Regresividad fiscal y redistribución regulatoria. (El núcleo del Análisis Económico del Derecho Público en la obra de Villar Palasí)

1 R EGRESIVIDAD FISCAL Y REDISTRIBUCIÓN REGULATORIA (E L NÚCLEO DEL A NÁLISIS E CONÓMICO DEL D ERECHO P ÚBLICO EN LA OBRA DE V ILLAR P ALASÍ ) * Alberto Ruiz Ojeda Profesor Titular de Derecho Administrativo Profesor Jean Monnet ** Universidad de Málaga RESUMEN La regulación es considerada por Villar Palasí como un remedio necesario frente a la regresividad de los sistemas tributarios modernos, que dependen críticamente de los impuestos indirectos para mantener la recaudación y no cuentan con estructuras presupuestarias fiables para la reasignación de rentas. Este núcleo central de sus aportaciones al Análisis Económico del Derecho público está conectado con el neoclasicismo económico y la Economía del Bienestar, según se explica en este artículo. La noción de precio justo, de la que Villar ofrece una síntesis prodigiosa sobre la base de un conocimiento exhaustivo de la historia de las ideas, es empleada para definir la misión redistributiva de la Administración mediante regulación. Las elaboraciones de Villar son especialmente útiles para comprender la difícil situación actual de las balanzas fiscales y las instituciones de acción colectiva. Palabras clave: Fiscalidad-Redistribución-Regulación-Tarifas-Precios ABSTRACT Regulation is considered by Villar Palasí as a necessary counterbalance for fiscal regression. This is the effect of excise taxes on which contemporary public finance critically depends to maintain revenue levels inside a budgetary structure unable to produce real income redistribution. The core of the author’s contribution to the Economic Analysis of Public Law is connected to the Neoclassical School and Welfare Economics thought, as explained in this paper. Villar offers a prodigious notion of fair price well grounded on a robust knowledge of the history of ideas and it is applied to define the redistributive role of public bodies through regulation. Villar’s insights are of great help to comprehend the current fiscal equilibrium struggle and collective action institutions functioning. Keywords: Taxation-Redistribution-Regulation-Fares-Prices Sumario: I. V ILLAR P ALASÍ Y LOS FUNDAMENTOS DE LA ACTUACIÓN DE LAS A DMINISTRACIONES PÚBLICAS EN CLAVE DE ACCIÓN COLECTIVA ; 1. Derecho, poder y política; 2. De Aristóteles a Hegel (ida y vuelta); 3. El fin y los medios, o la legitimación de la Administración; 4. Entre el feudalismo y la soberanía. II. V ILLAR P ALASÍ , UN PENSADOR TOTAL EN LA ENCRUCIJADA DE LA E CONOMÍA DEL B IENESTAR ; 1. El hombre-masa neoclásico; 2. El mercado eficiente tiende inevitablemente al monopolio; 3. Fiscalidad y extrafiscalidad del impuesto. III. C ÓMO ATAJAR EL GRAVE PROBLEMA DE LA REGRESIVIDAD DEL SISTEMA IMPOSITIVO MEDIANTE REGULACIÓN ; 1. Todo lo remedia el principio de capacidad contributiva; 2. El justum pretium, palanca que mueve la mecánica redistributiva; 3. El mutualismo regulatorio o pool administrativo. IV. C ONTRAPUNTO Y REFLEXIONES FINALES . V. B IBLIOGRAFÍA . ( * ) Comunicación presentada en la 6ª Conferencia Anual de la Asociación Española de Derecho y Economía (AEDE), celebrada bajo los auspicios de la Universidad Internacional Menéndez Pelayo en Santander, los días 18 y 19 de junio de 2015. ( ** ) Jean Monnet Module: Regulation and Regulated Sectors within the European Integration Process, Ref. 2008-2686. 2 I. V ILLAR P ALASÍ Y LOS FUNDAMENTOS DE LA ACTUACIÓN DE LAS A DMINISTRACIONES PÚBLICAS EN CLAVE DE ACCIÓN COLECTIVA 1. Derecho, poder y política Al menos en cierto modo, el Derecho público puede ser considerado como el pensamiento de los iuspublicistas. Este enfoque orienta el presente intento de condensar algunas aportaciones del Profesor José Luis Villar Palasí 1 que me han parecido de especial relevancia y actualidad. Habré de dar por bien empleado el amago si lo que aquí digo sirve, incluso por reacción, para alentar líneas de estudio serias sobre su obra. Tuve la oportunidad, no hace mucho, de resaltar sus contribuciones al Análisis Económico del Derecho público 2 , que me han servido de base para otros trabajos posteriores 3 . Pretendo centrarme ahora en una serie de aspectos que probablemente configuren, al menos en parte, el núcleo de las ideas de Villar sobre la redistribución como esencia de la acción colectiva. Si no me equivoco, se trata de ideas que, a la vez, preceden y trascienden el Derecho administrativo, por pertenecer al sustrato común de las ciencias sociales. Prevengo a los lectores con la expresión del temor de que, en última instancia, es posible que no vaya a referirme tanto a lo que Villar dijo o quiso decir como a lo suscitado por el estudio de algunas de sus obras, con el consiguiente riesgo de que las conclusiones, además de ser exclusivamente mías, estén equivocadas. En definitiva, tal vez sea más honesto por mi parte dar a este ensayo el carácter de unas variaciones sobre Villar Palasí. El estudio que aquí propongo no abarca toda la obra de Villar Palasí ni pretende resumirla o extractarla en su conjunto. Para dar al lector una ubicación temporal y material, diré que mi atención se centra en su bien conocido libro La intervención 1 Publiqué una Nota In Memoriam con ocasión de su fallecimiento en el número 188 (mayo-agosto 2012) de la Revista de Administración Pública (RAP), pp. 9-13. 2 Cfr. A. Ruiz Ojeda, “Villar Palasí, pionero del Análisis Económico del Derecho Público. (Sus artículos de los años 50 en la RAP)”, en M. Zambonino Pulito (Coordinadora), Nacimiento y desarrollo de la Administración moderna. La libertad de comercio. Pasado y presente de los grandes maestros del Derecho administrativo contemporáneo. Actas del V Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo (San Fernando, 5 de febrero de 2010), IAAP, Sevilla 2011, pp. 237-261. 3 Me refiero a algunos de mis trabajos más recientes: “La regulación económica y sus eslabones perdidos”, en J.M. de la Cuétara Martínez, J.L. Martínez López-Muñiz y F.J. Villar Rojas (Coordinadores), Derecho Administrativo y Regulación Económica. Liber Amicorum Gaspar Ariño Ortiz, La Ley, Madrid 2011, pp. 1197-1225; “How Workable is Pro-Competitive Regulation”, mimeo, Comunicación presentada al VIII Harvard Course on Law and Economics, 17-20 octubre 2011, 13 pp., disponible en http://aro-publiclaweco.blogspot.com.es (acceso: 9 abril 2015); “Sentido y funcionalidad de la regulación pro-competitiva: una aproximación histórico-crítica”, en A. Ruiz Ojeda (Director), Fundamentos de regulación y competencia. (El diálogo entre Derecho y Economía para el análisis de las políticas públicas), Iustel, Madrid 2012, pp. 211-270; “En el diván del ecoanálisis. (Cautelas supuestamente útiles para iuspublicistas económicos)”, en J.E. Soriano García (Director) y M. Estepa Montero (Coordinador), Por el Derecho y la Libertad. Libro Homenaje al Profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Vol. II (Garantías del ciudadano en el régimen administrativo), Iustel, Madrid 2104, pp. 2099-2138; “La actividad administrativa redistribuidora: lo viejo y lo muy viejo”, en A. Ruiz Ojeda (Director) y M.R. Zamora Roselló (Coordinadora), Regulación y competencia en Servicios de Interés Económico General (SIEG): Análisis sectoriales y comparativos, Publicaciones y Divulgación Científica de la Universidad de Málaga, Málaga 2015, pp. 6-12. 3 administrativa en la industria, publicado en 1964. Formulo la conjetura de que este estudio constituye el precipitado final, aunque inconcluso, de un largo arrastre de ideas y materiales de trabajo que se inició con la elaboración de su Tesis Doctoral, defendida el 20 de julio de 1954 4 , y se proyecta en los artículos y tractos publicados durante la década de los 50 y buena parte de la de los 60 del siglo pasado, muchos de ellos en la Revista de Administración Pública. Cualquiera que esté familiarizado con la obra de Villar entenderá lo difícil que resulta hacer cortes temporales precisos para el análisis de su pensamiento, con la intención de aislar ámbitos concretos dentro de un marco muy extenso. Por este motivo, adopto una perspectiva más bien circular, en lugar de lineal, con la que pretendo describir no tanto el contenido como la dinámica de sus ideas. Entiendo que este modo de proceder se ajusta bastante a su modo de pensar y de escribir, que me permito calificar de zen, oriental, circunvalante. Las elaboraciones de Villar se me antojan particularmente útiles en la actual coyuntura de estrés económico, que sitúa a la fiscalidad y a la actuación administrativa en el epicentro del debate político. Villar Palasí dominó como nadie y de manera integrada los dos frentes de una misma línea de combate intelectual que, como bien sabemos, se encuentran disociados en la vigente geografía de áreas de conocimiento académico y que Villar epigrafió en el trabajo que, para lo que ahora nos ocupa, probablemente sea el más significativo, “Fisco versus Administración” 5 , que he glosado ya en algunos de sus aspectos, glosa que ahora pretendo extender a otros, al tiempo que ofrezco una segunda lectura. Confieso que la razón más fuerte de mi afinidad con Villar ha sido una común y arraigada actitud de rebeldía frente a los razonamientos convencionales, sobre todo cuando tiran de escuadra y cartabón. Ya advirtió A. Nieto que nadie debe buscar en Villar “respuestas seguras (y probablemente falsas) a sus problemas” 6 . A mi entender, Villar rehúye las aproximaciones meramente sintomáticas a la realidad institucional para dirigir sus esfuerzos al conocimiento por las causas. Añadiré a esta motivación intelectual mi preocupación personal por el poder -por el único que existe, el poder político-, por el poder en estado puro de Orwell 7 , que crece conforme su ejercicio adopta maneras más tolerables, como sucede en las democracias, que con tanta maestría 4 La evolución del justo precio en el Derecho administrativo, Universidad Central de Madrid, 410 pp., signatura T 1605. 5 “Fisco versus Administración. La teoría nominalista del impuesto y la teoría de las prestaciones administrativas”, RAP, n. 24 (1957), págs. 11-38. 6 34 artículos seleccionados de la Revista de Administración Pública con ocasión de su centenario, Ministerio de Administraciones Públicas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid 1983, p. 237. 7 En un pasaje espeluznante de un libro ya espeluznante de por sí, pone Orwell en boca de uno de sus personajes las siguientes palabras: “No nos interesa el bien de los demás; únicamente nos interesa el poder. Ni riqueza, ni lujo, ni larga vida, ni felicidad; sólo poder, poder en estado puro. Ahora comprenderás lo que significa el poder en estado puro. Nosotros nos distinguimos de las oligarquías del pasado en que nosotros somos conscientes de lo que hacemos. Todos los demás, incluso los que se parecían a nosotros, eran cobardes e hipócritas. Los nazis alemanes y los comunistas rusos se parecían mucho a nosotros en sus métodos, pero nunca tuvieron el valor de reconocer sus propios motivos. Pretendían, y tal vez incluso lo creían, que se habían hecho con el poder de mala gana y por un tiempo limitado, y que, a la vuelta de la esquina, esperaba un paraíso en el que los seres humanos serían libres e iguales. Nosotros no somos así. Sabemos que nadie se hace con el poder con la intención de dejarlo. El poder no es un medio, es un fin. No se instaura una dictadura para salvaguardar una revolución; se hace la revolución para instaurar una dictadura. El objeto de la persecución es la persecución. El fin de la tortura es la tortura. El fin del poder es el poder ¿Empiezas a comprenderme ahora?” (G. Orwell, 1984, Galaxia Gutemberg-Círculo de Lectores, Barcelona 1998, p. 254). 4 han mimetizado el totalitarismo que supuestamente vinieron a reemplazar, como veremos que el propio Villar señala. Si no ando muy equivocado, el acercamiento a la gobernanza mediante regulación, proporciona una perspectiva inigualable para contemplar una forma del ejercicio del poder con la que pueden llegar a conseguirse efectos análogos a los de una economía distópica, intervenida y planificada, es decir, sin mercado. Una de las preocupaciones principales de Villar Palasí fue la de identificar, describir y analizar críticamente las claves estructurales de la actuación administrativa que, en cuanto tales, se mantienen por debajo de una sucesión aparentemente dispersa – e incluso paradójica, cuando no disparatadade formas institucionales. Si no me equivoco, para él la política es el nutriente imprescindible de dicha actuación, su misma razón de ser y, por tanto, su fuerza motriz 8 ; pero una de las claves del pensamiento de Villar consiste en no identificar actuación pública con actuación de la Administración, éste es su ya conocido funcionalismo. Esta posición metodológica le permite marcar un perímetro de pensamiento de extraordinario alcance e intensidad. Sería oportuno destacar la carencia de lógica formal de las operaciones jurídicas y de las instituciones, que responden a un sentido intuitivo, ceñido a la práctica, a la necesidad presente, que reclama improvisar soluciones no propedéuticas, asistemáticas pero contundentemente útiles, por justas y acertadas. Villar no siente espanto alguno ante las explicaciones sencillas, ni siquiera cuando apelan a lo antojadizo. Por eso nos dice que “El Derecho se libera de la lógica al sentar conclusiones irracionales pero justas en forma dogmática”; mediante tópicos, esos elementos antilógicos o ilógicos, el Derecho ejerce un peculiar “terrorismo” en el mundo geométrico del raciocinio jurídico 9 . El Derecho administrativo que hoy conocemos está asentado, como muy bien explica Villar, sobre un uso distorsionado y distorsionante de las instituciones tomadas del Derecho común (entendido éste como la gran fusión romano-canónica de la baja Edad Media): “todo el Derecho de la Administración se ha ido edificando, paso a paso, sobre la técnica de generalizar lo excepcional” 10 . Esto me hace pensar que la desnuda asignación a la Administración de la procura del interés general convierte su actuación en algo absurdo y ridículo, al verse despojada de su explicación causal. El Derecho administrativo no debe limitarse a intentar explicar cómo actúa la Administración ni cómo se sujeta a la ley o al control judicial 11 ; antes bien, debe desentrañar por qué actúa. Y esto nos enfrenta de bruces con la acción 8 Esta frase de Villar podría extractar bien este rasgo básico de su discurso intelectual: “La finalidad última de una técnica institucional está más allá del Derecho, inserta en la Política” (La intervención administrativa en la industria, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1964, p. 198). 9 “El perenne milagro del Derecho”, en Atlántida. Revista del Pensamiento Actual, n. 3, mayo-junio 1963, p. 336. 10 “La traslación del iustum pretium a la esfera de la expropiación forzosa”, RAP, n. 43 (1964), p. 191. En otro pasaje, dice Villar: “Las categorías administrativas se conciben de este modo como categorías civiles, pero con color administrativo, cuando es cabalmente este color, este algo pretendidamente accesorio, lo sustantivo y relevante de sus categorías” (op. cit., p. 178). En el Prólogo a la obra de J.L. Meilán Gil La cláusula de progreso en los servicios públicos (Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1968, 262 pp.), dirá Villar: “No me conformo en aceptar sin más el juego de las técnicas jurídicas desenganchadas de su entorno, que empujó su creación y al cual dócilmente sirven” (p. VI); y también: “Fundamentalmente al Derecho administrativo hay que exigirle sólo un saber de comprensión, aunque sea prescindiendo de su aspecto de utilización práctica inmediata” (p. XVII, cursiva en el original). 11 Cfr. Derecho Administrativo. Introducción y teoría de las normas, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid 1968, p. 8: “el Derecho administrativo es en su nacimiento un intento de sujetar la actividad administrativa a la ley”, a través de un “esquema de garantía judicial” que “se muestra hoy insuficiente, pues el juez puede revisar sólo un acto justiciable, pero no la urdimbre de actos y operaciones materiales en que se traduce la operación de la Administración moderna, sobre todo en materia de intervención económica”. 5 colectiva. Es preciso hurgar, hay que deconstruir analíticamente los cimientos para explicar, por ejemplo, porqué Administraciones con legitimación democrática emplean los mismos resortes institucionales que las que carecen de ella y, en definitiva, no eludir el debate sobre la continuidad o discontinuidad institucional de la acción colectiva, de la que la Administración es sólo un soporte organizativo del que se puede prescindir y, de hecho, se prescinde. No se pueden sacar de nuestro campo de visión institucional los problemas que plantea la acción colectiva sin eliminar, pari passu, el escrutinio ético. Villar Palasí insistió en que la Administración “no puede definirse ya como órgano apolítico del poder, toda vez que lo político penetra hasta las mismas entrañas de lo administrativo, matizándolo y dándole dirección y sentido” 12 . A mi entender, justamente el énfasis en la encarnadura política de la actuación administrativa permite poner por delante su entrañamiento ético, del todo imprescindible para darle sentido y, por tanto, para impugnarla. Concebir el quehacer administrativo como simple mecánica comporta una pérdida de radicales esenciales de discernimiento. Esta idea será imprescindible para comprender la concepción villariana de la redistribución como reto moral. 2. De Aristóteles a Hegel (ida y vuelta) Aunque suene algo extraño –y tal vez lo sea-, el aristotelismo de Villar Palasí tiene, a mi modo de ver, una clara contextualización hegeliana; la razón es muy sencilla: la polis del Estagirita es reemplazada, en la elaboración de nuestro autor, por el espíritu objetivo de Hegel, o sea, por el Estado. Entenderemos mejor esta posición cuando expliquemos algo del alineamiento de Villar con la Economía del Bienestar y la corriente neoclásica del pensamiento económico. La declaración de que el Estado es el supremo garante de la vida ética está recogida por Villar de la siguiente forma: “Una consideración posterior demuestra que todos estos fines caen dentro del radio de acción de la amplia y expresiva fórmula de Aristóteles: el Estado, si bien nace a la vida misma, existe para promover una vida buena (Política, 1.1.8). Este ευ ζπν [eu dsen, eudaimonia o eudemonía] —la vita bona de Santo Tomás— es un fin en blanco planteado al Estado. Rellenar el concepto de contenido y especificar los medios para alcanzarlo es tarea que sólo el quehacer continuo del Estado, a través de una visión histórica, puede acometer” 13 . Ciertamente, según Aristóteles, la plenitud de la vida ética no puede darse fuera de la polis, pero asignar al Estado –y con un alcance exclusivola misión de definir y hacer el bien es un salto que asusta, por mucho que Villar hable a menudo –con una expresión más neutrade la “agrupación política” 14 . Villar no era ajeno a la preocupación por limitar el poder, de ahí su empeño por entender a fondo el sentido de su actuación y que se refiera al “placer, la fuerza y la necesidad que siente el Estado de actuar e intervenir” y diga que “Al Estado no le es ya indiferente que sus ciudadanos sean pobres o ricos, instruidos o analfabetos, sino que fuerza al trabajo, al bienestar, a la instrucción, que crea las formas en las que ha de desenvolverse la vida económica; hasta para relacionarse con dios, el individuo está 12 “La actividad industrial del Estado en el Derecho administrativo”, RAP, n. 3 (1950), p. 57. A renglón seguido dice: “El Derecho Administrativo, como esencial y primario instrumento del Poder, no es ni puede ser indiferente o neutral ante los fines del Estado” (op. cit., loc cit.). 13 (1950a): 55, cursiva en el original. Una expresión equivalente: “El Estado, en este sentido, dice Aristóteles, si bien nace a la vida misma, existe para producir una vida buena” (La tributación en el Presupuesto español, Ateneo de Madrid (Colección O Crece O Muere), Madrid 1952, p. 12). 14 Op. cit., p. 13. 6 obligado a apelar al Estado” 15 . Con su visión antropomorfa de la Administración, Villar llega a atribuirle una “infatigable astucia” (“la intencionalidad de la Staatsklugheit hegeliana”), un “incansable y sutil ingenio” para procurarse constantemente nuevos fundamentos de intervención, o sea, “títulos jurídicos de potestad” para ensanchar su legitimación 16 . La legitimación de la Administración es, pues –al menos en lo que aquí nos ocupa-, una legitimación para redistribuir o, si se quiere, a efectos de redistribución. Tiene gran interés para nosotros intentar explicar cómo lo concibe Villar. Según nuestro autor, es la centralización en la Administración de la redistribución, “a fin de evitar la anarquía distributiva del mercado, lo que determina la injerencia administrativa” y convierte en “común que se declare el control exclusivo o en monopolio de la función distribuidora por la Administración” 17 . Toda legitimación exige una conquista y la conquista precisa de unos medios y, entre ellos, de una mecánica institucional, cuyo corazón es la utilización subversiva, deformante hasta lo barroco 18 , como hemos avanzado, de ciertos elementos tomados del Derecho común, que aparecerán retorcidos en orientación y alcance para fabricar un nuevo sentido, un nuevo orden legitimatorio, el orden potestativo propio del Derecho administrativo. Las potestades, en suma, se construyen y crecen, “sobre un terreno de pacción y sumisión voluntaria” 19 . “El gran problema del Derecho administrativo ha consistido desde sus comienzos en el hallazgo de títulos de potestad que legitimen la acción administrativa” 20 . La cláusula constitucional de reserva legal, unida al principio de libertad industrial, provoca que la Administración deba “encontrar sus títulos de legitimación en fórmulas de supremacía especial, aprovechando así como artificios políticos los conceptos base de propiedad y contrato, tomados en préstamo –y desvirtuados en el fondoal viejo árbol común del Derecho privado” 21 . “El uso del Derecho privado con fines administrativos parece ser la culminación de este proceso, que puede identificarse como la abdicación del clásico principio de la unión entre forma y contenido –Bindung von Form und Inhalt-. De este modo, la significación de la forma se limita a una regulación de la competencia, renunciando a su vieja función de ordenación. La conclusión es predicable no sólo en el aspecto de la operación administrativa respecto a la actividad económica privada, sino también a la actuación propia, integrada en la Administración. Como ha dicho Callmann, afecta no sólo a la regulation of operation, sino paralelamente a la regulation by operation, dando lugar a 15 “Concesiones administrativas”, Nueva Enciclopedia Jurídica, Editorial Francisco Seix, S.A., vol. IV, Barcelona 1975, p. 690. Es interesante precisar que dios va con minúscula y Estado con mayúscula en el original. Tal vez no estemos tan lejos del “Puedes rezar libremente, pero… que sólo te oiga Dios”, versos de Tania Jodkevich citados por Alexandr Soljenitsin (Archipélago Gulag, Plaza&Janés, Barcelona 1974, p. 42). Encontraremos un texto de Villar paralelo a éste en (1952): 14: El Estado “fuerza al trabajo, al bienestar y a la instrucción y crea la forma en que ha de desarrollarse la vida económica”. 16 La intervención administrativa en la industria, Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1964, pp. 121 y 208. 17 (1950a): 73, la cursiva es nuestra. 18 Como es sabido, barroco significa, en su sentido originario, perla deformada, correspondiente al vocablo portugués barrôco, cuyo femenino se empleaba para designar a las perlas que tenían algún defecto, al igual que su equivalente castellano barrueco o barrueca (perla irregular): cfr. E. d’Ors i Rovira, Lo barroco, Tecnos-Alianza, Madrid 2002, 140 pp. 19 (1964b): 13. 20 (1964b): 121, cursiva en el original. 21 (1964b): 122. 7 formas organizativas, de Derecho privado, que producen aún mayor estridencia en la tipología organizativa del Derecho administrativo tradicional” 22 . 3. El fin y los medios, o la legitimación de la Administración Este fenómeno no sólo no es nuevo, sino que “es consustancial a la actuación del Poder público que para solventar sus problemas de legitimación ha utilizado siempre una infinita riqueza de formas. Siguiendo un camino paralelo al fenómeno de los impuestos, que arrancando de la causa impositionis para la forma tributaria, sólo consiguió en pleno siglo XIX un título abstracto de imposición, que fue la soberanía, los títulos administrativos de potestad se fueron edificando sobre causas concretas. Aún más, podría afirmarse que el Derecho administrativo de nuestros días no es plenamente consciente de la hipóstasis de soberanía como sustento suficiente de la potestad, continuando de este modo en la utilización del viejo esquema de la publicatio, de una u otra forma”, por ejemplo, a través del “clásico brocardo del moderator rei suae”, pues, “así como la potestad tributaria –la potestas indicenciha alcanzado ya la total abstracción de su título, las potestades administrativas siguen el viejo modo de pensar y continúan fundándose en el contrato, la subvención, el pacto de sumisión y, en lo que aquí importa, en la previa declaración de ser públicas todas las cosas sobre las que se actúa o la actividad que se pretende moderar” 23 . “[T]odo título de potestad puede apoyarse en uno de estos dos fundamentos: o la tutela de supremacía general o la tutela de sujeción especial”. No puede extrañarnos que la vieja idea de las regalías, como títulos específicos de potestad venga a ser en todo análoga a la de los señoríos privados, de ahí que “las potestades públicas surgieron mucho antes que el Estado al cual habían luego de conectarse e imputarse” 24 , al convertirtse en “sucesor de todos los señoríos” 25 . Acabamos de tocar otra de las ideas nucleares de Villar, que enhebraremos en nuestro análisis algo más adelante: el “nuevo feudalismo de la Administración” 26 . La existencia de una dinámica constante, interminable, entre los títulos generales de supremacía y los especiales se ve muy bien, justamente, desde la perspectiva de la legitimación. En efecto, no siempre tiene la Administración una legitimación suficiente desde la sujeción general y no siempre es posible fundamentar –en términos de legitimaciónuna actuación sobre la base de sujeciones especiales, y aquí veremos el juego tan formidable de la regulación, que sirve como sustituto o como complemento –o como ambas cosas a la vez, según las exigencias del casode la tributación y la expropiación. Villar pone el ejemplo de la búsqueda de potestades federales en los Estados Unidos no sólo frente a los particulares sino, sobre todo, frente a los Estados federados, que bailan en la cuerda floja “del commerce clause o de los business affected 22 (1964b): 123, cursiva en el original. Se refiere Villar a Rudolf Callmann, jurista germano-americano de gran autoridad en Derecho de la competencia y la regulación y autor de una de las obras de referencia en esa materia, de la que, desde 1945, se han publicado numerosas ediciones en inglés (la edición original es alemana): Callmann on Unfair Competition, Trademarks, and Monopolies. 23 (1964b): 123-124, cursivas en el original. 24 (1964b): 125-126. 25 (1975): 759. 26 (1957): 38. Define Villar la mentalidad medieval como “causalizadora de toda potestad” (Técnicas remotas del Derecho administrativo, INAP, Madrid 2001, p. 36). 8 with a public interest” 27 . Y es que las potestades sólo son tales cuando son legítimas, según la concepción orsiana de la potestad como un poder socialmente reconocido 28 . El paradigma de la justicia conmutativa es la sinalagmaticidad. Pues bien, este fundamento de la legitimación de las relaciones bilaterales es aplicado analógicamente al ámbito distributivo, es decir, de la acción colectiva, a través del principio de igualdad en el sostenimiento de las cargas públicas. Lo voluntario y lo sinalagmático son el paradigma de lo justo y resultan fácilmente entendibles, cosa que no sucede fuera de lo conmutativo, es decir, en la distribución. En la acción colectiva no se da la percepción tan intuitiva e inmediata de la justicia que encontramos en la autonomía de la voluntad, en el sinalagma del acuerdo bilateral, que se extrapola por analogía a la acción multilateral o colectiva. Esta traslación analógica impregna toda la construcción del Derecho público. Según explica Villar, la tesis del justo precio expropiatorio como compensación integral se basa, precisamente, en la equivalencia de prestaciones y, por tanto, en la indemnidad exigida por el principio de igualdad de los ciudadanos ante las cargas públicas que, para que sea efectivo, requiere la equivalencia entre el sacrificio y la compensación 29 . Dice Villar, en relación con la expropiación forzosa, que “La identificación de las medidas expropiatorias con la compraventa obedece a una perspectiva más profunda que la de mera confusión conceptual. De igual modo sucedió con el impuesto, pretium emptae pacis; quizá el origen común arranque de una frase de Aristóteles: “La comunidad debe exigir de sus miembros lo necesario, pero según el criterio de una compra””. Por eso, “Debe siempre conservarse el equilibrio entre lo que se da y lo que se recibe por la comunidad” 30 . No me resisto a transcribir aquí el siguiente texto de Villar: “Se pierde así la visión general de poder público, actuando una justicia exclusivamente distributiva, en función del bien común general, para concebir al Poder público y a la Administración como un ente ficticio que contrata bilateralmente con cada uno de sus súbditos. En este ambiente del Derecho administrativo tradicional, todas las técnicas más autónomas del Derecho público (concesión administrativa, privilegios administrativos, autorización, contrato administrativo, etc.) van perdiendo su matiz autónomo e independiente e imponiéndose, por el contrario, los conceptos paralelos del Derecho civil. Del mismo modo que el Derecho mercantil era un Derecho civil adaptado, more mercatorum, así el Derecho administrativo pasaba a ser también un Derecho civil more 27 (1964b): 141, cursivas en el original. 28 Una exposición bien conocida y completa de la noción de potestad en Álvaro D’Ors se encuentra en J. Domingo Oslé, Auctoritas, Ariel, Barcelona 1999, especialmente pp. 58-104. 29 Cfr. “La traslación del iustum pretium a la esfera de la expropiación forzosa”, RAP, n. 43 (1964), pp. 174-175. 30 (1964a): p. 175, nota 11. Continúa Villar en este mismo lugar: “La tesis del equilibrio económico es expuesta así, de modo que pasará a ser definitiva, por Aristóteles, “todo contrato, salvo los gratuitos, implica un equilibrio””. O también: “La igualdad de prestaciones exige que cada parte dé a la otra el mismo valor”. Insiste Villar en que la influencia de Aristóteles (sobre todo de su Ética a Nicómaco) durante la Edad Media fue enorme: “según Juan de Salisbury, el Estagirita vivía de nuevo quasi a morte vel a somno excitatus”. Villar trata con extraordinaria brillantez la configuración del impuesto como precio en otro lugar: “La causa última del impuesto es así un cambio entre el dinero del impuesto y la seguridad jurídica: tributa nihil aliud sunt atque merces quam singuli pendunt civitate pro defensione salutis ac bonorum suorum (Puffendorf)” (1957): 21. Y continúa: “La concepción es absolutamente general a lo largo de los siglos XVII, XVIII y XIX. Montesquieu decía al respecto en la misma linea: Les revenus de l'état sont une portion que chaque citoyen en donne de son bien, pour avoir la sureté de l'autre ou pour en jouir agréablement. Desde Hobbes a Bastiat el mismo pensamiento es insistentemente repetido, el impuesto es el pretium pacis emptae, el precio de la paz (Grocio)” (1957): 21, nota 18. 9 juris poli, con olvido del papel preponderante de imperio del protagonista directo de ese Derecho, la Administración. Las categorías administrativas se conciben de este modo como categorías civiles, pero con color administrativo, cuando es cabalmente este color, este algo pretendidamente accesorio, lo sustantivo y relevante de sus categorías” 31 . La Administración no es otra cosa que una prosopopeya, una fabulación de la acción colectiva. El paradigma sinalagmático se proyecta hacia lo colectivo, el equilibrio bilateral es trasladado a lo multilateral. El hecho de que hablemos, como hace Villar, del “examen bilateral de las prestaciones entre la Administración y el particular”, sólo es un truco, una vuelta al paradigma sinalagmático, tal vez necesario por las dificultades intrínsecas que presenta el entendimiento de la justicia en un contexto colectivo. En suma, Villar Palasí nos ofrece la explicación de “cómo las potestades crecen sobre un terreno de pacción y sumisión voluntaria” 32 . De manera formidable, nuestro autor entronca con el planteamiento clásico de la filosofía política a través de la cuestión del equilibrio social. “Concebido así el Derecho globalmente como una moderata ratio, solamente es conseguible merced a un cierto ritmo de los múltiples intereses que entran en juego. El ritmo se refiere plásticamente al movimiento medido, a la disposición cambiante, pero según un orden regular, al equilibrio, pero dinámicamente obtenido. El equilibrio estático es la quietud y la muerte. El desequilibrio es el caos, y sólo el equilibrio dinámico reúne los dos ingredientes formales del orden del Derecho: la adecuación al cambio en la realidad, cuyo canon, medida y conformación debe ser, y el resultado del orden social. Nada cambia, sino en relación a lo que permanece” 33 . No deja de sorprender, a la vista de estas palabras, que Villar asuma, como más adelante veremos, la noción neoclásica de equilibrio competitivo estático. Es curioso comprobar de qué manera Villar incide en el problema de la relación entre los medios y los fines: “en todo caso la existencia del medio condiciona la calidad del fin, dándose una interconexión íntima entre fin a conseguir y medio empleado que plantea en cada caso la necesidad de que exista una cierta armonía interna entre ambos” 34 . Nos percatamos de que, en suma, si elegimos un medio público, el bien se convierte en público; no hay bienes públicos ni privados intrínsecamente, el bien es público o privado según su forma de provisión, lo cual convierte en irrelevante la distinción misma entre público y privado para centrar toda la atención en la acción colectiva y en las formas de legitimación de las instituciones. Villar suscribe plenamente el criterio de que el medio define el fin: “No son los fines deseados, sino los medios y las consecuencias reales, las que marcan la directriz de una política”, por lo que, con cita de A. Huxley, dice que “son los medios empleados quienes determinan la naturaleza real de los fines obtenidos” 35 . La política es la que decide propiamente sobre la “armonía entre el instrumento empleado y los fines generales asumidos”, armonía que se traslada a los oportunos problemas técnicos o de instrumentación 36 . Justamente, uno 31 (1957): 177-178, cursivas en el original. 32 (1964b): 13. 33 (1964b): 8. 34 (1950a): 57. 35 “Observaciones sobre el sistema fiscal español”, RAP, n. 4 (1950), p. 125. La obra de Huxley que cita literalmente Villar es El fin y los medios (Ends and Means. An Inquiry into the Nature of Ideals and into the Methods Employed for Their Realization, Harper&Brothers, Nueva York-Londres 1937); la literalidad de la célebre cita de Huxley puede comprobarse en la p. 7 de la versión digital de la obra que se encuentra disponible en http://cashflow88.com/Club_de_lectura_UTB/El_fin_y_los_medios.pdf (acceso: 11 abril 2015). 36 (1950a): 95. 16 de las condiciones marginales y monetarias, con total desconsideración de factores éticos, es decir, subjetivos; esto conduce a la aberración de pensar que la igualación de rentas conllevará la igualación de preferencias y, por tanto, de utilidades. ¿Qué sucede con los precios y los costes? Muy resumidamente diremos que, para los neoclásicos, el precio no es otra cosa que la herramienta esencial de recuperación o repercusión de costes, de forma que cualquier disconformidad entre los costes soportados por el productor o vendedor (ofertante) y los repercutidos al consumidor o comprador (demandante) es intrínsecamente constitutiva de un desequilibrio, provoca el despilfarro de recursos y, en suma, quebranta la justicia. Ciertamente, para los neoclásicos, eficiencia económica y justicia van mutuamente involucradas, lo cual puede ser compartido con la misma facilidad con la que se discrepa sobre qué ha de ser considerado eficiente y justo. Llegamos al núcleo mismo de la disputa, igualmente inserta en el contexto marginalista. Para los neoclásicos, hay dos situaciones productivas: con costes marginales crecientes y con costes marginales decrecientes. De modo análogo a lo que decíamos sobre las utilidades marginales, los costes marginales son decrecientes para un productor cuando la producción de una unidad adicional del bien o servicio conlleva unos costes menores que para la unidad anterior o, dicho de otra manera, cuantas más unidades produce, incurre en menores costes adicionales. Esta situación es denominada como de economías crecientes de escala o, simplemente, economías de escala, y se da predominantemente –aunque no exclusivamente: esto tiene mucha importanciaen supuestos de producción con grandes costes fijos, lo cual sucede de manera habitual en actividades productivas con inversiones intensivas en capital. A. Marshall formuló su noción crucial del excedente del productor y del consumidor precisamente en relación con esto: si, en situación de economías de escala, el productor fija los precios por encima del coste marginal, obtiene un beneficio o excedente a expensas del consumidor 74 . Véase con qué sencillez una producción económica eficiente (cuanto más se produce, menos cuesta producir) es identificada con el abuso del productor sobre el consumidor, de forma que el monopolio es entendido como aquella posición en la que la eficiencia económica proporcionada por las economías de escala permite al productor extraer al consumidor el excedente, calculado como la diferencia entre el coste marginal y el precio. Villar lo dice, como acabamos de indicar, de manera lapidaria: el mercado eficiente tiende inevitablemente al monopolio, de ahí que sólo el Estado –y no el mercadopueda hacer que coincidan los precios con los costes marginales. Esta eficiencia meramente asignativa se define a sí misma como un mecanismo de balance o compensación: los recursos son repartidos con justicia entre productores y consumidores mediante un precio que permite a aquéllos, por una parte, recuperar exactamente lo que han empleado para producir y a los consumidores, por otra, aportar lo estrictamente preciso para que dicha recuperación se lleve a cabo. Pero esto en absoluto sucede en las transacciones reales, que solo se llevan a cabo si productor y consumidor consideran, simultánea y subjetivamente, que salen ganando con ellas. Nadie, ni el empresario más perspicaz ni el más iluminado de los gobernantes, puede atribuirse la capacidad de definir infaliblemente y con carácter vinculante cuándo o cómo cada cual ha de estimar que gana o pierde. Promover una supuesta determinación objetiva de los costes como garante del precio eficiente y justo constituye una de las formas más extendidas de arrogancia. 74 Véanse, a este respecto, sus Principles of Economics, MacMillan, Londres 1890, especialmente pp. 788 y ss. 17 El recurso a Pareto –en la versión de Einaudi que incorpora Villares también el lugar común para la determinación de los dos hemisferios de la economía neoclásica, la pública y la privada, que se corresponden con las dos grandes categorías de bienes, los públicos y los privados. Estos dos ámbitos dan lugar a los dos regímenes diferenciados de producción: el mercado y la Hacienda Pública siempre, como es obvio, según el neoclasicismo Welfare. La divisibilidad e indivisibilidad de los recursos fueron ya señaladas por Pareto 75 como las notas de las dos clases de bienes, los privados y los públicos. Villar seguirá esta clasificación a través de la distinción de Einaudi 76 entre necesidades uti universi (no divisibles) y uti singuli (divisibles) y su impacto en el funcionamiento de los gastos públicos y del presupuesto: “Desde este ángulo, el gasto presupuestario debe atender a aquellas necesidades consolidadas, aquellas prestaciones uti universi (Einaudi), indivisibles (Von Wieser 77 ). De esta conclusión en cuanto al fin del gasto se desgajan varias importantes consecuencias que atañen también al manejo de las técnicas administrativas. Los servicios prestados uti singuli, las necesidades divisibles no pueden ser sostenidas por el ingreso normal, en tanto en cuanto el impuesto es la fuente de ingreso de dichos gastos y deben encontrar su financiación en ingresos paralelos, pero diferentes del impuesto (tasas, contribuciones especiales). Corolario de esta postura fue la consideración de la tasa como precio, con el principio inmediato de la tarifa suficiente en los servicios públicos” 78 . Las necesidades uti universi son reconducidas por Villar, en línea con la tradición neoclásica, hacia el mantenimiento y sostenimiento de las tareas propias del Estado en la provisión de bienes y servicios indivisibles y, por tanto, del Estado mismo 79 . En la obra de U. Hicks, traducida y editada en España por Villar, esto viene explicado con toda claridad desde un principio –con referencias explícitas de Villar a Einaudi 80 -: “Puesto que los servicios de esta naturaleza (los indivisibles) no pueden ser pagados directamente por los usuarios, los ingresos de los productores no derivan de las rentas de su producción; en cambio, estos servicios públicos se pagan mediante impuestos –transferencias compulsoriasde rentas privadas a los organismos gubernamentales, con el propósito expreso de conseguir la satisfacción colectiva de necesidades. La diferencia 75 Puede encontrarse una explicación del óptimo de Pareto y de sus principales derivaciones en relación con lo que ahora nos ocupa en A. Ruiz Ojeda, La concesión de obra pública, Thomson-Civitas, Madrid 2006, pp. 49-56. 76 Villar se limita a remitirse a Einaudi y no da un rastro preciso de la ubicación de las ideas en sus trabajos. No obstante, por lo que alcanzamos a saber, Villar recoge con fidelidad sus aportaciones: véanse, sobre la filiación paretiana de Einaudi y la distinción entre servicios uti singuli y uti universi, las aportaciones de H. Pablo Llosas: “Luigi Einaudi como economista del Estado”, Cultura Económica, n. 63 (2005), pp. 28-48 y “Un grande de las finanzas públicas, Luigi Einaudi”, Documento de Trabajo no. 62, agosto 2006, Departamento de Economía, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de La Plata (Argentina), 24 pp. (disponible en www.depeco.econo.unlp.edu.ar; acceso: 12 de marzo de 2015). 77 Friedrich von Wieser (1851-1926), economista austriaco y maestro de F.A. Hayek, mantuvo relaciones estrechas con la denominada Escuela de Lausana, uno de cuyos integrantes más destacados fue V. Pareto, de quien adoptó la distinción entre bienes y servicios divisibles e indivisibles: véase J.T. Salerno, “Friedrich von Wieser and Friedrich A. Hayek: The General Equilibrium Tradition in Austrian Economics”, Journal des économistes et des études humaines, vol. 12 (junio-septiembre 2002). Para Villar, si las necesidades públicas justifican la inmisión del Estado, el problema estaría, en esencia y en lo que afecta al Derecho administrativo, “en discriminar qué necesidad recibe el carácter de pública y a cuáles ha de negarse esta naturaleza. La presencia de necesidades consolidadas, sentidas uti universi y no uti singuli” nos llevaría a la entrada del “factor sociológico”. Para Villar, habría que hablar, no tanto de volonté générale como de besoin général, constatado como besoin publique: cfr. (1975): 686). 78 (1957): 20. 79 Cfr. (1957): 20. 80 Referencia explícita a Einaudi que Villar hace en la Nota del Traductor de la p. 3 del libro de Hicks. 18 fundamental entre éste y el método financiero del mercado reside en que no hay relación entre el gravamen tributario de cada individuo y la parte que podrá disfrutar de los servicios suministrados colectivamente” 81 . Es importante captar los saltos implícitos del modo de pensar neoclásico que Villar hace plenamente propio, en concreto el consistente en pasar de la inicial separación abrupta entre esos dos órdenes de producción (el sostenido por los impuestos y el del mercado) para, sin previo aviso, conferir al Estado no sólo el dominio de los servicios uti universi, sino también el de los uti singuli, si bien de diferente forma, uno a través de la dinámica fiscal/presupuestaria y otro a través de los mecanismos de control de precios en función de los costes, que es tarea propia de la regulación. En realidad, según pensamos, esto que a un profano le parece funambulismo argumental constituye una derivación necesaria de los postulados Welfare, como acabamos de ver al explicar sus fundamentos conceptuales. No hay escapatoria, nada queda fuera del alcance de la mecánica igualadora de la ingeniería social neoclásica, en una vertiente porque los recursos son públicos per se (de no-mercado, no divisibles) y en la otra porque el mercado no consigue una asignación óptima de recursos (son divisibles pero el precio no se ajusta al coste marginal). Hemos llegado así a la encrucijada, al punto de giro nocional, que tiene mucho pirueta, de un welfariano como Villar, para quien la mutación o intercambiabilidad de técnicas es la manifestación precisa de las contorsiones del protagonista principal, que no es otro que el Estado, en su insomne esfuerzo por hacernos iguales, felices y prósperos. 3. Fiscalidad y extrafiscalidad del impuesto El análisis que Villar ofrece del sistema fiscal español es sorprendentemente incisivo, no sólo al llamar la atención sobre la acumulación de figuras tributarias y la duplicidad impositiva, sino, especialmente, sobre su regresividad, verdadero rasgo común de todos los sistemas fiscales. El neoclasicismo inserto en el pensamiento villariano postula el aprovechamiento del mercado mediante la corrección de sus desigualdades a través de los mecanismos tributarios, que son entendidos como el medio de control ideal ya que, en virtud de su supuesta neutralidad, no estorban las relaciones normales de la competencia y ayudan a corregir los factores de depresión mediante el drenaje de rentas 82 . Pues bien, dice Villar que “los impuestos más injustos del sistema (los indirectos) son los únicos que permiten difícilmente una evasión del contribuyente” 83 ; además, los impuestos sobre el consumo “son sumamente fáciles de recaudar” y, por tanto, funcionan como “válvulas de escape para un déficit de ingresos” 84 . Y aquí está el 81 U. Hicks, Hacienda Pública, Aguilar, Madrid 1960, pp. 3-4. 82 (1952): 28. En este mismo sentido, (1950b): 100-101. En otro lugar, Villar se muestra contrario a la neutralidad de los impuestos: “Así el fin extrafiscal del impuesto no se motiva por una idea policial, sino sobre una base de fomento económico, o mejor aún de mediata administración de la industria privada. Con ello se coadyuva a superar la idea de los clásicos (Smith, Ricardo, Mill) de que el impuesto no debe alterar el equilibrio económico. Por el contrario, el impuesto debe modificar hondamente este equilibrio, en primer término en aras de su misión extrafiscal, y, en segundo lugar porque en definitiva y ya en un sentido más trascendente, en el desequilibrio puede precisamente situarse nada menos que el principio motivador del progreso económico (Schumpeter)” (1964b): 62). 83 (1950b): 107. En otro lugar dirá que los impuestos indirectos “quebrantan en su raíz el mismo principio pasivo de capacidad tributaria” (1952): 24. 84 (1950b): 109. Estas palabras de Villar son prácticamente idénticas a las de U.K. Hicks, que dice que una de las causas de la popularidad de los impuestos sobre el gasto (indirectos) es la de que “son sumamente sencillos de recaudar”, además de constituir ingresos sumamente rápidos, por comenzar a 19 problema que los impuestos indirectos o sobre el consumo provocan: “La solución real [a la desigualdad de rentas] consiste en un consumo mayor, y un nivel de vida más alto es, a buen seguro, un medicamento fácil de tragar”, ya que, según explicaba Veblen, “el bienestar de un individuo es función no sólo de su propia renta y de su propio patrimonio, sino también, correlativamente, de la renta y del patrimonio de los demás” 85 . Pero la regresividad no es el único efecto pernicioso de los impuestos indirectos, según Villar, sino también “la pérdida del excedente del consumidor que implican, sin provocar mayores ingresos para el Erario” 86 . El impuesto indirecto no sólo es regresivo en el sentido de que grava más a quien menos tiene (por la ley de las utilidades marginales decrecientes), sino que, por el mismo motivo, disminuye el excedente del consumidor marshalliano del que hemos hablado: el impuesto indirecto, además de capturar recursos de quienes menos tienen, les priva más intensamente del beneficio de los precios igualados al coste marginal, que es el que principalmente reciben los individuos de rentas bajas. Una de las principales aportaciones de Villar se concentra en la idea de que los impuestos tienen una finalidad fiscal y otra extrafiscal 87 . La finalidad fiscal es identificada por nuestro autor con la recaudatoria: los impuestos son la fuente de ingresos que hacen posible el gasto. La finalidad extrafiscal no es otra que “la justa redistribución de la renta” 88 . La configuración de los sistemas tributarios modernos ha venido de la mano, según Villar, de la consolidación de sus efectos redistributivos, es decir, del paso de una misión de mera financiación productivística (recaudar para gastar y gastar para producir) a una financiación redistributiva, de corrección de la desigualdad de rentas; aunque desde siempre se haya reconocido la necesidad de que las unidades políticas practiquen la redistribución, lo relativamente nuevo “es justamente la persecución de esa finalidad redistributiva a través del impuesto” 89 . A mi modo de ver, este giro es del todo fundamental porque nos sitúa delante de la encrucijada de la balanza fiscal villariana que, al mismo tiempo, se nos revela como un trance auténticamente catatónico: el efecto regresivo de los tributos es tal que sólo la redistribución del resultado de lo recaudado puede restañar la desigualdad provocada por la tributación. Villar llega a plantear que el Estado abandone la regla de la neutralidad impositiva para manejar los efectos secundarios del impuesto (“fenómenos producirse de manera inmediata, conforme se incurre en el gasto, por lo que constituyen “válvulas de escape para un déficit de ingresos” (1960): 150, cursiva en el original. 85 (1950b): 108, nota 19. La referencia a Thorstein Bunde Veblen, economista y sociólogo estadounidense de origen noruego (1857-1929), de nuevo sin cita bibliográfica precisa, pone de manifiesto una vez más la vasta formación económica de Villar. Veblen es conocido, entre otras, por sus ideas sobre la emulación social como elemento para la determinación de las preferencias de demanda y, por tanto, en la formación de los precios: Véase M. Korstanje, “La clase ociosa en Thorstein Veblen”, Contribuciones a la Economía, mayo 2008, disponible en http://www.eumed.net/ce/2008b/ (acceso 10 marzo 2015). 86 (1950b): 109. Villar cita las pp. 163 y ss. del libro de Hicks pero, a nuestro juicio, la explicación de esta misma idea se encuentra más bien en las pp. 156-157. 87 Esta idea tiene una configuración netamente transversal en la obra de Villar: véanse, entre otros pasajes, (1950b): 95-99, y, sobre todo, (1957): 28-29. 88 (1950b): 97. Nos ceñiríamos más a la literalidad de Villar si decimos que habla, en plural de “finalidades extrafiscales”, entre las que destaca la redistribución; las cuatro finalidades extrafiscales –que denomina también principiosson, junto con la redistributiva, la “protección económica”, la “policía” y la “penalidad” (1950b): 97. Dicho de otro modo, “Del impuesto como medio para el gasto, medio a su vez para la actividad administrativa, se pasa así al impuesto como instrumento directo de conformación, perdiendo su específica naturaleza medial y lastrándose con finalidades propias de la actuación administrativa, en detrimento de su propia eficacia” (1957): 27. 89 (1957): 100. 20 pasivos del fenómeno tributario”) y “perecuar sus injusticias” 90 . El trasiego redistributivo del Estado llevará a Villar a plantear, como enseguida vemos, la aplicación de un mismo principio a la tributación y a la regulación: el de capacidad económica. Villar parte de las ideas de Einaudi sobre mecanismos de fijación de precios en los servicios públicos y nos habla de precios privados (con arreglo a mercado –oferta y demanda-), públicos (con arreglo al coste) y políticos (por debajo de costes) 91 , y esto le lleva a señalar “la aparición progresiva del principio de congruencia del precio del servicio público con la capacidad económica de cada grupo de consumidores” 92 , es decir, los usuarios pagan no con arreglo al coste que provocan o al beneficio que obtienen, sino en función de su capacidad económica. Así describe esa evolución: “De este modo, del valor venal, según la communis aestimatio, o como solía decir Santo Tomás, del contrapassum quae importat aequalem recompensationem passionis ad actionem procedentem se pasó al precio de coste, al pretium datum como valor que eliminaba el grado de monopolio en el mercado, a través de las tasas de precios; y de este precio de coste marginal se pasa, en la moderna Administración pública, al precio político, como precio que no tiene ya en cuenta, en su fijación frente al público, ni la demanda ni la oferta, ni tampoco el valor de coste, sino que, por el contrario, considera como factor primordial la posición económica del consumidor o usuario del servicio. Se agrupan de este modo precio venal, precio de coste y precio político, al que podría llamarse también precio social, como un conglomerado de técnicas distintas, introducidas unas por las aspiraciones actuales de una más justa redistribución de la renta nacional, y conservadas otras por inercia administrativa y por no incidir tan directamente en el problema de la distribución de las cargas públicas. Es interesante subrayar cómo en la Escolástica, junto al pretium datum y al pretium justum, se insinuó ya la idea del precio político, en la justificación de las tasas etiam viliore pretio, apoyándose en la summa, in quantum onmin referuntur ad humanam indigentiam” 93 . Esto mismo lo podríamos decir con palabras de Louis Blanc (en su célebre reformulación de las ideas de Saint-Simon), socialista hispano-francés, hechas propias no sólo por K. Marx 94 sino también, como señala el propio Villar, por el movimiento Granger estadounidense 95 , “De cada uno con arreglo a su capacidad; a cada uno con arreglo a sus necesidades” 96 . La capacidad de pago o capacidad contributiva se convierte, pues, en el patrón de forja de los tributos y de la regulación. El problema que hay que afrontar no es otro que el de 90 (1957): 98-99. 91 “Las técnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político”, RAP, n. 14 (1954), pp. 11-12. 92 (1954a): 13. 93 (1954a): 13, cursivas en el original. 94 Marx escribió, con prólogo de F. Engels, su Crítica al Programa de Gotha en 1875; el documento está disponible en traducción al español en http://literatura.itematika.com/libro/179/critica-del-programa-degotha.html (acceso 9 marzo 2015), entre otros muchos sitios on-line. 95 Cfr. (1954a): 13, nota 1. Villar cita la obra de C.S. Edward, Liberty Against Government. The Rise, Flowering and Decline of a Famous Juridical Concept, Louisiana State University Press, 1948, 243 pp. Pueden encontrarse explicaciones adicionales sobre la relación entre la regulación de las tarifas ferroviarias, la regulación del transporte ferroviario y el movimiento Granger en Ruiz Ojeda (2012b): 234-241. 96 L. Blanc, Organisation du travail, Bureau de la Société de l’Industrie Fraternelle, París 1839, p. 167 (la obra está enteramente disponible, en su 5ª edición de 1848, en http://www.archive.org/stream/organisationdut00blangoog#page/n8/mode/2up, acceso 10 marzo 2015). 21 la evitación del quebranto que provocan al productor los precios a pérdidas o precios políticos, como Villar reconoce: “desde el punto de vista del productor u oferente, lo que en definitiva percibe debe ser igual a su precio de coste, ya que de otro modo se trataría, más bien que de un servicio, de una conscripción o confiscación del patrimonio. El precio se desdobla así, según el destinatario, ofreciendo las técnicas administrativas distintos sistemas para suplir la diferencia que existe entre el precio al público y el precio que en definitiva percibe el prestatario del servicio. Estas medidas de compensación son, desde luego, consustanciales con la técnica de los precios políticos, pero no siempre a corto plazo, y en situaciones transitorias de emergencia, van unidas por necesidad al precio político. Desde este punto de vista, el precio político puede suponer o bien una incautación de valor o bien una expropiación de contenido económico con indemnización” 97 . El núcleo del problema no estaría en los precios políticos sino en las “técnicas administrativas de fomento y de apoyo al precio político”, es decir, “en la aparición y amplio uso de las indemnizaciones indirectas a la diferencia entre el precio de coste y el precio político”, que constituyen, justamente, la subvención 98 . Así pues, el efecto regresivo de la tributación ha de ser paliado mediante regulación, es decir, a través de la intervención administrativa concretada en la fijación de precios a pérdidas, lo cual obliga a otorgar compensaciones a quienes los prestan con cargo a la recaudación obtenida mediante el sistema impositivo. Como vemos, el problema es circular y, por eso mismo, insoluble. Dedicamos el siguiente epígrafe a comprobar los esfuerzos desarrollados por Villar para intentar resolverlo, que harán todavía más evidentes su identidad welfariana y neoclásica y su confianza en la intervención pública. III. C ÓMO ATAJAR EL GRAVE PROBLEMA DE LA REGRESIVIDAD DEL SISTEMA IMPOSITIVO MEDIANTE REGULACIÓN 1. Todo lo remedia el principio de capacidad contributiva Para el Welfare Economics, y según prescriben sus dos Teoremas -formulados por J.K. Arrow y G. Debreu-, los impuestos directos, en tanto que tributos progresivos, son indispensables para hacer posible el óptimo del equilibrio competitivo en los términos paretianos ya expuestos 99 . Villar asigna a la actividad administrativa en los sistemas políticos modernos la condición de factor redistributivo fundamental a través del gasto público, de ahí que, como ya hemos dicho, el impuesto vuelva a su consideración estrictamente fiscal, es decir, recaudatoria: “Correlativamente al crecimiento de la intervención administrativa en la Economía, el impuesto va recobrando su antigua función —exclusivamente de obtención de ingresos— y volviendo al primitivo cauce del principio del dinero en el tributo. Ante esta fácil actitud del sistema tributario, sólo una intensa actuación de la 97 (1954a): 15. 98 (1954a): 15. 99 Véase la explicación que ofrezco de los dos Teoremas y de sus antecedentes en Ruiz Ojeda (2014): 2118-2121. 22 Administración ante la Economía puede conseguir un nivel justo de redistribución de rentas. El valor y la trascendencia que a la actividad administrativa se liga, necesariamente partiendo de este punto, es algo evidente, que no precisa mayor insistencia” 100 . Pero Villar es consciente del principal problema: “nuestro sistema tributario obedece a una línea constante de regresividad, es decir, que no sólo no gira alrededor del postulado de progresividad, según el nivel de las rentas, sino que, por el contrario, tiene un marcado carácter regresivo, consecuencia fundamental del gran peso, que en el volumen general de ingresos reciben los impuestos indirectos” 101 que, al mismo tiempo, hacen de “balanza a la evasión de los impuestos directos” 102 . Y, frente a esto, Villar alega: “Aceptando la injusticia del sistema impositivo, esta situación puede ser compensada, mediante la actuación administrativa en la economía” 103 . Por eso, continúa, “Si al actuar la Administración, los servicios públicos son prestados bajo sistemas de tarifas deficitarias, cuando el nivel rentístico de los usuarios es el nivel inferior, se está efectivamente compensando a los mismos de los impuestos que anteriormente pagaron. Esta función de compensación que la actividad administrativa opera, frente a la actividad fiscal, no se reduce al mero ámbito de prestación de los servicios públicos, sino que alcanza, también, a todo el régimen de policía de los mercados, de congelación de precios, de transferencias coactivas que se operan a virtud del ejercicio, de potestad administrativa y de precios políticos en general” 104 . Y concluye: “La Administración se ha apoderado así de la función de redistribución de rentas que la necesaria flexibilidad del impuesto, la dificultad de las reformas tributarias radicales, ante la conservación necesaria de un nivel de ingresos determinados, la conveniencia de mantener costes bajos de recaudación, frente al principio del coste progresivo de la misma, etc., han impedido realizar al sistema tributario” 105 . La regulación aparecería así como alternativa y complemento de la fiscalidad, más práctica, más factible y eficaz. Sobre la Administración recae todo el peso de la redistribución, tanto en la vertiente fiscal (gastar lo recaudado) como en la regulatoria. Sería correcto decir, con arreglo a esto, que la regulación es el conjunto de actuaciones administrativas de redistribución de carácter no tributario consistentes, según las palabras de Villar que acabamos de citar, en el control de los mercados y de los procesos productivos a través de los precios. Bien lejos estamos de la idea de que los impuestos son la única vía de intervención estatal, en tanto que destinados a procurar ingresos a una Administración que se dedica simplemente a preservar el orden jurídico 106 . 100 (1957): p. 34. 101 (1957): 30. Villar confiesa, en relación con la regresividad del sistema impositivo que, por mucho que se quiera hacer valer la progresividad como principio rector de los ingresos tributarios, la realidad demuestra un rotundo fracaso a pesar de los cambios introducidos en las sucesivas reformas fiscales: cfr. “Observaciones sobre el sistema fiscal español”, cit., p. 101. Más consideraciones en este mismo orden de ideas pueden verse en (1952): 22-25, 35, 38 y 40-46, así como en (1950b): 112-118. 102 (1950b): 112. 103 (1950b): 31. 104 (1950b): 31-32, las cursivas son mías. 105 (1950b): 32. En este mismo sentido, (1950a): 56. 106 Cfr. (1950b): pp. 25-26. Para Villar, “el impuesto encerraba toda posibilidad atribuida al Estado de influir en la economía, partiéndose del principio de neutralidad de la actividad administrativa ante la misma. La igualdad de cargas se concreta y se restringe ante la única carga económica entonces admisible, singularmente el impuesto, ya que ante la Administración, como mera productora de orden jurídico, no se plantea, el problema de cargas económicas ni de igualdad de las mismas” (1950b): 24-25. 23 Si retomamos la línea de reflexión de las implicaciones de legitimación que plantea la actividad administrativa, vemos cómo Villar se instala de lleno en el solidarismo de Duguit y su concepción sobre el servicio público 107 . Ésta es, ciertamente, la nueva legitimidad ganada por la Administración, que no sólo reemplaza a la legitimidad tributaria tradicional, sino que irrumpe invasivamente en todo el orden económico hasta transformarlo, distorsionarlo -como vemos que el propio Villar reconocey reemplazarlo: “En definitiva, tanto el sistema del Estado interventor como la fórmula de la economía del mercado intentan conseguir los mismos fines, incrementar la renta nacional y su mejor redistribución y el mantenimiento de un nivel de precios tal que de un lado satisfaga al consumidor de rentas modestas y de otro constituya un incentivo a la inversión de producción. A fin de cuentas, el resultado que se intenta alcanzar es el mismo por caminos diferentes. Tanto da establecer una tasa de mercado cuanto inmovilizar un precio y estabilizarlo haciendo entrar en juego otra serie de incentivos económicos: manejo del arancel, importaciones, medidas de fomento. La cuestión estriba en la eficacia de cada medida y aboca así a una consideración económica y jurídica no del fin que se propone alcanzar, sino de las medidas que para alcanzarlo sean más idóneas. La dominación del Derecho por la preponderante teoría económica ha producido por doquier la conciencia de que el peor sistema de solucionar un problema económico es la solución jurídica directa. El control de precios, por medios jurídicamente directos, altera a su vez la oferta y la demanda, cierra la posibilidad de una autocorrección y da lugar a una reacción en cadena, imposible de detener” 108 . La redistribución mediante regulación es para nuestro autor el basamento legitimador de la actuación administrativa y, por tanto, de la Administración y del propio Derecho administrativo, que él explica y entiende en términos de transmutación superadora: “El Derecho, originariamente medio y sistema para la decisión de litigios y contiendas, deviene en el moderno Estado un vehículo para controlar la economía, en un proceso creciente de instrumentalización” 109 . Éste es el “demiurgo soberano del pouvoir constituant”, cuya integridad es respetada sólo de forma aparente mediante las leyes de delegación, las leyes-medida y, en definitiva, de las técnicas de intervención administrativa que reposan, más que en la ley y, por tanto, en la garantía de la autoimposición, en elementos de actividad administrativa, provocadoras de una auténtica “transmutación real –Verlangerungentre el Legislativo y la Administración” 110 . Las palabras de Villar evocan una auténtica mitología del Olimpo administrativo, con sus dioses y criaturas intermedias, fautores todos ellos de un misticismo hermético 111 : “La igualdad ante la Ley tiende a convertirse en igualdad social ante la propiedad, ante el uso general de los servicios. Estos nacen primeramente dentro de un marco de libertad y pasan a caer en la técnica de autorizaciones (…), en tanto que la Administración atraía hacia sí una serie de potestades sobre las tarifas, las modalidades del servicio, sobre su continuidad, utilizando el antiguo artificio de las subvenciones, las franquicias, las 107 Cfr. (1975): 690. 108 (1964b): 28, la cursiva es nuestra. 109 (1964b): 47-48. 110 (1964b): 49, cursivas en el original. Habla de las Private Bills británicas como modelo de mantenimiento de la legislación especial (cfr. op. cit., p. 50). Sobre las Private Bills, puede verse también Ruiz Ojeda (2006): 134-156. 111 La identificación del servicio público con una función estatal, cualquiera que ésta fuera, supuso encerrar, según palabras de Villar “la idea del servicio público en una atmósfera hermética y confusa, casi como una idea mística y polivalente” (1964b): 160. 24 concesiones de dominio público, o el beneficio de la expropiación forzosa” 112 . Es difícil exagerar la importancia del vuelco que Villar nos describe, ya que del tallagio non concedendo –no hay impuestos sin representación-, legitimación tradicional del poder tributario como herramienta de redistribución 113 , hemos pasado a una legitimación general e implícita de la actuación administrativa redistributiva en la redistribución misma: del redistribuyo porque estoy legitimado pasamos al estoy legitimado simplemente porque redistribuyo. Así pues, el encadenamiento de soportes legitimadores no termina con la abstracción del poder de imposición (ya no se vota parlamentariamente cada concreta exacción) mediante unos tributos de vigencia permanente sino que, en paralelo, la actuación regulatoria de la Administración adquiere su propia abstracción, sustentada en títulos de potestad sin atribución legal específica y dominados por completo por la dinámica real de la actuación administrativa. Villar lo explica de forma magistral, por ejemplo, al hablar del volteo que experimenta la noción de subvención que, de consistir en un auxilio de los contribuyentes al Monarca pasó a convertirse en una ayuda de éste a aquéllos 114 . Exactamente ésta es la convicción común de los alineados con el Welfare State: todo está al servicio de la redistribución, de la nivelación de rentas, de la igualdad en la asignación de derechos de propiedad 115 que, como claramente explica Villar, se hace efectiva mediante un acceso universal a los bienes de uso y consumo con independencia de la riqueza –de las condiciones marginalesde cada cual. La vis expansiva del servicio público hace de centrifugadora para que cualquier fenómeno de producción o intercambio quede bajo el alcance de la intervención administrativa. Esto conlleva consecuencias formidables. Una de ellas, y tal vez la más obvia, la constante elusión del principio de legalidad tributaria, al que ya no se acude ni siquiera como cobertura remota. Otras, menos explícitas o directas pero no menos irremediables y señaladas por Villar, son una mayor presión fiscal -ya que se detrae cada vez más renta nacional-, el déficit y el endeudamiento público, es decir, pérdida del equilibrio presupuestario tradicional -al que Villar califica de “mito” 116 -, así como la quiebra de los principios tradicionales de unidad (cajas especiales) y anualidad presupuestaria, que tanta rigidez imponen (“a juzgar si no estará la culpa del lado del Presupuesto y no de las cajas especiales”, apostilla 117 ). Y esto sin dejar de lado el hecho de que todo fenómeno redistributivo supone de suyo “una destrucción de riqueza, en cuanto importa ciertos costes de redistribución” 118 . 2. El justum pretium, palanca que mueve la mecánica redistributiva A mi modo de ver, la posición de Villar se sustenta en su concepción del precio justo, noción clave en la teoría económica y en la teoría del derecho, que nuestro autor expone 112 (1964b): 30. 113 Respecto de la regla tallagio non concedendo puede verse, entre otros muchos, el trabajo de E. Guillén López, “Los parlamentos y el tiempo. El ejemplo inglés hasta la Revolución Gloriosa”, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nn. 36-37 (2001), pp. 162-194. 114 (2001): 41-42. 115 Una breve explicación de los Teoremas de la Economía del Bienestar, concretamente del Segundo, respecto de la reasignación de los derechos de propiedad, se encontrará en Ruiz Ojeda (2014): 2118-2119. 116 (1952): 17 y 18. 117 (1952): 19. 118 (1952): 25. 25 con una clarividencia singular, hasta hacer de ella una de sus aportaciones más desatacadas. El intervencionismo de la Administración es, para Villar, un producto social inespecífico, que nada dice por sí mismo, “es una idea-camaleón, que poco o nada puede ayudar a aclarar su contenido, como poco o nada nos dice el balido del cordero sobre la calidad de su lana” 119 . La opción fundamental de nuestro autor reside en el fin que justifica –en su sentido más prístino: convierte en buenostodos los efectos secundarios de la intervención administrativa que él mismo reconoce; es decir, la implementación por la Administración de un sistema de precios naturales, de precios al coste, constituye la materialización de la justicia en el orden social y, por consiguiente, dota de la más potente legitimación a la regulación redistributiva. En la síntesis que Villar nos ofrece de la incorporación del precio justo a la actuación administrativa encontramos una genial alineación del Welfare Economics con un ideal de justicia largamente debatido en las ciencias morales y que, en la teoría económica, gira en torno a las relaciones entre valor y precio 120 . Lo resumimos. Mediante un recorrido formidable por los antecedentes históricos en Derecho romano (a los que dedicó gran parte del trabajo de su Tesis Doctoral 121 ), Villar explica que el origen del justum pretium es estrictamente iusprivatista, asociado de manera directa a la rescisión por lesión, entendida como un remedio excepcional. El Derecho administrativo tomará en préstamo esa noción. Lo dice así: “el justum pretium no tiene eficacia positiva de exigencia del equilibrio económico exacto en las prestaciones bilaterales, sino que, por el contrario, se considera una técnica excepcional, cuya eficacia es más bien negativa, cabalmente la de excluir los abusos en perjuicio de los menores de edad. (…). De pura técnica exorbitante se va desdibujando la idea hasta convertirse en una exigencia normal de la contratación. Los resultados a que llegan los glosadores se resumen así en estos tres extremos: modificación del fundamento de la lesión, a través del dolus re ipsa, extensión al comprador y ampliación de la técnica rescisoria por lesión a todos los contratos. Si se examina la legislación medieval, con su aplicación del justum pretium en el campo del Derecho común y las prohibiciones de préstamos usurarios se observará que justamente toda la finalidad de esta legislación es la de conservar el equilibrio económico de las prestaciones, el sinalagma de los contratos bilaterales. El justum pretium, sin embargo, no se generaliza como exigencia de la técnica conceptual, sino que conserva su propio carácter, de técnica negativa, de exclusión del engaño, aplicándose exclusivamente a quienes, por cualquier circunstancia económica o personal, no son capaces de emitir una declaración de voluntad totalmente libre. De la interpretación excepcional se pasa, bajo el influjo de los glosadores y canonistas medievales, a la consideración del justo precio como algo objetivo, inherente a las cosas. En la doctrina del Derecho natural protestante este pensamiento cristaliza en el origen de la imposición del justo precio ex natura (…)” 122 . 119 (1964b): 85. A renglón seguido, apunta Villar que muchas de las medidas de intervención no tienen por finalidad una intervención económica, sino la “tutela por vía administrativa de la buena fe en la contratación, con la progresiva eliminación del caveat emptor en los bienes de consumo” (1964b): 87, cursiva en el original. 120 Se ofrece una explicación resumida de las controversias en teoría económica sobre precio y valor en A. Ruiz Ojeda (2011c): 6-8. 121 Cfr. (1954b). 122 (1964a): 164, cursivas en el original. 32 a través de la cual todo el mundo trata de vivir a costa de todos los demás” 151 , o sea, la permanente socialización de pérdidas. IV. C ONTRAPUNTO Y REFLEXIONES FINALES La licencia habitual de conclusiones suele incluir la del contraste de pareceres. Mis discrepancias con Villar Palasí son irrelevantes, más aún en el contexto de un ensayo incompleto sobre su obra y su pensamiento y que sólo pretende ser crítico en el sentido técnico-literario del término, es decir, de explicitación y aclaración de las fuentes. Estimo, no obstante, que sería poco honesto por mi parte dejar totalmente de lado algunos de mis puntos de desacuerdo. Dice Villar que habría que corregir a Savigny pues, si bien hasta 1900 la vocación del Estado era el Derecho, ahora deberíamos hablar de “la vocación de nuestro tiempo por la economía” 152 . Éste ha sido el Zeitgeist desde principios del siglo pasado, en el que los neoclásicos hicieron de la economía política una ciencia y de la política económica una técnica al servicio del poder del Estado, mediante el establecimiento de una relación análoga a la de la física y la ingeniería. Para nuestro autor “No existen ya problemas económicos y sociales que queden en el plano puramente individual”, como lo demuestra la formidable expansión de los fines del Estado y la “captura de nuevas finalidades” basadas en “motivaciones hedonísticas” propias de una visión individual, en la que el homo oeconomicus (paradigma antropológico de la economía neoclásica que Villar hace propio), maximizador de utilidad (“la ley del mínimo coste y del máximo beneficio”) decide sobre “el reparto de necesidades individuales y colectivas, según sea más conveniente satisfacerlas de uno u otro modo: El quantum de individualismo y el quantum de colectivismo normativo son función de factores contingentes, ligados sólo a circunstancias históricas concretas” 153 . Me resulta fácil suscribir buena parte de este planteamiento por dos razones: a) la acción colectiva (todas sus manifestaciones institucionales, entre las que se incluyen tanto los tributos como la regulación) define el contenido de los derechos individuales y les dota de valor; b) que un mismo recurso puede ser producido o intercambiado a través de un mecanismo institucional de acción no colectiva o por otro de acción colectiva. Pero mi principal asimetría intelectual con Villar es estrictamente antropológica, es decir, la misma que respecto de la economía neoclásica: su modelo de caníbal hobbesiano, de depredador insolidario: “el hombre no es en estos espacios exentos (de la libertad industrial) un ser responsable, razonable e independiente, sino un ser necesitado de dirección” 154 . Es legítimo hacerse la pregunta de a qué hombre se refiere Villar Palasí. Podría ser el empresario, incluso cualquier consumidor o productor, pero no es fácil ver al político profesional, al regulador, al recaudador, tal vez porque la obediencia welfariana les asigna una condición distinta, inmune al sentimiento moral del interés propio, fruto de la redención que a sí mismos les confiere la hercúlea lucha por la 151 “El Estado”, traducción del francés de A. Montero, versión mimeo disponible en http://www.hacer.org/pdf/ElEstado.pdf (acceso: 6 febrero 2015), originalmente publicado en el Journal des Débats del 25 de septiembre de 1848. 152 (1964b): 52. 153 (1950b): 94, cursivas en el original. 154 (1964b): 133. 33 igualdad entre los demás. A veces Villar se muestra instalado en una utopía que, en cuanto tal, tiene un punto de irracionalidad, en primer lugar, como dice R. Spaemann, “porque la escasez forma parte de las circunstancias ineludibles de un ser finito con una variable estructura de necesidades” 155 y, en segundo término, porque “Cuando la igualdad no se concibe como limitación de la desigualdad, sino como eliminación, resulta imposible distinguirla de la desigualdad” 156 . A mi parecer, la economía no proporciona por sí sola pautas prescriptivas para la acción colectiva. Los tributos y la regulación tienen como misión formar y mantener grupos sociales; sin redistribución no hay acción colectiva y, por tanto, no hay acción grupal. Aparentemente, construir cualquier forma de cohesión social mediante la violencia y la coacción resulta fácil, pero la experiencia demuestra que eso no puede prevalecer y que las comunidades prósperas son las integradas por hombres libres. Libres porque buscan su propio interés al albedrío y, al mismo tiempo, porque aceptan con la misma libertad las restricciones que conlleva su membrecía, justamente porque les interesa aceptarlas. Esto pone de manifiesto algo que M. Olson dejó claro sobre la acción colectiva, que, aunque se da por sentado que los grupos actúan para la consecución de un interés común a los individuos que lo integran, de la misma manera que los individuos actúan individualmente para la consecución de sus intereses individuales, lo cierto es que, de hecho, los grupos no pueden actuar como tales si no sirven para satisfacer intereses individuales. En el caso de los grupos grandes (latentes, en la terminología olsoniana), sus miembros no seguirán un comportamiento de promoción del interés grupal a menos que se acuda a la coacción o se empleen incentivos adicionales (que Olson denomina específicos) distintos del interés común del grupo 157 . Esos incentivos específicos no son más que bienes y servicios que nada tienen de colectivos pero que son producidos mediante instituciones de acción colectiva y buscados racionalmente como tales a través de esos medios; así operan los grupos, así se asientan territorialmente, así se cohesionan. Por lo que concierne a los impuestos y a la regulación como instrumentos de acción colectiva, Villar incide con excepcional acierto sobre las consecuencias que tienen para la configuración de los derechos de propiedad: sin redistribución no hay justicia, sin impuestos y sin regulación no hay civilización ni propiedad 158 y, sin ellas, tampoco hay mercado. Por esto cuesta tanto aceptar que el funcionamiento de las instituciones esenciales del libre mercado conlleve su extinción, que eso exactamente postula el welfarismo que, al erradicar los riesgos y las diferencias, pretende que seamos abducidos por un mundo donde nada se produce y nada se intercambia. Por lo que respecta a un intento de extracto de lo que aquí tratamos, recalquemos que muy poco o casi nada hemos aportado como original, entre otras razones porque buena parte de la literatura jurídico-pública española ya ha glosado, incorporado y desarrollado las ideas de Villar. Para resumir los aspectos del pensamiento villariano a los que hemos 155 “Introducción”, en Crítica de las utopías políticas, Eunsa, Pamplona 1980, p. 11. 156 Spaemann (1980): 13. 157 Cfr. The Logic of Collective Action. Public Goods and the Theory of Groups, Harvard University Press, Cambridge-Londres 1971, pp. 1-2. 158 Poco puedo objetar a esto que dice Villar: “Pese a la afirmación tajante de la defensa de la propiedad del particular en todas las Constituciones, lo cierto es que, como ha dicho W. Weber, la propiedad y el patrimonio valen tanto, cuantas posibilidades, por vía positiva o negativa, les ofrezca el orden social”. O a esto otro: “La propiedad, ha indicado Hamann, y con ella todos los derechos patrimoniales, no tienen un contenido rígido, sino, por el contrario, flexible, variante en función de la vinculación social”. Y otra vez: “en el Derecho la propiedad se traduce en una relación cultural (…) que adopta su configuración positiva según la idea cultural dominante en cada tiempo” (1964a): 187 y 188. 34 prestado más atención, podríamos decir que el precio es el elemento pasivo donde se concentra la inevitable e irresistible intervención del poder público, pero un precio more neoclassicum, esto es, como un mero agregado de costes, no como una señal de las preferencias de los agentes del mercado. ¿Quiénes determinan los costes, es decir, el valor de las cosas? Una estirpe de esclarecidos divididos en dos bandos: por una parte, aquellos que, directa o indirectamente, gozan de representatividad democrática, es decir, los políticos, y, por otra, los que saben, o sea, los reguladores independientes. Villar hizo propio el mainstream económico de su tiempo y defendió con contundencia la producción intervenida, una especie de subsidiariedad al revés, en la que al mercado sólo le quedan los espacios que, en régimen de precario, el Estado deja sin ocupar. Con su apabullante sabiduría, nuestro autor supo ver la común naturaleza de contraprestación que corresponde tanto a los impuestos como a las tarifas y la imposible separación entre lo voluntario y lo coactivo para otorgar a la redistribución, impositiva o regulatoria, el carácter de clave explicativa de su rico horizonte hermenéutico. Pese a que contribuyó de manera decisiva con sus aportaciones a pulir las técnicas fiscales, su visión del Presupuesto público como “un campo abonado a la cábala legal” y “un conjunto de reglas esotéricas” 159 le llevó a postular, como ya sabemos, la insuficiencia constitutiva de la disciplina presupuestaria, incompatible con las nuevas misiones del Estado intervencionista, obligado a procurar unos mínimos de existencia para sus súbditos, “dato universal” y necesidad inexorable, consistente no tanto en proporcionar seguridad jurídica como “seguridad económica” y “seguridad social” 160 . La confianza absoluta de Villar en la alquimia welfariana del control político irrestricto de los precios es el resultado de la desconfianza en el sistema impositivo lastrado, como hemos visto, por la lacra de la regresividad, que la ciencia y la técnica tributarias son incapaces de enmendar, como él mismo se encarga de señalar al referirse a las diferentes oleadas de reformas fiscales en España 161 y como actualmente podemos comprobar en nuestras propias carnes a la luz de las propuestas más recientes de los expertos, que no ven otra solución frente a la ruptura de la balanza fiscal que el incremento de los impuestos más regresivos, los indirectos 162 . Es posible que el buen conocimiento por parte de Villar de los ciclos económicos 163 y del intenso debate de la teoría económica sobre las causas y remedios de las recesiones le hubiese llevado, como buen neoclásico, a desconfiar por principio del mercado y fiarlo todo a los estímulos de la demanda omnipotente, a la eutanasia del rentista por la inflación y los impuestos 164 y a la lucha contra la austeridad en el gasto público para el fomento del consumo, soluciones todas ellas keynesianas, 159 (1966): 11. 160 (1966): 11, 10 y 13. “En la situación actual de las cosas –concluye-, la intervención del Estado debe ser aceptada por la sencilla razón de que ha llegado a ser inevitable” (1966): 13. 161 Menciona Villar, entre otras, las reformas tributarias de Flores de Lemus (1950b): 119, 120, 121 y 123 y de Alejandro Mon (1966): 41). 162 Me refiero al Informe de la Comisión de Expertos para la Reforma del Sistema Tributario Español, presidida por Manuel Lagares Calvo y constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de julio de 2013; el Informe está disponible en www.minhap.gob.es (acceso: 2 abril 2015). 163 De nuevo resulta abrumadora la formación económica de Villar, por ejemplo, al decir que “El preludio del Estado interventor comienza en España en la época de la Restauración, después de la universal Great Depression de 1873, y recoge los frutos de toda una solapada política de expansión del Poder estatal desde comienzos del siglo coincidiendo con el tiempo de la hegemonía de la burguesía de negocios (1874 a 1901). Ferrocarriles, tranvías, puertos, vienen a sumarse ya claramente al acervo de las antiguas regalías” (1964b): 38-39. Sobre la Gran Depresión de 1873, véase el artículo de D.J. Coppock, “The Causes of the Great Depression, 1873-96”, The Manchester School, vol. 19, n. 3 (septiembre 1961), pp. 205-232. 164 Cfr. (1950b): 100-101 y (1952): 27. 35 como es sabido. Cuanto más se consume, más se produce y más se invierte y, para los keynesianos, esto sucede cuando se incrementan los ingresos estables de la población humilde 165 . “Ahora descubrimos que normalmente (…) la inversión privada no puede intensificarse más que cuando el consumo también aumenta (o se espera que aumente inmediatamente) y que una disminución del consumo, lejos de acelerar la inversión, lo paraliza”, por lo que, en cuanto que seamos conscientes de “que la depresión, el paro y el estancamiento a largo plazo proviene de la desigualdad en la distribución de renta, serán aconsejables las medidas redistributivas, no sólo por razones de justicia social, sino por motivos económicos” 166 . Declara Villar que “el antiguo dilema del reformador social ha quedado así resuelto” 167 y que Keynes, con su economía moderna, nos ha abierto los ojos, al demostrar “que al bajar el consumo, los empresarios bajan necesariamente en su propensión a invertir” 168 . La falta de un sistema riguroso con el que, como con tanta razón señalaba Nieto, “otros intentan a veces cubrir la vaciedad de contenido”, tiene en la obra de Villar el rango de “glosema insuperado” 169 . Como sucede en muchos otros casos, nuestro autor nos lleva a participar de sus dudas y certezas, a compartir sus perplejidades. Sentimos con él el vértigo de la ingeniería social, de su mecánica, el temblor que nos transmite el funcionamiento de sus resortes, la dialéctica entre lo individual y lo colectivo, entre igualdad y diferencia, dialéctica imprescindible para comprender. No es difícil dejarse llevar por los vuelos utópicos de Villar, empatizar con su empeño por darles encarnadura institucional y sentido causal a través de una síntesis tan poco canónica como sumamente genial. Para quien quiera verlo, Villar se ha erigido en exponente cercano del formidable intento intelectual de sentar las bases teóricas del bienestar con el que la Ilustración pretendió construir su alternativa. Puede que sea un buen momento para practicar, al menos en nuestro entorno más inmediato, un rétour aux sources en el pensamiento de los mejores iuspublicistas españoles, entre los que Villar ocupa un lugar preeminente, para escrutar sus fundamentos y ejercer con discernimiento un saludable beneficio de inventario. La experiencia nos enseña que libertad y prosperidad crecen y menguan juntas, pero no sólo no sabemos muy bien cómo combinarlas exitosamente, sino que estamos lejos aún, a mi parecer, de explicar satisfactoriamente porqué se da esa curiosa coincidencia. V. B IBLIOGRAFÍA B ASTIAT , F. ─(1848) “El Estado”, traducción del francés de A. 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