tratarse de clientes de otros tipos de industria; piénsese, por ejemplo, en el fraude cometido, y descubierto en los últimos meses de 2015, por la hasta ahora respetable y poderosa Volkswagen) es razonable preguntarse acerca de la utilidad de las acciones colectivas. De hecho, la STS de 9 de mayo de 2013 se inspira en el ejercicio de una acción de cesación, a la que no se acumuló la petición de indemnización a los potenciales beneficiarios del fallo. La mera evolución de la problemática de las cláusulas suelo muestra que las dificultades técnicas y prácticas a superar son muchas. El caso de las cláusulas suelo es paradigmático. Los consumidores, evidentemente, reclaman justicia cuando se sienten lesionados, y la justicia, para que merezca tal nombre, debe obtenerse en plazos no diremos que rápidos pero sí razonables. Las empresas también están interesadas en que las posibles dudas acerca de la licitud de una cláusula empleada en la contratación se disipen cuanto antes, para bien o para mal, para tener la certeza de su pertinencia, o la de su carácter inaceptable, con todas las consecuencias que se puedan derivar. Lo que no interesa a ninguna de las partes es que la duda, la incertidumbre, se prolongue en el tiempo, y, mucho menos, que los justiciables obtengan, según donde litiguen, pronunciamientos dispares. Si las acciones colectivas, en consecuencia, pueden arrojar luz en este sentido, serán bienvenidas, tanto por la parte de los consumidores como por la parte empresarial. Precisamente, años atrás, en 2007, aunque se publicó en los primeros días de enero de 2008, estudiamos la materia de las acciones colectivas, de lo que resultó este artículo, intuyendo que las acciones de esta naturaleza podrían desempeñar un papel crucial en la resolución de conflictos con un elevado número de afectados. 65 Lo primero que nos impactó en aquellas fechas, y creemos que se ha de retener, es que es posible que las limitaciones de las acciones colectivas, frente a las individuales a las que estamos más acostumbrados, se deban a razones sociales y culturales. La tensión entre intereses individuales y colectivos viene de antiguo, y ya se puede detectar en las propuestas de organización política y jurídica que sirven de remota inspiración a los modernos sistemas occidentales de convivencia. No obstante, a los efectos expositivos que ahora nos interesan no es preciso acudir a tan lejanos antecedentes. Es suficiente con comenzar nuestra exposición con la Revolución Industrial y con reseñar que la protección jurídica brindada a individuos (personas físicas o jurídicas) y a colectivos, está íntimamente ligada con la concepción política predominante, y que hasta fechas muy recientes la relación entre ambas categorías ha sido dialéctica, es decir, la protección dispensada a una ha sido en detrimento de la otra. Con la Revolución Industrial, hacia finales del siglo XVIII, se produce una transformación absoluta de las formas de producción tradicionales que hundían sus raíces en la Edad Media. De una economía de subsistencia, organizada en torno a un sistema gremial y a grupos sociales fuertemente estamentalizados, cuya adscripción venía determinada por el nacimiento (sistema de castas), se comienza una transición, inspirada e instigada por la emergente clase burguesa, hacia una sociedad liberal caracterizada por la supresión de todas las trabas que habían impedido hasta entonces a los individuos desarrollar todo su potencial. Nos hallamos, en consecuencia, en los albores de la sociedad conocida como del laissez faire-laissez passer. El impulso liberal, marcada y deliberadamente individualista, pretende suprimir todas las trabas inherentes al sistema corporativista hasta entonces imperante, desde el que se organizan tanto la vertiente política como la jurídica y económica de la sociedad, es decir, la propia participación política y la oferta de bienes y servicios, así como las que se establecen desde el propio Estado. Se reputa aberrante la existencia de colectivos o entidades, con contadas excepciones, que se interpongan entre el Estado y el individuo. Repugna a la conciencia social predominante todo obstáculo a la circulación de bienes, considerando que la libre concurrencia de oferta y demanda, junto con la incentivación del egoísmo individual, 66 conducirán a la prosperidad de las naciones y, por extensión, de los individuos (Adam Smith). A diferencia de en el Antiguo Régimen, las relaciones jurídicas ligarán directamente a los individuos, iguales en derechos, sin la mediación de grupo social o ente alguno y, menos aún, del Estado, el cual se habrá de limitar meramente a establecer el marco jurídico adecuado para que se produzcan los intercambios y actuar como árbitro en caso de conflicto. La manifestación jurídica de estos fenómenos políticos, económicos y sociales encuentra acomodo, en Europa, en el Código Napoleón, de 1804, el cual servirá como modelo de referencia e inspirador a todas las naciones que durante el siglo XIX afrontan el proceso codificador. Tan fuerte ha sido la cristalización de esta concepción particularizada de las relaciones jurídicas, en las que el papel central se atribuye al individuo en tanto que al Estado corresponde el papel de mero árbitro que, sin necesidad de remontarnos a antecedentes más remotos, ello explica de por sí las fuertes resistencias que han debido ser vencidas durante el siglo XX hasta que han comenzado a ser atendidas, inicialmente, las peticiones de sujetos aislados en consideración a su pertenencia a un grupo (sea o no de consumidores) o a su integración en una asociación (de la índole que fuere: sindical, política, religiosa, deportiva, etcétera) y, posteriormente, las propias peticiones de la colectividad, como tendremos ocasión de analizar en más detalle. Para Lasarte Álvarez (2005), es por ello lógico que la categoría de los consumidores y usuarios brille en los códigos civiles del siglo XIX por su ausencia, pues precisamente se tiende a suprimir todos los cuerpos intermedios entre el individuo y el Estado, como antes indicamos. En el caso español, este contexto de exaltación liberal encontró reflejo, con cierto retraso si lo comparamos con otros países de nuestro entorno, en dos leyes decisivas en lo que ahora nos interesa: la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y el Código Civil de 1889. Los postulados liberales a los que nos hemos venido refiriendo en los párrafos precedentes entraron en una crisis que condujo a su quiebra de forma casi inmediata, pues se pudo constatar que la pretendida igualdad de las partes para relacionarse y 67 contratar era pura entelequia, y que la libre oferta de bienes y servicios no era real, pues monopolios y oligopolios imponían, en una incipiente sociedad industrializada, ya hacia los comienzos del siglo XX, condiciones generales que los consumidores habían de aceptar forzosamente si efectivamente deseaban contratar. En suma, la reaparición del Estado se muestra ineluctable para reequilibrar el sistema económico de intercambio de bienes y servicios, imponiendo, además de su inicial función consistente en el establecimiento de un marco para realizar las transacciones y una función meramente arbitral, unas condiciones mínimas en la contratación que garanticen los intereses de la parte más débil, con la finalidad de alcanzar un orden social justo. La consecuencia principal de todo lo anterior ha sido, llegando ya a nuestros días y con el añadido del sobresaliente desarrollo de las nuevas tecnologías, la multiplicación de los intercambios económicos hasta límites impensables años atrás, donde la autonomía de la voluntad se ve superada por la contratación en masa, impuesta por las grandes empresas a sus clientes, donde la situación de prepotencia de aquellas sobre estos queda plasmada en la imposibilidad de negociar caso por caso el contenido del contrato, resultando limitada la libertad del consumidor, simplemente, a contratar o no. Es decir, las eventuales consecuencias dañosas derivadas de actos de un profesional o empresario, dado este estado de multiplicación y complejidad de las transacciones, habrán de afectar casi necesariamente a una multitud de personas, y creemos que no incurrimos en exageración si cuantificamos a la referida multitud en cientos de miles o en millones de personas en los casos más graves. En estas circunstancias, la tradicional protección de los derechos individuales, caso por caso y con alcance limitado a las partes contratantes, es insuficiente e ineficaz. Este contexto constituye el caldo de cultivo para que los agentes sociales y económicos, tomen conciencia de la necesaria protección que se debe conferir a los consumidores, considerados como grupo. Así, debemos referirnos a la Carta del Consumidor de 1973, del Consejo de Europa, como primer hito en la construcción de un incipiente Derecho del Consumo. A continuación comienza a asumir responsabilidades en la materia la Comunidad Económica Europea, y a partir de ahí numerosos Estados dispensan protección legal expresa al consumidor. 68 La sociedad actual espera del Estado una intervención en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, que puede consistir en la realización de campañas de divulgación, controles de calidad sobre productos, el control de determinados precios, a través de la exacción de impuestos o el establecimiento de subvenciones, entre otros medios, pero hoy día cobra fuerza la promoción de la defensa de los consumidores a través de las asociaciones de consumidores y usuarios, las cuales pueden facilitar una respuesta adecuada y eficaz frente a las conductas que infrinjan abiertamente o pongan en peligro los derechos e intereses de los consumidores. Por tanto, tomada conciencia por los agentes sociales de la necesidad de proteger los derechos e intereses de los consumidores, como colectivo, establecido el marco jurídico-material de protección de los consumidores, articulados los derechos e intereses de estos a través de las asociaciones de consumidores, en los últimos años se está cerrando el círculo de la protección de estos intereses colectivos mediante la posibilidad de que se ejerciten acciones procesales que afecten no solo a los litigantes sino a la generalidad de los oferentes de productos y servicios de un determinado sector económico y a los consumidores que en concreto o abstracta y potencialmente puedan devenir perjudicados. Ha sido preciso un dilatado proceso de convergencia, desde finales del siglo XIX, que permitiera un paralelo desarrollo del derecho material, de un lado, y del derecho adjetivo, de otro. Tan solo desde el año 2000, con la Ley de Enjuiciamiento Civil, podemos afirmar que se ha producido la precisa confluencia que permite la efectiva, aunque incipiente, protección de los derechos colectivos de los consumidores. Ya dejamos escrito en 2007, y hemos de admitir que nos sorprende desde el presente, en 2015, lo siguiente “En pocas materias como la que estamos estudiando se puede apreciar tan claramente la necesidad de analizar concienzudamente las repercusiones económicas de las decisiones jurídicas generales que se adopten, pues con actuaciones imprevisoras o insuficientemente previsoras, pueden ser mayores los daños infligidos al conjunto de la sociedad que los pretendidos beneficios que se desean alcanzar. En consecuencia, la imperativa protección del consumidor no puede dejar de contemplar el contexto de carácter estructural y económico donde éste desarrolla su actividad, y las mutuas interrelaciones que se tejen entre todos los actores (consumidores-empresas-Estado)”. 69 Quizá, aprovechando la ocasión que nos da la elaboración de este trabajo, este pueda ser un leif motiv, del que no hemos sido del todo conscientes hasta ahora, que ha animado nuestra producción escrita: la de que los consumidores deben ser protegidos siempre, pero en un contexto económico y jurídico que no se puede sustituir de la noche a la mañana, sino que ha de ir actualizándose de forma paulatina, gradual, progresiva, lo que podría enlazar con la mención al “orden público económico” por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013. El art. 7.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que nos provee del primer saliente en el que apoyarnos para construir el edificio de las acciones colectivas, dispone que “los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión. Para la defensa de estos últimos se reconocerá la legitimación de las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para su defensa y promoción”. Este será el punto de arranque para la regulación de diversas acciones de cesación en algunas normas sectoriales, como la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, o Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. La Ley 39/2002, de 28 de octubre, de transposición al ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los intereses de los consumidores y usuarios, extendió y perfiló el ámbito de las acciones de cesación. El Legislador, para superar la falta de desarrollo que permitía la efectiva defensa de los intereses colectivos en el ámbito civil, tomó la decisión de que fueran “personas jurídicas constituidas y legalmente habilitadas” (Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) las que pudieran llevar los intereses colectivos a juicio, refiriéndose a las asociaciones de consumidores, lo cual es discutido, por restrictivo, por algún sector doctrinal que sugiere que puedan ser afectados aislados, o sujetos no afectados pero que acrediten un interés suficiente (por ejemplo, despachos de abogados), los que ostenten legitimación para iniciar estos procedimientos. No se instaura un procedimiento ad hoc para la protección de los derechos e intereses colectivos de los consumidores, sino que se introducen regulaciones especiales cuando 76 Las acciones colectivas, en consecuencia, son un buen instrumento para resolver con celeridad, seguridad y economía de medios las cuestiones litigiosas que envuelven a numerosos consumidores en sus relaciones con las empresas. Sin embargo, al menos en nuestro país, siguen planteándose interrogantes acerca del alcance del fallo y de los posibles beneficiarios, así como respecto a la eventual indemnización que vaya anudada a la posible declaración de abusividad. Una cuestión de extraordinaria importancia es que el sentido jurídico de la decisión judicial, en una época absolutamente anómala, también desde el punto de vista de la política monetaria, en la que las autoridades monetarias adoptan medidas no ortodoxas, que han conducido a que el tipo de interés pueda ser negativo, en beneficio del deudor pero en claro perjuicio del acreedor y del ahorrador, pueda resultar condicionado por implicaciones económicas. El concepto de “orden público económico” de la STS de 9 de mayo de 2013, por ejemplo, simplemente se ha enunciado pero no ha sido desarrollado, a nuestro entender, ni judicial ni doctrinalmente. El carácter sistémico de ciertas entidades financieras, o la función social esencial del sistema financiero, como conjunto, parecen justificar una especie de trato de favor que, por el contrario, no se dispensa a las empresas y particulares que, igualmente, atraviesan una situación crítica. La nueva regulación europea de supervisión y, sobre todo, de resolución, procura superar este privilegio, haciendo recaer los efectos de una crisis empresarial sobre los accionistas y tenedores de deuda de las entidades en apuros, pero, igualmente, de los depositantes por encima de 100.000 euros, para, solo en casos extremos, activar medidas de apoyo con dinero público. 77 Relación de libros y artículos del doctorando relacionados con el sistema financiero, la contratación financiera y las cláusulas abusivas (por orden de aparición en la tesis) - “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios” (Editorial Bosch, 1ª ed. marzo 2014, 2ª ed. julio 2015). Capítulo 1. Contexto financiero en el que surge el problema de la cláusula suelo, y fijación de los términos del debate. Capítulo 2. Los sistemas financieros español y europeo: una realidad convergente y en transformación. Capítulo 5. La contratación bancaria. Capítulo 6. El contrato de préstamo hipotecario. - “La gestión de la crisis bancaria española y sus efectos” (La Ley, 2015, dirigida por Alfonso Martínez-Echevarría, Ana Belén Campuzano y Rafael Mínguez) Capítulo 8. “El proceso de bancarización de las cajas de ahorros”. - “Guía sobre contratación bancaria de productos complejos (Sepín, 2015, coordinada por Enrique Sanjuán y Muñoz) Capítulo 5 “La prestación de asesoramiento en materia de inversión, y la de los servicios de intermediación, custodia y administración” - “Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes” (Editorial Bosch, 1ª ed., abril 2013, 2ª ed. junio 2013, Director-Coordinador Enrique Sanjuán y Muñoz; Director José María López Jiménez). Capítulo 8 “Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro”. - “El arbitraje de preferentes: una medida para evitar la fuga de clientela no prevista en el Memorando de Entendimiento”, Diario La Ley, núm. 8.182, 31 de octubre de 2013. 78 - “Nuevo marco jurídico para la protección de los consumidores en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios, y en la intermediación de préstamos y créditos”, Diario La Ley, núm. 7.204, 25 de junio de 2009. - “Las sociedades de tasación: un auxiliar financiero infravalorado”, Revista de Derecho del Mercado Financiero, 11 de noviembre de 2013. - “Swaps: entre la cobertura de riesgos y la especulación”, Sepín Mercantil, octubre 2012. - “La dación de viviendas en pago de deudas”, Extoikos, núm. 7, julio 2012. - “Revisión del marco jurídico hipotecario: condicionantes, limitaciones y consecuencias no deseadas”, Diario La Ley, núm. 8.063, 16 de abril de 2013. - Las acciones colectivas como medio de protección de los derechos e intereses de los consumidores, Diario La Ley, núm. 6.852 ,2 de enero de 2008. - “De unos ciudadanos para el sistema financiero a un sistema financiero para los ciudadanos”, Revista General de Derecho Público Comparado, núm. 17, julio 2015. 79 Relación de otros libros y artículos (por orden de aparición) - “Uso ilícito de las tarjetas bancarias”, Editorial Bosch, 1ª ed. 2009, 2ª ed. 2012. - “Las tarjetas bancarias”, Diario La Ley, núm. 6.686, 4 de abril de 2007. - “Comentarios a la Ley de Servicios de Pago”, Editorial Bosch, 2011. - “Un nuevo orden internacional político y económico para el siglo XXI”, Extoikos, núm. 14, 2014. - “Educación financiera impartida por las entidades financieras: ¿oportunismo o necesidad?”, Extoikos, núm. 17, 2015. 80 Bibliografía (agrupada por obras y artículos) - “La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios” (Editorial Bosch, 1ª ed. marzo 2014, 2ª ed. julio 2015). Capítulo 1. Contexto financiero en el que surge el problema de la cláusula suelo, y fijación de los términos del debate. Capítulo 2. Los sistemas financieros español y europeo: una realidad convergente y en transformación. Capítulo 5. La contratación bancaria. Capítulo 6. El contrato de préstamo hipotecario. ACHÓN BRUÑÉN, Mª.J. (2013), «Cláusulas abusivas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales», Diario La Ley, no 8127, 16 de julio. ADMATI, A. y HELLWIG, M. (2013), The bankers´ new clothes. What´s Wrong with Banking and What to Do About It, Princeton University Press. ALFARO AGUILA-REAL, J. 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Capítulo 1. “Contexto financiero en el que surge el problema de la cláusula suelo, y fijación de los términos del debate”, págs. 49-105. Autor: José Mª López Jiménez Capítulo 2. “Los sistemas financieros español y europeo: una realidad convergente y en transformación”, págs. 107-130. Autor: José Mª López Jiménez Capítulo 5. “La contratación bancaria”, págs. 187-223. Autor: José Mª López Jiménez Capítulo 6. “El contrato de préstamo hipotecario”, págs. 241-358. Autor: José Mª López Jiménez Resumen: En estos capítulos se analiza, respectivamente, el contexto y situación económica y social en cuyo seno surge la controversia sobre la cláusula suelo en los préstamos hipotecarios a tipo variable con consumidores; la evolución regulatoria y supervisora, que ha llevado a que, en Europa, se haya erigido un nuevo modelo de supervisión en el que esta se atribuye al Banco Central Europeo; las características propias de la contratación bancaria, como modalidad de la contratación financiera, en la que convergen la normativa sustantiva tradicional y la regulación de naturaleza administrativa; y las particularidades del contrato de préstamo garantizado con hipoteca. CAPÍTULO 6 El contrato de préstamo hipotecario José María López Jiménez Abogado Sumario: 1. Introducción. – 2. Regulación sustantiva del contrato de préstamo: Código Civil, Código de Comercio. 2.1. Código Civil. 2.2. Código de Comercio. 2.3. Referencia al tratamiento de los intereses de demora de determinados préstamos hipotecarios en el Real Decreto-ley 6/2012 y en la Ley 1/2013. El Real Decreto-ley 1/2015 y la cláusula suelo. 2.4. Las garantías de la operación de préstamo: el préstamo hipotecario. – 3. Regulación especial en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en cuanto a la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y su intermediación. – 4. La Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modifi cación de préstamos hipotecarios. – 5. Regulación sectorial en la Orden de 5 de mayo de 1994 y en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre. 5.1. La Orden de 5 de mayo de 1994. 5.1.1. Ámbito de aplicación. 5.1.2. Información precontractual. 5.1.3. El íter negocial. 5.1.4. El contrato de préstamo hipotecario. 5.2. La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. 5.2.1. El origen de la Orden EHA/2899/2011. 5.2.2. Objetivos y novedades destacadas de la Orden EHA/2899/2011. 5.2.3. Información precontractual. 5.2.4. Tipos de interés variable en los préstamos hipotecarios. 5.2.5. Documento contractual y acto del otorgamiento. 5.2.6. Especial mención al índice de referencia ofi cial «Euríbor a un año»: de subidas y bajadas. – 6. El artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. – 7. El informe del Banco de España sobre determinadas cláusulas presentes en los préstamos hipotecarios. – 8. La cláusula suelo en la doctrina del Servicio de Reclamaciones del Banco de España. – 9. El Informe de la Subcomisión del Congreso de los Diputados sobre la Transparencia en la Información de los Productos Financieros e Hipotecarios de las Entidades de Crédito, de 28 de octubre de 2013. Libro 1.indb 241Libro 1.indb 241 12/06/2015 12:34:1912/06/2015 12:34:19 La cláusula suelo en los préstamos hipotecarios 358 Por último, éstas son las conclusiones relacionadas con los préstamos hipotecarios: • Se debe vigilar el estricto cumplimiento por los Notarios de su función básica de informar a las partes sobre el alcance del contrato que están fi rmando, cerciorándose de que conocen lo que suscriben. • A la vista del informe sobre independencia de las sociedades de tasación del Banco de España, se deben adoptar las reformas legales que fueran necesarias para fortalecer la independencia de las sociedades de tasación y la calidad de valoración de bienes inmuebles. • Respecto de los seguros o cualquier producto vinculado a los préstamos hipotecarios, se deberá informar a los clientes de su no obligatoriedad y de las condiciones de los préstamos con dicho producto o sin él. • Se deberá poner en marcha cuanto antes un portal «on line» de subastas judiciales y extrajudiciales, facilitando la creación de un mercado nacional de subastas que permitirá el acceso a las mismas de un mayor número de postores, lo que ineludiblemente se traducirá en la maximización del valor del bien subastado. Libro 1.indb 358Libro 1.indb 358 12/06/2015 12:34:2712/06/2015 12:34:27 “La gestión de la crisis bancaria española y sus efectos” (Directores: Alfonso Martínez-Echevarría, Ana Belén Campuzano y Rafael Mínguez), La Ley, 2015. Capítulo 8. “El proceso de bancarización de las cajas de ahorros”, págs. 241-286. Autor: José Mª López Jiménez Resumen: En este trabajo se analizan las fases del proceso de transición en España de las cajas a bancos, lo que implica la realización de un breve ejercicio de exploración histórica. Especial atención se presta a los Reales Decretos-ley 11/2010 y 2/2011 y, sobre todo, al Memorando de Entendimiento, fuente de la que emana la regulación actual de las cajas de ahorros y de las fundaciones bancarias contenida en la Ley 26/2013. Se estudian las fundaciones bancarias y, por último, a modo de epílogo, se sugiere cuál podría ser el futuro desarrollo de las fundaciones bancarias. *. **. A la memoria de mi abuelo y de mi padre, empleados ejemplares de una caja de ahorros desde 1940 hasta 2005. En todo momento se rigieron por criterios de servicio a la clientela, honradez y austeridad en su forma de trabajar y de vivir. Las opiniones vertidas en el presente capítulo son responsabilidad exclusiva de su autor. 1. &$3Ì78/2 (OSURFHVRGHEDQFDUL]DFLyQGHODVFDMDVGHDKRUURV José María López Jiménez** Asesor Jurídico de Unicaja Banco, S.A. Timothy F. Geithner, Stress Test. Reflections on Financial Crises, 2014. INTRODUCCIÓN Y CONSIDERACIONES GENERALES En el peor de los escenarios manejados a comienzos de 2012 no cabía que dos años más tarde no quedaran cajas de ahorros en nuestro país, con la única excepción de dos minúsculas entidades. Tampoco se podía tomar muy en serio en esos meses previos al convulso verano de 2012 que el papel del supervisor bancario español, el Banco de España, quedara, en lo más sustancial, vaciado de contenido, limitado al seguimiento de entidades de segundo orden y al apoyo al Banco Central Europeo, tanto en el ejercicio «The natural human instinct in a financial crisis, and especially the political instinct, is to avoid unpopular interventions, to let the market work its will, to show the world you´re punishing the perpetrators. But letting the fire burn out of control is much more economically damaging, and ultimately more politically damaging, than taking the decisive actions necessary to prevent it from spreading beyond the weakest institutions into the core of the system». Podemos plantearnos, ¿han desaparecido realmente las cajas de ahorros del horizonte? Una cosa es segura: ha desaparecido, de facto, el modelo, y han desaparecido las «cajas malas», las que por unas u otras razones fueron conducidas, o se condujeron, al precipicio. El alma del modelo, encarnado en «las cajas buenas», que ahora son las transformadas en fundaciones bancarias con sus bancos mayoritariamente participados, siguen en pie, y de un día a otro no puede perderse todo aquello que las definió durante décadas o siglos. Los bancos de las fundaciones bancarias podrán seguir prestando un servicio de proximidad, fundado en la banca al por menor, en los pequeños clientes, en las pequeñas y medianas compañías, en la transparencia y en la confianza, sin olvidar los criterios de racionalidad y eficiencia económica. Parte de estos réditos serán percibidos, vía dividendos, por las fundaciones bancarias, que, además de gestionar la participación financiera en la entidad bancaria, mantendrán lo que un día fue la razón de ser de las cajas: la Obra Social. 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Autor: José Mª López Jiménez Resumen: En primer lugar, se analiza la situación económica y financiera, para justificar que el tradicional depósito bancario puede que tenga sus días contados. A continuación, se analiza, propiamente, el asesoramiento en materia de inversión, que se puede prestar con la cobertura de un contrato ad hoc suscrito por las partes, como será habitual cuando intervenga una empresa de asesoramiento financiero, o en el marco de las recomendaciones personalizadas que, más espontáneamente, se puedan dirigir al interesado para la realización de operaciones relacionadas con instrumentos financieros, como sucederá, generalmente, cuando éste entre en contacto con las redes de sucursales de las entidades de crédito. Siguiendo la estructura de preguntas y respuestas, se abarca un amplio espectro de materias, desde cuál es la tipología de las empresas de servicios de inversión, a los caracteres más elementales de las empresas de asesoramiento financiero, sin dejar de tratar sobre los distintos tipos de inversor, la distinción entre productos MiFID y no MiFID, entre complejos y no complejos, qué son propiamente el asesoramiento de inversión y la evaluación de la idoneidad, entre otras. Por último, se estudia la intermediación, que se basa en la comisión mercantil, y la custodia y administración de valores, cuya instrumentación, por imperativos normativos, debe seguir las pautas marcadas para los contratos-tipo. 125 La prestación de asesoramiento en materia de inversión, y la de los servicios de intermediación, custodia y administración*1 José María López Jiménez Asesor Jurídico de Unicaja Banco, S. A. * Las opiniones vertidas en el presente capítulo son responsabilidad exclusiva de su autor. The real question is: who are we selling this to? The same people we’ve been selling it to for the last two years, and whoelse ever would buy it. But John, if you do this, you will kill the market for years. It’s over. MarGin Call (2011, dirigida por J. C. Chandor) La asesoría financiera personalizada será siempre un prerrequisito esencial para un capitalismo financiero satisfactorio. robert J. shiller (Las finanzas en una sociedad justa, 2012) I. Introducción Los últimos años no han dejado indiferente a casi nadie. El sistema financiero se ha transformado, y va a seguir haciéndolo aún más a corto y a medio plazo, pero también lo han hecho el mundo globalizado que alimenta y sirve de marco a las finanzas1, y las delicadas 1 En este sentido, a mayor abundamiento, nos remitimos a lópez JiMénez (2014a), donde se analiza el impacto de la crisis financiera principiada en 2008 (la Gran Recesión), que podría haber alterado los cimientos de las estructuras más recientes, posteriores a la Segunda Guerra Mundial, que han regido la política y la economía mundial desde entonces. Guía sobre contratación bancaria de productos complejos 158 La norma octava de la Circular 7/2011 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores se centra en el contenido específico del contrato de custodia y administración de instrumentos financieros. En general, por lo que resulta del análisis del clausulado de los contratos-tipo de custodia y administración de valores, en ellos se establecen los derechos y obligaciones tanto de la empresa de servicios de inversión como del cliente. La custodia consiste en la guarda de los valores e instrumentos, y se prolongará en tanto no sea instada por el cliente su restitución. La administración de los valores e instrumentos, de otro lado, comprenderá variadas funciones, según la naturaleza de los mismos. En consecuencia, la administración puede ser comprensiva del cobro de intereses o dividendos, del pago de dividendos pasivos, la percepción de acciones en procesos de ampliación de capital o la de títulos en procesos de canje, el cobro de amortizaciones, y, en general, la realización de cuantos actos fueran necesarios o convenientes para la conservación de los derechos que correspondan a los valores e instrumentos financieros custodiados por la empresa de servicios de inversión, manteniendo al cliente informado de todo ello. El cliente deberá abonar a la empresa de servicios de inversión las comisiones pactadas, abrir una cuenta a la vista vinculada en la que se puedan efectuar abonos y cobros de efectivo relacionados con el contrato, efectuar provisiones de fondos cuando proceda, etc. A este contrato, con su anterior denominación de “depósito y administración de valores”, se refiere, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava de 1 de septiembre de 2014: “Así resulta oportuna la cita de los arts. 2, 63 y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, de mercado de valores, de los cuales se deduce la indudable necesidad legal del contrato auxiliar de depósito y administración de valores relacionado con los servicios de inversión prestados a los clientes por la entidad bancaria. Por tanto, con independencia de que efectivamente se documentara o no, debemos estimar que efectivamente está acreditada la existencia de la referida relación auxiliar y complementaria a las órdenes de compra de valores negociables en un mercado financiero. Es más, podemos deducir que en el supuesto de autos esa relación se mantiene en el tiempo hasta la actualidad y en base a la misma se realizan las sucesivas órdenes de compra y se gestiona la tenencia y percepción de intereses producidos por los productos financieros adquiridos”. V. Bibliografía autoridad europea de Valores y MerCados (2014) “ESMA tells firms to improve their selling practices for complex financial products”. Nota de prensa, 7 de febrero. banCo Central europeo (2014a) “El BCE publica la lista definitiva de entidades de crédito significativas”. Nota de prensa, 4 de septiembre. — (2014b) “Decisiones de política monetaria”. Nota de prensa, 4 de septiembre. — (2014c) “Introductory remarks at the EP’s Economic and Monetary Affairs Committee”. Discurso de Mario Draghi, 22 de septiembre. “Reclamaciones frente a la comercialización de las participaciones preferentes” (Director-Coordinador: Enrique Sanjuán y Muñoz; Director_José Mª López Jiménez), Editorial Bosch, 2ª ed., 2013. Capítulo 8. “Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro”, págs. 125-158. Autor: José Mª López Jiménez Resumen: En este trabajo se trata, inicialmente, sobre las diversas situaciones en las que se puede encontrar el inversor en preferentes, la consideración de las participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y en el impacto de Basilea III, y los procesos de recompra y canje voluntarios más recientes. Seguidamente, son objeto de estudio los procesos de gestión de instrumentos híbridos de capital, que pueden ser tanto voluntarios como vinculantes por decisión del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, y sus efectos para los tenedores de preferentes y el mecanismo de liquidez instaurado por el Real Decreto-ley 6/2013 para los titulares que reciban acciones no cotizadas en los procesos de canje. Por último, se alude a los casos en que se han habilitado por las entidades nacionalizadas procesos de arbitraje de consumo, como posible alternativa para el cobro, más rápida y barata para los inversores, y a la “Comisión de seguimiento de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada”, y sus primeros criterios, creada, asimismo, por el Real Decreto-ley 6/2013. CAPÍTULO 8 Canje de preferentes y otras alternativas como sistema de cobro José María López Jiménez Asesor Jurídico de entidad fi nanciera La característica fi nal y común a todo episodio de especulación –en Bolsa, bienes inmuebles, arte o bonos basura– es qué sucede tras el inevitable hundimiento. Invariablemente, este será un tiempo de angustia y recriminaciones, y también de un autoexamen tan profundo como escasamente perspicaz. La ira se dirigirá a los individuos que antes fueron los más admirados por su imaginación y agudeza en asuntos fi nancieros. John Kenneth Galbraith (Breve historia de la euforia fi nanciera, 1990) […] the economy fl ows in a circle, with money spent by one actor being received by the next. Philip Coggan (Paper promises. Money, Debt and the New World Order, 2012) Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. SITUACIONES EN LAS QUE SE PUEDE ENCONTRAR UN INVERSOR EN PARTICIPACIONES PREFERENTES. III. LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES COMO RECURSOS PROPIOS DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO. IMPACTO DE BASILEA III. IV. PROCESOS DE RECOMPRA Y CANJE VOLUNTARIOS. V. PROCESOS DE GESTIÓN DE INSTRUMENTOS HÍBRIDOS Y EFECTOS PARA LOS TENEDORES DE PARTICIPACIONES PREFERENTES. 1. El Memorando de Entendimiento y la Ley 9/2012, de 14 de noviembre. 2. Gestión voluntaria de instrumentos híbridos. 3. Gestión obligatoria y vinReclamaciones frente a la comercializacion de las participaciones preferentes_2a EDICION.indd 307Reclamaciones frente a la comercializacion de las participaciones preferentes_2a EDICION.indd 307 30/05/2013 14:40:3430/05/2013 14:40:34 que serán a cargo del solicitante del préstamo aun cuando el préstamo no llegue a formalizarse. Servicios que deberá obligatoriamente contratar y abonar directamente el cliente: Ind í quense los conceptos aplicables (por ejemplo, seguro de daños) y, con carácter meramente orientativo, su cuant í a. Impuestos y Aranceles (ind í quense los conceptos aplicables y, de forma aproximada para cada uno de ellos, su base imponible y el tipo porcentual aplicable). 6. Importe de las cuotas periódicas: Se proporcionará al solicitante, a t í tulo orientativo, una tabla de cuotas periódicas, en función del plazo y tipo de interés. Anexo II al que nos remitimos, dada su extensión. Son intermediarios de préstamos o créditos independientes las empresas que, sin mantener v í nculos contractuales que supongan afección con entidades de crédito o empresas que comercialicen créditos o préstamos, ofrezcan asesoramiento independiente, profesional e imparcial a quienes demanden su intervención para la obtención de un crédito o préstamo (art. 19.3, párrafo segundo). Derecho de desistimiento cuya regulación general se contiene en los arts. 68 a 79, ambos inclusive, RDLeg. 1/2007, con un m í nimo de siete d í as hábiles para su ejercicio (art. 71.1). (14) (15) (16) Página 15 de 15 DIARIO LA LEYDIARIO LA LEYDIARIO LA LEYDIARIO LA LEY 08/07/200908/07/200908/07/200908/07/2009 “Las sociedades de tasación: un auxiliar financiero infravalorado”, Revista de Derecho del Mercado Financiero (8 págs.), 11 de noviembre de 2013. Autor: José Mª López Jiménez Resumen: Se ha discutido bastante poco acerca de las sociedades de tasación, a pesar de no haber superado el «test de discreción» y haber resultado fotografiadas tanto en la Ley 41/2007 como en la Ley 1/20134, aunque bajo el camuflaje, no necesariamente voluntario, de una maraña de referencias, relativas, en el primer caso, a la posible inscripción o transcripción de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios en el Registro de la Propiedad o a la hipoteca inversa, por ejemplo, y, en el segundo, a las cláusulas abusivas y a la revisión de la regulación procesal española para la homologación con la normativa europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), entre otras. En este artículo nos referimos a las principales líneas de regulación de las sociedades de tasación y a las recientes reformas legales que buscan reforzar su independencia respecto a las entidades de crédito que, a veces, las participan e instan la emisión de informes de tasación. Madrid, 11 de noviembre 2013 LAS SOCIEDADES DE TASACIÓN: UN AUXILIAR FINANCIERO INFRAVALORADO José María López Jiménez Abogado 1. Introducción Las semillas que han conducido a la devastación, casi total, de nuestro sistema financiero, se sembraron en los primeros años del milenio, y fueron germinando, como dice el Código Civil, a la «vista, ciencia y paciencia» de todos, sin que nadie fuera capaz, de forma efectiva, de cortar de raíz el mal. Se han buscado responsables, y se ha apuntado, principalmente, a los promotores y constructores inmobiliarios y a las entidades de crédito que les facilitaron financiación, drenando liquidez de otros sectores productivos. El sistema financiero falló, como casi nadie pone en duda, en su esencial labor de intermediación entre los agentes económicos con superávit y los demandantes de liquidez, movilizando capital hacia la economía real. Los peores activos del sector han ido a parar al defectuosamente llamado «banco malo», es decir, a la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (Sareb), que, tras adquirirlos a su valor real, muy inferior al contabilizado, con un descuento medio del 63 por ciento en relación con el valor bruto en libros para los activos adjudicados 1 , en quince años los deberá poner de nuevo en valor para su transmisión, evitando posibles pérdidas tanto a los contribuyentes como a los inversores privados (que se juegan el capital suscrito y la deuda adquirida). También se ha señalado, por ejemplo, a las agencias de calificación crediticia, aunque éstas, por ser de implantación internacional y operar por sucursales radicadas en los diversos países, son percibidas como una realidad más etérea e intangible. Eran tres al comienzo de la crisis y 1 Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, «Los precios de transferencia a la Sociedad de Gestión de Activos (Sareb) serán muy ajustados para asegurar su rentabilidad», nota de prensa, 29 de octubre de 2012. Las sociedades de tasación: un auxiliar financiero infravalorado José María López Jiménez 8 3. Valoración final Raghuram Rajan 8 , en Fault Lines 9 , analiza certeramente los orígenes de la crisis financiera y económica comenzada en 2007. Además de las consabidas explicaciones de bajos tipos de interés, exceso de liquidez, desregulación, etcétera, afirma, con relación a los Estados Unidos de América, que, ante la constatación en los primeros años 90 del pasado siglo de que los ciudadanos tenían cada vez ingresos más reducidos, la clase política comenzó a buscar formas rápidas para ayudarles — ciertamente, más rápidas que la reforma educativa, que necesita décadas para producir resultados—. Viviendas asequibles para grupos de bajos ingresos fue la respuesta obvia, unido a un acceso fácil al crédito. Estamos muy cerca aún de los acontecimientos, demasiado para conocer con exactitud el origen de todo lo ocurrido, que quizá no sea más que un capítulo de una historia mucho más amplia, en la que los resortes del poder real están pasando de unas manos, las que lo han detentado durante los últimos decenios, a otras, que aspiran a acariciarlo. De ahí la mención a las «potencias emergentes», que compiten con otras que acaso sean «decadentes», en cuyo seno, nos guste o no, nos encontramos. El papel desempeñado por las sociedades de tasación es nimio en comparación con la extensión e intensidad del tablero al que nos referimos, pero, regresando al ámbito doméstico de nuestro país, no se puede rechazar que ha existido un notorio conflicto de intereses entre estas sociedades y las entidades de crédito que encargaban las tasaciones, que, en muchos casos, eran sus propietarias, socavando la presunta independencia de las primeras. Con la Ley 1/2013 se rompe este vínculo, dada la obligación de que las entidades de crédito no puedan ostentar una participación significativa en las tasadoras. Por otra parte, las normas técnicas para la elaboración de las tasaciones tampoco parecen haber servido para evitar las valoraciones demasiado elevadas, aunque, en una etapa de formación de una burbuja, es difícil separar de forma tajante valor y precio. *** 8 En 2005, cuando en los Estados Unidos se mostraban los primeros efectos de la contratación masiva de hipotecas de baja calidad, Raghuram Rajan apareció en escena. El entonces economista jefe del Fondo Monetario Internacional (FMI), en la época de Rodrigo Rato en dicha institución, en una conferencia en un homenaje al ideólogo de los vientos de la desregulación y la liberalización en el mundo financiero, el entonces Gobernador de la Reserva Federal Alan Greenspan, tuvo el arrojo de afirmar que el desarrollo financiero estaba haciendo que el mundo fuera más peligroso, lo que le mereció críticas inmediatas y mayoritarias de unos, pero, a medio plazo, el reconocimiento de otros. Poco tiempo después abandonó el FMI. Desde septiembre de 2013 Rajan es Gobernador del Banco Central de la India. Para más detalle, nos remitimos a nuestro artículo «El crítico del sistema financiero, Raghuram Rajan, nombrado Gobernador del Banco Central de la India», disponible en http://www.club-mba.com/2013/08/23/el-critico-delsistema-financiero-raghuram-rajan-nombrado-gobernador-del-banco-central-de-la-india/. 9 Rajan, R., Fault lines. How hidden fractures still threaten the world economy, Princeton University Press, 2010, págs. 31 y 34. “Swaps: entre la cobertura de riesgos y la especulación” (28 págs.), Sepín, octubre de 2012. Autor: José Mª López Jiménez Resumen: En este trabajo se realiza una aproximación a los contratos de permuta de tipos de interés, más comúnmente conocidos por su denominación inglesa, esto es, swaps, que persiguen principalmente la finalidad de proteger al contratante ante la subida del tipo de interés de otras operaciones de financiación, préstamos hipotecarios por lo habitual, con la misma o con otra entidad financiera, en la que el contratante aparece como prestatario. La finalidad especulativa o meramente de inversión de los swaps no es objeto de tratamiento, I. Introducción “Toda batalla se basa en el engaño. Si tu enemigo es superior, evítale. Si tu enemigo está enfadado, irrítale. Si estáis igualados, combate. Y si no, espera y recapacita”. OLIVER STONE (Wall Street, 1987) Es evidente que estos tiempos que corren son de tránsito, de superación de un determinado modelo de organización política, social y económica que, exhausto, lleva varios años dando señales de agotamiento y que, por tanto, ha de ser relevado por otro, cuyos contornos están siendo dibujados de forma paulatina, a base de trompicones las más de las veces, de avances y retrocesos, de aplicación, en suma, de la técnica del ensayo y el error. En este estado de cosas, los juristas nos hemos de enfrentar a problemas que, en época de vacas gordas, hace apenas cinco años, hubieran resultado impensables, siendo esa falta de previsión la que ha acentuado las dificultades para su superación. Además, nos tenemos que mover, como clientes de entidades financieras y como profesionales del Derecho, por terrenos, por lo general, escasa o nulamente cultivados y explorados. Se puede traer a colación el ejemplo que pone José Luis Sampedro sobre la calcopirita, tomado de DOMÍNGUEZ MARTÍNEZ (2011): “Porque es el caso que, en nuestro país y en otros, el bachiller o alumno de enseñanza media y preuniversitaria sale de las aulas conociendo, p. ej., lo que es la calcopirita, pero sin haber recibido la menor información sobre lo que es un banco. A pesar de que indudablemente (...) es casi seguro que el flamante bachiller habrá de recurrir a algún banco durante su vida, siendo, en cambio, poco probable que le afecte algo relacionado con la calcopirita”. O, por poner otro ejemplo más cercano a lo jurídico, se sabe qué es el matrimonio rato y no consumado, pero se desconoce que es un contrato de permuta de tipo de interés, lo cual ya, de por sí, nos debe conducir a la reflexión, pues con ese conocimiento básico, con una mínima cultura financiera, lo que parece complejo probablemente no lo sería tanto, y donde apareciera un defecto de información o atisbo de duda, o, en el peor de los casos, un intento de engaño, habría una adecuada respuesta o reacción indagatoria del usuario de servicios financieros. Pero esto es más bien un deseo proyectado hacia el futuro que una solución para los problemas ya creados, que demandan solución, y solución rápida1. Centrándonos en el sistema financiero, cuya implicación en la génesis de la situación actual es objeto de enconados debates, en los que confluyen todo tipo de intereses, se discute acerca de su mayor o menor responsabilidad ante las consecuencias adversas sufridas por parte de la clientela. 1 El interés por cultivar una mayor educación financiera de la ciudadanía ha recibido un impulso en los últimos años, y un ejemplo lo podemos encontrar, al margen de los pronunciamientos de instituciones internacionales, como la OCDE, o europeas, como la Comisión o el Parlamento Europeo, en alguna reciente disposición normativa interna. De este modo, en el Real Decreto-ley 11/2010, de 9 de julio, (SP/LEG/6547) de órganos de gobierno y otros aspectos del régimen jurídico de las Cajas de Ahorros, se establece –art. 6.1– que las fundaciones de carácter especial en que se pueden transformar, en diversos supuestos, las cajas de ahorros, podrán llevar a cabo, entre otras, la actividad de fomento de la educación financiera. Edufinet: Guía financiera básica, Universidad Pablo de Olavide, Universidad Internacional de Andalucía, Universidad de Málaga, Universidad de Jaén y Unicaja, www.edufinet.com. Expansión “Torres-Dulce ve difícil establecer que hubo «estafa» en las preferentes”, edición digital, 10 de octubre de 2012. FERRANDO VILLALBA, M. L. “SWAP: Vicios del consentimiento y anulación del contrato”, Diario La Ley n. º 7.523, 3 de diciembre de 2010. GARCÍA ARANDA, J. F. “Euríbor”, Extoikos n.º 3, 2011. 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Nº 7. 2012 eXtoikos 55 La dación de viviendas en pago de deudas José María López Jiménez Resumen: Este artículo comienza con una referencia a la expansión del crédito y el sobreendeudamiento, especialmente en lo que afecta a deudores de préstamos hipotecarios. Posteriormente se analiza la dación en pago, que ha de distinguirse de otras figuras o situaciones afines, como la adjudicación al propio acreedor del bien hipotecado (que no extingue la responsabilidad del deudor si el acreedor no ve satisfecho íntegramente su crédito), o la limitación de responsabilidad del deudor al bien hipotecado. Finaliza con las principales conclusiones alcanzadas. Palabras clave: Crédito; sobreendeudamiento: préstamo hipotecario; dación en pago. Códigos JEL: D14; G20; K11; K12. «Colocado, pues, Solón al frente de los negocios, libertó al pueblo para el presente y para el futuro con la prohibición de los préstamos sobre la persona, y puso leyes e hizo una cancelación de las deudas privadas (idion) y públicas (dêmosion), que llaman “descarga” (seisachtheia), pues fue como si se hubieran quitado de encima un peso». «La Constitución de Atenas», Aristóteles 1. Introducción Son incontables las teorías e hipótesis que se han vertido en los últimos cinco años para explicar el vendaval que ha transformado radicalmente la realidad que nos circunda, pero el alcance de estas explicaciones está siendo muy limitado en cuanto a solidez y vigencia en el tiempo. Probablemente, estemos siendo testigos, en una coyuntura cenital, de un cambio de paradigma, entre otros, en el ámbito económico, en la forma que magistralmente expuso Thomas S. Kuhn hace varias décadas. Ahora bien, la mayor o menor eficacia explicativa de la doctrina científica, mientras dura el tránsito de las insatisfactorias y viejas ideas a los nuevos moldes mentales, no exime de la búsqueda de soluciones a los problemas que se mantienen irresueltos. En contraposición a las proposiciones científicas, que son válidas y universales en tanto no se demuestre que son falsas (K. Popper), son individuos concretos, con existencia real, los que padecen la inexactitud de las que fueron ideas o creencias predominantes. El estudio de la dación en pago permite acercarse a la «burbuja inmobiliaria», no tanto para ofrecer explicaciones acerca de su origen, como para brindar soluciones a los estragos provocados en casos concretos, tanto a prestamistas como a prestatarios, en particular, a estos últimos. 2. El incremento de la oferta de crédito. El sobreendeudamiento No cabe duda de que el crédito ha permitido a los ciudadanos europeos mejorar su calidad de vida y acceder a bienes y servicios esenciales a los que no hubieran tenido acceso de otra forma, o a los que no hubieran podido acceder sino mucho tiempo después, como, por ejemplo, la vivienda (Comité Económico y Social Europeo, 2008). Una vez vencidas las reticencias iniciales, especialmente en los países de tradición católica, se ha generalizado, en los últimos años, la oferta y la demanda de crédito, no sólo para atender las necesidades objetivamente más importantes de los ciudadanos, como la adquisición de su vivienda, sino también para gestionar el presupuesto diario y sus necesidades más accesorias o superfluas. Una época de bonanza económica seguida, abruptamente, de otra de recesión, es el caldo de Nº 7. 2012 eXtoikos 60 Referencias bibliográficas COMITé ECONóMICO y SOCIAL EUROPEO (2008): Dictamen sobre «El crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia» (2008/C 44/19). DEFENSOR DEL PUEBLO (2012): Crisis económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo. DÍEz-PICAzO, L. y GULLóN, A. (1995): Sistema de Derecho Civil, vol. II, 7ª ed., Tecnos, Madrid. GARCÍA MONTALvO, J. (2011): «Devolver el piso y saldar la hipoteca», El País, 2 de enero. LóPEz JIMéNEz, J.M. (2008a): «Principales novedades de la Ley 41/2007 con relación al ámbito del mercado hipotecario y el sistema financiero», Diario La Ley, n.º 6.864. LóPEz JIMéNEz, J.M. (2008b): «Medidas de impulso a la actividad económica y ampliación gratuita del plazo de los préstamos hipotecarios», Diario La Ley, n.º 6.962. LóPEz JIMéNEz, J.M. 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