Esquemas de derecho de familia. Bloque 1, familia matrimonio y crisis matrimoniales. Actualizacion octubre 2017

1 ESQUEMAS DE DERECHO DE FAMILIA (MATERIAL DIDÁCTICO PARA ALUMNOS DEL GRADO EN DERECHO Y DE DOBLE GRADO DERECHO-ADE) JOSÉ MANUEL RUIZ-RICO RUIZ Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Málaga. RAÚL ACEBES CORNEJO Doctor en Derecho civil. Abogado ACTUALIZADO A OCTUBRE DE 2017 2 LECCIÓN 1. EL DERECHO DE FAMILIA. 1. El concepto de familia. Familia y Derecho. - Cuestión previa: ¿Debe entrar el Derecho en el ámbito de la familia, y si es así, hasta qué punto? - Si es lo segundo, hay que resolver una cuestión importante: el alcance de la autonomía de la voluntad, esto es, hasta qué punto se pueden celebrar negocios jurídicos en el ámbito familiar. Por ejemplo, en materia matrimonial, ¿se pueden establecer en el matrimonio pactos relativos a la convivencia familiar, a la fidelidad conyugal, estipulaciones de orden económico, renunciar a los alimentos, a la pensión compensatoria, penalización económica en caso de pedir la disolución del matrimonio, fomento de la continuación del matrimonio (pago a uno de los cónyuges por el otro por no pedir la disolución del divorcio en un 1 año). O en el ámbito de las relaciones paterno-filiales: ¿se puede renunciar a la paternidad, a la patria potestad, se pueden celebrar acuerdos de delegación de funciones paternas, pueden los menores celebrar contratos sin contar con sus padres o representantes legales? - Nuestra CE no recoge una definición de familia. La ley regula y puede en el futuro regular aspectos de la familia. No obstante, la CE, en su artículo 39 CE, sí trata la familia de manera amplia, pero sin definirla. Partimos de un concepto prelegal o extraconstitucional de familia, lo cual permite al legislador una adaptación a una realidad social que demuestra ser totalmente cambiante, también en cuanto al concepto de familia. - La familia no es una persona jurídica de base asociativa: por tanto, no tiene ni ha tenido nunca personalidad jurídica, sino sólo la de sus miembros. Esta idea está mucho más acentuada en la actualidad, donde ni siquiera existe un interés superior (el interés de la familia) por encima del interés particular de cada uno de sus miembros. 3 - No existe una jerarquización de intereses de unos miembros de la familia respecto de otros: eso podría atentar contra el principio de igualdad ante la ley. - No obstante, si algo es claro en los momentos presentes, es la priorización del interés de los hijos menores por encima de cualquier otro interés protegible, sea de otros miembros de la familia, sea de terceros (principio del favor filii o de tutela del interés del menor). - Funciones de la familia: La familia sin embargo cumple una serie de funciones, y el legislador se ha preocupado por ella a veces en exceso. La familia antes era una unidad económica relevante, y ahora esta diluido, aunque siguen existiendo empresas familiares. La familia sigue desempeñando funciones económicas, y también una función política, la familia es un grupo de personas en donde se produce de alguna forma la socialización del individuo. La familia ha sido considerada como una especie de grupo político. No cabe duda de que por esa función de socialización, si el legislador pone un especial hincapié en la familia, la sociedad se proyectará de esa manera. Una familia muy basada en la autoridad paterna, proyecta una imagen o modelo que favorece la reproducción ulterior de un régimen político basado en la jerarquía y en el autoritarismo. Esa función socializadora a veces se produce de manera inconsciente. Es importante la figura de la familia y el modelo de familia. Los modelos históricos han cambiado mucho. En el orden romano era una familia muy amplia, formada por el pater familias, los convivientes y los esclavos, es una familia totalmente jerarquizada. 4 En otros lugares, ha existido un modelo de familia muy basada en la familia matriarcal (modelo germánico). La autoridad de la madre, es más importante que la del padre. Es evidente que esta familia tiene también una tradición y origen histórico o prehistórico. Hemos pasado de una familia muy autoritaria, a una regulación actual basada en las relaciones horizontales. 2. Familia y Constitución. Principios constitucionales: - Preceptos de la Constitución que tratan aspectos relacionados con la familia: - Art. 9 (principio de igualdad real) - Art. 10 (principio de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad): Su importancia reside en ser la base de todos los demás derechos de orden personal o familiar. - Ha sido utilizado como fundamento para la creación de nuevos derechos de la personalidad, o para reinterpretar los derechos preexistentes en clave más actual y adaptada a las circunstancias de cada momento. Ejemplos: - El derecho a tener un sexo bien determinado (la transexualidad). - El derecho al matrimonio de los homosexuales. - El derecho a conocer el propio origen biológico (como alternativa o complemento al derecho a la investigación de la paternidad). 5 - Art. 14 (principio de igualdad legal): trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. - Art. 18 (reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar): ¿la familia como ámbito cerrado y vedado al control o intervención pública? - Art. 27 (el derecho a la educación): Plantea dos tipos de cuestiones: a) Posibilidad de educar a sus hijos en el propio domicilio? b) Conflicto de intereses sobre la formación religiosa/ideológica de los hijos: ¿hasta qué punto tienen los padres derecho a decidir sobre la educación de los hijos? ¿Qué hacer en caso de conflicto entre el interés de los padres y el interés del hijo menor, con cierta capacidad de discernimiento? - Art. 32 (matrimonio) y art.39 CE (protección de la familia). - Art. 32: El matrimonio en la Constitución: Artículo 32. 1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos. - Se reconoce en el artículo 32 CE como derecho fundamental (de segundo grado) el derecho a contraer matrimonio. 6 - ¿Supone el reconocimiento de este derecho el otorgamiento de un “plus” a la familia matrimonial sobre la no matrimonial? Entendemos que no (con base en el artículo 39 CE). - Se ha dudado si este precepto constitucional limita el matrimonio al contraído por personas de distinto sexo (matrimonial heterosexual): la duda ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional en el recurso planteado contra la reforma del Código Civil por Ley de 8 de julio de 2005. - El derecho a casarse comprende el derecho a no casarse (de modo que los poderes públicos no pongan cortapisas a tal facultad de elección, o no condicionen el derecho a elegir libremente una de esas opciones, fomentando de manera especial una de ellas). - No se pueden imponer cortapisas que hagan inviable ese derecho o que afecten a su “contenido esencial” (art.53.1 CE). Determinación de qué debe entenderse por tal “contenido esencial”: a) Atender al interés tutelado. b) Aspectos que lo hagan reconocible como tal derecho respecto de los demás. - Se establece también en el art.32 que el matrimonio se celebra con “plena igualdad jurídica”: el matrimonio no puede ser fuente de discriminación por razón de sexo. (Ello al margen de posibles pactos). Cuestión: ¿sería inconstitucional una ley que exigiese para casarse distinta edad a los hombres y a las mujeres? - El art.32.2. remite a la ley ordinaria la regulación de la edad y capacidad para casarse, las formalidades del matrimonio y las causas de disolución, incluido el divorcio. Alcance de este apartado: -a) La ley ordinaria tiene libertad para fijar la edad, pero sin que ello suponga poner cortapisas injustificadas por tal motivo. 7 -b) En cuanto a la capacidad: también la ley deja libertad al legislador ordinario, pero siempre respetando el “contenido esencial”: - Limitaciones por razón de salud (aquí entra el parentesco cercano) - Limitaciones por razón de seguridad del Estado? - Limitaciones por razones religiosas o sociales: no cabe. Son límites que afectarían directamente al contenido esencial. -c) La remisión a las formalidades del matrimonio (completado con el art. 149.1.8ª CE sobre “formas de matrimonio”), hace pensar en si sería constitucional una ley que ordenase una única forma de matrimonio (civil), o exigiera (como sucede en Francia, por ej.) que el matrimonio siempre se deba celebrar ante la autoridad civil (y luego se permite la forma religiosa respectiva, pero sólo a efectos protocolarios). Creo que no sería inconstitucional. - Cabe no sólo dos o más formas de contraerlo, o podría ser también constitucional la existencia de dos o más tipos de matrimonio con regulación diferente para uno y otro tipo? - ¿Significa, por otro lado, que el matrimonio debe ser siempre un negocio formal? ¿Se admitirían modalidades de matrimonio “aformales”? (de hecho, está sucediendo con los Registros de Uniones de hecho o de Parejas Estables de las CC.AA.). -d) Al establecer la remisión a la ley para regular las causas de disolución: está exigiendo que en todo momento debe reconocerse la posibilidad del divorcio (aplicación del principio del libre desarrollo), sea cual sea el tipo de matrimonio. No obstante, el legislador es libre de regular con más o menos amplitud las causas de divorcio (tanto la antigua regulación de 1981 como la actual han sido perfectamente constitucionales). - La familia en la Constitución: 8 Artículo 39. 1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. - El artículo 39 establece la protección social, económica y jurídica de la familia. - No se prejuzga el tipo o tipos de familia a los que se protege: se remite a una concepción social de lo que sea familia en cada momento histórico. - Eso no significa que todo aquello que la sociedad tolere como forma de convivencia, automáticamente conllevará reconocimiento social y por tanto protección de los poderes públicos: sólo la tendrán aquellos núcleos que la sociedad tengan aceptación social más o menos extensa en cada momento histórico. - No creemos que la norma facilite un trato desigual a los diversos tipos o modalidades de familia reconocidos socialmente: deben ser tratados igual, con la única particularidad de su propia idiosincrasia (por ej. en una unión de 9 hecho, los derechos y deberes deben ser distintos de los del matrimonio, pero ello no debe suponer un trato discriminatorio en cuanto a la asistencia pública a los diversos tipos familiares). - Se establece el principio de protección de los hijos, sin que pueda haber lugar a discriminación por razón de filiación. La norma se refiere a los efectos, fundamentalmente; lo cual no excluye en principio la posibilidad de diferencias a la hora de determinarse la filiación o en cuanto a las acciones de filiación. - Se establece como principio el de la investigación de la paternidad, pero no se fijan sus límites concretos. Por tanto, podrá ser limitado o excluido en determinados casos, según criterios razonables del legislador ordinario. Esto plantea la cuestión de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la limitación derivada de las técnicas de reproducción asistida (anonimato del donante impuesto por ley) por chocar contra este principio. Hay que tener en cuenta que este principio tiene una raigambre histórica, en cuanto tiene su causa en unas determinadas circunstancias históricas (tutelas de los hijos extramatrimoniales). Ahora existen otras, en concreto de las citadas técnicas, que exigen un cambio de planteamiento. ¿Pero hasta el punto de excluir totalmente la aplicabilidad de este derecho, tan arduamente conseguido? - Se dispone la responsabilidad paterna en el cuidado de los hijos, como deber pero al mismo tiempo como facultad. Pero se hace más hincapié en el aspecto de deber: esto ha influido en la regulación actual de la patria potestad y la tutela de menores, y en el tratamiento de los menores en la Ley del Menor. Del mismo modo, tiene trascendencia en la regulación legal del deber de alimentos entre parientes. - Hay finalmente una remisión a los Tratados internacionales para protección de los hijos, como complemento de la Constitución y las leyes. 16 - Irrenunciable e intransigible: Explicación. Sería una renuncia nula en cuanto sería en perjuicio de tercero (si no hubiera tercero perjudicado -el Estado u otros parientes más lejanos-, acaso podría valer). No obstante, sí son renunciables las prestaciones ya vencidas. ¿Podría ser válido un pacto de reducción del contenido de la prestación (por debajo de las necesidades reales, o con cobertura sólo parcial de las mismas)? El art. 1814 CC lo prohíbe. Respuesta flexible: cabría, pero en un determinado momento; no sería vinculante de cara al futuro (pero no podría reclamarse retroactivamente). - Recíproca: No en el sentido del art. 1124 CC, sino que es de doble dirección, pero en momentos diferentes. No puede subsistir a la vez en una y otra dirección (no se darían sus presupuestos). - Excepción a la reciprocidad: art. 111 CC o causa del art. 152.5º CC. - Imprescriptible: No desaparece con el tiempo por su no ejercicio, ni con la llegada a determinada edad (aunque esto podría modificarlo la ley ordinaria ex art. 39.3 CE). Es consecuencia del vínculo de parentesco, que no desaparece con el tiempo (salvo adopción). Sí prescriben las prestaciones concretas (art. 1966.1º CC: cinco años). - Proporcionalidad: Art. 146 CC. - Irretroactividad: art. 148.1 CC. -Fundamento: La protección del deudor de alimentos, según reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. - Los hijos cuya filiación sea determinada, no pueden reclamar alimentos a su padre ya declarado con efectos retroactivos (si ha sobrevivido, sería prueba de que no los necesitaba en ese momento; basta con los que a partir de ahora va a recibir). (Quizás es viable una acción de enriquecimiento sin causa por tercero que los ha cubierto, si no lo hizo de forma gratuita). - Tampoco cabe reclamarlos retroactivamente si por pacto se fijó cuantía, pero era insuficiente o inferior a la legal. 17 - Modificable en función del cambio de circunstancias: (¿aplicación de la Cláusula rebus sic stantibus? No exactamente: la ley en su art. art. 147 CC es más flexible en cuanto a los presupuestos de modificabilidad). 2. Los sujetos obligados: - Los parientes en línea recta ascendente y descendente. - Los cónyuges. - Los hermanos. - Alimentos entre hermanos: auxilios necesarios para la vida (luego los alimentos respecto de los demás parientes engloba algo más, no sólo en cuanto a las prestaciones concretas, sino también en cuanto a la intensidad de las mismas). - No hay deber legal de alimentar a otros parientes o extraños: por ej., no cabe respecto de sobrinos, o primos hermanos. Cabe prestarlos de forma voluntaria y gratuita (sin posibilidad de reembolso) o mediante acuerdo o contrato de alimentos (en cuyo caso se atenderá a lo pactado: art. 153 CC). El caso de los sobrinos es dudoso (¿habría derecho de representación en línea colateral, por la remisión del art. 144 CC a las normas intestadas? No parece defendible). - Pluralidad de alimentantes: Principio de mancomunidad, y no solidaridad. - En principio, debería haber litisconsorcio pasivo necesario, en los procedimientos de reclamación de alimentos (si están en el mismo grado). - Orden de prestación en art. 144 CC: Regla general: art. 144 CC (cuando son varios los posibles obligados, respecto de un único alimentista, o varios los sujetos con derecho a alimentos, se sigue ese orden). 18 Excepción: Si son varios los alimentistas simultáneamente respecto de un mismo alimentante, y no haya bienes suficientes, se preferirá a los hijos menores antes que al cónyuge. 3. Contenido de la obligación de alimentos y modos de cumplimiento: - Ver el artículo 142 CC: prestaciones concretas. - El art. 149 CC: Principio de elección por parte del alimentante, salvo excepciones. Puede elegir entre pago de pensión en metálico (mensual) o acoger en casa al alimentista. - Excepciones a los alimentos en el domicilio del alimentante: a) Cuando vaya en contra de la situación de convivencia según las normas aplicables. b) Cuando vaya en contra de una resolución judicial. c) Cuando concurra justa causa o perjudique el interés del menor de edad. 4. Incumplimiento y extinción de la obligación de alimentos: -Incumplimiento: El incumplimiento supone una infracción de la ley, por lo que debe ser objeto de sanción: 19 - Vía de embargo de los bienes del deudor y vía de ejecución forzosa. No es una sanción sino exigir el cumplimiento. La sentencia firme de alimentos, es un título ejecutivo judicial, por lo que, si la pensión ya ha sido fijada, no será necesario un juicio declarativo para obtener su pago. - Puede constituir delito conforme al art. 226 C.Penal - Puede ser causa de privación de la patria potestad, art. 170 CC - Es justa causa de desheredación - Es justa causa de revocación de las donaciones - Extinción de la Obligación de alimentos: 1.- Muerte: tanto del deudor como acreedor, por su carácter personal 2.- Insuficiencia patrimonial del deudor: cesa la obligación cuando la fortuna del obligado a darlo se hubiera reducido hasta el punto de no poder cubrir sus necesidades y las de su familia. Aclaración: El alimentista también es familia, sin embargo la norma se refiere a la familia más próxima (por ejemplo: si tengo que alimentar al abuelo, antes tiene que cubrir las necesidades de sus hijos, antes de alimentar a su abuelo). 3.- Desaparición de la necesidad del alimentista. El fundamento de obligación de alimentos está en la necesidad; si la necesidad se reduce, se reduce también la obligación. Se refiere la norma a cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no necesite alimentos. Ha de ser una posibilidad real y actual, no remota. 4.- Cuando el alimentista ha incurrido en causa de desheredación. 20 5.- Cuando el alimentista sea descendiente, y no trabaja lo suficiente (cuando la necesidad de él procede de su mala conducta o de su falta de aplicación al trabajo). No debería haber motivo si se diera el caso de que fuera un ascendiente. En la práctica no suele aplicarse. Parece que se refiere a un trabajo autónomo. Prescripción: art. 1966 CC: las prestaciones vencidas y no pagadas, prescriben a los 5 años. La prescripción no es propiamente una causa de extinción. 5. Pacto de alimentos Art. 153CC respecto a pactos de alimentos. Se regirá por lo establecido en el contrato y subsidiariamente se regirá por la ley en lo no previsto en el acuerdo. En la medida de que hablemos de pactos sin fundamento en la ley, o pactos adicionales a los alimentos legales, se regirá por lo pactado y no por los dos parámetros básicos de necesidad y capacidad económica. -Remisión al contrato de alimentos (art. 1791 ss. CC). JURISPRUDENCIA RECIENTE SOBRE ALIMENTOS: Sentencia del TS de 20 de julio de 2017: La sentencia 184/2016, de 18 de marzo , en que se apoya la parte recurrente, establece, en efecto, un cuerpo de doctrina para supuestos de esta naturaleza. Se pronuncia en los siguientes términos: 1.- La sentencia de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa 21 sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. 2.- Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, en la que recoge que: «El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo «en todo caso», conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. »La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el 22 cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.» 3.- En esta línea jurisprudencial se ha venido pronunciando la Sala en sentencias posteriores, como la de 10 de julio de 2015, 15 de julio de 2015 y 2 de diciembre de 2015. TERCERO Si se aplica la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, con respeto a los hechos probados, cualquier obligación exigible en la actualidad será ilusoria por la pobreza absoluta de la recurrente. Tal circunstancia, por respeto al orden público y al interés del menor no puede suponer la supresión de la obligación de la madre de prestar alimentos a la hija menor, pero sí su suspensión hasta que se encuentre en condiciones de prestarla para los gastos más imprescindibles de aquella. Como recogía la sala en la sentencia antes citada «en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos». Sentencia del TS de 22 de junio de 2017: FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes . D. Antonio, hoy recurrente, interpuso demanda de modificación de medidas contra Dña. Ariadna en la que solicitaba la extinción de la obligación del demandante de abonar pensión de alimentos a favor de su hijo mayor de edad (nació en 1994), así como el pago del alquiler y gastos de la vivienda, y, subsidiariamente, la limitación temporal de los alimentos hasta que el hijo beneficiario de la pensión alimenticia cumpliera los 23 años de edad, reduciéndose su cuantía a la suma de 150 euros mensuales. 23 La sentencia de primera instancia, tras su aclaración, estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, y acordó el mantenimiento de las medidas acordadas (en concreto la obligación del pago del alquiler de 625 euros y gastos de la casa de luz, agua, gas y basuras) salvo en lo que respecta a la pensión de alimentos de 600 euros fijada a favor de Emilio , la cual se mantendría en su integridad mientras Emilio cursase sus estudios de formación profesional o análogos, y que en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esa resolución, dicha pensión se reduciría, en todo caso, al 50%. La sentencia fue recurrida en apelación por los dos progenitores. La Audiencia, por sentencia de 28 de octubre de 2016, acordó desestimar el recurso del demandante y estimar el de la demandada, y, revocando la sentencia apelada, desestimó la demanda. La sentencia parte de los siguientes hechos no controvertidos o suficientemente acreditados: Emilio es hijo común de los litigantes, nació en 1994. Convive con la madre y carece de medios económicos. Con ocasión del divorcio de los litigantes, por sentencia de 24 de julio de 2008 , se estableció como contribución del padre en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 600 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios del hijo. Además el padre debía abonar 625 euros en concepto de alquiler de la vivienda donde reside Emilio , más los gastos de luz, agua, basuras y gas de dicho domicilio. Durante su adolescencia Emilio ha sido pésimo estudiante. Consiguió el título de graduado en Educación Secundaria Obligatoria en 2015, con 20 años cumplidos. En julio de 2015 se matriculó en el primero de los dos cursos del ciclo formativo de grado medio de FP, desconociéndose su aprovechamiento actual. La Audiencia entiende que existen ejemplos diversos entre las Audiencias Provinciales, del establecimiento de limitaciones temporales de las pensiones alimenticias de los hijos mayores de edad -limitaciones que suelen operar sobre la base de una previsión cierta de terminación de la fase de formación académica, con posibilidades de incorporación inmediata al mercado de trabajo, o ante conductas de escaso aprovechamiento escolar, estableciéndose un acicate, o seria advertencia al alimentista para modificar su actitud-, pero que el Tribunal Supremo, sin diferenciar entre hijos mayores y menores de edad, aunque el caso resuelto afectaba sólo a menores, ha proclamado que la limitación temporal «no tiene cabida en los alimentos a los hijos, al proscribirlo el art. 152 del C. Civil» ( STS de 11 de febrero de 2016 (RJ 2016, 249) ). Por esta razón, la Audiencia concluye que no es posible extinguir o, al menos, limitar temporalmente, la contribución alimenticia establecida en su día en interés de Emilio . Parece que ha madurado y la mala conducta y falta de aplicación al trabajo de los años de adolescencia no subsiste en este momento, en el que, presumiblemente está cercano el momento en que ha de concluir sus estudios y estar en condiciones de incorporarse 24 al mercado laboral. Contra la anterior sentencia D. Antonio ha interpuesto recurso de casación en la modalidad de interés casacional. El recurso contiene dos motivos. Motivo primero: por oposición en la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los arts. 93.2 , 142 y 152.5 CC . Inaplicación de los criterios jurisprudenciales respecto a la pensión de alimentos para hijos mayores de edad, su condicionalidad y extinción por generar la necesidad alimenticia el alimentista debido a su propia conducta. STS 703/2014, de 19 de enero de 2015; STS 55/2015, de 12 de febrero; STS 603/2015, de 28 de octubre y STS 558/2016, de 21 de septiembre . Argumenta que la sentencia recurrida infringe la doctrina del Tribunal Supremo al identificar plenamente el derecho alimenticio de los hijos mayores de edad con este mismo derecho respecto a los menores de edad, cuando es reiterada la jurisprudencia de esta sala que los diferencia y configura de manera diversa, generándose diferentes consecuencias para los hijos mayores respecto a los menores en el derecho de alimentos, pues al ser menores, más que una obligación propiamente alimenticia, lo que existe son deberes insoslayables, inherentes a la filiación, con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Alcanzada la mayoría de edad por los hijos, la obligación alimenticia se mantiene, si bien ya no de manera incondicional sino condicionada a unas determinadas circunstancias de convivencia y falta de recursos y con un contenido económico distinto. La sentencia recurrida aplica una jurisprudencia de esta sala delimitada en un procedimiento de guarda y custodia compartida y, por tanto, con hijos menores de edad sometidos a patria potestad que conlleva la incondicionalidad de la prestación alimenticia. En este caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 152.5 CC respecto a la extinción de la pensión de alimentos cuando el alimentista descendiente del obligado a dar alimentos genere la necesidad de estos por su mala conducta o falta de aplicación al trabajo. Según los hechos probados, el hijo finaliza los estudios de la ESO con 20 años de edad, cuando normalmente se finalizan con 15 años. En los años sucesivos han existido dos en los que no se ha matriculado en nada y al iniciarse este procedimiento se matricula en estudios de Formación Profesional, que consta de dos cursos lectivos. Motivo segundo: respecto a los criterios interpretativos de los arts. 93.2 y 142 CC . Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurase la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre, y STS 55/2015 de 12 de febrero. 25 Argumenta que la Audiencia Provincial aplica erróneamente la jurisprudencia de esta sala respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores de edad que, como consecuencia de tratarse de una obligación derivada de la patria potestad del art. 154 CC tiene el carácter de derecho incondicional. Reitera lo manifestado en el anterior motivo del recurso de casación en cuanto a la diferenciación efectuada por el Tribunal Supremo entre la pensión de alimentos de los hijos menores de edad y los mayores. La temporalidad de la pensión de alimentos, vinculado con su actitud personal en su aprovechamiento académico, supone un acicate para realizar un esfuerzo inexistente hasta el momento, ante la certeza de la supresión de la pensión a una fecha determinada. Esta temporalidad de la pensión de alimentos en los supuestos de establecerse para hijos mayores o a los que ésta sobreviene en el procedimiento de familia, se encuentra presente dentro del art. 93.2 CC , sobre todo en aquellos supuestos en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo, con un esfuerzo que no se está realizando, una ocupación laboral que garantice su propia subsistencia. Si pese a un intento real de incorporación al mercado laboral éste no se consiguiere, el hijo siempre tendría la posibilidad de solicitar alimentos a sus progenitores por causa de efectiva y real necesidad en el procedimiento declarativo correspondiente. SEGUNDO .- Motivos primero y segundo. Motivo primero.- Recurso de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º de la LEC, por oposición en la sentencia recurrida a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a los arts. 93.2 , 142 y 152.5 del Código Civil . Inaplicación de los criterios jurisprudenciales respecto a la pensión de alimentos para hijos mayores de edad, su condicionalidad y extinción por generar la necesidad alimenticia el alimentista debido a su propia conducta. STS 703/2014, de 19 de enero de 2015, STS 55/2015, de 12 de febrero, STS 603/2015, de 28 de octubre y STS 558/2016, de 21 de septiembre . Motivo segundo.- Recurso de casación por interés casacional, al amparo de lo dispuesto en el art. 477.3 de la LEC, respecto a los criterios interpretativos de los arts. 93.2 y 142 del Código Civil . Posibilidad de limitación temporal del derecho alimenticio al no configurarse la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad con carácter incondicional. STS 558/2016, de 21 de septiembre y STS 55/2015, de 12 de febrero. Argumenta que la sentencia recurrida infringe la doctrina del Tribunal Supremo al identificar plenamente el derecho alimenticio de los hijos mayores de edad con este mismo derecho respecto a los menores de edad. 32 artículo 148.I CC : «pero no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda»; porque, a tenor del artículo 153 CC : «Las disposiciones que preceden son aplicables a los demás casos en que por este Código [...] se tenga derecho a alimentos, salvo [...] lo dispuesto por la ley para el caso especial de que se trate». Lo que acabamos de exponer sintetiza la doctrina jurisprudencial que esta sala ha sostenido desde hace años sin fisuras [SSTS 918/1993, de 5 de octubre (Rec. 536/1991 ), 328/1995, de 8 de abril (Rec. 3099/1991 ), 917/2008, de 3 de octubre (Rec. 2727/2004 ), 402/2011, de 14 de junio (Rec. 1027/2009 ), 653/2012, de 30 de octubre (Rec. 2352/2011 ), 742/2013, de 27 de noviembre (Rec. 1159/2012 ), 746/2013, de 4 de diciembre (Rec. 2750/2012 ), y 688/2014, de 19 de noviembre (Rec. 758/2012 )]; que ha recibido el aval del Pleno del Tribunal Constitucional ( ATC 301/2014, de 16 de diciembre (RTC 2014, 301) , compatible con la precedente STC 57/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 57) ); y ha quedado confirmada, en fin, por ya mencionada sentencia 573/2016, de 29 de septiembre, del Pleno de esta sala . Como dice la compendiosa sentencia 742/2013, de 27 de noviembre: «La valoración del presente caso debe partir de la diferente naturaleza existente entre la obligación de alimentos entre parientes y la obligación de alimentos a los hijos manifestada claramente, entre otros extremos, en el distinto fundamento que las informa, el valor referencial del principio de solidaridad familiar, por una parte, frente a un contenido básico derivado directamente de la relación de filiación (39.3 CE y 110 y 111 de Código Civil), la diferente finalidad y contenido de las mismas, el sustento básico para salvaguardar la vida del alimentista, por una parte, frente a una asistencia mucho más amplia que se extiende, estén o no estén en una situación de necesidad, a los gastos que ocasione el desarrollo de la personalidad de menor (10 CE y 154.2 del Código Civil) y, en suma, la distinta determinación y extinción según sea la naturaleza de la obligación de alimentos. »Conforme a lo anteriormente señalado se llega a la conclusión de que, dada la diversidad de su naturaleza jurídica, se trata de situaciones no homogéneas que en técnica constitucional impide alegar el elemento de comparación entre ambas obligaciones a los efectos de poder apreciar una posible vulneración del principio de igualdad ( art. 14 en relación con el 31.1 CE , tal como ilustra la STS 57/2005, de 14 de marzo (RTC 2005, 57) ). Del mismo modo que, en parecidos términos, cabe afirmar que la obligación de alimentos respecto de los hijos, como derivación de la patria potestad, tampoco les son aplicables las limitaciones que se observan en el régimen legal de la obligación de alimentos entre parientes. »Sin embargo, desde la señalada naturaleza propia y diferenciada, tampoco se puede inferir un argumento totalmente excluyente que rechace una lógica razón de especialidad entre ambas figuras en la medida en que la obligación de alimentos a los hijos participa, conceptualmente, 33 de la caracterización general de la acción implícita en el régimen general de la obligación de alimentos entre parientes. Máxime, teniendo en cuenta que nuestro Código, a diferencia de otros de la época, regula la obligación de alimentos entre parientes en sede propia, fuera de las obligaciones nacidas del matrimonio, y con una proyección, pese a su dificultad de aplicación práctica, claramente generalizadora a tenor del artículo 153 del Código Civil y en aplicaciones prácticas como la del párrafo último del artículo 145 de dicho Cuerpo legal , en caso de pluralidad de alimentistas que reclamen a la vez su derecho respecto de una misma persona obligada legalmente a prestarlo. »Esta razón de especialidad, si se quiere de compatibilidad de las figuras, en el sentido de que no es sostenible la absoluta incompatibilidad de la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro Primero del Código Civil, relativo a alimentos entre parientes, respecto de los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en el contenido de la patria potestad, ya fue apreciada por esta Sala en la Sentencia de 5 de octubre de 1993, siguiéndose idéntico criterio en la Sentencia de 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008). »Sobre la base de esta razón de compatibilidad cabe plantearse si lo dispuesto para la obligación de alimentos entre parientes respecto del momento para el abono de dicha pensión, estos es, desde la fecha en que se interponga la demanda, artículo 148, párrafo primero, del Código Civil , como norma general, resulta aplicable a los supuestos de obligación de alimentos a los hijos. De lo anteriormente expuesto se comprende que el fundamento de la posible respuesta descansa en valorar si la efectividad del derecho a la pensión reclamada judicialmente se integra ya en el núcleo conceptual de la naturaleza propia y diferenciada de la obligación de alimentos a los hijos, o en la esfera de su diferenciación básica, o por el contrario, participa de la caracterización general de la acción de prestar alimentos. »La opción por esta última consideración, conforme al elemento condicional que subyace en este tipo de obligaciones, a la exigencia de intimación al deudor, o a razones prácticas de respuesta a las necesidades presentes y futuras del alimentista, también ha sido resaltada por esta Sala en las sentencias de 8 de abril de 1995 (núm. 328/1995 (RJ 1995, 2991) ), 3 de octubre de 2008 (núm. 917/2008), 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011) y 26 de octubre de 2011 (núm. 721/2010 ), destacándose que para la efectividad de este tipo de obligaciones legales conviene diferenciar entre el tiempo o momento de nacimiento de la obligación propiamente dicho, y el tiempo o momento de exigibilidad de dicha obligación, siendo la reclamación judicial el cauce por el que se concreta la prestación debida (cuantía y modo de pago) y su exigibilidad desde la fecha en que se interpuso la demanda. »En el marco de este desarrollo doctrinal esta Sala, sentencia de 14 de junio de 2011 (núm. 402/2011 ) dictada para la unificación de la doctrina, ya apreció esta razón de compatibilidad derivada de la caracterización de estas acciones en orden a la aplicación del artículo 148, párrafo 34 primero, a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada. Doctrina que, por lo anteriormente señalado, también debe aplicarse como fundamento determinante en la reclamación de alimentos por hijos menores cuya filiación no matrimonial ha resultado declarada». Y en el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 301/2014, de 16 diciembre, se lee en la misma línea: «El órgano proponente [de la cuestión de inconstitucionalidad] plantea la potencial contradicción del artículo 148, párrafo primero, in fine, del Código Civil que establece que los alimentos solo se deben a partir de la demanda, con la obligación de los progenitores de prestar alimentos a los hijos menores, que dimana del art. 39.3 CE , y se extiende a toda su minoría de edad. En este contexto, puede entenderse la invocación hecha en el Auto de planteamiento de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de Niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 1990, 2712) y de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, sin más precisión. Sin embargo, el inciso último del art. 148 del Código Civil cuestionado no pone en duda la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores, sino que regula el momento en que la obligación resulta exigible cuando hay un litigio entre los obligados a prestar alimentos y el alimentado. »El juicio de constitucionalidad, por tanto, debe referirse a este último caso, es decir, a la limitación temporal de la exigibilidad de los alimentos, prevista en el inciso cuestionado, y su aplicación a los supuestos de alimentos debidos a los hijos menores de edad, en la medida en que este supuesto no se excepciona en la norma. El órgano proponente sostiene que este supuesto requiere una solución especial y no la general, prevista en el artículo 148 del Código Civil , en relación con el artículo 39.3 CE y habida cuenta de las diferencias entre el derecho de alimentos entre parientes y la obligación constitucional de alimentos a los hijos menores. En puridad, no puede considerarse que estemos ante dos posibles interpretaciones que cabría atribuir al precepto legal (inclusión o exclusión de los alimentos a hijos menores), pues el contenido del mismo y su vocación general son claros. Además, ha de recordarse que los preceptos relativos a los alimentos entre parientes, entre ellos, el art. 148 del Código Civil , se aplican en los supuestos de alimentos que dimanan de la patria potestad ( art. 154.1 del Código civil ) con carácter supletorio, de conformidad con el art. 153 del Código civil , también de significado unívoco». El referido Auto inadmitió a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada. 3.º) Claro está que legislador ordinario bien podría haber añadido un nuevo párrafo al artículo 153 CC , que exceptuase la aplicación de lo que ese precepto siempre ha dispuesto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad que los artículos 110 y 154.1º CC imponen al padre y a la madre. Pero no ha considerado oportuno hacerlo así. En consecuencia, esta sala debe mantener la doctrina 35 jurisprudencial arriba expuesta; la que, por lo demás, nunca ha sido cuestionada a lo largo del proceso por la parte ahora recurrente. 4.º) La norma del artículo 148.I in fine CC , arriba citada, no implica que la obligación de alimentos entre parientes no exista y sea exigible - como ese mismo artículo empieza diciendo- «desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos». Y la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a los hijos menores de edad nace y es exigible desde el nacimiento del hijo, aunque la filiación no esté entonces legalmente determinada ( art. 112.I CC ). No son, así, exactas las declaraciones contenidas en las sentencias de instancia en el sentido de que, en el periodo relevante, don Cosme no tenía la obligación de prestar alimentos a Hipolito: la tenía, lo supiese, o no -supiese, o no, que era el progenitor de Hipolito -, o albergase, o no, dudas razonables al respecto durante cierto tiempo. Lo exacto es decir que, conforme al artículo 148.I in fine CC , finalizado el período relevante Hipolito carecía de acción para exigir a su padre el abono de los alimentos correspondientes a dicho periodo: al periodo que medió entre el día su nacimiento y el 6 de mayo de 2012. Inexacto nos parece también que la desestimación de la demanda se justifique con la afirmación de que doña Clara estaba legalmente obligada a la prestación alimenticia a su hijo en toda su extensión, y que, por lo tanto, no pagó una deuda ajena. La demanda tampoco podría haber prosperado, si la actora hubiera fundado jurídicamente su pretensión en el artículo 1145.II CC , sobre la base de considerar solidaria la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad. Ni, tampoco, si la hubiese fundado en una aplicación analógica de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 145 CC , sobre la base de considerar mancomunada aquella obligación. 5.º) La justificación exacta para la desestimación de la demanda es la que alegó la representación de don Cosme en su contestación y reiteró, con las mismas palabras, en su oposición al recurso de apelación: «ninguna petición de reembolso cabe de cantidades cuyo pago no puede ser exigible»; o, dicho con mayor precisión aún: cuyo pago ya no podría ser exigido. Si el legislador, con la norma del artículo 148.I in fine CC , ha querido proteger al deudor de alimentos -don Cosme , en el presente casofrente al acreedor de los mismos - Hipolito , en nuestro caso-, denegando a éste acción para exigir los alimentos correspondientes al periodo mediante entre la fecha en que se produjo el supuesto de hecho generador de la obligación -en este caso, el nacimiento de Hipolito -, y la fecha en que se interpuso la demanda -el día 6 de mayo de 2012, en el presente caso-, comportaría una contradicción valorativa palmaria que tal protección legal decayera a favor de quien prestó aquellos alimentos -en este caso, doña Clara - en lugar del deudor, y viene luego a reclamar a éste que le reembolse su importe. 36 6.º) Cabe ciertamente discutir si es, o no, excesiva la protección que la repetida norma del artículo 148.I in fine CC concede al deudor de alimentos. Tradicionalmente, se ha justificado con la máxima « in praeteritum non vivitur ». Pero, si fuese esa la justificación, el alimentista nunca podría exigir al alimentante el pago de pensiones alimenticias atrasadas: vivió sin ellas; y lo contrario se desprende del artículo 1966.1ª CC . A lo que habría que añadir, contemplando la aplicación de aquella norma a la obligación del padre y de la madre de prestar alimentos a sus hijos menores de edad, que esa obligación no requiere que el hijo necesite los alimentos para subsistir. La ratio de lo dispuesto en la frase final del artículo 148.I CC , lo que el legislador ha querido con tal disposición, es proteger al deudor de alimentos, evitando que le sea reclamada una cantidad elevada de dinero (hasta cinco años de pensiones, a tenor del art. 1966.1ª CC ) a quien podía desconocer o dudar razonablemente que era, o por qué importe era, deudor de alimentos. Así lo ha explicado la doctrina científica más autorizada en la materia; que, sin embargo, critica al legislador por no haber llevado la «retroactividad» de los alimentos a la fecha de una reclamación extrajudicial de los mismos, y por no haber tenido en cuenta si el retraso en la reclamación se debió, o no, a una causa imputable al deudor de los alimentos. El artículo 237-5 del Código Civil catalán dispone: «1. Se tiene derecho a los alimentos desde que se necesitan, pero no pueden solicitarse los anteriores a la fecha de la reclamación judicial o extrajudicial. »2. En el caso de los alimentos a los hijos menores, pueden solicitarse los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, hasta un periodo máximo de un año, si la reclamación no se hizo por una causa imputable a la persona obligada a prestarlos». Pero no corresponde a esta sala aconsejar al legislador civil estatal la adopción, o no, de normas semejantes. 7.º) Doña Clara ha insistido en que su pretensión merece prosperar por «razones de Justicia material». Nos cumple responder: En un Estado de Derecho, los Jueces y Magistrados no pueden hacer descansar sus resoluciones en tales razones, decidiendo en contra de lo que dispone la ley aplicable al caso, interpretada por ellos conforme a los criterios que el artículo 3.1 CC establece ( art. 117.1 CE ; art. 3.2 CC). Y no sobrará, ante dicha invocación a la Justicia, recordar el reproche que el Juzgado dirigió a la ahora recurrente: que bien pudo haber reclamado judicialmente antes los alimentos, acumulando la acción correspondiente a la acción de reclamación de la paternidad (STS 1153/2001, de 11 de diciembre). Además, el artículo 768.2 LEC dispone que «reclamada judicialmente la filiación, el tribunal podrá acordar alimentos 37 provisionales a cargo del demandado». En fin, no consta en autos la razón por la que doña Clara no ejercitó la acción de reclamación de paternidad hasta el año 2007, habiendo nacido Hipolito en NUM000: si ello fue, o no, imputable a don Cosme . 8.º) Parece oportuno concluir citando nuevamente al Pleno del Tribunal Constitucional. En concreto, el razonamiento final de su Auto 301/2014, de 16 de diciembre : «A mayor abundamiento, la norma cuestionada [la contenida en la frase final del art. 148.I CC ] parece superar el juicio de ponderación con otros intereses, en concreto, el de los progenitores, que aun siendo de menor rango con relación al menor, deben ser tomados en consideración (STC 185/2012, de 27 de octubre, entre otras). Respecto al progenitor custodio la norma no es excluyente, pues nada le impide formular la demanda en reclamación de alimentos tan pronto como nace la obligación. Respecto al progenitor no custodio, tampoco es excluyente pues puede cumplir voluntariamente la obligación desde que ésta nace y, en los supuestos de cumplimiento forzoso, una delimitación temporal de la exigibilidad de los alimentos parece proporcionada para evitar una situación de pendencia, difícilmente compatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE )». 38 LECCIÓN 3. EL MATRIMONIO 1. El matrimonio: concepto, fundamento y evolución histórica: - El matrimonio es un contrato “sui generis”, históricamente cargado de matices religiosos e ideológicos. Se detecta una evidente y progresiva secularización y aproximación a los contratos civiles, sobre todo de orden societario. - Es un vínculo legal, constituido de por vida, entre dos personas, con específicos deberes y derechos recíprocos, celebrado mediante determinadas solemnidades legales. - Aspectos críticos: a)Es realmente un contrato? ¿Qué obligaciones nacen para las partes, que respondan a las características de las obligaciones (Libro IV del C.Civil)? Son obligaciones de contenido no patrimonial, salvo la de sostenimiento o socorro mutuo, en su vertiente patrimonial. (Sobre la posibilidad de responsabilidad civil por incumplimiento, remitimos a los deberes conyugales). - Se diferencia de los contratos al uso en que no tiene contenido patrimonial (no es del todo cierto) y en que no hay intereses contrapuestos (pero se parece mucho a los contratos societarios, donde tampoco los hay). -Se dice que no es contrato o negocio jurídico, porque no hay posibilidad de modificar su contenido (no es tampoco cierto del todo: Es verdad lo dispuesto por el art. 58 CC, pero eso no impide modificaciones mediante pacto). ¿Qué hay de “jurídico” en el matrimonio? 1.- El deber de alimentos entre cónyuges, mientras no exista divorcio (o separación). 2.- La presunción de paternidad. 3.- El deber de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares (sea cual sea el REM elegido): contribuirán según lo pactado o, en su defecto, de forma proporcional a sus respectivos caudales e ingresos. 39 b) ¿Realmente, se constituye de por vida? Hay que recordar la imposibilidad legal de vinculación perpetua en los contratos de servicios y la libertad para dar por concluidos en cualquier momento los contratos de confianza (mandato, servicios, obra). Seguramente por eso, y por la aplicación del principio de libre desarrollo de la personalidad, el legislador español desde 2005 establece que estamos ante un contrato que en realidad se renueva día a día, de modo que se puede romper en cualquier momento en cuanto uno solo de los cónyuges decida cambiar de opinión. Se han suprimido todas las trabas existentes a esa libre disolubilidad (salvo la exigencia de tres meses mínimos de matrimonio). b) ¿Qué valor tienen los deberes recíprocos entre las partes, cuando uno de ellos manifiesta la voluntad de disolución? Ello nos remite a las consecuencias de la separación de hecho y a la eficacia de los pactos expresos o tácitos en la separación de hecho. c) ¿Deben ser tan relevantes hoy las formalidades para constituirlo, cuando se es tan permisivo en cuanto a las exigencias legales para la disolución? Hay una cierta disfunción entre las exigencias para constituirlo y las facilidades para su ruptura. - La solemnidad: En principio, responde a una idea de seguridad jurídica y de protección de terceros, por un lado (en su diferencia con las uniones de hecho), y a la tradición, por otro. - Para determinar el valor de la solemnidad en el matrimonio hay que preguntarse qué aspecto de la forma del matrimonio es verdaderamente relevante y puede generar nulidad matrimonial. Respuesta: Muy poco (la intervención de la autoridad competente y la presencia de dos testigos); lo demás no es relevante y no conlleva la nulidad del matrimonio (ni la tramitación del expediente matrimonial, ni la competencia del autorizante, ni la lectura de los preceptos legales del Código, etc.). Ver arts. 53 y 73 CC. - Varias formas/solemnidades, al reconocerse la forma canónica, y las de otras confesiones (judaica, musulmana, evangelista). 40 - No existe una idea inmutable e inamovible de lo que sea matrimonio: su contenido ha ido evolucionando con el tiempo (en España, por ej., han cambiado los deberes conyugales: arts. 66 ss. CC), y en función de cada sociedad. - Su función es la de satisfacer necesidades de las personas en el aspecto afectivo, con el fin de desarrollo de la personalidad. Históricamente ha estado vinculado a las necesidades de procreación. - El matrimonio puede ser concebido como negocio jurídico (contractual) y como relación jurídica entre dos personas. - Matrimonio como negocio o como acto jurídico: ¿posibilidad de alteración por voluntad de los otorgantes?: sí es posible, al menos en los aspectos patrimoniales. En lo personal, sería posible, a nuestro juicio, en la medida en que las alteraciones no desfiguren y no permitan identificarlo como tal. De todos modos, persistirá frente a terceros en la medida en que no sea formalmente disuelto o alterado (en lo económico), a menos que los terceros no sean de buena fe y se les haya dado conocimiento de esas alteraciones. - No obstante, el legislador concibe el matrimonio como único en cuanto modelo legal inalterable, al menos en el momento de su celebración. Así lo quiere nuestro legislador todavía: Normalmente, por razones de seguridad jurídica, quizás por facilidad, y por las dificultades de que los terceros puedan conocer las posibles alteraciones concretas en su régimen. (En relación a esto último, a día de hoy, a pesar de que la (inaplicada) Ley del Registro Civil de 2011 ha intentado solucionar el problema, sigue siendo muy difícil a los terceros conocer los específicos pactos entre cónyuges, ya que el Registro Civil aún no los publica, pero está prevista ya la publicación o transcripción de los acuerdos económicos concretos; antes sólo se practicaba una “mención” registral al REM). - Matrimonio como creador de un estado civil: hoy ha perdido buena parte de su relevancia, al poderse disolver con suma facilidad. 41 -Tradicionalmente el matrimonio ha sido entre personas de distinto sexo. La reforma legal de julio de 2005 ha permitido el matrimonio entre personas del mismo sexo, lo que hasta la fecha sólo existe en contados países europeos. Hoy se admite en nuestra legislación el matrimonio entre personas del mismo sexo, con exactamente los mismos efectos jurídicos que cualquier matrimonio heterosexual (salvo los relacionados con la procreación y la filiación: por ej., imposibilidad de aplicar la presunción de paternidad a un matrimonio de dos mujeres). El matrimonio de transexuales se entiende hoy admitido, después de cierta jurisprudencia dubitativa. - ¿Eficacia del acuerdo de extinción del matrimonio inter partes, antes incluso de la sentencia? No se ha planteado en la jurisprudencia como tal, pero sí respecto de los pactos de separación de hecho (Cuestión conexa: ¿la sentencia de divorcio es constitutiva o declarativa?). - ¿Qué valor tiene la decisión unilateral de disolver el matrimonio? Hay que pensar que la misma no impide una reconsideración de la decisión (no es irrevocable, y puede dar lugar al desistimiento de demanda de divorcio unilateral aún no concluida con sentencia firme). 2. Sistemas matrimoniales: - Dos tipos genéricos: a) Sistemas dualistas: dos tipos de matrimonios, con su régimen propio, uno civil y otro religioso (de la confesión dominante); en principio, sin libre elección. b) Sistemas monistas: un único tipo de matrimonio. 48 La Ley 25/1992 de 10 de Noviembre reconoció, además de la confesión católica, a las Entidades religiosas Evangélicas, a la federación de las Comunidades Israelitas de España y a la Comisión Islámica de España, como autorizadas para otorgar matrimonio en esa forma. Esta ley ha sido modificada en parte por la Ley de J.Voluntaria de 2015. En todas ellas, el Expediente matrimonial se tramitará ante las autoridades civiles señaladas (hasta 2018, sólo en Encargado del R.Civil). La prestación del consentimiento se hará ante el representante o ministro del culto correspondiente, debiendo cumplirse las exigencias de la legalización civil precisas para su inscripción. 8. Contenido del Matrimonio: los deberes conyugales: - Arts. 66 ss. CC. - Matrimonio como contrato bilateral con deberes recíprocos para ambos cónyuges. - Naturaleza de estos deberes: no son coercibles. Han desaparecido casi totalmente las posibles sanciones legales por su incumplimiento (básicamente, antes eran las de servir de base a la separación o el divorcio). - Posibilidad de exigir responsabilidad civil por daños en caso de vulneración de deberes conyugales? Hasta ahora, el T.Supremo lo ha denegado en varias sentencias. Sin embargo, algunas Audiencias Provinciales lo han admitido. Daños resarcibles hipotéticamente: daños morales, así como daños generados al padre legal por el mantenimiento de un hijo que no era suyo. 49 9. Crisis matrimoniales : - NULIDAD: - Defecto de origen (en la capacidad, el consentimiento o la forma). - Las causas de nulidad están en el art. 73 y ss. CC.: remisión a los vicios del consentimiento contractual, con matices (no aparece el dolo, pero eso no implica que esté excluido). - Quizás existe una correlación entre nulidad y divorcio: cuanto más fácil sea divorciarse, menos relevancia deberían tener las causas de nulidad. - La solicitud de nulidad suele conllevar crisis de la pareja: en caso contrario, se podría convalidar. - Cuidado: esa convalidación afecta a sólo determinadas causas de nulidad (vicios del consentimiento) pero no a otras (falta de consentimiento, defecto de forma). Quizás debería reformarse el CC en este punto, para permitir la convalidación. - Sus efectos varían algo respecto de la separación y el divorcio, a pesar de que los arts. 90 ss CC parezcan dar un tratamiento unitario a los tres tipos de situaciones. Especialmente las diferencias residen en la pensión compensatoria (no la hay en la nulidad: sólo la indemnización prevista en el art. 98 CC), y en la liquidación del REM (se puede optar por liquidar con base en el régimen de participación, sin que el de mala fe pueda obtener beneficios del otro: art. 1395 CC). 50 - Hay diferencias en cuanto a la acción de nulidad: a) Se puede ejercitar por los legitimados aun después de la muerte de uno de los cónyuges (no así en el divorcio). b) No sólo están legitimados los cónyuges, sino otros sujetos, según la causa de nulidad: básicamente, cuando la causa no afecta a un vicio del consentimiento de uno de los cónyuges, la legitimación es amplia (art. 74 CC: cualquier persona con interés legítimo y M.Fiscal, en casos de defecto de forma o de inexistencia de consentimiento matrimonial). En caso de falta de capacidad, el art. 75 CC, adopta una legitimación intermedia, ni muy amplia ni muy estricta. - Al ser defecto de origen, la nulidad tiene eficacia retroactiva al momento de celebración: es como si no hubiera habido matrimonio ni convivencia. - Esto debe ser matizado por el art.79 CC (matrimonio putativo): a) Se exige la buena fe de alguno de los cónyuges (puede ser de ambos). Por buena fe se entiende la ignorancia de la causa de nulidad o la conducta del contrayente adecuada en relación a la celebración del matrimonio. En los hijos siempre hay buena fe. b) Efectos respecto de los hijos: se consideran matrimoniales a todos los efectos (relevancia sólo a efectos de filiación y de acciones de filiación). Obviamente, no dejan de ser hijos de su padre y su madre, al margen del matrimonio de éstos, por lo que siguen bajo la patria potestad de ellos tras la nulidad, y conservan sus derechos de alimentos y hereditarios. c) Efectos respecto del cónyuge de buena fe: conserva sólo los ya producidos antes de la firmeza de la sentencia de nulidad. Aquí se incluyen, entre otros, la nacionalidad, la residencia, e incluso la sucesión hereditaria, si su cónyuge de mala fe había fallecido antes de la firmeza de la sentencia. No sucede así cuando los efectos se pretenden después de 51 decretarse la nulidad, al haberse extinguido el matrimonio con efectos retroactivos (es como si nunca hubiera existido, respecto de tales posibles efectos). - SEPARACION: - Ruptura de la convivencia pero no del vínculo. - Hoy es mucho más claro: el que se separa, expresamente no desea la disolución del vínculo matrimonial. - En cuanto a sus efectos: básicamente, cesa la convivencia, y como consecuencia, el deber de vivir juntos. Por derivación, el deber de fidelidad y el de socorro mutuo (salvo respecto de los alimentos). 1.- Separación de hecho: - No interviene la autoridad pública decretándola. Es fruto del acuerdo o de la decisión unilateral. - No es una situación de ilegalidad, aunque hace años se discutía, en la medida en que supone incumplir los deberes matrimoniales. No obstante, puede suponer excepcionalmente un delito de abandono de familia. - En principio, no supone la disolución del REM (gananciales o similar), pero la jurisprudencia lo entiende implícito en el hecho mismo de separarse. - Respecto de hijos, la situación sigue igual como regla (patria potestad compartida): pero el ejercicio de la p.potestad corresponde al progenitor con quien convivan los hijos menores (art. 156 CC). No es causa por sí sola de privación de la patria potestad: es lógico que la convivencia con los hijos cese. 52 - Pactos en la separación de hecho: - Aplicación de los criterios y límites generales. - Validez de los relativos a las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges en el período de separación. No necesidad de control judicial. - Probable aplicación de los efectos del art. 102 CC, si hubo pacto de separación, salvo estipulación específica en contrario. - Respecto de hijos menores, están sujetos en cuanto a su validez al control judicial (previo o sobre todo posterior), a través de su sometimiento por terceros o por los propios hijos (art. 158 CC). 2.- Separación judicial o pública: - Supone el control judicial o público, previo o posterior. - Puede ser de mutuo acuerdo, o a instancias de uno solo de los cónyuges. Este último sólo puede ser judicial. - Esquemáticamente, tras la reforma de julio de 2015, las cosas son así: a) Separación decretada por la autoridad judicial (siguiendo el procedimiento de la LEC): según el art.81 CC: 1.- Cuando se trate de separación consensual, pero existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente (antiguos incapacitados) que dependan de sus progenitores. Hay que presentar con la solicitud propuesta de convenio regulador del art. 90 CC. El juez puede revisar su contenido así como el Ministerio Fiscal, que debe intervenir en interés de estos hijos menores o incapaces. 53 2.- Cuando se trate de separación unilateral a petición de uno solo de los cónyuges. Aquí parece lógico que intervenga la autoridad judicial, ya que existe un conflicto de intereses que ha de resolverse. Procede haya o no hijos menores o incapaces. Se exige en ambos casos el transcurso de 3 meses de matrimonio, salvo lo previsto en la norma (riesgo para vida e integridad,…del cónyuge demandante o de los hijos). La vía en tales casos es la de acudir al Juzgado de violencia doméstica. b) Separación de mutuo acuerdo, sin que haya hijos menores o mayores con capacidad modificada judicialmente: en tales casos, no interviene el Juez, y se puede optar por someter el Convenio regulador al Secretario Judicial o bien al Notario (deben tener competencia en ese territorio). - Esa solicitud debe incluir la prestación del consentimiento inequívoco de separarse ante dichos funcionarios, así como la presentación de Convenio regulador. - Se exige la presencia personal de cada cónyuge (eso parece implicar la imposibilidad de actuar a través de apoderado: lo cual es ilógico dado que el art. 55 CC permite el matrimonio mediante apoderado; luego debería hacer lo propio en caso de separación o divorcio). - También se exige el consentimiento de los hijos mayores que convivan y que no tengan medios suficientes. Este consentimiento es voluntario, por lo que no es imprescindible: si no lo dan, deben acudir a un procedimiento judicial de reclamación de alimentos. - Es obligatoria la presencia de abogado (lo era ya antes de la reforma para cualquier actuación ante los Tribunales, no ante el Notario). 54 - Llama la atención lo dicho en el art. 90.2.IV CC: incluso cuando intervienen los Notarios, parece que se dispone o no de un título ejecutivo calificable como “judicial”, puesto que dice que los acuerdos se podrán hacer efectivos por la vía de apremio. - La acción de separación: - Sólo corresponde a los cónyuges. Se deduce del art. 81 y 82 CC. - Sin embargo, el TS primero y después el T.Constitucional (STC de 18 de diciembre de 2000) han admitido la posibilidad de que el representante legal del cónyuge (cuando haya sido incapacitado) pueda también instar la separación matrimonial, en defensa de los intereses del tutelado (razones de tutela judicial efectiva de los intereses de éste, dado que el cónyuge capaz podría tomar decisiones de administración perjudiciales para el otro). - Efectos de la separación: - Art. 83 CC: separación de la vida en común y la posibilidad de vincular bienes del otro en la potestad doméstica. - Momento de estos efectos: Es discutible: desde la firmeza de la sentencia o del decreto del Secretario judicial; si fue ante Notario, desde el otorgamiento mismo (supone una cierta priorización del cauce notarial, que es más rápido en cuanto a sus efectos). - Se introduce una referencia a la necesidad de que la separación produzca plenos efectos frente a terceros de buena fe a partir de la inscripción de la separación en R. Civil (esto no se decía en el antiguo art. 83 CC). - Art. 84 CC: no se ha modificado lo referente a la reconciliación, que sigue igual, en cuanto a exigencia de comunicación al Juez que entienda o haya entendido del litigio (cuando hoy intervienen Secretario judicial o Notario, 55 debe formalizarse la reconciliación en una nueva escritura pública o en un acta de manifestaciones ante el Secretario). En general, no estamos de acuerdo con la necesidad de que haya que notificar la reconciliación: creemos que sus efectos, al menos inter partes, se producen desde que así lo deciden ambos cónyuges, o aquel que se separó. Tan sólo puede ser relevante si el procedimiento aún no ha concluido. - Efectos automáticos por la presentación de demanda o solicitud (art. 102 CC: no ha sido corregido y sigue hablando de demanda, cuando no tiene por qué ser ya así): a) Viven separados (seguramente ya lo estaban desde antes) y cesa la presunción de convivencia (a efectos de presunción de paternidad, por ej.). b) Revocación de consentimientos y poderes (efectos del cese de la relación de confianza). - DIVORCIO - Supone la ruptura sobrevenida y definitiva del vínculo, además del cese de la convivencia. - Preponderancia del principio del consentimiento: lo decisivo para el legislador español es la voluntad inequívoca de divorciarse, y no los motivos para hacerlo, que son irrelevantes. Se funda en la idea del divorcio como manifestación del principio del libre desarrollo de la personalidad. - Se aplica al divorcio los mismos parámetros y cauces que a la separación matrimonial. Por lo tanto: 56 a) Divorcio decretado por la autoridad judicial (siguiendo el procedimiento de la LEC): 1.- Cuando se trate de divorcio consensual, pero existan hijos menores no emancipados o con capacidad modificada judicialmente (antiguos incapacitados) que dependan de sus progenitores. Hay que presentar con la solicitud propuesta de convenio regulador del art. 90 CC. El juez puede revisar su contenido así como el Ministerio Fiscal, que debe intervenir en interés de estos hijos menores o incapaces. 2.- Cuando se trate de divorcio unilateral a petición de uno solo de los cónyuges. De nuevo decir que parece lógico que intervenga la autoridad judicial, ya que existe un conflicto de intereses que ha de resolverse. Procede haya o no hijos menores o incapaces. Se exige en ambos casos el transcurso de 3 meses de matrimonio, salvo lo previsto en la norma (riesgo para vida e integridad,…del cónyuge demandante o de los hijos). La vía en tales casos es la de acudir al Juzgado de violencia doméstica. b) Divorcio de mutuo acuerdo, sin que haya hijos menores o mayores con capacidad modificada judicialmente: en tales casos, no interviene el Juez, y se puede optar por someter el Convenio regulador al Secretario Judicial (con competencia conforme al art. 769 LEC: lugar del domicilio conyugal o del domicilio del demandado, a elección) o bien al Notario (deben tener competencia en ese territorio). - La norma del art. 87 CC dice que “los cónyuges también podrán..”, con lo que suscita cierta duda acerca de si, en tales casos, se podría recurrir a la vía judicial. Este adverbio (también) no aparece en la regulación de la separación. - No se entiende muy bien que sólo el divorcio (o separación) consensuales y sin hijos menores o incapaces pueda ser decretado por Secretarios y Notarios, y no el divorcio unilateral. En este último, debería haberse autorizado la 57 posibilidad de manifestar la voluntad de divorciarse (dado que no se exigen condiciones ni se fijan límites) del cónyuge concreto ante el Fedatario público (no son otra cosa Notario y Secretario Judicial), con efectos disolutorios inmediatos, y dejar para el Juez la resolución de los conflictos de intereses sobre vivienda familiar, pensión compensatoria, guarda de hijos, etc…. - Esa solicitud debe incluir la prestación del consentimiento inequívoco de divorciarse ante dichos funcionarios, así como la presentación de Convenio regulador. - Se exige la presencia personal de cada cónyuge (eso parece implicar la imposibilidad de actuar a través de apoderado: lo cual es ilógico dado que el art. 55 CC permite el matrimonio mediante apoderado; luego debería hacer lo propio en caso de separación o divorcio). - También se exige el consentimiento de los hijos mayores que convivan y que no tengan medios suficientes. Este consentimiento es voluntario, por lo que no es imprescindible: si no lo dan, deben acudir a un procedimiento judicial de reclamación de alimentos. - Es obligatoria la presencia de abogado (lo era ya antes de la reforma para cualquier actuación ante los Tribunales, no ante el Notario). - Se aplica también lo dispuesto en el art. 90.2.IV CC: incluso cuando intervienen los Notarios, parece que se dispone o no de un título ejecutivo calificable como “judicial”, puesto que dice que los acuerdos se podrán hacer efectivos por la vía de apremio. - Acción de divorcio: Se regula en el art. 88 CC, que no ha sido modificado. 64 citada, "hasta la producción del definitivo resultado, que en el caso que nos ocupa se debe fijar en el informe médico de septiembre de 2005, en el que se constata el empeoramiento de mi representado" . CUARTO .- La respuesta casacional al motivo así formulado, que es impugnado por la demandada-recurrida con base, sustancialmente, en los propios fundamentos de la sentencia de apelación, pasa necesariamente por repasar los hechos que ésta declara probados y las razones por las que considera prescrita la acción. Según la sentencia recurrida son hechos probados los siguientes: 1º.- El actor y la demandada contrajeron matrimonio el 29 de junio de 1973. 2º.- El 27 de febrero de 1984 fue inscrita Aida en el Registro Civil como hija de dicho matrimonio, nacida el anterior día 22. 3º.- En 2001 se inició procedimiento de separación conyugal que terminó por sentencia de 12 de julio de 2001 , confirmada en apelación por sentencia de 26 de noviembre siguiente , declarando la separación de los cónyuges. 4º.- A instancia del hoy recurrente se siguió procedimiento de impugnación de la paternidad, terminado por sentencia de 27 de marzo de 2003 que declaró que Aida no era hija biológica suya. 5º.- En 23 de marzo de 2001 el hospital "Virgen del Puerto" emitió informe de que el hoy recurrente había sido operado de vasectomía el 29 de junio de 1989. 6º.- El 23 de agosto de 2005 el mismo hospital emitió otro informe, a petición del hoy recurrente, según el cual en las entrevistas de exploración de 2004 se habían objetivado "decaimiento, astenia, mayor nivel de angustia que el habitual, dificultad para dormir, etc., síntomas que han estado presentes en los últimos tres años" , atribuyendo el paciente su sintomatología y su malestar emocional "a la relación conflictiva que mantiene con su ex mujer y a su situación laboral" . Consta también que se había propuesto tratamiento psicofarmacológico y que los síntomas habían mejorado de forma parcial. 7º.- El 6 de septiembre del mismo año 2005 un médico de la Fundación Jiménez Díaz emitió informe referido a la consulta que en tal fecha hizo el hoy recurrente. En el informe se relatan todos los episodios de salud sufridos por el paciente desde el año 2001 y se le diagnostica una 65 miocardiopatía dilatada, disfunción VI severa, episodios sincopales, taquicardia ventricular inducible sincopal e implante de un marcapasos, recomendándosele que continúe con el mismo tratamiento. 8º.- El demandante hizo transferencias periódicas mensuales de dinero a la demandada desde el 2 de abril de 2001 hasta el 3 de noviembre de 2003. 9º.- Según se afirma en la propia demanda, el demandante sufrió un síncope en marzo de 2001, mientras se celebraba la vista de las medidas previas a la separación, y tuvo que ser atendido en un hospital. 10º.- También se afirma en la demanda que el 3 de septiembre de 2001, tras mantener una tensa conversación con la demandada, sufrió un síncope cardiogénico por el que hubo de ser atendido en el mismo hospital, desde donde por la gravedad de la situación fue remitido a la Fundación Jiménez Díaz de Madrid, donde fue intervenido para implantarle un marcapasos en el propio año 2001. 11º.- Por tanto el demandante viene siendo tratado de su miocardiopatía dilatada desde el año 2001, con revisiones periódicas cada seis meses. Y las razones por las que el tribunal sentenciador considera prescrita la acción son las siguientes: 1ª.- En la demanda se reclaman cantidades por diferentes conceptos cuyos hechos determinantes aparecen perfectamente delimitados en el tiempo: 300.000 euros en concepto de daño moral por la pérdida de una hija a consecuencia de la declaración judicial de no ser su padre biológico, hecho coincidente con la fecha de la sentencia de 2003 a partir de la cual pudo ejercitar la acción; 100.000 euros por daños morales derivados de los daños físicos y secuelas sicológicas producidas por la separación matrimonial, acordada en sentencia de 12 de junio de 2002 , reconociéndose en la demanda que el actor había sufrido un síncope en marzo y añadiéndose que el 3 de septiembre sufrió otro y se le implantó un marcapasos; 100.000 euros por daño moral derivado del deterioro de su fama y honor por el conocimiento de la infidelidad de su ex esposa y la pérdida del vínculo con su hija, declarado judicialmente el 27 de marzo de 2003; y en fin, 14.638'13 euros por daño patrimonial y enriquecimiento injusto derivado de haber criado, educado y alimentado como hija suya a quien no lo era, incluyendo en tal reclamación las transferencias hechas a la demandada desde el 2 de abril de 2001 hasta el 3 de noviembre de 2003. 2ª.- Aunque la jurisprudencia sobre daños continuados o de producción sucesiva e ininterrumpida declara que el plazo de prescripción no comienza a contar hasta la producción del definitivo resultado, también matiza que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida. 66 3ª.- En el caso examinado sí cabe ese fraccionamiento o separación según los hechos probados puestos en relación con las alegaciones, fundamentos y peticiones de la demanda, pues "no es de recibo que se aproveche un informe de la consulta realizada el día 6 de septiembre de 2005 para decir que esta es la fecha en la que [el demandante] tuvo conocimiento de las consecuencias de la miocardiopatía dilatada, pues, insistimos, dicha enfermedad se produjo en el año 2001, y desde entonces pudo solicitar los daños morales derivados de la misma, y, sin embargo, espera hasta el año 2005, cuando ya había transcurrido con exceso el plazo de prescripción de un año, a contar desde que pudo ejercer la acción" . QUINTO. .- A la vista de tales hechos probados y razonamientos jurídicos ha de ser desestimado el único motivo del recurso, porque la sentencia impugnada, lejos de infringir el art. 1969 CC y la jurisprudencia sobre el inicio del cómputo del plazo de prescripción en los casos de daños continuados, se ajusta plenamente a la interpretación por esta Sala de dicha norma y del art. 1968-2º CC , que es el verdaderamente aplicado. Ante todo debe señalarse que el tribunal sentenciador se pronuncia sobre la prescripción de la acción teniendo en cuenta explícitamente la jurisprudencia de esta Sala sobre los daños continuados, con cita expresa de varias sentencias como las de 12 de febrero de 1981, 6 de mayo de 1985, 17 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1474) y 15 de marzo de 1993 , y ninguna de las dos partes discute el contenido de esta jurisprudencia, conforme a la cual no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva, hasta la producción del definitivo resultado, si bien matizando que esto es así "cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" (SSTS 15-3-93, citada en la sentencia recurrida, y 5-6-03, 14-3-07 y 20-11-07, entre otras), como también se puntualiza que en los casos de lesiones con secuelas el cómputo del plazo de prescripción no se inicia con el alta médica sino cuando se determina el alcance invalidante de las secuelas ( SSTS 22-7-08 y 3-12-07 , con cita en ambas de otras muchas). De otro lado debe subrayarse que, como se desprende del alegato del motivo reseñado en el fundamento jurídico tercero de este sentencia de casación, el recurrente prescinde prácticamente por completo de rebatir la distinción de etapas o fases que hace la sentencia recurrida en función de los diferentes conceptos indemnizatorios de la demanda, para, en cambio, optar por una tesis que parece presentar la infidelidad conyugal de la demandada como origen único de una serie de daños en cadena, físicos, morales y patrimoniales, que habrían venido agravándose a lo largo del tiempo sin solución de continuidad, hasta el punto de que el daño habría seguido produciéndose incluso después de la interposición de la demanda, ya que ésta se presentó el 15 de noviembre de 2005 y sin embargo en el alegato del motivo se invocan la incapacidad del recurrente reconocida en un informe del siguiente día 16, su ingreso hospitalario de 13 de enero de 2006 y la resolución de 12 de mayo siguiente como prueba de la continuidad o progresividad del daño. 67 Ahora bien, del propio alegato del motivo resulta una contradicción insalvable entre la posible consideración por esta Sala de esos hechos posteriores a la interposición de la demanda y la concreción final por el recurrente del día en que, según él, habría comenzado a correr el plazo de prescripción, que hace coincidir precisamente con la fecha del informe médico de septiembre de 2005 en cuanto éste habría constatado "el empeoramiento de mi representado" y "la producción del definitivo resultado" . Pues bien, semejante planteamiento no puede ser compartido por esta Sala. Aunque la sentencia de 30 de junio de 2009 (rec. 532/05 ) haya reconocido la posibilidad de daños por culpa extracontractual en el ámbito de las relaciones subsiguientes a una crisis matrimonial, considerando incluso que en el caso entonces examinado el daño sólo se consolidó definitivamente varios años después de iniciarse la conducta de la demandada privando al demandante de su derecho a comunicar con el hijo menor de ambos y ejercer sobre él la guarda y custodia que se le había atribuido judicialmente, pues hasta que el hijo no alcanzó la mayoría de edad, extinguiéndose la patria potestad, su padre no supo que definitivamente se le había privado de tales derechos, sin embargo en el presente caso no se ha dado una persistencia de la conducta antijurídica de la demandada, como la de aquel otro caso en que se había trasladado con el hijo común menor a Estados Unidos no permitiendo la relación con el padre, sino una conducta cuya hipotética ilicitud habría cesado en cualquier caso con la separación conyugal, por más que algunos de los daños causados con tal conducta no se descubrieran hasta pasado un tiempo, cual sucedió con el constituido por lo que el actor-recurrente considera "pérdida de una hija" . En cambio sí es pertinente al caso examinado el criterio seguido por la sentencia de 28 de octubre de 2009 (rec. 170/05 ) distinguiendo entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado. En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el art. 1968-2º CC, es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su transcendencia mediante un pronóstico razonable, porque de otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción hasta la muerte del perjudicado, en el caso de daños personales, o la total pérdida de la cosa, en caso de daños materiales, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el artículo 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción. Que ésta, y no la de daños continuados, es la verdadera naturaleza de aquellos cuya reparación se pidió en la demanda interpuesta por el hoy recurrente lo demuestra el propio planteamiento del motivo, que presenta como continuación o agravación de los daños hechos posteriores a la propia presentación de la demanda para, después, situar incoherentemente el comienzo del plazo de prescripción en una fecha anterior y, además, prescinde del cuidadoso análisis del tribunal sentenciador, reseñado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia de casación, que 68 distingue etapas o fases según los conceptos indemnizatorios de la propia demanda y determina para cada uno de ellos la fecha límite inicial del plazo de prescripción. De ahí que en el recurso se opte por centrar la atención en los padecimientos físicos y psíquicos del demandante derivados tanto de la infidelidad de su esposa y del procedimiento de separación conyugal como de la definitiva confirmación de que no era hija biológica suya la joven a quien hasta entonces había tenido por tal. Por eso pretende prolongar el inicio del plazo de prescripción hasta la fecha del informe médico de septiembre de 2005, pero sin rebatir mediante argumento alguno el razonamiento del tribunal sentenciador, compartido ahora por esta Sala, de que dicho informe no viene sino a confirmar el mismo diagnóstico del padecimiento cardiaco del actor-recurrente en el año 2001 que determinó, en el propio año 2001, la implantación de un marcapasos, hecho del que cualquier persona con medianos conocimientos puede deducir que la afección cardiaca será de por vida. Si a todo ello se une que la total confirmación de que el actor-recurrente no era el padre biológico de la referida joven se produjo mediante la notificación de la sentencia de 27 de marzo de 2003 y que la última de las transferencias bancarias de aquél a la demandada tuvo lugar el 3 de noviembre de 2003, necesariamente ha de concluirse que el 15 de noviembre de 2005, fecha de presentación de la demanda, había prescrito la acción para exigir a la demandada indemnización por daños y perjuicios con base en el art. 1902 CC , pues ni la separación conyugal es en sí misma ilícita, como tampoco lo es que el cónyuge ya separado conviva con otra persona, ni desde luego cabe encuadrar en el concepto de daño continuado, a los efectos jurídicos de que no comience a correr el plazo de prescripción de la acción, el recuerdo más o menos periódico, más o menos intenso u obsesivo, de lo sucedido anteriormente, incluso aunque este recuerdo pueda repercutir en el estado de salud del sujeto, ya que de admitir semejante identificación el inicio del plazo de prescripción se prolongaría indefectiblemente, en todos los casos imaginables, hasta la muerte del propio sujeto, y por ende incluyendo la propia muerte entre los daños imputables al demandado por su conducta en cualquier tiempo pasado.