El contrato de hospedaje profesional

1 TESIS DOCTORAL EL CONTRATO DE HOSPEDAJE PROFESIONAL Autora: Paula Castaños Castro Directora: María Luisa Moreno-Torres Herrera Facultad de Derecho Málaga, marzo de 2015 AUTOR: Paula Castaños Castro EDITA: Publicaciones y Divulgación Científica. Universidad de Málaga Esta obra está sujeta a una licencia Creative Commons: Reconocimiento - No comercial - SinObraDerivada (cc-by-nc-nd): Http://creativecommons.org/licences/by-nc-nd/3.0/es Cualquier parte de esta obra se puede reproducir sin autorización pero con el reconocimiento y atribución de los autores. No se puede hacer uso comercial de la obra y no se puede alterar, transformar o hacer obras derivadas. Esta Tesis Doctoral está depositada en el Repositorio Institucional de la Universidad de Málaga (RIUMA): riuma.uma.es 2 INTRODUCCIÓN El turismo se ha consolidado como motor clave del progreso socioeconómico a nivel mundial, no solamente por su capacidad de crecimiento sino también por su contribución a la creación de empleo y al desarrollo. La Organización Mundial del Turismo (OMT), constata la importancia del volumen de negocio del turismo, que iguala o incluso supera al de las exportaciones de petróleo, productos alimentarios o automóviles, convirtiéndose en uno de los principales actores del comercio internacional, y representando al mismo tiempo una de las principales fuentes de ingresos de numerosos países en desarrollo. Este crecimiento va de la mano del aumento de la diversificación y de la competencia entre los destinos. A ello se añade que la expansión general del turismo en los países industrializados y desarrollados ha sido beneficiosa, en términos económicos y de empleo, para otros muchos sectores relacionados, desde la construcción hasta la agricultura o las telecomunicaciones. Su transcendencia en la economía europea resulta asimismo innegable, en cuanto que se ha señalado que Europa constituye «el primer destino turístico del mundo» 1 . De ahí que la Unión Europea haya tomado consciencia progresivamente de la importancia del sector, y haya ido aprobando una serie de normativas -entre ellas la Directiva 2006/123 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior-, que fijan unos objetivos que deben ser alcanzados por los Estados miembros a través de la legislación de transposición 2 . En lo que respecta a España, el turismo se configura como la primera actividad económica del país 3 . Tanto es así que actualmente -y pese a las crisis sufridas por el sector-, el turismo representa alrededor del 10,9% del PIB, siendo España la segunda nación del mundo, solamente superada por Estados Unidos, que más ingresos genera a 1 En este sentido vid. la Comunicación de la Comisión al Parlamento europeo, al Consejo, al Comité económico y social europeo y al Comité de las regiones: Europa, primer destino turístico del mundo: un nuevo marco político para el turismo europeo, Bruselas, 30 de junio de 2010. 2 El 12 de marzo de 2014 se aprueba la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los viajes combinados y los servicios asistidos de viaje, por la que se modifican el Reglamento (CE) nº2006/2004 y la Directiva 2011/83/UE y por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE 3 En concreto, en Andalucía, la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, señala en su Exposición de Motivos lo siguiente: «El turismo se configura como la actividad del sector servicios que mayores repercusiones, en términos de renta y empleo, genera en Andalucía, constituyendo un recurso de primer orden que se encuentra en constante dinamismo y siendo, durante las últimas décadas, una de las principales palancas dinamizadoras de nuestro crecimiento y desarrollo socioeconómico». 3 través del sector turístico. Además, según la Organización Mundial del Turismo, España es el tercer país en número de entradas, además de ser primer destino mundial en turismo vacacional. La importancia del sector en España queda reflejada en los ingresos que produce -que ascienden a 48.928 millones de euros en el año 2014 4 -, tratándose asimismo de uno de los sectores que más empleo genera -un total de 2.001.448 de trabajadores están afiliados en alta laboral en actividades características del turismo 5 -; no obstante, a su elevada aportación a la creación de renta, riqueza y empleo, y su carácter de sector equilibrador de la balanza de pagos, se une el hecho de generar importantes efectos dinamizadores, aun en épocas de crisis, en otros sectores económicos, debido a su carácter multisectorial y a no acusar las fuertes recesiones de otros sectores en los ciclos depresivos de la economía. Por otra parte, como puede resultar obvio, dentro del sector turístico presentan una especial importancia los servicios de alojamiento prestados por establecimientos hoteleros, que sin duda constituyen una de las piezas centrales del sector. Así, en nuestro país, a lo largo del año 2014, 87.603.807 viajeros, -tanto residentes como no residentes-, han pernoctado en hoteles 6 , siendo la ocupación hotelera registrada en España en 2014 del 55% 7 . Así las cosas, y dada la importancia en nuestra economía del turismo, los contratos turísticos, entre los que se encuentran, entre otros, el contrato de viaje combinado o el contrato de hospedaje, adquieren una relevancia notoria, siendo imprescindible llevar a cabo, también desde el punto de vista jurídico, un estudio pormenorizado de los mismos. Sin embargo, pese al panorama descrito, y pese a que otros contratos, como el de viaje, sí gozan de una regulación legal propia (arts. 150 y ss. del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes 4 Los pagos ascienden a 13.565 millones de euros, por lo que el turismo genera un saldo positivo de 35.363 millones de euros. 5 En servicios de alojamiento, concretamente 263.687 trabajadores. 6 Más de 40 millones de viajeros eligen hoteles de 4 estrellas. 7 Todos los datos han sido extraídos del Instituto de Estudios Turísticos, actualmente Subdirección General de Conocimiento y Estudios Turísticos, y corresponden al año 2014. http://www.iet.tourspain.es/es-es/estadisticas/fichadecoyuntura/paginas/default.aspx 4 complementarias), el contrato de hospedaje, con incidencia económica cada vez más significativa y objeto central de esta investigación, no encuentra regulación alguna en nuestras leyes 8 . El turismo se configura como una de las piezas claves de la economía nacional y, al mismo tiempo, nuestro ordenamiento jurídico no le ha dispensado una regulación concreta al contrato de hospedaje profesional, entendido éste como el contrato a través del cual una de las partes -el hostelerose obliga con respecto a la otra -el huéspeda cederle el uso de la habitación, así como a prestarle determinados servicios, entre los que se encuentran la custodia del equipaje o la manutención, todo ello a cambio de una contraprestación en dinero. Así, el Código Civil se limita únicamente a considerarlo como depósito necesario a efectos de responsabilidad de los fondistas o mesoneros (artículos 1.7831.784); lo contempla en materia de clasificación de créditos (artículo 1.922. 5º), y finalmente, se refiere a él al tratar de la prescripción (artículo 1.967. 4º). A ello se añade que, aunque recientemente la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia español, publicada en 2013, incluía dentro de su articulado normas sobre distintos contratos de servicios turísticos y, dentro de ellos, del contrato de alojamiento, el Proyecto de Ley de Código Mercantil aprobado por el Consejo de Ministros el 30 de mayo de 2014, ha decidido prescindir de la totalidad de los preceptos que aquella dedicaba a los contratos turísticos. Es precisamente esta atipicidad la que, unida a la importancia económica del turismo en nuestro país, nos lleva a estudiar un contrato que, como el de hospedaje, cada vez goza de más repercusión dentro de nuestras fronteras y el cual, sin embargo, no está específicamente contemplado en nuestras leyes. 8 Tampoco existen monografías actuales que traten todos los aspectos del contrato en cuestión, sin perjuicio del tratamiento que del hospedaje se hace en determinadas obras colectivas. Así, por ejemplo, REPRESA POLO, M.P. y DE HARO IZQUIERDO, M.: «Los contratos de hospedaje y reserva de alojamiento», en Contratos civiles mercantiles, públicos, laborales e internacionales con sus implicaciones tributarias, dirigido por Mariano Yzquierdo Tolsada, t. V. Aranzadi, 2014. 5 ÍNDICE Introducción.……………………………………………………………………………2 Agradecimientos.……..………………………………………………………………...9 Aclaraciones previas.………………………………………………………………….10 Capítulo I. El contrato de hospedaje: ideas generales.……………………………..13 I. Concepto de contrato de hospedaje.....................................................................13 II. Caracteres del contrato de hospedaje………………………...............................16 III. Sujetos del contrato de hospedaje………………………………………………19 a) El hostelero…………………………………………………………………19 b) El huésped…………………………………………………………………..20 IV. Naturaleza jurídica del contrato de hospedaje………………………………….21 Capítulo II. La fase precontractual en el contrato de hospedaje.………………….35 I. El derecho de información: concepto, fundamento y finalidad………………...35 II. La información proporcionada por la publicidad………………………………37 III. La información precontractual: normas aplicables al hospedaje……………….43 IV. Contenido de la obligación precontractual de información…………………….45 V. Consecuencias del incumplimiento del deber precontractual de información…48 VI. El huésped y su obligación precontractual de informar………………………..52 Capítulo III. La celebración del contrato..………………………………..…………53 I. La forma en el contrato de hospedaje………………………………………53 a) Planteamiento de la cuestión……………………………………………….53 b) Fundamento del deber de documentar el contrato………………………….53 c) Normas que resultan de aplicación al contrato de hospedaje y que establecen el deber de documentar el contrato…………………………………………57 d) Las consecuencias del incumplimiento del deber de documentar el contrato……………………………………………………………………..59 6 II. La perfección del contrato………………………………………………….60 a) Cuestiones previas………………………………………………………….60 b) El momento de perfección en el contrato de hospedaje……………………61 Capítulo IV. El desistimiento ad nutum en el contrato de hospedaje.…….…..…...66 I. Cuestiones previas: el carácter excepcional del desistimiento…………………66 II. Noción de desistimiento ad nutum. Diferencias con figuras afines……………69 III. Tipos de desistimiento ad nutum……………………………………………….71 a) Desistimiento legal…………………………………………………………72 - Especial referencia al desistimiento legal ad nutum en sede de contratación a distancia: arts. 102 a 108 RD 1/2007…………………...76 b) Desistimiento convencional………………………………………………...78 IV. Características del desistimiento legal ad nutum……………………………….80 V. El problema del desistimiento en el contrato de hospedaje…………………….81 a) Fundamento de la exclusión…………………………………………………82 b) Alternativas para el huésped………………………………………………...84 Capítulo V. El incumplimiento de las obligaciones contractuales.……………...…91 I. Contenido del contrato………………………………………….………………91 I.I Obligaciones del establecimiento hotelero………………………………….91 a) Consideraciones previas……………………………………………...91 b) Obligaciones del hostelero: ¿de medios o de resultado?......................92 - Concepto e ideas generales…………....……………………………93 - Criterios para la diferenciación……………………………………..94 - Destrucción del binomio obligaciones de medios/contrato de servicios………………………………………………………………96 - Relevancia de la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado……………………………………………101 I. II Obligaciones del huésped: pagar el precio, restituir la habitación y respetar las normas del hotel……………………………………………………….102 II. Noción de incumplimiento……………………………………………………105 7 III. El incumplimiento de las obligaciones del hostelero…………………………107 IV. El incumplimiento de las obligaciones del huésped…………………………..128 Capítulo VI. La responsabilidad del hostelero en el Código Civil.………...………………………………………………………………………...132 I. Consideraciones generales………………………………………………...132 a) El planteamiento del Derecho codificado: la regulación de la responsabilidad del hostelero dentro de las normas sobre depósito necesario………………………………………………………………132 b) La responsabilidad del hostelero: ¿una responsabilidad objetiva?........135 c) Naturaleza de los artículos 1783 y 1784 C.c. ¿Imperativa o dispositiva?............................................................................................140 d) Ámbito de aplicación de los artículos 1783 y 1784 C.c………………141 e) Naturaleza de la responsabilidad del hostelero: ¿contractual o extracontractual?....................................................................................144 II. El hostelero como sujeto responsable: responsabilidad por hecho propio y por hecho ajeno……………………………………………………………148 a) Responsabilidad del hostelero por los daños ocasionados por criados o dependientes…………………………………………………………..149 b) Responsabilidad del hostelero por los daños causados por extraños.....155 III. Presupuestos de la responsabilidad del hostelero…………………………156 a) El daño en los efectos introducidos por los viajeros…………………..157 - Significado del término efectos: especial referencia a los vehículos de los huéspedes………………………………………………………….158 - Significado del término introducidos………………………………..169 - El daño indemnizable: especial referencia al daño moral…………...171 b) Comunicar al hostelero la introducción de los efectos………………….177 c) Observar las prevenciones del hostelero sobre cuidado y vigilancia de los efectos: especial referencia a determinadas cláusulas…………………..185 IV. Límites a la responsabilidad del hostelero………………………………...191 a) Robo a mano armada………………………………………………….192 b) Otros sucesos de fuerza mayor………………………………………..195 c) Dolo o culpa del huésped o de sus acompañantes…………………….197 8 d) Vicio propio de la cosa………………………………………………..198 Capítulo VII. Propuestas de lege ferenda..................................................................199 I. Introducción…………………………………………………………………...199 II. Una mirada al Derecho comparado y al Derecho europeo……………………199 III. Propuestas legislativas………………………………………………………...210 IV. Propuestas sobre el régimen jurídico de la responsabilidad del hostelero……214 a) Texto legal apropiado para regular la responsabilidad del hostelero……..214 b) Un nuevo régimen de responsabilidad del hostelero……………………...216 V. Reflexiones finales……………………………………………………………231 Conclusiones....……………………………………………………………………….233 Índice jurisprudencial.……….......………………………………………………….255 Bibliografía.…………………………...……………………………………………...259 15 de que el alojamiento constituirá la prestación principal del hospedaje y que sin él no tenemos este tipo contractual 19 , pero esto no significa que solamente con prestar alojamiento el contrato nazca. Es decir, si por algo se caracteriza el hospedaje, si existe un rasgo que lo distingue de los demás contratos en los que también existe cesión del uso de un inmueble, como puede ser el arrendamiento de bienes inmuebles, es precisamente la multitud de servicios que durante la estancia del cliente en el hotel éste va a poner a su disposición, sin los cuales resulta inapropiado hablar de contrato de hospedaje. Son sin duda estos servicios los que constituyen la esencia del contrato y los que encarnan su espíritu 20 . Además, si identificamos alojamiento con hospedaje, no solamente desvirtuamos la esencia del contrato, sino que la nota diferenciadora entre el subarriendo y el hospedaje también quedaría difuminada como consecuencia de haber trazado un paralelismo incorrecto. Mientras que en el subarriendo el arrendatario cede el uso y disfrute de alguna de las habitaciones de la vivienda alquilada, en el hospedaje, esa cesión de la habitación va acompañada de algún servicio más, como puede ser el de limpieza y arreglo de la habitación, lavado, planchado de ropa, manutención total o solamente desayuno, etc. 21 . De este modo, en el contrato de hospedaje lo recibido por el huésped no es únicamente aquello que el arrendatario obtuvo de la propiedad, sino otros 19 Tampoco es unánime entre la doctrina admitir la prevalencia del alojamiento, existiendo autores incapaces de decantarse por ninguna prestación como prestación principal. De este modo, FUBINI observa cómo en este contrato una de las partes contratantes promete varias prestaciones típicas. Concretamente habla de la habitación, los servicios y los víveres. Sin embargo, seguidamente se pregunta lo siguiente: «¿Quién podría, en realidad, subordinar una de estas prestaciones a la otra?, ¿Quién se atrevería a afirmar, por ejemplo, que la prestación esencial es la de alimentos o la habitación, subordinando a éstas todas las otras, que aparecerían como otras tantas prestaciones accesorias?» Y continúa diciendo: «cualquiera de nosotros (…), podría observar que si las prestaciones de servicios no tuvieran carácter fundamental; si la seguridad, la custodia de las cosas propias (…), no pesaran sobre nosotros al decidirnos a tomar habitación en un hospedaje o pensión, escogeríamos indudablemente un alojamiento con servicio propio». “Contribución al estudio…”, págs. 7 y ss. Del mismo modo JORDANO BAREA, J.: “Los contratos…”, pág. 86. Por su parte, DÍEZ-PICAZO llama la atención acerca de que el Código incluye en la prescripción dos conceptos, que son la comida y la habitación. Sin embargo, la interpretación debe ser extensiva y favorable para el consumidor, comprendiendo en el crédito del hotelero todo el conjunto de prestaciones y servicios que, dentro del círculo del hospedaje, se hayan proporcionado al cliente. De este modo, aunque en la terminología del Código se supone el hospedaje como prestación principal, debe aplicarse la misma prescripción a los créditos de los servicios que se llaman con carácter general «restauración». “Comentario al artículo 1967…”, pág. 2162. 20 No obstante, esto no quiere decir que el cliente vaya a utilizar todos los servicios que el hotel ofrece, quedando a su elección el disfrutar o no de los mismos. Así, los servicios pueden clasificarse en dos grupos: aquellos que el huésped debe abonar con independencia de que haga uso de ellos, por ir incluidos de todos modos en el precio final (por ejemplo, el servicio de piscina, gimnasio o la limpieza diaria de la habitación); y aquellos otros que no quedan comprendidos en el precio total, debiendo ser abonados de forma independiente (por ejemplo el servicio de guardería o de peluquería, si los hubiere). 21 En este sentido se pronuncia la Sentencia de la AP de Madrid, de 30 de noviembre de 2004; asimismo las STS de 8 de enero de 1960, 29 de octubre de 1962 y 20 de junio de 1995. 16 muchos servicios, como la manutención. Así, el beneficio que con el hospedaje se obtiene solamente en una parte obedece al uso de la cosa arrendada 22 , mientras que el subarriendo se limita a la cesión por el arrendatario de una habitación, con o sin muebles, sin facilitarle ningún servicio personal al inquilino 23 . Dicho esto, una definición del contrato que creemos completa, por reunirse en ella todo lo que venimos argumentando, es la que sostiene BADENAS CARPIO, quien presenta el contrato de hospedaje del siguiente modo: «contrato sui generis, de carácter complejo, consensual y bilateral, en virtud del cual una de las partes (el titular del albergue u hotel) se obliga con respecto a otra (huésped o viajero) a cederle el uso de una o más habitaciones, a prestarle ciertos servicios, a la custodia de su equipaje y a la reventa de ciertos objetos o energías industriales, a cambio de una contraprestación en dinero» 24 . II. Caracteres del contrato de hospedaje. Una vez definido el contrato, es preciso detenerse en el análisis de sus caracteres más significativos. De este modo, podemos decir que el contrato de hospedaje es un contrato consensual, bilateral, sometido a término 25 , de tracto sucesivo y no sometido a forma. Todas estas características no ofrecen duda alguna, por lo que es preciso detenernos en otras dos particularidades que sí pueden originar más controversia: la atipicidad y la onerosidad del contrato. El contrato de hospedaje es un contrato atípico 26 , o, si se prefiere, un contrato sui generis. Ni en el Código Civil, ni tampoco en el Código de Comercio cuenta con normas específicas que lo regulen; solamente algunos preceptos del Código Civil hacen referencia de modo aislado a determinados aspectos del hospedaje; así, los artículos 1783 y 1784 contemplan la responsabilidad del hostelero en caso de incumplimiento del 22 MORENO MOCHOLI, M.: “Convivencia, subarriendo…”, pág. 119. 23 BOZA MORENO, J.: Los arrendamientos…, pág. 143. 24 “Sobre la posible publificación…”, págs. 622 Y 623. No obstante, esta definición la consideramos acertada únicamente en cuanto señala junto al alojamiento la obligación del hotel de prestar ciertos servicios; sin embargo, alberga también desaciertos sobre los que luego volveremos; de este modo, cuestionaremos la naturaleza compleja del contrato, o la no inclusión de la custodia dentro de los servicios a los que el establecimiento hotelero viene obligado. 25 Por regla general, en la relación jurídica que se entabla entre el huésped y el establecimiento hotelero, el término es esencial, siendo determinante el cumplimiento exhaustivo de las fechas pactadas, tanto de entrada como de salida, cuya vulneración frustra por completo el interés del cliente en el cumplimiento de la prestación. 26 Es atípico por carecer de una regulación específica en la ley, pero goza de una tipicidad social en cuanto es un contrato con vida propia en el tráfico jurídico. «Su esquematización se ha forjado progresivamente por los usos sociales o jurídicos creados por la práctica, así como los pronunciamientos de los Tribunales y su desarrollo doctrinal». REPRESA POLO, M.P. y DE HARO IZQUIERDO, M.: “Los contratos de hospedaje y…”, pág. 354. 17 deber de custodia; el art. 1922 hace referencia al crédito preferente del hostelero para el cobro de las deudas derivadas del contrato de hospedaje, y finalmente el art. 1967 se refiere a la prescripción especial de la acción para el cobro de las deudas que provienen de este contrato, que será de tres años. No obstante la escasez de preceptos destinados al contrato objeto de estudio, la frecuencia del hospedaje en el tráfico jurídico ha obligado a la normativa administrativa a regular determinados aspectos de este contrato de forma más detallada. Por su parte, la Convención europea sobre responsabilidad de los hosteleros, celebrada en París en 1962, y cuya entrada en vigor se produjo el 15 de febrero de 1967, constituye un referente en el ámbito comunitario. Sin embargo, al no haber ratificado España la Convención, el régimen de la responsabilidad del hostelero recogido en el Código Civil no sufrió modificación alguna, frente a lo que ocurrió en aquellos países que sí firmaron la Convención. También al hospedaje se refiere de forma muy tímida el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al excluir en su artículo 103 l), la posibilidad de aplicar las normas referentes al derecho de desistimiento cuando estamos en presencia de un contrato de suministro de servicio de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, es decir, frente a un contrato de hospedaje. Ahora bien, el hecho de que las leyes se ocupen puntualmente del contrato de hospedaje no altera la afirmación de que se trata de un contrato atípico por cuanto que, a diferencia de otros contratos, carece de una regulación propia en las leyes españolas. La justificación de dicha atipicidad podría buscarse en el hecho de que las prestaciones integrantes del mismo pueden encontrar acomodo en las distintas figuras que lo conforman, esencialmente en el arrendamiento de servicios 27 . De esta forma, la atipicidad del contrato no tiene por qué convertirse en un impedimento que obstaculice la aplicación de unas normas concretas al mismo, siendo perfectamente viable encontrar soluciones acordes en caso de incumplimiento o conflicto; pero esta es una cuestión sobre la que trataremos más adelante, cuando configuremos la naturaleza jurídica del tipo contractual, y cuando intentemos demostrar si estamos o no ante un contrato mixto. 27 REPRESA POLO, M.P.: Responsabilidad de los establecimientos…, pág. 34. 18 Dicho esto, nos centraremos en la otra característica que creemos que merece especial atención: la onerosidad del contrato. No cabe duda de que el precio constituye el elemento esencial de la relación jurídica 28 . Así, es razonable pensar que los servicios que el establecimiento hotelero ofrece al cliente sean a cambio de una remuneración. Sin embargo, una afirmación rotunda acerca de la exigibilidad de la onerosidad, puede llevar a preguntarnos qué ocurre en aquellos otros casos en los que los clientes del hotel no pagan precio alguno debido a que el hospedaje es consecuencia de, por ejemplo, un regalo del propio establecimiento, o de un sorteo promovido por el hotel en el que han participado. En estos casos, ¿estamos ante un verdadero contrato de hospedaje? En principio, parece que no resulta jurídicamente lógico establecer diferencias entre el huésped que paga el precio y aquel otro que no abona cantidad alguna por tratarse de un regalo ganado en un sorteo o promoción similar. De este modo, la calificación contractual de los servicios no viene dada en función de la gratuidad o retribución de los mismos. En este sentido, la normativa europea, en concreto el Marco Común de Referencia, contempla tanto la prestación de servicios a título oneroso como a título lucrativo. Así, aunque en el art. IV.C.- 1:101 se define el contrato de servicios como aquel en el que tiene lugar la realización de una obra o encargo a cambio de una remuneración 29 , en el apartado 1.b de este primer artículo se extiende el ámbito de aplicación de la normativa sobre servicios a todos aquellos contratos en los que el prestador realice el servicio sin derecho a recibir contraprestación por parte del cliente. Si bien, en defecto de pacto expreso de las partes contractuales, el art. IV.C.-2:101 señala que cuando el prestador del servicio es un empresario o profesional, el contrato se presume oneroso. Es decir, aunque lo frecuente será la prestación del servicio a cambio de precio, no se descarta la posibilidad de que el servicio se preste gratuitamente, sin dejar por ello de ser considerado como tal, y sin constituir la gratuidad fundamento para excluir, en principio, la aplicación de las normas referentes al contrato 30 . Ahora bien, la distinción 28 PÉREZ SERRANO, N.: El contrato de hospedaje…, pág. 101. 29 Sigue el mismo criterio el art. 1:101 PEL SC en el que se define el contrato de servicios como aquel en el que una parte, “el profesional” o “prestador del servicio”, realiza un servicio a favor de la otra parte, “el cliente”, a cambio de una remuneración. 30 Asimismo VILLANUEVA LUPIÓN, para quien la prestación de servicios profesionales suele desempeñarse en el seno del contrato de servicios que es, por naturaleza, un contrato oneroso de actividad 19 entre los servicios remunerados y los gratuitos puede llegar a tener relevantes consecuencias prácticas, tales como la posibilidad de moderar la responsabilidad del deudor del servicio gratuito por los Tribunales o las distintas consecuencias de la resolución en función del carácter gratuito o remunerado 31 . III. Sujetos del contrato de hospedaje. a) El hostelero. Aunque los artículos 1783 y 1784 C.c. denominan fondistas o mesoneros al prestador del servicio de hospedaje, lo cierto es que los términos a los que alude el Código Civil en dichos preceptos ya no responden a las exigencias de la realidad social actual. El prestador del servicio deberá ser denominado en función de la específica prestación que lleve a cabo, o la que aluda más acertadamente a su oficio o profesión, sin embargo, los vocablos fondistas y mesoneros limitan el campo de aplicación a las prestaciones de alojamiento y comida, por lo que resulta más propio referirnos a esta parte contractual como hostelero, cuya nomenclatura comprenderá no solamente el alojamiento, sino muchos otros servicios complementarios, entre los cuales puede encontrarse o no el servicio de manutención 32 . Dicho esto, ¿qué características debe reunir el hostelero para poder ser considerado parte de un contrato de hospedaje?, es decir, ¿cuál debe ser su rasgo distintivo? El requisito principal debe ser la dedicación al hospedaje de modo profesional. El hostelero es el sujeto que presta profesionalmente el servicio de hospedaje. De este modo, el hostelero debe ser un empresario a los efectos del artículo 4 del Real Decreto 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. a cambio de un precio; no obstante, pese a ello, estima esta autora admisible la figura de los contratos de servicios gratuitos atípicos, en los que la prestación de servicios, profesionales o no, puede llevarse a cabo a título de amistad, cortesía, simple benevolencia o voluntariado. Del mismo modo, aun en el seno del contrato de servicios retribuido, el prestador puede renunciar al precio. «Es posible, en definitiva, que un prestador de servicios, profesional o no, se sirva del contrato de servicios para prestar sus servicios remunerados, como también es posible que en virtud de criterios como la amistad, el prestador renuncie expresa o tácitamente a su cobro». El servicio como objeto…, pág. 188. 31 Ibídem, págs. 192 y 193. 32 La manutención no influye de modo decisivo en la existencia del contrato de hospedaje, aunque puede llegar a tener notable importancia. 20 Si a ello añadimos que el objeto de nuestra investigación se centra únicamente en el hospedaje celebrado entre el huésped y el hotel, no ofrece duda que en estos casos la profesionalidad del establecimiento es más que evidente 33 . Así, la responsabilidad va a surgir en el ejercicio de una industria que exige en todo caso el carácter profesional de quien la asume. Dicha profesionalidad queda manifestada por varios rasgos, siendo los más característicos ejercer la actividad de forma habitual y a cambio de remuneración 34 . b) El huésped. La consideración de huésped, por su parte, se debe atribuir no solamente a quien utiliza de facto los servicios prestados por el hotel, sino también a quien no es usuario de los servicios pero sí celebró el contrato de hospedaje, aunque, obviamente, solamente el usuario de los servicios tendrá derecho a ejercitar, como veremos en capítulos posteriores, determinadas acciones. A ello se añade que aunque no hay inconveniente en referirse al huésped como consumidor, debe advertirse que el término no debe ser utilizado en el sentido del art. 3 RD 1/2007 35 . De este modo, el hecho de que quien 33 Distintos son los casos en los que la profesionalidad del hostelero no es tan incuestionable, por tratarse de un particular. En este sentido, SÁNCHEZ HERNÁNDEZ llega a la conclusión de que «la admisión de un huésped en un hogar familiar, aunque tenga carácter retribuido, no debe tener el mismo tratamiento que el profesional hostelero, puesto que los que acogen al huésped no son, en sentido propio, hosteleros que se dediquen profesionalmente al alojamiento de extraños». “El depósito derivado del hospedaje…”, págs. 381 y ss. 34 A esto se añade la obligatoriedad de numerosos trámites administrativos que, como la inscripción, serán necesarios para poder delimitar cuándo realmente estamos ante un servicio profesional. De este modo, solamente pueden ejercer la actividad del hospedaje aquellas personas naturales o jurídicas que reúnen los requisitos prescritos por estas disposiciones administrativas. BLANQUER CRIADO señala como presupuestos básicos para poner en funcionamiento un establecimiento hotelero los siguientes: en primer lugar, es imprescindible obtener una autorización turística cuyo otorgamiento corresponde al organismo de la Administración autónoma competente por razón del territorio. Dicha autorización deberá ir acompañada de los oportunos permisos y licencias municipales, tales como el de apertura de establecimiento o, en su caso, de edificación; en segundo lugar, la autorización turística deberá ser inscrita en el correspondiente Registro. Tal inscripción es gratuita, pero obligatoria, pues tiene como función la de facilitar a la Administración toda la información necesaria para el efectivo control de la actividad hotelera. Derecho del turismo…, págs. 373 y ss. No cabe duda de que estos requisitos, aunque de índole administrativa, contribuirán a considerar el servicio prestado como profesional; sin embargo, como señala BADENAS CARPIO, el hospedaje es un contrato de naturaleza privada, cuya existencia y contenido deriva fundamentalmente de los pactos entre particulares. Así, en caso de que un sujeto ejerza la actividad hotelera sin poseer las autorizaciones administrativas correspondientes, no por ello la relación con su huésped devendrá nula o inexistente. Dicha relación seguirá sometida al contenido de los pactos, sin perjuicio de que el huésped pueda ejercitar la acción resolutoria contemplada en el art. 1124 C.c. “Sobre la posible publificación…”, pág. 624. 35 El art. 3 RD 1/2007 establece lo siguiente: «A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». 21 utiliza el servicio de alojamiento actúe o no con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, puede traer consigo la aplicación de un régimen jurídico u otro, pero no altera el hecho de que el sujeto en cuestión sea parte del contrato de hospedaje y acreedor del servicio de alojamiento y demás servicios unidos a él. Por último, conviene también aclarar que la condición de huésped no viene determinada por el uso de cualquier servicio que preste el establecimiento, sino por el uso del servicio de alojamiento. IV. Naturaleza jurídica del contrato de hospedaje. En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato, doctrina y jurisprudencia no han dudado a la hora de calificar el contrato de hospedaje como contrato mixto 36 en el que concurren contratos de diversa índole 37 . A nivel jurisprudencial, la STS de 20 de junio de 1995 recuerda que el contrato de hospedaje es un contrato de naturaleza compleja y de tracto sucesivo en el que «se combina arrendamiento de cosas (para la habitación o cuarto), arrendamiento de servicios (para los servicios personales), de obra (para comida) y depósito, para los efectos que introducen los viajeros» 38 . 36 «Los contratos mixtos son aquellos que se cumplen fusionando o conjugando en un solo negocio prestaciones de dos o más negocios reconocidos por la ley, prestaciones en parte propias de uno o más negocios nominados y en parte nuevas, o bien prestaciones no pertenecientes a ningún tipo legal y diversas entre sí. Cuando todas o algunas de las prestaciones características de dos o más contratos se encuentran en relación de recíproca coordinación, tendremos un negocio mixto». JORDANO BAREA, J.: “Contratos mixtos…”, pág. 328. Por su parte, la doctrina ha propuesto distintas categorías de contratos mixtos con el fin de conseguir clasificar cada una de las variedades en las que se presentan. De este modo, el contrato de hospedaje es un contrato mixto por combinación, ya que el hostelero asume diversas prestaciones propias de distintos tipos contractuales que adquieren sustantividad propia en la relación. REPRESA POLO, M.P.: Responsabilidad de los establecimientos…, pág. 51. Así, «pierde algo de su prístina naturaleza al fundirse en el todo constituido por el contrato complejo». PÉREZ SERRANO, N.: El contrato de hospedaje…, pág. 110. 37 En la mayoría de los países de nuestro entorno, la calificación del contrato de hospedaje como contrato mixto es asimismo muy frecuente. Así, entre otras, la doctrina italiana afirma que el contrato de hospedaje presenta todas las características del contrato mixto. CAMPIONE, R.: “Il contratto di…”, pág. 495. 38 Del mismo modo se pronuncia la SAP de Ciudad Real de 24 de febrero de 1998. De forma muy similar se pronuncia la SAP de Málaga de 30 de julio de 2001 al establecer que el contrato de hospedaje es un «contrato atípico y de naturaleza compleja y tracto sucesivo en el que se combina arrendamiento de cosas, referido a la habitación (en este caso, un apartamento hotelero), el arrendamiento de servicios, referido a los servicios personales que ofrece el complejo hotelero (incluido aquí el alquiler de una caja de 22 En la doctrina, la mayor parte de los autores también aboga por su carácter complejo. Las posiciones doctrinales dominantes reafirman su naturaleza especial sui generis 39 . Así, prácticamente de forma unánime, se ha admitido que el hospedaje es un contrato mixto al quedar el hostelero obligado a cumplir una serie de prestaciones de variada naturaleza (alojamiento, servicio de comidas, depósito de las pertenencias del viajero, limpieza del establecimiento…). De este modo, en un único tipo contractual se presentan varias prestaciones 40 . Pese a esta tendencia a considerar el contrato como complejo, existen autores que, aun estando de acuerdo con la calificación del contrato como mixto, simplifican las prestaciones ofertadas por el hotel. Así, consideran que la nota esencial del hospedaje es el «complejo jurídico formado por la cesión de habitaciones y el de servicios complementarios» 41 . seguridad, ubicada en el mismo apartamento), y el depósito, referido a los efectos personales que introducen los clientes (en el caso de litis, en el interior de la referida caja de seguridad)». Tampoco faltan aquellas sentencias que, como la SAP de Badajoz de 19 de enero de 1999, se refieren al hospedaje como un contrato de naturaleza compleja en el que se contienen obligaciones derivadas del arrendamiento de obra y del arrendamiento de servicios, teniendo que incluir también elementos propios del depósito. 39 Aunque también han existido quienes han defendido que el fundamento del hospedaje se encuentra en un contrato concreto. Así, una posición doctrinal representada por BARASSI o ENNECCERUS, entre otros, considera que la razón de ser del hospedaje se encuentra en la custodia o depósito. BARASSI, L.: Instituzione di diritto civile…, pág. 473; ENNECCERUS, L.: Tratado de Derecho Civil…, pág. 369. Por su parte, una segunda postura, defendida por ABELLO, establece que el contrato de hospedaje es fundamentalmente arrendamiento de cosas. Trattato della locazione…, pág. 43. Una tercera postura, esta vez defendida por TRAVIESAS, considera que el contrato de hospedaje puede ser, indistintamente arrendamiento de cosas y de servicios. De este modo establece que «la prestación principal puede consistir en el goce de una cosa o en servicios tratándose de hospedaje: de aquí que el hospedaje pueda implicar un arrendamiento de cosa o un arrendamiento de servicios, según las distintas situaciones». “Contrato de…”, pág. 39. Por último, REPRESA POLO considera que puede ser el hospedaje un contrato simple y no complejo, cuando entre el viajero y el hostelero solamente se pacte el alojamiento, en cuanto puesta a disposición de una habitación a favor del cliente. Según esta autora, los servicios de limpieza, de seguridad, de mantenimiento de las instalaciones…, aunque formen parte en todo caso del contenido del contrato de hospedaje, no son suficientes para convertirlo en un contrato complejo, «por cuanto son simplemente deberes que surgen de la relación jurídica y que se establecen con el fin de proteger determinados intereses del viajero distintos a los perseguidos con la prestación principal (…)». Responsabilidad de los establecimientos…, pág. 48. 40 No obstante, no sería correcto afirmar que siempre que en una relación contractual concurran distintas prestaciones existe un contrato mixto. Para defender que un contrato es complejo las distintas prestaciones deben integrarse en un único contrato con una sola causa; si por el contrario, coexisten elementos y prestaciones de diversos contratos y éstos conservan su propia causa, nos hallamos ante una unión de contratos, ya que no han llegado a fusionarse, sino que simplemente quedan ligados entre sí pero cada uno con su existencia independiente. REPRESA POLO, M.P.: Responsabilidad de los establecimientos…, pág. 45. 41 VILLANUEVA LUPIÓN, C.: Los contratos de servicios…, pág. 502. Aunque también señala esta autora que si contratamos el suministro de alimentos, dicha prestación será típica de la venta, y no propia del contrato de servicios. Ibídem, pág. 503. Esta clasificación es la mantenida también por FUBINI, quien señala que las prestaciones típicas del hospedaje son el arrendamiento de cosa, el arrendamiento de servicios y la venta, ésta última con respecto a los víveres. “Contribución al estudio…”, pág. 7. 23 Con todo, podemos concluir que si en algo están de acuerdo doctrina y jurisprudencia es en afirmar que el contrato de hospedaje es un contrato mixto o complejo en el que el hostelero se compromete a llevar a cabo a favor del cliente prestaciones de diversa índole, siendo las más significativas el arrendamiento de cosa, manifestado en la transmisión del goce y uso de la habitación de hotel, y el arrendamiento de servicios; sin embargo, parece tratarse de una argumentación un tanto mecánica, en gran parte basada en las tradicionales definiciones que se han dado de este contrato. Por tanto, intentaremos demostrar que, aunque el establecimiento hotelero se compromete a poner a disposición del huésped distintos servicios, esto no convierte al contrato, en principio, en un contrato mixto. Así, nadie discute que el hostelero queda obligado a ceder el uso y disfrute de una habitación, custodiar ya sea directa o indirectamente los efectos del cliente, garantizar la seguridad de los viajeros, la limpieza de la habitación contratada, así como otros muchos servicios entre los que puede encontrarse el servicio de manutención, piscina, gimnasio o el servicio de internet. Es cierto que todas estas prestaciones conforman el contrato, sin embargo, ¿qué nos hace pensar que alguna de ellas queda excluida de poder ser calificada como servicio? ¿Acaso no son todas ellas, sin exclusión, servicios que el hotel pone a disposición del cliente? Si así fuera, el contrato sería un contrato de servicios en el que, pese a no guardar cada una de estas prestaciones semejanza con las restantes, no darían lugar a la calificación como contrato mixto. Y esto es precisamente lo que trataremos de defender: lejos de ser un contrato complejo, el contrato de hospedaje es, en puridad, un contrato de servicios 42 , en el que, pese a la diversidad de prestaciones, la profesionalidad que caracteriza al hostelero las convierte, junto a otros factores que analizaremos, a todas ellas en servicios a favor del huésped. 42 Para VILLANUEVA LUPIÓN se considera que es servicio «aquella actividad que no comporta modificación de una cosa preexistente o la creación de una cosa nueva, o la que no constituye la transmisión de derechos reales o la venta de un bien, o la que no implica la fabricación y distribución de productos; lo que supone una definición de lo que es servicio de un modo negativo, por exclusión de lo que no sea otra cosa». Por su parte, el Marco Común de Referencia lo define como «una obligación de hacer que consiste en una actividad profesional desarrollada conforme a la diligencia debida o estándar de cuidado exigible, que podrá dar lugar o no a un concreto resultado». El servicio como objeto…, págs. 101 y 135. Sigue un mismo criterio QUINTANA CARLO, para quien se puede definir el servicio como «toda actividad humana realizada por una persona que no sea el propio usuario, con independencia de que esta otra parte sea una persona física o jurídica, que no esté sometida a una relación de subordinación con el usuario (…) y que no da lugar, a menos a título principal, a la venta de un bien». “Jornadas sobre la responsabilidad del empresario…”, pág. 51. 24 A ello se añade que la ley 3/2014 de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, introduce en el art. 59 bis un concepto de contrato de servicios en el que perfectamente encaja el contrato de hospedaje que se viene analizando. De este modo, establece el precepto señalado que se entiende por contrato de servicios «todo contrato, con excepción de un contrato de venta, en virtud del cual el empresario preste o se comprometa a prestar un servicio al consumidor y usuario y éste pague o se comprometa a pagar su precio». Dicho esto, y con el fin de justificar esta conclusión, esto es, que el contrato de hospedaje es un contrato de servicios, se pasa a analizar por separado cada una de las prestaciones que doctrina y jurisprudencia han tenido en cuenta para la calificación del hospedaje como contrato mixto. El deber de custodia. Que existe un deber de custodia en el hospedaje no es apenas discutido 43 ; es más, la única referencia que el Código Civil dedica a la responsabilidad del hostelero, es precisamente en caso de incumplimiento de este deber. De este modo, los arts. 1783 y 1784 abordan el depósito necesario 44 de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas o mesones y la responsabilidad que se deriva en caso de incumplimiento. 43 Aun siendo escasa la discrepancia doctrinal con respecto a la existencia de depósito en el hospedaje, hay quien afirma que al no existir entrega por parte del viajero, ni aceptación por parte del fondista, parece razonable que existan dudas acerca de la existencia de un verdadero depósito. «La expresión “se reputa también depósito necesario”, no significa la ampliación de la calificación de depósito necesario a una tercera modalidad al lado de las dos del artículo 1781 C.c., sino que contiene una ficción: la de “considerar” o “asimilar” al depósito necesario una figura que ni tan siquiera es depósito». BADOSA COLL, F.: “Comentario al artículo 1783”, pág. 1697. En el mismo sentido, se señala que la vigilancia de los efectos del cliente por el hotelero no es sino una obligación accesoria del contrato de hospedaje, sin que pase a constituir verdaderamente un contrato de depósito. MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. /MAZEAUD, J.: Lecciones de Derecho…, pág. 496. 44 Es el Code francés el texto en el que por primera vez se incluye este supuesto dentro de la categoría de depósito necesario. POTHIER, aunque califica el depósito hotelero como accesorio del contrato de hostelería, lo incluye en su Tratado dentro del contrato de depósito y esta sistemática es la que sigue el Código napoleónico, así como todos los códigos posteriores que estuvieron influenciados por él. MARTÍN SANTISTEBAN, S.: El depósito y la responsabilidad…, pág. 163. Entre los códigos decimonónicos que adoptaron como modelo el Código de Napoleón se encuentran por ejemplo el Código austriaco, el suizo o el Código italiano de 1865; sin embargo, tal calificación como depósito necesario es un residuo histórico del que se han desprendido tanto el Código Civil italiano de 1942, en el que desaparece la figura del depósito necesario, como el Código Civil alemán (B.G.B) que dedica un título propio a la responsabilidad del hostelero. También el Código suizo de las obligaciones de 1980 o el Código neerlandés de 1992 suprimen la categoría del depósito necesario. La intención del legislador francés al calificar este depósito como necesario no era otra que permitir a los viajeros beneficiarse del régimen probatorio reconocido al depositante en el depósito miserable, por entender que entre ambas instituciones -depósito miserable y depósito necesarioexiste una identidad de razón. El codificador francés entendió que si el viajero sufre daños en sus bienes durante su estancia en el hotel, encuentra unas 31 contrato de hospedaje, ni una presencia constante del arrendador, ni continuas prestaciones de hacer a su cargo 61 . La posesión que el promotor o propietario transmite es la propia de un arrendamiento, es decir, una posesión autónoma, exenta de constantes intervenciones por parte del arrendador, quien en la mayoría de los casos ni será el encargado de prestar tales servicios. Y esto es así porque los servicios que acompañan al alojamiento no implican dicha intervención constante (calefacción central, agua corriente, infraestructuras de carácter deportivo…); incluso la limpieza y el acondicionamiento del inmueble no se llevarán a cabo constantemente o diariamente, sino solamente antes de ser entregado aquél al usuario, sin que exista la posibilidad de que éste pueda exigir una presencia diaria y constante del propietario en su posesión, como sí ocurrirá en el contrato objeto de estudio. Por tanto, en el aprovechamiento por 61 Al argumento principal para sostener que el contrato de hospedaje es, en puridad, un contrato de servicios -presencia constante del hotel en la posesión del cliente-, se añaden otras consideraciones igualmente encaminadas a la misma conclusión. Así, considerar que cuando el arrendamiento es de cosa, la posesión que se transmite al arrendatario no lleva aparejadas constantes prestaciones de hacer por parte del arrendador, no es la única razón, aunque sí la más poderosa, para mantener la calificación del alojamiento como servicio. A ella se sumarán algunas otras: de este modo, el tenor literal de la normativa referente a consumo trata el alojamiento como un servicio; muestra de ello son los artículos 93.2 b) y 161 del Real Decreto 1/2007. El primero de ellos se refiere abiertamente al «servicio de alojamiento», mientras el segundo hace referencia a las consecuencias de la no prestación de servicios, entendiendo el alojamiento como uno de ellos. A la literalidad de la ley se agrega otro argumento en forma de ejemplo: la calificación del contrato de clínica u hospitalización como arrendamiento de servicios. La Sentencia del TS de 11 de noviembre de 1991 presenta el contrato como «un contrato atípico y complejo, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado, pues comprendiendo en todo caso (cualquiera que sea su modalidad) los servicios llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento) y los denominados asistenciales o paramédicos (de los que luego nos ocuparemos), puede abarcar o no los actos pura y estrictamente médicos, según que, respectivamente, el paciente haya confiado a la clínica dichos actos médicos por medio de sus propios facultativos (dependientes laboral o profesionalmente de la clínica) o haya elegido libremente a un médico ajeno a los del referido establecimiento». En términos similares se pronuncia la SAP de Valencia de 8 de noviembre de 2006, al definir el contrato de clínica como «un contrato atípico, complejo, perfeccionado por el acuerdo de voluntades ente el paciente y una clínica privada, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, según la modalidad bajo la que se haya estipulado». De estas definiciones se extrae una conclusión acorde a lo que venimos defendiendo: pese a la existencia física de una habitación, el alojamiento en el hospital se considera un servicio de los llamados extramédicos, lo cual, extrapolado al hospedaje, viene a significar que la presencia corporal de la cosa no condiciona la calificación del contrato. Existe un paralelismo claro entre ambos tipos contractuales: en el contrato de clínica u hospitalización, las constantes prestaciones de hacer que los servicios médicos desarrollan, imposibilitan la calificación como contrato mixto en el que también existe arrendamiento; de igual modo debería ocurrir en el hospedaje, donde las continuas prestaciones de hacer que el hostelero lleva a cabo a favor del huésped, asimismo deberían impedir la inclusión de un arrendamiento dentro del contrato, y ello pese a constituir el alojamiento la prestación principal del hospedaje. De este modo, para que estemos ante un arrendamiento de cosa y no ante un contrato de servicios, no creemos que baste la presencia física de la cosa en cuestión, sino que es necesario que la entrega y la posesión se configuren y se desarrollen de un modo específico. Así, las continuas prestaciones de hacer que el hotel desempeña durante el tiempo en el que el cliente disfruta de la habitación, alejan dicho contrato de la figura del arrendamiento. Lo que prima no es que el cliente se aloje en una habitación, sino que dicho alojamiento vaya acompañado de unas características propias que indudablemente convierten al contrato en un contrato de servicios. 32 turno, la posibilidad de distinguir los servicios del arrendamiento es real y jurídicamente lógica. El caso del hospedaje es bien distinto. Los servicios que el establecimiento hotelero ofrece impregnan el contrato de tal modo que no es posible sostener la idea de arrendamiento. Así, aunque también en este contrato existe la obligación de proporcionar el uso de un inmueble al huésped, lo cual constituye sin duda una dificultad para calificar el contrato como de servicios, este impedimento no será suficiente para atribuir al hospedaje una naturaleza mixta. En este sentido, la causa del contrato de hospedaje no coincide con la del arrendamiento, puesto que la satisfacción del interés del huésped no se circunscribe al uso de la cosa. La prestación de un servicio puede comportar la transferencia de un bien; sin embargo, lo que verdaderamente satisface el interés del cliente no es la habitación de la que se le hace entrega, sino la actuación del deudor, siendo lo esencial la prestación de la actividad, esto es, el hacer del establecimiento. Así, la decisión de contratar el hospedaje no viene determinada por la cesión del uso de un bien inmueble, sino por la prestación continuada de unos servicios, entre los que se engloba, claro está, el servicio de alojamiento como servicio principal, sin el cual no hay hospedaje. De este modo, no es el derecho de disfrute sobre el inmueble, ni la transmisión de un derecho a usar y disfrutar un espacio delimitado, lo que verdaderamente justifica la existencia de la obligación, como sí ocurre en el arrendamiento. Por tanto, lo que la parte persigue con el contrato, el fin que tiene el cliente al contratar, no se centra en la cesión de un bien inmueble -cuál sería la habitación-, sino en la prestación de unos servicios, que son los que realmente comprenden la cesión del uso de la cosa 62 . 62 Un servicio puede comprender la cesión del uso de una cosa sin por ello quedar desvirtuada su esencia como servicio. Así ocurrirá, por ejemplo, en el contrato de clínica u hospitalización, presentado por la Sentencia del TS de 11 de noviembre de 1991 como un contrato atípico y complejo, que puede abarcar la prestación de distintas clases de servicios, entre los que se encuentran los servicios llamados extramédicos (de hospedaje o alojamiento). Así, por citar otros casos, aquellos supuestos en los que se contratan tratamientos, terapias o sistemas de relajación, son también servicios que comprenden la cesión del uso de un bien inmueble; pese a ello, se puede rebatir que en los casos citados, la cesión del uso de la cosa tiene carácter instrumental, mientras que quien contrata un hospedaje desea disfrutar de la habitación en sí misma; pero tampoco ello puede suponer un argumento que sirva para destruir nuestra tesis: el uso y disfrute que pretende el cliente no es el propio del arrendatario, sino el propio de un contrato de servicios. El huésped no pretende usar la habitación como lo hace el arrendatario, sino que espera que ese uso esté impregnado de continuas intervenciones por parte del establecimiento hotelero. Por tanto, aun cuando la finalidad sea pasar la noche en la habitación contratada, no es posible hablar de arrendamiento, y ello 33 Concluyendo, en el contrato de hospedaje se cede el uso de la habitación de tal forma que la posesión que se transmite al huésped no es la propia de un arrendamiento, sino la propia de un contrato de servicios, al ser constantes las intervenciones que el prestatario de los mismos desempeña sobre la habitación. El deber de restauración. No ofrece duda que el cliente de un contrato de hospedaje puede contratar lo que comúnmente se viene llamando «media pensión» o «pensión completa». Dicha obligación no se configurará normalmente como la prestación principal del contrato, como sí ocurrirá en los contratos de hostelería o en el contrato de catering, pero pasará a ser parte integrante del mismo 63 . En aquellos casos en los que el cliente opte por contratar junto al alojamiento la manutención, se plantea cuál es la naturaleza jurídica de dicha prestación. Así, pese a la escasa jurisprudencia en tal sentido, no son pocos los autores que consideran que la obligación de dar alimentos es propia de la venta, como intercambio de víveres por precio 64 . A esta teoría se suma otra que considera que la manutención constituye un verdadero arrendamiento de obra. En este sentido se pronuncia la anteriormente citada STS de 20 de junio de 1995 que recuerda que el contrato de hospedaje es un contrato de naturaleza compleja y de tracto sucesivo en el que «se combina arrendamiento de cosas (para la habitación o cuarto), arrendamiento de servicios (para los servicios personales), de obra (para comida) y depósito, para los efectos que introducen». Sin embargo, con ninguno de los anteriores planteamientos coincidimos. Así, tampoco en este caso existen argumentos para no considerar la manutención como uno porque el alojamiento por el que se paga el precio, y el que desea el cliente, presenta las características propias de un servicio. 63 GÓMEZ CALLE advierte que es posible que el servicio de restauración de un determinado hotel sea casi tan costoso como la habitación o sea el motivo determinante para decidir a un consumidor a favor de ese hotel en particular. El contrato de viaje…, pág. 74. 64 VILLANUEVA LUPIÓN, C.: Los contratos de servicios…, pág. 469. Del mismo modo, TRAVIESAS, para quien la prestación de alimentos es igualmente una compraventa, constituyendo la colocación del mantel, el cambio de cubiertos…simples prestaciones accesorias. “Contrato de…”, pág. 38. Dicha opinión es mantenida también por BADENAS CARPIO, J.M.: “Sobre la posible publificación…”, pág. 623 y por FUBINI, quien observa que en el contrato de hospedaje una de las partes contratantes promete a la otra varias prestaciones típicas entre las que se encuentra la de prestar alimentos, la cual califica como prestación típica de la compraventa. “Contribución al estudio…”, pág. 7. Igualmente AMAT LLOMBART quien, aunque haciendo referencia al contrato de agroturismo, califica también la pensión alimenticia como prestación típica de la venta. De este modo, uno de los contratantes se obliga a dar una cosa determinada, transmitiendo la propiedad a otro, el cual abonará por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente. “Acerca de la naturaleza jurídica…”, pág. 121. 34 más de los servicios ofertados por el hotel. El planteamiento que seguimos es idéntico al utilizado en los anteriores supuestos analizados: el servicio se presta de manera tal que resulta imposible calificar la prestación como de compraventa. Así, su inclusión en un contrato como el de hospedaje, unido a la forma en la que se sirve la comida y a la profesionalidad del hostelero, nos hace dudar de la compraventa como la calificación más acertada. A esto se añade que el cliente no paga unos alimentos, sino un servicio que incluye la elaboración de los mismos, servirlos al cliente, así como otras prestaciones que poco tienen que ver con el simple suministro de dichos alimentos. De este modo, pese a la transmisión de los víveres, también aquí las continuas prestaciones de hacer por parte del establecimiento hotelero configuran la manutención como uno más de los servicios puestos a disposición del huésped, quien, como ocurre con el resto de los servicios, tiene derecho a disfrutar del mismo. 35 CAPÍTULO II. LA FASE PRECONTRACTUAL EN EL CONTRATO DE HOSPEDAJE. I. El derecho de información: concepto, fundamento y finalidad. En la vida del contrato existen dos etapas claramente diferenciadas: la fase anterior a la celebración del contrato, denominada fase de preparación o formación del contrato, y la fase posterior, llamada fase de ejecución. Ambos periodos se encuentran separados por un momento clave: la perfección del contrato, que se produce cuando las voluntades de ambas partes se cruzan, dando lugar al nacimiento del mismo. Este capítulo irá principalmente dirigido al análisis de la primera etapa, y concretamente al deber de información y al estudio del papel de la publicidad como factores determinantes en la formación del contrato de hospedaje. Como se viene sosteniendo por la doctrina más reciente, informar al huésped de aquello que contrata se ha convertido en el derecho clave del que goza en el período precontractual, por lo que resulta indispensable analizar cómo se configura este derecho en el contrato objeto de estudio. Ante todo, la información es un acto comunicativo mediante el cual se pretende dar a conocer el alcance y las características del servicio que va a ser contratado por el cliente. De este modo, puede definirse la información como «un elemento de conocimiento suministrado obligatoriamente por una de las partes contratantes (deudor de la obligación de información) a la otra parte (acreedor de la obligación de información), teniendo como objeto principal la adecuada formación del consentimiento contractual de este último, tanto en lo referente a los aspectos jurídicos como materiales del negocio» 65 . Dicha obligación, o si se quiere carga informativa que corresponde en nuestro caso al hostelero, encuentra su fundamento en distintos preceptos repartidos en diferentes textos legales. De este modo, por ejemplo, el artículo 8 del Real Decreto 1/2007 señala, en su cuarto apartado, entre los derechos básicos de los consumidores y usuarios «la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo y 65 LLOBET I AGUADO, J.: El deber de información…, pág. 33. 36 disfrute». Así, la información que el hostelero debe proporcionar al cliente se configura como uno de los parámetros básicos desde los que se debe interpretar cualquier norma relativa a consumo, convirtiéndose dicho deber en uno de los principios fundamentales que impregnan el derecho de la contratación con consumidores. Sin embargo, y pese a la extensa normativa que se encarga de su desarrollo, el deber de información se encuentra justificado sin necesidad de acudir a ninguna norma específica. Así, una interpretación correcta del contrato y acorde al principio de buena fe reconocido universalmente y al que hacen referencia los artículos 7 y 1258 del C.c., nos conduciría a conclusiones muy similares. La bona fides obliga por sí sola al hostelero a procurar al huésped la información que le resulte precisa con el fin de poder formar su voluntad contractual 66 . Dicho esto, ¿cuál es su finalidad?, es decir, ¿qué se pretende al garantizar la información del cliente? y, sobre todo, ¿qué requisitos debe reunir el deber de informar para efectivamente cumplir con la finalidad pretendida? Vayamos por partes: no se ha dicho en otros apartados, pero resulta de especial importancia señalarlo ahora, que el contrato de hospedaje es, en la mayoría de las ocasiones, un contrato de los que el RD 1/2007 denomina «contratos a distancia» 67 . Por tanto, dada la singular modalidad de contratación y la especial situación del consumidor en estos casos, la finalidad última de la información no consiste únicamente en asegurar una decisión contractual consciente y bien formada 68 , sino que también influye en la competencia en el mercado, puesto que 66 Aunque la ley no lo estableciera expresamente, ya la buena fe impondría a quien pretende contratar con el consumidor facilitarle, antes de perfeccionar el contrato, toda la información completa, clara y exacta acerca de la prestación ofertada. GÓMEZ CALLE, E.: El contrato de viaje…, pág. 168. A esto se añade que «si el principio de buena fe debe regir las relaciones contractuales, prescindiendo de la existencia o no de una situación de desequilibrio entre las partes, con mayor razón debe aplicarse tal principio a las relaciones precontractuales cuando éstas se caracterizan por un desequilibrio entre las partes producido por la mayor información de una y la ignorancia de la otra». LLOBET I AGUADO, J.: El deber de información…, pág. 38. 67 El art. 92 RD 1/2007 establece que estamos en presencia de un contrato celebrado a distancia cuando no existe presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y cuando se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: el correo postal, internet, el teléfono o el fax. 68 Si el consumidor no conoce con exactitud las características del servicio antes de contratar, resulta probable que su decisión adolezca de errores. Por tanto, para que conozca el alcance de su compromiso, son fundamentales los deberes de información previa. En este sentido, según GARCÍA VICENTE, con el que coincidimos plenamente, las razones para establecer deberes de información en el derecho contractual de consumo son las siguientes: en primer lugar, la protección de la libertad de decisión sobre si contratar o no hacerlo; en segundo lugar, el conocimiento del alcance del compromiso desde el punto de vista económico y jurídico. Por último, el conocimiento de las cualidades de la prestación, que no se reducen a 37 es «garantía» de la transparencia 69 . Al margen de dicha puntualización, la información precontractual tiene como principal fin permitir que el consumidor se haga una idea exacta de aquello que va a contratar de modo que pueda comparar distintas ofertas y valorar correctamente la conveniencia de celebrar o no el contrato 70 . Es decir, se pretende garantizar la integridad del consentimiento y su carencia de vicios 71 . Asimismo, para conseguir la finalidad pretendida por el ordenamiento, la información que el consumidor recibe debe reunir una serie de características propias, que hagan efectiva la protección; para determinar dichos requisitos, bastaría con acudir al principio de buena fe; sin embargo, igualmente la ley detalla cuáles deben ser sus atributos distintivos. Así, el art. 60 RD 1/2007, entre otros preceptos, señala que ha de tratarse de una información clara, comprensible, relevante, veraz y suficiente 72 . De modo casi idéntico se pronuncia el art. 97, en sede de contratación a distancia, al afirmar en su párrafo primero que la información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro y comprensible. Parece obvio: si el legislador impone la obligación de informar al consumidor acerca del servicio que contrata, es acorde a dicha imposición que la información proporcionada reúna condiciones que contribuyan a su utilidad. II. La información proporcionada por la publicidad. su utilidad o función. En definitiva, los deberes precontractuales de información permiten a su destinatario reflexionar sobre la conveniencia de celebrar o no el contrato. “Comentario al artículo 60”, págs. 768 y ss. Una tesis contraria es defendida por REHM, quien se cuestiona si la protección al consumidor verdaderamente sirve como fundamento suficiente que justifique el deber de informar. Es cierto que la obligación de información posibilita que el consumidor considere mejor sus intereses, y de esto podría deducirse que son un factor decisivo para mejorar la justicia contractual material; sin embargo, según este autor, no está nada claro que sea una de las partes contractuales, en este caso el empresario, la que esté obligada a informar y la que tenga que encargarse de la justicia material de un contrato que contrapone los intereses de las partes, como si además de considerar su interés propio, tuviera que velar por el interés general. Aufklarungspflichten…, págs. 61 y ss. Así, la propuesta de este autor es que el fundamento último de la obligación de información lo constituye el hecho de que al deudor de la información se le remunere «típicamente» por su prestación informativa, resultando así compensado por la labor de informar a la otra parte contractual. BASOZÁBAL ARRUE, X.: «En torno a las obligaciones…», pág. 687. 69 GARCÍA VICENTE, J.R.: “La contratación con…”, págs. 1467 y 1468. Como también explica GÓMEZ CALLE, esta perspectiva más amplia «implica que cierto tipo de información es necesario para el óptimo reparto y la explotación más racional y provechosa de los recursos económicos (escasos) de un país; asimismo lo es para fomentar las condiciones de transparencia y de competencia en el mercado». Los deberes precontractuales…, pág. 19. 70 RIESENHUBER, K.: Europäisches…, pág. 121. 71 POILLOT, E.: Droit européen de la consommation…, págs. 223 y ss. 72 El art. 8 d) TRLGDCU menciona el carácter «correcto» de la información y el art. 154.3 del mismo texto legal su carácter «comprobable». Fuera ya del TRLGDCU, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, se refiere en su artículo 27.1 a una información «clara, comprensible e inequívoca». El DCFR también aborda la mencionada cuestión en el precepto II. -3:106. Los apartados (1) y (2) imponen al empresario la obligación de transmitir la información precontractual de forma clara, precisa y en un lenguaje sencillo e inteligible. 38 Tal y como indica la STS de 30 de mayo de 2011 (RJ 2011\3995) «la relevancia de la publicidad en el proceso de toma de decisiones de un comprador medio es cada vez mayor». Así, no resulta descabellado afirmar que en la mayor parte de las ocasiones el cliente de un contrato de hospedaje adquiere por primera vez información del establecimiento hotelero a través de la publicidad, por lo que es conveniente tratar de manera separada este fenómeno y estudiar las consecuencias que tendría un posible desajuste entre lo publicitado y lo realmente ofrecido. En primer lugar, dice el art. 2 de la ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, que se entiende por publicidad «toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones». Por tanto, además de informar, el objetivo principal de la publicidad es promocionar la contratación de los productos y servicios que ofrece 73 ; ahora bien, a la publicidad a la que se dedica este epígrafe no es a aquella que se encarga de la mera promoción, pero que no constituye oferta contractual, esto es, la publicidad de reclamo, sino que nuestro interés se centra en lo que la doctrina comúnmente ha denominado oferta publicitaria, es decir, la publicidad a través de la cual se propone la contratación del servicio, en unas condiciones específicas. En este sentido, aunque las diferencias con la información precontractual siguen resultado más que evidentes 74 , no cabe duda 73 Por este motivo se atribuyen a la publicidad dos funciones básicas: en primer lugar, informar a los consumidores, permitiendo de este modo un modelo de comunicación entre ellos y los profesionales que en buena medida sustituye al contacto directo y personalizado entre ambos; en segundo lugar, una función de carácter disuasorio dirigida a influir psicológicamente en los consumidores. MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.: Curso de Derecho…, pág. 407. 74 Aunque entre publicidad e información precontractual existe una estrecha relación, las diferencias que existen entre ambas son asimismo notables: hacer o no publicidad de un servicio es una decisión que corresponde a quien comercializa, como lo es también limitarse a hacer una publicidad meramente sugestiva o dotada de contenido informativo. Asimismo, mientras el acreedor del deber precontractual de informar es siempre una persona determinada, la publicidad está destinada a todos los ciudadanos, aunque no sean potenciales contratantes. GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales…, pág. 73. En el mismo sentido, PICATOSTE BOBILLO, J.: «El derecho de información…», pág. 403. Así, para la doctrina, las diferencias más significativas entre la información debida en una relación precontractual y la debida por comunicación publicitaria, son las siguientes: la información precontractual pretende transmitir a la contraparte el conocimiento necesario para dar un consentimiento reflexivo y claro, mientras que en la publicitaria se trata de promover la contratación; mientras que la información precontractual debe ser objetiva, la publicitaria puede ser subjetiva; mientras que la información precontractual es obligatoria para los empresarios que ponen un servicio en el mercado, la información publicitaria no lo es; en cuanto a los destinatarios, en la información precontractual lo son aquellos a los que se le ofrece el servicio, mientras que la información publicitaria se ofrece a la generalidad; por último, en cuanto al sujeto protegido, aunque ambas protegen al consumidor, la publicitaria también pretende defender a los empresarios entre sí, a través de las reglas de la competencia. 39 de que a través de este tipo de publicidad también se dan a conocer aspectos del servicio ofertado. De ahí la necesidad de controlarla, no solamente para evitar una competencia desleal entre las empresas, sino también para proteger al consumidor de decepciones por frustración de expectativas falsamente creadas por la publicidad 75 . Por tanto, debido a la repercusión práctica de la que goza este fenómeno, el estudio del art. 61 TR 76 , que hace referencia a la publicidad con valor informativo, cobra especial importancia. A través de este precepto, así como también de otras normas que aluden a la publicidad, se analizará, tanto el carácter vinculante de la misma, como las consecuencias jurídicas que derivan de su incumplimiento en la fase de ejecución del contrato. En este sentido, y como bien señala tanto la doctrina como la jurisprudencia, la información contenida en medios publicitarios que contenga una referencia específica a las características del servicio, «no sólo genera una legítima expectativa en el adquirente, sino que, y sobre todo, constituye parte de la oferta de quien realiza la actividad de promoción (…); por ello no es extraño que la jurisprudencia primero y la legislación después obligasen al empresario anunciador en los términos de lo ofrecido en su publicidad» 77 . De igual modo se pronuncia la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernización del Derecho de obligaciones y contratos 78 al declarar en su art. 1276 que «quedarán insertadas en el contrato y tendrán valor vinculante las afirmaciones o declaraciones efectuadas por un profesional en la publicidad o en actividades de promoción de un producto o servicio, salvo que pruebe que la otra parte conoció o debió haber conocido que tal declaración o afirmación era incorrecta». Por tanto, aunque en fase de publicidad las partes aún no se encuentran estrictamente en fase de negociaciones precontractuales, esto no es óbice para que la 75 GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales…, pág. 74. 76 Dice este artículo que «1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad». 77 PICATOSTE BOBILLO, J.: «El derecho de información…», pág. 404. 78 Boletín de información. Año LXIII, Madrid, enero de 2009. 40 información aportada por aquélla deba ser real y vinculante en caso de llegar a celebrarse el contrato: así se deduce no solamente de preceptos generales del Código - arts. 7 y 1258 79 -, sino también del ya mencionado art. 61 RD 1/2007 80 . Es más, existen determinados contratos, no alejados del hospedaje, en los que un precepto específico determina el carácter vinculante de la publicidad, sin necesidad de acudir a los generales. En este sentido, el carácter vinculante del folleto informativo se recalca en el art 153 TR, dedicado a viajes combinados. La publicidad en él contenida constituye una oferta de carácter vinculante, cuyos contenidos se incorporan al contrato. Si se tratara de informaciones engañosas, podrían dar lugar a la anulación del contrato por error 81 . Por tanto, aunque la publicidad tenga carácter voluntario, en el momento en el que el empresario decide incluirla, ésta debe ajustarse a los requisitos impuestos por la ley. Así, por ejemplo, no solamente será vinculante, sino que además deberá cumplir el contenido mínimo previsto en el art. 20 TRLDCU 82 . Por otra parte, ¿cuál es la ratio del art. 61 TR? ¿Por qué este artículo se encarga de establecer que la publicidad es exigible por el consumidor aun cuando no figure 79 En la idea de la buena fe hace también especial hincapié DÍAZ MORENO, para quien «sería incompatible con la buena fe contractual negar las prestaciones expresadas en la publicidad cuando esta se realiza, precisamente, para incitar a contratar. «La protección del consumidor…», págs. 232 y 233. 80 El art. II.-3:102 DCFR, dedicado especialmente a evitar una información engañosa a través de la publicidad establece en su párrafo primero que «cuando un empresario está publicitando bienes muebles, otros activos o servicios a un consumidor, el empresario tiene el deber de no proveer información engañosa. La información es engañosa si falsea u omite hechos que un consumidor medio esperaría recibir para tomar una decisión informada sobre si seguir dando pasos hacia la conclusión del contrato. A la hora de valorar lo que un consumidor medio podría esperar recibir, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación empleado». 81 MORALEJO IMBERNÓN, N.: “Comentario al artículo 153 TRLGDCU”, pág. 1793. No obstante, este carácter vinculante también contempla posibles excepciones. Dice el artículo 153 RD1/2007 que el carácter vinculante cesará en los siguientes casos: que los cambios en dicha información se hayan comunicado claramente por escrito al consumidor y usuario antes de la celebración del contrato y tal posibilidad haya sido objeto de expresa mención en el programa-oferta, o en el caso de que se produzcan posteriormente modificaciones, previo acuerdo por escrito entre las partes contratantes. A estas dos excepciones habrá que sumar una tercera también contenida en la ley, aquellos casos en los que el contrato contemple cláusulas aún más beneficiosas para el consumidor. Las excepciones poco aportan: las dos primeras parecen consecuencias lógicas de una correcta interpretación del principio de buena fe, y a la tercera se refiere el art. 61 RD 1/2007 cuando establece que «si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad». 82 Da la sensación de que lo que motiva la regulación del contenido específico de la oferta comercial no es otra cosa que la cada vez más frecuente sustitución de los tratos preliminares por ella; por este motivo, el legislador se ha visto obligado a incluir dentro del art. 20 RD 1/2007 parámetros casi idénticos a los contenidos en el art. 60 del mismo texto legal, relativo a la información previa al contrato. 47 dichas circunstancias por el cliente le llevarían probablemente a no celebrarlo, porque suponen la imposibilidad de lograr el fin que perseguía con la contratación. Por ejemplo, ¿debe el hotel informar al huésped de una prohibición temporal que atañe a la actividad que el cliente quiere desarrollar durante su estancia en el hotel? ¿Puede el establecimiento aprovecharse de lo que sabe pero la otra parte contractual desconoce? La doctrina discrepa a la hora de dar una respuesta a esta cuestión; sin embargo, los textos internacionales, así como un exacto cumplimiento del principio de buena fe 96 parecen inclinar la balanza a favor de una respuesta afirmativa 97 . La honradez en los tratos preliminares está presente en el derecho europeo y muestra de ello es el art. IV.C 2:102 DCFR que establece que el prestador de servicios tiene el deber precontractual de advertir al cliente si llega a su conocimiento el riesgo de que el servicio solicitado no logre el resultado indicado o previsto por el cliente. Por tanto, «antes de la formalización del contrato, el prestador del servicio está vinculado por la obligación jurídica de advertir al cliente cuando percibe que está o pudiera estar desorientado en sus pretensiones, o que su desconocimiento de la materia le hace perseguir un objetivo inalcanzable» 98 . Por esta razón, la legítima confianza que el cliente deposita en el hotel conlleva que éste ponga a su disposición toda aquella información que pueda influir en su voluntad negocial, y ello aunque dicha información nada tenga que ver con las características de los servicios ofertados. Ahora bien, esta obligación de informar no puede exigírsele espontáneamente al establecimiento hotelero, lo cual incluso podría llegar a desvirtuar el principio de buena fe al que antes hacíamos referencia, sino que dicho deber se limitará a aquellos casos en los que el hotel sea expresamente preguntado por el cliente. En el mismo sentido GÓMEZ CALLE, aunque refiriéndose a los viajes combinados, pone de manifiesto que el organizador deberá informar sobre «sucesos que, aun no impidiendo el cumplimiento por parte del organizador en los términos anunciados o pactados, hagan fracasar la finalidad pretendida con el contrato de viaje» 99 . En definitiva, el 96 El principio de buena fe también queda reflejado en los textos internacionales. Así, el art. 1:201 PECL establece que cada parte contractual tiene el deber de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, no pudiendo excluir este deber, ni limitarlo. 97 Sobre tal cuestión, JIMÉNEZ MUÑOZ, F.J.: «Los deberes de información…», pág. 2265. 98 BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 85. 99 No obstante, la misma autora pone ejemplos de casos que, aunque pueden llegar a frustrar la finalidad perseguida por el cliente, no hace falta que éste sea informado de ellos por ser sobradamente conocidos. 48 comportamiento del huésped en los tratos preliminares puede hacer que otras circunstancias adquieran relevancia; en estos casos, conforme al principio de la buena fe contractual, el deber informativo quedará ampliado a poner en conocimiento del cliente también tales particularidades 100 . Así, aunque el hotel no está obligado a dar esa información al cliente, si la oculta cuando es expresamente preguntado, infringe la buena fe contractual -o precontractual-, a la que viene obligado. V. Consecuencias del incumplimiento del deber precontractual de información. Como se ha establecido anteriormente, la publicidad con valor informativo pasa, al igual que la información precontractual, a integrar el contenido del contrato, por lo que resulta conveniente tratar los incumplimientos de manera conjunta, aunque con algunos matices. Ante todo, nos preguntamos qué se entiende por incumplimiento, ¿qué comportamientos debe realizar el empresario para considerar incumplido su deber de información precontractual? Pues bien, dicha infracción puede tener lugar tanto mediante un comportamiento activo (comunicar una información falsa o engañosa), como mediante un comportamiento omisivo (no dar una información que se está obligado a dar). Por tanto, «el deber de informar implica, de un lado, que ha de transmitirse la información exigible y, de otro, que ha de omitirse cualquier información errónea» 101 . Ocurrirá lo mismo en el ámbito de la publicidad, pero con un pequeño matiz a tener en cuenta: al haber mantenido que se trata éste de un comportamiento voluntario, los incumplimientos en fase de publicidad solamente podrán tener lugar en aquellos Así, el principio de buena fe no puede albergar que se le informe al consumidor de la contaminación de las aguas de buena parte del Mediterráneo, ni de la saturación de sus playas, ni del ruido en las calles…El contrato de viaje…, págs. 170 y ss. Al margen de dichos ejemplos, añadimos que la buena fe del empresario no alcanza a tener que informar al cliente de aquellos datos que puede conocer fácilmente, como pueden ser las condiciones meteorológicas. 100 En este sentido, establece DE BARRÓN ARNICHES que en un «legítimo y razonable afán de desarrollar su propio negocio, el prestador del servicio siempre tiende a incidir más en los aspectos positivos (…) No obstante, el deber de advertir sobre los riesgos y dificultades que se pueden prever antes del inicio de la tarea es una de las concreciones, para el prestador del servicio, del principio general del derecho contractual europeo que obliga a actuar con buena fe en las relaciones contractuales , también durante el periodo de formación del contrato». “Normas aplicables…”, pág. 1158. 101 GÓMEZ CALLE, E.: Los deberes precontractuales…, pág. 81. 49 casos en los que el hotel decida voluntariamente publicitar sus servicios. En estos casos, el incumplimiento puede volver a deberse tanto a haber llevado a cabo una publicidad falsa o engañosa (comportamiento activo), como a haber omitido alguno de los aspectos establecidos en el art. 20 RD 1/2007 (comportamiento omisivo). Dicho esto, ¿qué consecuencias jurídicas tiene que una vez celebrado el contrato el huésped compruebe que la publicidad o información precontractual no se corresponden con la realidad? - Consecuencias específicas para los contratos a distancia celebrados con un consumidor en el sentido del art. 3 TR: dado que ni el art. 60 ni el art. 97 TR señalan cuáles son las consecuencias de una información precontractual errónea, y dado asimismo que no creemos directamente aplicables las consecuencias del incumplimiento del deber de información previstas para otros contratos con consumidores -por entender que la aplicación analógica no procede en tales casos-, el único artículo aplicable y que hace referencia a esta cuestión es el art. 65 TR, según el cual «Los contratos con los consumidores y usuarios se integrarán, en beneficio del consumidor 102 , conforme al principio de buena fe objetiva 103 , también en los supuestos de omisión de información precontractual relevante» 104 . En parecidos términos se pronuncia el art. II.-3:109 DCRF, que también establece el remedio de la integración, pasando a formar parte del contrato toda aquella información no suministrada al cliente o suministrada de forma incorrecta 105 . Por tanto, si se omite información respecto de derechos que 102 La integración debe favorecer en todo caso la posición del consumidor, nunca empeorarla. Así, «la tarea de concretar las reglas en que se traduce la cláusula general no pueden conducir a un resultado que empeore la posición del consumidor o que coloque al empresario o profesional en una posición mejor a la que ocuparía en ausencia de regla». GARCÍA VICENTE, J.R.: “Comentario al artículo 65”, pág. 821. 103 Sobre este tema, BASOZÁBAL ARRUE, X.: «En torno a las obligaciones…», pág. 710. El significado general de la buena fe objetiva es una «valoración equilibrada de los intereses de las partes» que puede encontrarse en el Derecho dispositivo. En defecto de éste, el juez establecerá como regulación supletoria la que «resultaría de la naturaleza y tipo de contrato celebrado de acuerdo con una valoración equilibrada de los intereses de ambas partes». ALFARO ÁGUILA-REAL, J.: Las condiciones generales…, págs. 442 y ss. 104 En este sentido hay que hacer notar el carácter restrictivo de nuestro art. 65, en cuanto que se refiere únicamente a la omisión de información precontractual relevante. No obstante, la doctrina tiende a admitir una interpretación flexible, de modo que la omisión de información no se refiera únicamente a hipótesis de ausencia total de información, «sino también a los casos de información incompleta o inexacta». PICATOSTE BOBILLO, J.: «El derecho de información…», pág. 414. En contra, GARCÍA VICENTE, para quien el precepto introduce una regla general de «integración» de los contratos de consumo, solamente en los casos en los que exista una laguna contractual. “Comentario al artículo 65”, págs. 820 y ss. 105 Para un sector doctrinal, se trata «de una “pena legal”, en el sentido de que del contrato se predican nuevas obligaciones para una de las partes (…) como consecuencia de su obligación de adecuada y 50 corresponden al consumidor, tales derechos pasarán a integrar el contenido del contrato, es decir, pasan a ser contenido contractual. De este modo, «la operación de integración tiene, de por sí, un cierto componente de ajuste temporal: se integra en la ejecución lo anunciado previamente; si se promociona de forma ventajosa, el contrato definitivo obliga también a las consecuencias que de ello se deriven» 106 . No obstante, al margen de lo establecido por el 65 TR para los contratos celebrados con consumidores, no cabe duda de que el consumidor puede asimismo acogerse a los remedios que se expondrán a continuación, y cuyo ejercicio es posible como consecuencia del incumplimiento del deber de información del empresario cuando el contrato no se ha celebrado con consumidores. - Consecuencias del incumplimiento del deber de información cuando el contrato de hospedaje no se ha celebrado con un consumidor en el sentido del art. 3 TR: en tales casos, la resolución contractual y la anulación del contrato por error - siempre que el huésped no quiera seguir vinculado al contrato y su decisión se encuentre amparada en la ley-, así como la integración del contrato -si el deseo del huésped es mantener la relación contractual-, se presentan como los mecanismos puestos a disposición del cliente. A continuación, pasamos a analizarlos por separado. Entre aquellos remedios con los que puede contar el huésped cuando quiere o tiene que mantener el contrato, podemos destacar el siguiente:  La integración del contrato: esta vez no por la vía del art. 65 TR, sino por la aplicación del art. 1258 C.c. Entre ambos preceptos hay un paralelismo evidente; así, pese a no ser de aplicación el art. 65 TR a tales casos, su contenido es perfectamente aplicable a través del art. 1258 C.c., según el cual «Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Es decir, el huésped va a disfrutar de los derechos legales aunque no haya sido informado de ellos. completa información. (…) En el caso de que el empresario se negase a cumplir estas “nuevas obligaciones” se tratarán como un mero incumplimiento contractual». NASARRE AZNAR, S.: Derecho Europeo de Contratos…, pág. 237. 106 MARTÍN OVIEDO, J.M.: Memento Práctico…, pág. 111. 51 Por su parte, entre los segundos, es decir, entre aquellos remedios con los que puede contar el cliente cuando no quiere mantener el contrato, y su decisión se encuentra amparada por la ley, podemos destacar los que siguen:  La resolución contractual: no debe suscitar duda que si el cliente, una vez celebrado el contrato, comprueba que se incumplió de forma grave y sustancial el deber precontractual de información, o lo publicitado no se corresponde en absoluto con la realidad, podrá resolver el contrato. Ahora bien, la resolución no es un efecto, al menos directo, del incumplimiento del deber precontractual de información, sino más bien del incumplimiento de las obligaciones contractuales. El incumplimiento, pese a ser la información un deber precontractual, tiende a materializarse en un momento posterior a la celebración del contrato; por tanto, lo que se incumple ya no es un deber precontractual, sino auténticas obligaciones contractuales. A esto se añade que dicha resolución podrá ir acompañada de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, siempre que se den los presupuestos para ello.  La anulación del contrato por error: por último, aunque sea una opción pocas veces escogida, siempre que el incumplimiento del deber precontractual de información, o la publicidad por falsa o engañosa, hayan causado un error sustancial y excusable en el huésped, podrá éste proceder a anular el contrato, alegando un consentimiento viciado por error, en aplicación de lo dispuesto en el art. 1266 y concordantes del Código Civil. Como hemos tenido ocasión de comprobar, los remedios analizados son prácticamente idénticos a los que tendrán lugar cuando el incumplimiento se refiere a un deber contractual. Esto se debe, como acabamos de sostener para el supuesto en el que el huésped opte por la resolución, a que el incumplimiento tiende a materializarse en un momento posterior a la perfección del contrato, pese a ser la información un deber precontractual. En este sentido, lo que realmente incumple el establecimiento hotelero ya no es el deber precontractual de información, sino auténticas obligaciones contractuales. 52 VI. El huésped y su obligación precontractual de informar. Aunque tradicionalmente la obligación precontractual de informar corresponde al profesional, en cuanto que es quien ofrece los servicios, también el cliente viene obligado a informar al hostelero de los hechos o circunstancias extraordinarias que en alguna medida pueden alterar el servicio contratado. Se trata de una concreción del deber general de cooperar y de un supuesto en realidad limitado, puesto que el cliente solamente ha de advertir de hechos inusuales que puedan producir cierto perjuicio para el profesional o empresario 107 . Aunque algunos textos comunitarios, como por ejemplo el art IV. C 2:102 (4) DCRF 108 , recojan dicha obligación precontractual del cliente, lo cierto es que dicho deber únicamente «puede entenderse vigente en nuestro país sobre la base de la interpretación del art. 7 C.c.» 109 . 107 BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 92. Un supuesto típico que nos sirve de ejemplo es aquel en el que el cliente va a alojar en el establecimiento hotelero también a sus animales de compañía. De igual modo ocurre si el huésped sufre una minusvalía considerable. En estos casos, qué duda cabe de que el cliente debe informar al hotel de tales circunstancias. 108 Dispone este artículo que el cliente tiene el deber precontractual de advertir al prestador de servicio si tiene conocimiento de hechos inusuales que puedan encarecer el servicio o causar que éste requiera más tiempo respecto de lo previsto por el agente, o que ocasionen daños a éste o a terceros cuando se preste. 109 BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 93. 53 CAPÍTULO III. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO. I. La forma en el contrato de hospedaje. a) Planteamiento de la cuestión. Como es sabido, la libertad de forma es la regla general que impera en nuestro Derecho contractual. Nuestro Código Civil así lo confirma. De este modo, el art. 1278 C.c., que constituye, junto a los arts. 1279 y 1280 C.c., el núcleo legislativo básico que disciplina la forma de los contratos en nuestro Código Civil 110 , dispone que «los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez». Sin embargo, en el ámbito del Derecho del consumo, cada vez con mayor frecuencia, las leyes imponen a las partes el deber de documentar el contrato, de dotarlo de un determinado contenido, pese a no significar esto que estemos en presencia de contratos formales 111 . A esta exigencia de documentar el contrato y a su tratamiento en el contrato de hospedaje dedicaremos los epígrafes siguientes. b) Fundamento del deber de documentar el contrato. Antes de profundizar en otras cuestiones, creemos conveniente analizar el fundamento del deber de documentar el contrato. A tal fin, nos hacemos la siguiente 110 HERAS HERNÁNDEZ, M.M.: “La forma de los contratos…”, pág. 27. 111 Según nuestro criterio, no existe contrato formal sino cuando se sanciona con la nulidad la no observancia de una determinada forma impuesta por la ley. Así, mientras la donación puede ser considerado un contrato formal -art. 633 C.c.-, no creemos estar asistiendo a un «renacimiento del formalismo» por el hecho de que las leyes de consumo impongan al empresario un deber de documentar el contrato. De este modo, pese a que en la SAP de Asturias de 12 de junio de 2006 se establece que «en el ámbito del derecho de consumo se ha elevado la forma escrita a requisito esencial de la contratación y ello con el fin de proteger al consumidor, al venir anudada dicha exigencia a la descripción de un contenido negocial mínimo, normado como obligatorio, asegurando así el debido conocimiento del negocio por el consumidor», lo cierto es que esto no debe llevarnos a equívocos: la forma escrita no constituye en el ámbito del consumo requisito de validez del contrato, como sí ocurre, por ejemplo, en la donación o en otros contratos puramente formales. En este sentido, matiza la citada sentencia que «la exigencia de forma escrita (…) no se entiende por la generalidad de la doctrina como constitutiva y, por tanto, determinante de la existencia del negocio». Por tanto, el «renacimiento del formalismo» al que alude parte de nuestra doctrina (SANTOS MORÓN, M.J.: “La exigencia de forma…”, pág. 223 y ARROYO AMAYUELAS, E.: “¿Qué es forma…”, pág. 519, entre otros), deberá entenderse, más bien, como la aparición de normas que exigen una forma determinada para ciertos contratos, aun cuando no sea ésta requisito de validez. 54 pregunta: ¿cuál es la razón que lleva al legislador a implantar esta exigencia en contratos celebrados con consumidores? 112 Según la doctrina mayoritaria, la finalidad responde a un único propósito: tutelar al consumidor 113 , protegerlo de los posibles abusos que el empresario pueda cometer 114 . El principal fundamento de tal exigencia se encuentra en la necesidad de proporcionar al consumidor una información adecuada 115 . De este modo, el deber de documentar el contrato se convierte en el mecanismo idóneo que le permite al consumidor estar convenientemente informado durante toda la ejecución del contrato 116 . La forma se concibe como el instrumento que garantiza la efectividad del derecho subjetivo del consumidor a ser informado de las condiciones contractuales, así como de los derechos que le asisten 117 . 112 En sede de contratación a distancia, como comprobaremos más adelante, el deber de documentar el contrato aparece reflejado en el art. 98 RD 1/2007; sin embargo, existen otros preceptos que, haciendo referencia a contratos específicos celebrados con consumidores, también imponen esta exigencia. De este modo, el art. 154.1 TRLGDCU establece, al igual que lo hacía el ya derogado art. 4 LVC, que «el contrato de viaje combinado deberá formularse por escrito», haciéndose constar en el contrato una serie de menciones informativas que el propio precepto describe. A ello se añade, por imperativo del art. 154.2, que una vez formalizado el contrato, deberá entregársele al consumidor una copia del mismo. La exigencia de imponer forma escrita en el contrato de viaje combinado no es una particularidad del Derecho español, presentando el resto de países comunitarios un panorama casi idéntico. Así, en Francia, el contrato de viaje también debe ser realizado por escrito, en doble ejemplar firmado por las dos partes, debiendo entregarse uno de estos ejemplares al consumidor. Así lo dispone el art. 17 de la Ley de 13 de julio de 1992 y el art. 98 del Decreto que la desarrolla (D. núm. 94/490 de 15 de junio de 1994). Por su parte, en Italia, el actual art. 35 Codice del Turismo -antiguo art. 85 Codice del Consumo-, dispone que el contrato de viaje combinado deberá ser redactado por escrito en términos claros y precisos. A ello se añade que al consumidor debe entregársele una copia del contrato estipulado. Por último, en el Derecho alemán, lo único que exige el parágrafo 651a BGB es que el organizador del viaje ponga a disposición del consumidor un documento sobre el contrato en el momento de conclusión del mismo o inmediatamente tras su conclusión. Dicho documento es la denominada Reisebestktigung o confirmación del viaje. El contrato en sí mismo es de forma libre. SANTOS MORÓN, M.J.: “La exigencia de forma…”, pág. 237. Por su parte, el art. 11 de la Ley 4/2012 de 6 de julio, igualmente dispone que «los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa o de intercambio, se formalizarán por escrito, en papel o en otro soporte duradero». 113 «La obligación legal de documentar el contrato por escrito y de entregar un ejemplar al viajero constituye, como no podía ser de otra manera, un medio más de protección del usuario turístico». SOLER VALDÉS-BANGO, A.: El contrato de viaje…, pág. 233. Por su parte, LÓPEZ DE LA CRUZ establece que con las exigencias formales se pretende proteger a la parte del contrato considerada más débil frente a determinadas actuaciones de la otra parte. “Del consensualismo…”, pág. 289. 114 No obstante, creemos que no solamente es la tutela al consumidor lo que lleva al legislador a potenciar el deber de documentar el contrato en el ámbito del consumo. Así, la forma escrita se coordina también con el principio de transparencia en las operaciones. En idéntico sentido COLACINO, G.: “Le forme negoziali…”, pág. 255 y SANTOS MORÓN, M.J.: “La exigencia de forma…”, pág. 248. 115 En este sentido, ARROYO AMAYUELAS hace referencia a la «función informativa de la forma». “¿Qué es forma…”, pág. 525. 116 MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C.: Las ventas a plazos…, pág. 68. Con el mismo criterio PANIZA FULLANA, para quien la finalidad de las exigencias formales no es otra que conseguir que el consumidor tenga información detallada del contrato que realiza y de aquello que contrata. Contratación a distancia y defensa…, pág. 75. De forma similar GARCÍA RUBIO, M.P.: “La forma en los contratos…”, pág. 279. 117 HERAS HERNÁNDEZ, M.M.: “La forma de los contratos…”, pág. 43. 55 No obstante, es preciso no confundir la función informativa de la forma contractual con la labor informativa que cumplen las obligaciones precontractuales de información. Se trata de cosas distintas: la finalidad perseguida por la información previa a la celebración del contrato radica principalmente en formar la voluntad contractual del consumidor, permitiéndole hacerse una idea exacta de aquello sobre lo que va a contratar, de modo que pueda comparar y valorar correctamente las distintas ofertas. Por su parte, «la obligación de documentar el contrato y dotarle de un cierto contenido informativo está dirigida a permitirle un exacto conocimiento de sus derechos y obligaciones, lo que a su vez le permitirá impedir que el profesional pueda modificar arbitrariamente los términos del contenido contractual, previniendo, en definitiva, el posible abuso de la posición contractual de los operadores profesionales. Además, en aquellos supuestos en los que se otorga al consumidor un derecho de desistimiento (…), la documentación del contrato facilita el ejercicio de este derecho» 118 . Es decir, pese a que la finalidad de la forma escrita es para la doctrina mayoritaria fundamentalmente informativa, dicha información no va dirigida, como sí ocurre en el caso de las obligaciones precontractuales de información, a garantizar que no existan vicios del consentimiento, o lo que es lo mismo, a proteger su integridad. Por el contrario, la exigencia de forma escrita constituye el mecanismo técnico que se utiliza para informar al consumidor del conjunto de derechos y obligaciones que dimanan del contrato suscrito 119 . En segundo lugar, señala la doctrina la función probatoria de la forma escrita. De este modo, el siguiente fundamento se halla en la necesidad de certificar la existencia del contrato y su contenido. Se impone el deber de documentar el contrato para facilitar la prueba de la existencia del mismo 120 . En este sentido, se ha afirmado por parte de la 118 SANTOS MORÓN, M.J.: “La exigencia de forma…”, pág. 227. No obstante, la idea de que la finalidad de las exigencias formales establecidas en los contratos celebrados con consumidores no es garantizar la libertad y madurez de su consentimiento, no es compartida de forma unánime por toda la doctrina. Así, HERAS HERNÁNDEZ establece que la forma del contrato adquiere, entre otras, una función preventiva que evita prestaciones de consentimiento impulsivas y precipitadas. “La forma de los contratos…”, pág. 43. Del mismo modo se pronuncia LÓPEZ DE LA CRUZ, para quien una de las finalidades perseguidas con la exigencia de forma escrita es reforzar el consentimiento del consumidor, invitar a su reflexión. “Del consensualismo…”, pág. 283. 119 SANTOS MORÓN, M.J.: “La exigencia de forma…”, pág. 227. 120 LÓPEZ DE LA CRUZ, L.: “Del consensualismo…”, pág. 285. Según esta autora, las reglas de prueba afectan a intereses que son fundamentalmente privados y que no tienen carácter de orden público. Se trata de exigencias formales que en ningún caso condicionan la validez del acto y que proporcionan una mayor protección. De este modo, «las reglas de prueba pretenden proteger al contratante limitando su vinculación a lo efectivamente acordado, se trata no sólo de demostrar la vinculación contractual, sino su 56 doctrina que la forma escrita servirá sobre todo a efectos de prueba, «para acreditar la conclusión del contrato y su contenido (…); el contrato escrito también puede ser determinante a la hora de probar los acuerdos especiales a que ambas partes hayan podido llegar, separándose del contenido del folleto que sirvió de base para contratar» 121 . Por último, aunque hayamos comenzado diciendo que la finalidad del deber de documentar el contrato tiene como principal objetivo tutelar al consumidor de los posibles abusos del empresario, no hay duda de que también este último se beneficia de las exigencias formales impuestas por la ley. En este sentido, un ejemplo con respecto al derecho de desistimiento puede resultar clarificador. Imaginemos un consumidor que celebra un contrato de hospedaje y pretende desistir del contrato horas antes de que éste comience efectivamente a ejecutarse. Si el contrato consta de forma escrita, el empresario tendrá la prueba irrefutable para demostrar que aquel consumidor debe abonar en este caso el precio íntegro del hospedaje, o al menos la primera noche de su estancia, según los casos. Por el contrario, si el contrato no consta por escrito, resultará más complicado para el empresario probar que el momento en el que dicho consumidor desea ejercitar su derecho de desistimiento implica el pago del precio. Con ello, lo que se pretende transmitir es que la forma escrita exigida por la ley sirve para proteger no solamente al consumidor, sino también al empresario. alcance y condiciones, lo que supone una garantía de la voluntad negocial». LÓPEZ DE LA CRUZ, L.: “Del consensualismo…”, pág. 286. 121 GÓMEZ CALLE, E.: El contrato de viaje…, pág. 111. Similar criterio es el adoptado por SOLER VALDÉS-BANGO para quien la forma escrita del contrato de viaje tiene relevancia a efectos meramente probatorios. No obstante, sostiene este autor, que no nos encontramos ante una forma documental ad probationem, en el sentido de que sea éste el único medio de prueba, puesto que el contrato de viaje y su contenido puede probarse por todos los medios de prueba admitidos en derecho, entre ellos la publicidad, que normalmente adopta la forma de folleto publicitario. De este modo, la forma escrita del contrato es, consecuentemente, un medio de prueba del contrato de viaje, pero no el único. El contrato de viaje…, pág. 235. Muestra de ello es la SAP de Barcelona de 1 de marzo de 2001 en la que se establece que «este requisito legal no puede interpretarse de modo absoluto de manera que en aquellos casos en que no conste celebrado el contrato en la forma escrita, el mismo resulte automáticamente ineficaz sino que, por el contrario, hay que entender que el contrato se ha concertado (con independencia de la forma adoptada), cuando por la agencia de viajes se hayan llevado a cabo todas las actuaciones necesarias para su efectividad y cuando el consumidor haya demostrado, con actos concluyentes, que conocía y aceptaba la realidad del contrato». Por tanto, en el supuesto en cuestión, «es forzoso concluir que la actora y los demandados concertaron el contrato de viaje combinado cuyo pago se les reclama en el presente litigio y que si bien es cierto que el mismo no se documentó formalmente por escrito, contraviniendo lo dispuesto en la norma antes indicada, ello no significa que el contrato no naciera a la vida jurídica, perfeccionándose al aceptar los demandados las condiciones del mismo, como lo prueba el hecho de que estaban en el aeropuerto el día cinco con la intención de tomar el avión en el que tenían plaza reservada». 63 como contratación a distancia, esto no es óbice para aplicar también en estos casos el art. 1262.1 C.c., ya que la calificación de la contratación telefónica como contratación entre ausentes se otorga con unos fines que, como hemos tenido ocasión de comprobar, nada tienen que ver con la delimitación del momento exacto en el que se perfecciona el contrato 132 . - Reglas de perfección en caso de que el contrato se celebre entre ausentes que utilizan una técnica de comunicación a distancia que no permite la comunicación simultánea entre las partes: en estos casos, el ejemplo más representativo es el correo electrónico. A través de este medio de comunicación, las partes perfeccionan el contrato a través de un medio de comunicación a distancia que no les permite salvar la distancia temporal que las separa. Como resulta obvio, puede ocurrir que el oferente conozca la aceptación remitida por correo electrónico de forma inmediata; sin embargo, las mismas probabilidades existen de que no sea así, mediando un lapso de tiempo entre la aceptación y el efectivo conocimiento. Para estos casos, resulta de aplicación el art. 1262. 2 C.c. que, a raíz de lo dispuesto en la Disposición Adicional 4º de la ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, presenta la misma redacción que el artículo 54 del Código de Comercio. Dice este artículo lo siguiente: «Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta». Por tanto, las reglas de perfección parecen claras: la regla básica consistirá en que existe consentimiento -y por tanto perfeccióncuando el oferente conoce la aceptación 133 que le remite el aceptante; mientras que la regla 132 Sin embargo, la aplicación del art. 1262. 2 C.c., que regula el momento de la perfección del contrato celebrado entre personas distantes, tendría idénticas repercusiones prácticas. Dice este artículo que «hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación…». En este sentido, en un contrato celebrado por teléfono, ¿cuándo conoce el oferente la aceptación? La respuesta no puede ser otra que inmediatamente, por lo que, como hemos venido argumentando, las consecuencias prácticas de aplicar el primer o el segundo párrafo del art. 1262 C.c. vienen a ser las mismas. 133 La aceptación a la oferta contractual se manifiesta en el contrato de hospedaje en la reserva de la habitación. Así lo entiende SANTOS MORÓN para el contrato de viaje combinado. Según esta autora, «el contrato de viaje combinado se perfecciona en el momento en que el consumidor acepta la oferta contractual plasmada en el folleto informativo mediante la realización de la correspondiente reserva o solicitud de plaza, que suele ir acompañada del pago de un porcentaje del precio del viaje combinado». “La exigencia de forma…”, pág. 253. Del mismo modo, GÓMEZ CALLE, E.: El contrato de viaje…, pág. 108. 64 subsidiaria se basa en la teoría de la recepción, es decir, en todos aquellos casos en los que el aceptante ha remitido al oferente la aceptación y éste no puede ignorarla sin faltar a la buena fe, también se entenderá perfeccionado el contrato 134 . Concluyendo, nuestros códigos de Derecho privado establecen una regla general en orden al momento de la perfección del contrato en la contratación entre ausentes, consistente en el conocimiento de la aceptación por el oferente, y a continuación, en defecto de esta regla, una especial, cuando no quepa desconocer la remisión de la aceptación 135 . De este modo, combinar ambas teorías -la teoría del conocimiento y la de la recepciónpara establecer el momento de perfección del contrato, ha sido la solución adoptada por nuestro legislador 136 . - Reglas de perfección en caso de que el contrato se celebre a través de dispositivos automáticos: ante todo, conviene detenerse en la polémica expresión «dispositivos automáticos», pues no se ha llegado a comprender correctamente ni su alcance ni su significado. La Ley 34/2002, en su Anexo de Definiciones, no ofrece un concepto de «dispositivos automáticos», por lo que resulta inevitable acudir a una definición dada por nuestra doctrina. De este modo, para PANIZA FULLANA, se contrata a través de dispositivos automáticos cuando la contratación se lleva a cabo a través de un sitio web en el que basta accionar sobre el icono «aceptar» para concluir un contrato 137 . Este modo de contratación permite que el lapso de tiempo para que la contestación llegue al oferente sea ínfimo, lo cual nos permite hablar de una comunicación 134 La regla subsidiaria plantea algunos problemas que han sido analizados por la doctrina más reciente. Así, según PENDÓN MELÉNDEZ, no es adecuado que un hecho que debiera ser objetivo, como lo es el momento de la perfección del contrato, se valore según criterios subjetivos. Por tanto, el momento de la perfección debiera depender «de la declaración de voluntad del aceptante, no de actuaciones posteriores o de actitudes del oferente». A esto se añade que «no resultará fácil disponer de medios que, en la distancia, permitan acreditar la mala fe del oferente, máxime si éste muestra una actitud pasiva de la que resulte difícil deducir nada». La perfección del contrato…, págs. 329 y 330. 135 PENDÓN MELÉNDEZ, M.A.: La perfección del contrato…, pág. 336. Por otro lado, conviene señalar que dichas reglas no son novedosas, sino que vienen a reproducir la regla consagrada por el viejo art. 1262.2 C.c. que establecía igualmente el criterio del conocimiento, flexibilizado con el de la recepción cuando el oferente de forma culposa o negligente retrasa el conocimiento de la correspondiente declaración de voluntad emitida por el aceptante. GUISADO MORENO, A.: Formación y perfección…, pág. 202. 136 Algo parecido ocurre en el Derecho italiano. Según el art. 1326.1 del Codice Civile «el contrato se concluye en el momento en que, quien ha hecho la propuesta, tiene conocimiento de la aceptación de la otra parte». Así queda consagrada la teoría del conocimiento. Sin embargo, enseguida se matiza con la teoría de la recepción, pues el art. 1335 del mismo texto legal establece que la aceptación se presume conocida «en el momento en que llega a la dirección del destinatario, si éste no prueba haberse encontrado, sin culpa suya, en la imposibilidad de tener noticia de ella». 137 Contratación a distancia y defensa…, pág. 256. 65 prácticamente inmediata o, si se quiere, simultánea. La distancia física entre los contratantes queda superada por el medio de comunicación utilizado. Por tanto, tal y como señala el Consejo de Estado, la instalación de estos dispositivos automáticos «impide al oferente, de acuerdo con la buena fe, alegar que no llegó a tener conocimiento efectivo de la aceptación hasta un momento posterior» 138 . Debido a ello, en tales supuestos resulta de aplicación el art. 1262.3 C.c. 139 , según el cual en los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento -y por tanto perfeccióndesde que se manifiesta la aceptación 140 . 138 En la práctica, hay que admitir que esta recepción podría demorarse debido, por ejemplo, a errores técnicos; pese a ello, la solución legal creemos que es acertada porque beneficia al consumidor, a quien bastará probar su aceptación; de este modo, las vicisitudes técnicas deberán ser soportadas por el empresario. 139 Lo mismo se señala en el segundo párrafo del art. 54 del Código de Comercio. 140 En estos casos tendremos que tener presentes algunas de las normas contenidas en la Ley 34/2002, siendo una de las más significativas la contenida en el art. 28. 1, según el cual «el oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo». Esta norma es imperativa siempre que el contratante tenga la condición de consumidor, puesto que si no lo es se puede pactar otra cosa (art. 28.3). En todo caso, no resulta obligatoria la confirmación de la recepción de la aceptación cuando «el contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente siempre que estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de la obligación». (art. 28.3 b). No obstante, aunque dichas normas deben ser tenidas en cuenta, no condicionan el momento de la perfección del contrato que, como bien establece el art. 1262. 3 C.c., tiene lugar desde que la aceptación se manifiesta. 66 CAPÍTULO IV. EL DESISTIMIENTO AD NUTUM EN EL CONTRATO DE HOSPEDAJE. I. Cuestiones previas. El carácter excepcional del desistimiento. Se ha mantenido por la doctrina, prácticamente de forma unánime, que la facultad de desistir del contrato vulnera uno de los principios fundamentales del Ordenamiento Jurídico: el principio pacta sunt servanda, o lo que es lo mismo, lo pactado obliga, que encuentra acogida en el art. 1256 de nuestro Código Civil 141 . Según este precepto, el contrato tiene eficacia vinculante para quienes lo celebran, no pudiendo dejarse al arbitrio de uno de los contratantes ni la validez ni el cumplimiento del mismo 142 . Esto nos lleva a considerar el desistimiento como una figura de carácter excepcional, para cuyo ejercicio es imprescindible que la ley lo contemple - desistimiento legal-, o bien que las partes lo prevean en el contrato -desistimiento convencional o también llamado desistimiento contractual-. Pese a la cada vez más frecuente generalización de la figura en el ámbito del consumo, la excepcionalidad se mantiene también en este sector. Así, dentro del RD 1/2007, se permite al consumidor la posibilidad de desistir solamente en tres tipos contractuales: por una parte, en los contratos celebrados fuera de establecimiento 141 En sentido similar se pronuncia el art. 1372 del Codice Civile, a cuyo tenor il contratto ha forza di legge tra le parti. Non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. Si el contrato es el vínculo para cada una de las partes contractuales, esto significa que ninguna de ellas, por regla general, puede extinguir el contrato y liberarse del vínculo por propia decisión unilateral. Por tanto, nadie puede incidir sobre la situación jurídica de la otra parte con la propia voluntad unilateral y sin el concurso de la voluntad del sujeto afectado. ROPPO, E.: “Contratto”, pág. 129. 142 Pese a que se considera por la doctrina mayoritaria que desistir de un contrato quebranta lo establecido por el art. 1256 C.c., hay quienes mantienen que el ejercicio de la facultad no contraviene dicho precepto. De este modo, el art. 1256 C.c. se refiere en exclusiva al «cumplimiento» y a la «validez» y no a la extinción. RODRÍGUEZ MARÍN, C.: El desistimiento unilateral…, págs. 284 y ss. En este sentido, la STS de 29 de mayo de 1972 establece que desistir de una relación jurídica no significa dejar ni el cumplimiento ni la validez al arbitrio de una de las partes contratantes, sino autorizarle para poner fin a una situación jurídica. Llega a la misma conclusión PUIG BRUTAU, quien entiende que, en el ámbito del contrato de obra, «el hecho de que esta facultad sólo procede a cambio de indemnizar al contratista en la forma expresada, permite indicar que no se trata de una excepción a la norma de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes…». Fundamentos…, pág. 477 y ss. Sin embargo, este planteamiento fracasaría en todos aquellos casos en los que la ley permite ejercitar la facultad gratuitamente, como es el caso del art. 68 TR, o el supuesto establecido por el art. 1736 C.c. 67 mercantil y en los contratos celebrados a distancia (arts. 102-108 TR) 143 ; y por otra, en el contrato de viaje combinado (art. 160 TR) 144 . Del mismo modo ocurre en la mayor parte de los países europeos; por ejemplo, en Italia, el Codice del consumo atribuye la facultad de desistir tanto a los consumidores de contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales y contratos a distancia (arts. 52 y ss.) 145 , como a los consumidores de contratos relativos a la adquisición de un derecho de goce compartido de bienes inmuebles, llamados comúnmente contratti di multiproprietà (art. 73) 146 . Por su parte, el contrato de viaje combinado presenta una estructura diversa en el Derecho italiano: el consumidor de un viaje combinado podrá desistir del contrato conforme a los artículos 52 y ss. siempre y cuando dicho viaje haya 143 Conforme al art. 68.3 TR, de forma supletoria regirá el régimen general del derecho de desistimiento, contemplado en los artículos 68 y ss. RD 1/2007. 144 Algunas de las características que presenta el desistimiento contenido en el art. 160 TR -antiguo art. 9.4 de la ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados-, difieren bastante de aquellas otras contenidas en los arts. 68 y ss. del mismo texto legal. Así, aunque en ambos casos estamos ante un desistimiento legal ad nutum, cuyo ejercicio no implica justificar los motivos de la decisión, en el primer caso el ejercicio implica el pago de una penalización que irá ascendiendo a medida que se acerca la fecha de inicio del viaje, mientras que en el segundo caso, tal y como establece el propio art. 68 TR, el derecho se ejercita sin penalización de ninguna clase. No obstante, existen dos supuestos, dentro del art. 160 TR, en los que el consumidor podrá ejercitar su facultad sin necesidad de pagar una contraprestación a la contraparte: cuando desista antes de que comiencen los quince días inmediatamente anteriores a la fecha de ejecución del contrato y cuando lo haga por un supuesto de fuerza mayor. En este sentido, tal y como establece GÓMEZ CALLE, «el desistimiento quedaría justificado por causa de fuerza mayor cuando, después de reservado el viaje, sobreviene una circunstancia ajena al consumidor, imprevisible para él al momento de contratar y de consecuencias inevitables pese al empleo de toda la diligencia exigible, que determina su pérdida de interés en realizar el viaje aún posible». El contrato de viaje…, pág. 202. Por tanto, solamente en los dos casos mencionados, el desistimiento participa de la gratuidad, característica contemplada en el art. 68 TR. 145 Modificados por el Decreto legislativo de 21 de febrero de 2014, nº21, en vigor desde el 13 de junio de 2014. 146 Dicho art. 73, modificado por el D. lgs. 23 maggio 2011, y en consonancia con los nuevos plazos establecidos por la Directiva 83/2011, concede al consumidor un período de 14 días naturales para desistir, sin especificar el motivo, del contrato de multipropiedad. El periodo para desistir se calcula desde el día de la conclusión del contrato definitivo o del contrato preliminar, o desde el día en el cual el consumidor recibe el contrato definitivo o el contrato preliminar, si es posterior a la fecha en la que tiene lugar la conclusión del contrato. El fundamento del desistimiento en este contrato no está relacionado con la forma de conclusión del contrato, sino que el aludido recesso se prevé en consideración al objeto de tal contrato y a las consecuencias, de particular relevancia, que la operación comporta para el consumidor. MANCALEONI, A.M.: I contratti con i consumatori…, págs. 189 y ss. En España, el TR 2007 no regula el desistimiento en este tipo de contratos, siendo el art. 12 de la ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, el que se encarga de la pertinente regulación. En dicho artículo se establece, de forma idéntica que en el anteriormente señalado art. 73 del Codice del Consumo, que el consumidor podrá ejercitar la facultad de desistir en el plazo de 14 días naturales a contar desde la fecha de celebración del contrato o de cualquier contrato preliminar vinculante, si en ese momento el consumidor recibió el documento contractual o, en otro caso, desde la recepción posterior de dicho documento. También entre la doctrina española se ha establecido que el derecho de desistimiento tiene como fundamento principal la complejidad del objeto del contrato, de manera que se atribuye al consumidor un derecho de reflexión aun después de la perfección del mismo. BELUCHE RINCÓN, I.: El derecho de desistimiento…, pág. 46. 68 sido contratado a distancia o fuera de establecimiento comercial. Así lo dispone el art. 32 del Codice del Turismo. Para todos los demás casos, el consumidor no tiene derecho legal de desistimiento ad nutum, al no existir un artículo equivalente al 160 del TR; sin embargo, en la práctica contractual italiana se tiende a establecer, en caso de que el consumidor decida sin alegar justa causa poner fin al contrato, el pago de una indemnización similar en sus baremos a la establecida por el art. 160 del RD 1/2007 147 . De este modo, la penalización será mayor si se ejercita el desistimiento en una fecha próxima a la ejecución del contrato 148 . 147 Se registra la tendencia en el sector empresarial a prever que el consumidor que quiera ejercitar el desistimiento ad nutum podrá hacerlo siempre que abone la correspondiente penalización, la cual es destinada a compensar o limitar el perjuicio sufrido por el organizador, ya que el Codice del Consumo nada dispone sobre esta cuestión. PAOLUCCI, N.: “I servizi turistici”, pág. 515. 148 Merece la pena traer a colación una pequeña síntesis de cómo se presenta en Italia la facultad de desistir de un viaje combinado, no solamente por las similitudes entre este contrato y el de hospedaje, sino también por la ausencia en dicho país, como ya hemos apuntado, de un artículo similar al 160 TR. Por tanto, cuando un consumidor de un viaje combinado o paquete turístico decide desistir del contrato antes de la salida del viaje, ¿a qué mecanismos legales puede acudir? Pues bien, antes de que entrara en vigor el D. lgs., 23 maggio 2011, n. 79, por el que se modifica el Codice del Consumo, era el art. 82 de este texto legal el que hacía referencia al objeto de estudio. Hoy en día, debido a las modificaciones apuntadas, las respuestas se encuentran en el art. 32 del Codice del Turismo en el que se establece que solamente en aquellos casos en los que el viaje combinado se contrate a distancia o fuera de establecimiento comercial, podrá el consumidor acogerse a los artículos del Codice del Consumo que regulan el desistimiento ad nutum en este tipo de contratos (antes de que entrara en vigor el Decreto Legislativo de 21 de febrero de 2014 esos preceptos eran los arts. 64 a 67 del Codice del Consumo. Sin embargo, en la actualidad el desistimiento ad nutum se regula en los artículos 52 y ss. del mismo texto legal). En todos los demás casos, el consumidor no tendrá derecho a un desistimiento discrecional, sino por justa causa, al que hacen referencia los arts. 40 y 41 del Codice del Turismo -antiguos artículos 90 y 91 del Codice del Consumo-. Sin embargo, lo que hasta aquí parece claro, se encuentra con un obstáculo que hace tambalear lo establecido por el art. 32 del Codice del Turismo. Este impedimento es el art. 59.1 n) del Codice del Consumo. En él se establece que el desistimiento previsto en los artículos 52 a 58 no se aplicará a «la fornitura di alloggi per fini non residenziali, il trasporto di beni, i servizi di noleggio di autovetture, i servizi di catering o i servizi riguardanti le attivita' del tempo libero qualora il contratto preveda una data o un periodo di esecuzione specifici». La interpretación del citado precepto ha llevado a la mayor parte de la doctrina italiana a considerar el contrato de viaje combinado como uno de los contratos pertenecientes a la categoría tempo libero. SIMONINI, E.: “La compravendita di pacchetti turistici…”, pág. 25. Fundamentalmente razones de insostenibilidad económica de un recesso di pentimento en tal ámbito justificarían la exclusión. ZORZI GALGANO, N.: “Il recesso di protezione…”, pág. 1203. Por tanto, la polémica está servida: por una parte, el art. 32 del Codice del Turismo atribuye a los consumidores que contraten un paquete turístico a distancia o fuera de establecimiento comercial la posibilidad de desistir conforme a los arts. 52 y ss.; por otro lado, el art. 59.1. n) del Codice del Consumo, en sede de contratación a distancia, excluye la posibilidad de desistir conforme a los arts. 52 y ss. a los consumidores de un paquete turístico. La contradicción es evidente. Cómo bien apunta ZORZI GALGANO se trata de un problema no resuelto legalmente, y que se deja al arbitrio del intérprete. Sin embargo, cómo también señala la citada autora, el segundo párrafo del art. 32 puede disipar algunas dudas. En dicho párrafo se establece, como ya hemos señalado en líneas anteriores, que solamente en aquellos casos en los que el viaje combinado se contrate a distancia o fuera de establecimiento comercial, podrá el consumidor acogerse a los artículos del Codice del Consumo relativos al desistimiento; sin embargo, acto seguido se dispone que «in tale caso il profesionista è obbligato a comunicare per iscritto l’esclusione del diritto di recesso. L’omessa comunicazione in merito all’inesistenza del diritto di recesso determina l’applicabilita degli articoli 64, 65, 66 e 67 -actualmente arts. 52 a 58del decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206». Dicha apreciación, que por otra parte no se contenía en el antiguo art. 82 del Codice del Consumo, parece ser próxima a la exclusión realizada por el art. 59.1 n), dejando entrever que la intención real del 69 Por su parte, a nivel comunitario, la Directiva 2011/83, sobre los derechos de los consumidores -actualmente transpuesta al Derecho interno de la mayor parte de los países miembros 149 -, mantiene asimismo el criterio de la excepcionalidad; de este modo, su art. 9 recalca la posibilidad de desistir solamente en aquellos casos en los que se contrate a distancia o fuera de establecimiento mercantil. Como establece el Considerando (19) de la mencionada Directiva, sólo en relación a dichos contratos «el consumidor debe tener derecho de desistimiento, a menos que haya dado su consentimiento para que comience la ejecución del contrato durante el plazo de desistimiento y haya tenido conocimiento de que, consecuentemente, perderá el derecho de desistimiento». Con todo, lo que se pretende recalcar en este primer apartado es el marcado carácter excepcional de una facultad que, si bien en algunos sectores, como el del consumo, ha tendido a la generalización, no deja de constituir una excepción al principio pacta sunt servanda, consagrado en el art. 1256 C.c. y principio rector de nuestro Ordenamiento Jurídico. Por tanto, la principal consecuencia de constituir una excepción al dogma de la irrevocabilidad del contrato consistirá básicamente en la imposibilidad de aplicar analógicamente dicha facultad, debiendo ser interpretada de forma restrictiva; lo que no es óbice para que las partes, haciendo uso de su autonomía de la voluntad, puedan establecer en el contrato la facultad de desistir. En este sentido, como señala buena parte de la doctrina italiana, el recesso convencional no contradice el principio pacta sunt servanda, ya que éste está previsto consensualmente 150 . II. Noción de desistimiento ad nutum. Diferencias con figuras afines. legislador es en todo caso privar al consumidor de un viaje combinado de la posibilidad de un desistimiento legal ad nutum, pudiendo el consumidor desistir del contrato conforme a los arts. 52 y ss. solamente en aquellos casos en los que no es informado de que no tiene derecho a desistir. “Il recesso di protezione…”, pág. 1207. 149 Con el fin de transponer al ordenamiento español la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre, sobre los derechos de los consumidores, ha sido aprobada la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. 150 SIRENA, P.: “Effeti e vincolo”, pág. 114. 70 Antes de comenzar este apartado, conviene delimitar el objeto de esta investigación. Como ya se ha dejado entrever, no es nuestra intención abordar la figura del desistimiento en todas sus posibilidades, siendo únicamente de interés el análisis del desistimiento ad nutum o también llamado desistimiento puro y simple, es decir, aquel que puede ejercitarse sin necesidad de alegar causa especial, o lo que es lo mismo, con carácter discrecional. Por tanto, al margen de este estudio permanece el desistimiento por justa causa 151 , que, si bien ha gozado de reconocimiento en otros países, es de infrecuente aplicación en España 152 . Sin entrar en las dificultades provocadas por la imprecisión terminológica que siempre ha rodeado a la figura, la facultad de desistir ha sido definida en múltiples ocasiones. Según D´AVANZO, por el recesso unilateral ad nutum una parte, sujeto de una relación jurídica y por ello sometido a determinadas obligaciones, declara que quiere retirarse de la obligación y liberarse de las mencionadas obligaciones con eficacia vinculante para el otro sujeto de la relación 153 . Es importante añadir que tal facultad se caracteriza esencialmente porque no exige la concurrencia de un motivo especial para poder ejercitarla. 151 El desistimiento por justa causa sí ha gozado de aceptación en otros Ordenamientos Jurídicos europeos. Así, en el Derecho alemán, se ha elaborado el concepto de la ausserordentliche Kündigung - desistimiento extraordinario-, que es el que se funda en una wichtiger Grund -causa relevante-. Suele afirmarse que esta facultad coincide con la resolución del contrato, ya que ambas figuras han de basarse en circunstancias que hagan imposible la continuación del vínculo contractual, si bien en la resolución éstas son más restringidas que en el desistimiento. Por su parte, en el Derecho italiano, la relación entre la figura de la resolución y la del desistimiento por justa causa es diferente. La giusta causa -también conocida como giusti motivi o gravi motivies definida por la doctrina italiana de forma abstracta como aquella circunstancia sobrevenida que no consiente la continuación del contrato. SANTOROPASARELLI, F.: Voz “Giusta causa”, pág. 1109. Sin embargo, no coincide nunca con el incumplimiento contractual que justifica la resolución. Se trata, más bien, de circunstancias relativas a situaciones personales de las partes, o a eventos relativos al objeto contractual. KLEIN, M.: El desistimiento unilateral…, págs. 38 y ss. No obstante, para otros autores ambas figuras no presentan tantas diferencias, siendo la única diferencia auténtica el hecho de que la resolución debe ser ejercitada judicialmente, mientras que el recesso puede ejercitarse mediante una declaración de voluntad extrajudicial. Así, GABRIELLI, G.: “Recesso e risoluzione…”, págs. 725 y ss. y MANCINI, G.F.: “Primi osservazioni…”, págs. 91 y ss. 152 Un ejemplo claro de este tipo de desistimiento lo constituye el art. 158 TR, que encuentran su correspondencia en el art. 41 del Codice del Turismo. 153 Voz “Recesso. Diritto civile”, pág. 1027. Por su parte, para RAVERA, el recesso es un acto de voluntad unilateral que extingue los efectos del contrato. Il recesso, pág. 8. Profundiza asimismo sobre el tema CARRESI, F.: “Il contratto”, pág. 844. Entre la doctrina española, BELUCHE RINCÓN conceptúa el desistimiento unilateral como una facultad que, «atribuida convencionalmente en el negocio constitutivo de una obligación o ex lege, permite, a una o ambas partes de la relación obligatoria, concluirla discrecionalmente, esto es, sin necesidad de explicación o causa alguna. La facultad de desistir posibilita al contratante que la ejercita poner fin a la relación liberándose de las obligaciones». El derecho de desistimiento…, pág. 23. 71 Definida la figura, conviene diferenciarla de otra institución con la que habitualmente tiende a confundírsele, ésta es: la resolución contractual 154 . En este sentido, mientras la distinción entre la resolución y el desistimiento por justa causa puede suscitar más amplio debate, debido a la proximidad entre ambas figuras, las diferencias que presenta con el desistimiento ad nutum son más que evidentes, pese a las continuas ambigüedades terminológicas que han inundado los textos normativos más recientes. Así, entretanto la resolución en el ordenamiento español es un remedio del incumplimiento, contemplado en el art. 1124 C.c., el desistimiento ad nutum no se funda en el incumplimiento de la contraparte. En este sentido, conviene dejar claro lo siguiente: a) Cuando hay incumplimiento grave, uno de los medios disponibles por el Ordenamiento para la parte que lo sufre es la resolución contractual del artículo 1124 del Código Civil, no importando que el incumplimiento sea o no imputable al deudor. b) Por su parte, el desistimiento se entiende pensado para aquellos casos en los que el cliente decide desvincularse del contrato por causa ajena al incumplimiento de la contraparte. De este modo, el recesso ad nutum no requiere fundarse en ninguna causa, siendo la discrecionalidad su fundamental rasgo de distinción. III. Tipos de desistimiento ad nutum. 154 En Italia la doctrina tiende a marcar la distinción con otras dos figuras al margen de la resolución contractual. Estas son la renuncia y la revocación. Con respecto a la renuncia, se trata ésta de una facultad que depende exclusivamente de la autonomía de la voluntad del sujeto que la ejerce, mientras que el recesso podrá ejercitarse previa legitimación legal o convencional. La renuncia opera en la exclusiva esfera jurídica de su titular, sin perjuicio de que produzca algunos efectos en el patrimonio de otro sujeto, ya que dichos efectos son una consecuencia refleja, y no directa del acto de renuncia. Por el contrario, si por un lado, el recesso afecta directamente a la esfera de quien lo ejerce, por otro, se dirige a incidir también en la esfera jurídica de su receptor, porque a diferencia de la renuncia el desistimiento sí tiene un destinatario. Por último, la renuncia es susceptible de cancelarse hasta que sus efectos frente a terceros no sean establecidos definitivamente. El recesso, es irrevocable porque tiene efecto instantáneo. Por lo que respecta a la revocación, el mismo autor afirma que el elemento de diferencia entre revocación y desistimiento se encuentra fundamentalmente en el modo en que opera la voluntad en una y otro. La revocación encuentra su título solamente en la voluntad de la parte que la ejerce. El desistimiento, aunque está vinculado también a la voluntad de quien lo lleva a efecto, sin embargo debe haber sido atribuido a éste bien por ambas partes (incluido el sujeto pasivo del recesso), bien por la ley. D´AVANZO, W.: Voz “Recesso. Diritto civile”, pág 1028. 72 Una vez expuesta la excepcionalidad que reviste la figura objeto de estudio, y delimitado su concepto, con el fin de visualizar un panorama global de la institución, conviene estudiar por separado las distintas clases de desistimiento que existen actualmente. Muchas han sido las clasificaciones que la doctrina ha manejado para explicar conceptualmente la institución que nos ocupa; sin embargo, de todas ellas, creemos que la más acertada es aquella que diferencia el desistimiento según haya sido éste atribuido legalmente -desistimiento legal-, o bien haya sido conferido por las mismas partes del contrato -desistimiento convencional-. Dicho esto, la característica común a ambos tipos de desistimiento será la ausencia de la necesidad de justificar la decisión de desistir; la parte no tiene por qué especificar los motivos que le llevan a querer desvincularse del contrato. De ahí que en todo caso hagamos referencia a un desistimiento ad nutum. a. Desistimiento legal. También este tipo de desistimiento -aquel que es atribuido directamente por la normasufre una división interna que ha llevado a la doctrina a estudiar por un lado el desistimiento legal en los contratos celebrados por tiempo indefinido, y por otro, el desistimiento legal en los contratos por tiempo determinado. Por lo que respecta al desistimiento legal en los contratos celebrados por tiempo indefinido, no le dedicaremos más que unas líneas, debido a que se entiende pensado para un tipo de contratos que poco tienen que ver con el hospedaje. Solamente es necesario apuntar que su fundamento se encuentra en evitar la vinculación perpetua de los contratantes 155 y que es conocido por la doctrina italiana como recesso ordinario, al ser aplicable también en los supuestos en los que no se prevé legalmente, alejándose así del carácter excepcional que caracteriza a la institución. 155 La aceptación de un vínculo perpetuo podría implicar una renuncia de la libertad contractual. El desistimiento es sin duda uno de los instrumentos que el ordenamiento ofrece para proteger la libertad que se coarta con relaciones obligatorias imperecederas. VÁZQUEZ-PASTOR JÍMENEZ, L.: “Una aproximación al desistimiento…”, pág. 261. Idéntico criterio se sigue en Italia, donde este tipo de recesso ex lege constituye un mecanismo de reacción frente a la regla de la perpetuidad del vínculo obligatorio. MENICHINO, C.: “Gli strumenti di scioglimento…”, pág. 770. 79 posibilidad de que sea el propio contrato el que confiera a una o ambas partes la facultad de desistir unilateralmente 169 . El legislador italiano prevé dos hipótesis diversas de recesso convencional que han sido clasificadas por la doctrina italiana del siguiente modo: a) recesso en los contratos de duración instantánea, en los que el recesso es ejercitable hasta que el contrato empiece a ejecutarse; b) recesso en los contratos de duración continuada, en los que la facultad puede ejercitarse en cualquier momento, aunque no tenga efecto en las prestaciones ya realizadas. No obstante, es fundamental recordar el carácter dispositivo del precepto, puesto que en el último párrafo del referido artículo se consiente a las partes regular los términos del ejercicio del recesso convencional de modo diverso a lo establecido en los párrafos anteriores 170 . 169 A tenor del art. 1373 del Codice Civile: «Se a una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione. Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, tale facoltà può essere esercitata anche successivamente, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. Qualora sia stata stipulata la prestazione di un corrispettivo per il recesso, questo ha effetto quando la prestazione è eseguita. E' salvo in ogni caso il patto contrario». Para GALGANO, el mismo contrato puede otorgar a los contratantes o a uno de ellos la facultad de extinguirlo mediante el recesso unilateral, derogando por ello el principio por el cual el contrato no puede cesar si no es por mutuo consenso, establecido en el art. 1372.1 Codice Civile. “Degli effeti del…”, pág. 58. Ahora bien, esa derogación del principio de la vinculatoriedad de los contratos que implica el ejercicio del recesso convencional, explica asimismo su carácter excepcional. VÁZQUEZ-PASTOR JÍMENEZ, L.: “Una aproximación al desistimiento…”, pág. 272. En esta línea se encuentra FRANZONI, quien afirma que este derecho tiene naturaleza de remedio excepcional y no es susceptible de una interpretación extensiva; dicha naturaleza tiene como consecuencia que la cláusula que lo comporta debe tener un contenido inequívoco. “Degli effeti del contratto…”, págs. 319 y 320. Apoyando este criterio, la Corte de Casación ha establecido que la cláusula con la cual se atribuye la facultad de recesso ex art. 1373 Codice Civile, puesto que deroga el principio general por el cual el contrato tiene fuerza de ley entre las partes, debe ser siempre redactada en términos claros, tales que no dejen ninguna duda sobre la voluntad de los contratantes de introducirla en el negocio por ellos suscrito. 170 VÁZQUEZ-PASTOR JÍMENEZ, L.: “Una aproximación al desistimiento…”, pág. 275. Como señala acertadamente FRANZONI, con esta última disposición el contenido entero del artículo asume el carácter de una norma dispositiva, de forma que las partes pueden, por ejemplo, prever el recesso aunque el contrato haya tenido un principio de ejecución. “Degli effeti del contratto…”, págs. 320 y 321. En esta misma línea cabe destacar la sentencia de la Corte Suprema di Cassazione, 25 de enero 1992. En ella se afirma que «debe considerarse que los contratantes -en el marco del último párrafo del art. 1373 (…) que se refiere a todas las disposiciones contenidas en los tres primeros párrafos que, por tanto, no tienen carácter imperativobien pueden prever, en derogación a la disposición del primer párrafo, que el recesso (…) pueda ser ejercitado también después de iniciar la ejecución de la prestación». Por su parte, D´AVANZO no comparte dicha opinión, considerando que el art. 1373. 4 únicamente hace referencia al párrafo que lo precede, por lo que las partes solamente pueden disponer libremente sobre la posibilidad de establecer una remuneración por tal facultad, y un recesso dispuesto de forma diferente desnaturaliza el instituto. Voz “Recesso. Diritto civile”, pág. 1038. 80 En el Código Civil español, como venimos recordando, no existe un equivalente al referido artículo italiano; sin embargo, el TR 2007 sí hace referencia expresa al desistimiento convencional del consumidor. En concreto los arts. 68.2 y 79 TR se ocupan de él. Por tanto, la atribución «convencional» de derechos de desistimiento ad nutum al consumidor está generalmente admitida en la práctica contractual de consumo 171 . IV. Características del desistimiento legal ad nutum.  Discrecionalidad: Quizá sea la única característica común a todo tipo de desistimiento ad nutum. En ella se encuentra la esencia de la figura objeto de estudio. Dentro del RD 1/2007, el art. 68 hace referencia a ella al establecer que «el derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado (…) sin necesidad de justificar su decisión». Asimismo, el art. 102 del mismo texto legal especifica que «el consumidor y usuario tendrá derecho a desistir del contrato durante un periodo de 14 días naturales sin indicar el motivo (…)» 172 .  Gratuidad/ausencia de gratuidad: Ni la gratuidad ni la ausencia de ella son características determinantes del derecho a desistir de un contrato. No obstante, actualmente, en el ámbito del consumo, el art. 102 TR, para los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil, establece que el derecho se ejercitará sin incurrir el consumidor en ningún coste. Sin embargo, el mismo TR 2007 cuenta con un artículo, el 160, en sede de viajes combinados, en el que se regula el derecho de desistimiento imponiendo al consumidor que lo ejercita una penalización que irá creciendo a medida que el ejercicio del derecho se aproxime a la fecha en la que comienza el viaje. También en el Código Civil, donde se ha dicho que el desistimiento suele ir siempre acompañado de la correspondiente indemnización, existen casos en los que es absolutamente gratuito (arts. 1736 y 1776 C.c.). De este modo, cada caso de desistimiento legal tendrá unas normas concretas establecidas por el legislador, lo que no impide que existan rasgos comunes. 171 GARCÍA VICENTE, J.R.: “Comentario al artículo 79”, pág. 876. 172 Dicha discrecionalidad no debe ser entendida en términos absolutos, hasta el punto de legitimar verdaderos abusos, sino que ha de considerarse sujeta a los límites derivados de los principios generales, reconocibles principalmente en el compromiso de tener un comportamiento contractual en línea con el deber general de la buena fe. 81  Irrenunciabilidad: Por otra parte, hay características que solamente son aplicables al desistimiento en el ámbito del consumo: por ejemplo, la irrenunciabilidad. Ella se deduce del art. 10 TR 2007 según el cual «la renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil». V. El problema del desistimiento en el contrato de hospedaje. Como ya hemos adelantado, el consumidor de un contrato de hospedaje se encuentra con un obstáculo a la hora de poder ejercitar la facultad de desistir tal y como viene contemplada en los arts. 102 y ss. TR. En este sentido, el art. 103 l) TR dice textualmente que el derecho de desistimiento no será aplicable a los contratos que se refieran a «el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos» 173 . Esta exclusión es cumplimiento de lo previsto en el art. 16 de la Directiva 2011/83, según la cual los Estados miembros no incluirán el derecho de desistimiento contemplado en los artículos 9 a 15 en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento que se refieran al «suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos». El Marco Común de Referencia sigue esta misma línea. Así, el art. II.-5:201 (3) DCRF, según el cual el párrafo primero -que hace referencia al derecho de desistimientono se aplica si el contrato es de alojamiento, transporte, de comidas o de esparcimiento, siempre que la empresa se comprometa, al celebrarse el contrato, a suministrar estos servicios en una fecha determinada o en un periodo concreto. 173 Obviamente, cuando estamos ante un contrato de hospedaje no contratado a distancia, dichos artículos tampoco serán de aplicación. Esta vez, no por la exclusión del art. 103 l), sino porque los arts. 102 y ss. solamente están pensados para casos de contratación a distancia o para contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil. 82 Así las cosas, parece que el legislador lo tiene claro: aquel consumidor que contrate a distancia un servicio de alojamiento no podrá acudir a los preceptos que regulan el derecho de desistimiento -arts. 102-108 TR-, siempre que el empresario se haya comprometido al celebrar el contrato a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto. Ahora bien, esta afirmación no puede llevarnos a equívocos: el art. 103 l) TR no excluye la posibilidad de desistir en el contrato de hospedaje, sino que lo que hace, y no solamente en beneficio del establecimiento hotelero, sino como veremos a continuación también en beneficio del consumidor, es excluir la aplicación del régimen contenido en los artículos 102 y ss. Por tanto, no es el desistimiento en sí, sino las características que éste presenta en los preceptos mencionados lo que lleva al legislador a ser partidario de la exclusión. a. Fundamento de la exclusión. Dicho esto, es el momento oportuno para sentar las bases sobre la ratio de la referida exclusión: ¿Qué razones son las que fundamentan que el art. 103 l) TR no reconozca al consumidor de un contrato de alojamiento atenerse a los preceptos que regulan el derecho de desistimiento en los contratos a distancia, esto es, a los arts. 102 a 108 TR? En este sentido nos preguntamos lo siguiente: ¿es realmente la protección que merece el establecimiento hotelero lo que lleva al legislador a descartar la aplicación de los mencionados artículos, o existen otros motivos que resultan claves a la hora de fundamentar la exclusión? Pues bien, en un principio, parece que la mayor parte de nuestra doctrina está de acuerdo en afirmar que la razón de ser de la exclusión se encuentra en estar en presencia de contratos sometidos a término esencial, es decir, contratos que comienzan un día concreto a petición del acreedor; contratos, en definitiva, cuyo no cumplimiento por motivos discrecionales del consumidor, imposibilitaría o dificultaría en exceso la posibilidad del empresario de cubrir las noches ya contratadas con el cliente que ahora desiste 174 . Según dicho sector doctrinal, con la única finalidad de proteger al empresario, el texto refundido decide, en su art. 103 l), excluir de manera expresa la posibilidad de desistir de un contrato de alojamiento contratado a través de una técnica de comunicación a distancia conforme a los arts. 102 y ss. RD1/2007. Así, «se pretende 174 Realmente, dicho perjuicio solamente tiene lugar en aquellos casos en los que el hotel está completo. 83 compatibilizar la necesaria protección de los intereses y derechos de los consumidores cuando utilicen medios de comunicación a distancia, con la de los intereses de los prestadores de algunos servicios, a fin de que éstos no sufran los desproporcionados inconvenientes derivados de la anulación sin gastos no justificada de servicios que hayan dado lugar a una reserva» Por este motivo, la exclusión del derecho de desistimiento en este caso se impone como razonable 175 . Sin embargo, no creemos que esta sea la razón que fundamenta la exclusión 176 . La exclusión de la aplicación de los artículos 102 a 108 TR al contrato de hospedaje debe tener una lectura positiva para el cliente, máxime si consideramos que el texto refundido es una norma protectora de los consumidores: así, si el contrato de hospedaje no estuviera excluido del derecho de desistimiento, tal y como viene éste configurado en los artículos citados, el período de catorce días naturales empezaría a computarse desde el momento de la celebración; esto resultaría un verdadero inconveniente para todos aquellos clientes que contratan el alojamiento con bastante tiempo de antelación, quienes verían obstaculizada su posibilidad de desistimiento dos semanas después de celebrado el contrato. Así las cosas, la exclusión tiene lógica también para el huésped: el cliente que contrata un servicio de alojamiento con un tiempo de antelación considerable no dispondrá del estricto plazo de catorce días naturales para desistir del contrato con el que cuentan los consumidores de un servicio no afectado por la exclusión. Además, si el art. 103 l) no excluyera a los contratos de suministro de servicios de alojamiento de lo dispuesto en los arts. 102 y ss., el derecho de desistimiento del consumidor tendría que ser siempre y en todo momento gratuito, sin permitir al establecimiento la imposición de ningún tipo de penalización en caso de ejercicio del derecho -ni tan siquiera si se ejercita horas antes de que comience a ejecutarse el 175 SÁNCHEZ GÓMEZ, A.: “Comentario al artículo 93 TRLGDCU”, págs. 1210 y 1211. Entre los autores italianos, los argumentos utilizados como fundamento de la exclusión son prácticamente idénticos. Acordar un derecho de desistimiento en estos casos podría impedir ofrecer el mismo servicio para la misma fecha a otros consumidores. En este sentido, RUVOLO sostiene que la ratio de la exclusión se encuentra en no perjudicar de forma desproporcionada a los sujetos que efectúan servicios con reserva y que como consecuencia tienen ya predispuestos los medios y materiales para la ejecución del servicio. Dicho fundamento justificaría que los consumidores de dichos servicios cuenten con menores garantías que otros consumidores que igualmente contratan a distancia. “I contratti a distanza”, pág. 308. 176 Además, la conclusión a la que más tarde llegaremos, y que, anticipo, posibilita el ejercicio gratuito del derecho de desistimiento en el contrato de hospedaje por integración de los usos, sería absurda si el fundamento de la exclusión fuera la protección del empresario y no del huésped. 84 contrato-. Sin embargo, el ejercicio gratuito del derecho de desistimiento -en los casos en los que el momento de ejecución del contrato es inminenteconllevaría grandes perjuicios para el empresario hostelero, para quien podría resultar prácticamente imposible volver a negociar las noches ya contratadas con el cliente que ahora desiste 177 . Por último, a todo lo dicho hasta ahora se añade que la no exclusión de la aplicación de los arts. 102 y ss. TR al hospedaje daría lugar a una situación cuanto menos desconcertante, puesto que nos encontraríamos frente a un panorama en el que aquellos que contratan el hospedaje en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional podrían acogerse a dichos preceptos, mientras que aquellos huéspedes que no tienen la condición de consumidor en el sentido del art. 3 RD 1/2007 no podrían hacerlo. Concluyendo, la aplicación de los artículos 102 y ss. TR al hospedaje resulta perjudicial para ambas partes contractuales, por lo que el legislador ha decidido, creemos que con buen criterio, excluir su aplicación. b. Alternativas para el huésped. Llegados a este punto, y quedando claro tanto lo que se excluye -aplicación de los arts. 102 a 108 TR-, como el fundamento de dicha exclusión, nos preguntamos si existen vías distintas a las que el huésped pueda acudir en caso de que quiera desvincularse del contrato celebrado con el hostelero. Sin embargo, antes de hacer referencia a las distintas alternativas, al ser el desistimiento un derecho de carácter excepcional, hay que buscar un fundamento que permita aplicarlo al contrato de hospedaje. En este sentido, el fundamento pensamos que es el mismo que la doctrina atribuye para defender la existencia de la figura del desistimiento en el contrato de obra -1594 C.c.- y en el contrato de viaje combinado -art. 160 TR178 : igual que la obra se lleva a cabo en interés del comitente, el hospedaje se lleva a cabo en interés del usuario, y por eso, debería éste poder decidir sobre su realización, debiendo el hostelero soportarlo. 177 Aunque con este argumento se protege al empresario, creemos que el fundamento de la exclusión radica principalmente en proteger a la parte débil de la relación jurídica. 178 BELUCHE RINCÓN, I.: “La deficiente protección…”, pág. 11. 85 Dicho esto, pasamos sin más al análisis de las alternativas disponibles para el huésped en caso de que quiera poner fin al contrato discrecionalmente: a) Desistimiento convencional: Esta opción resulta evidente. De hecho, en la práctica con frecuencia podrá el huésped acogerse a ella. Así, resulta habitual que el establecimiento hotelero, pese a la exclusión realizada por el art. 103 l) TR, configure su propio derecho de desistimiento. En este sentido, la mayor parte de los hoteles disponen de unas políticas de cancelación que contemplan el desistimiento previo a la fecha en la que se inicia la ejecución del contrato 179 . Esta facultad de desistir que se le atribuye al cliente nace, no de la ley, sino de la autonomía de la voluntad del empresario y, como es lógico, participará de unas características distintas a las establecidas en los arts. 102 a 108 TR. De este modo, es común que el empresario establezca un derecho de desistimiento cuyo ejercicio pueda llevarse a cabo en espacios temporales distintos a los marcados por el art. 104 TR. Por tanto, en todos aquellos supuestos en los que el hotel prevea un desistimiento convencional, el cliente podrá desistir; ahora bien, deberá ejercitar la facultad respetando las pautas establecidas por el establecimiento hotelero que, por sentido común, insistimos, diferirán de lo dispuesto por los preceptos anteriormente señalados -arts. 102 y ss. TR-. b) Los usos: Como acabamos de establecer en el párrafo anterior, es una práctica habitual que el establecimiento hotelero permita al cliente desistir del contrato en cualquier momento anterior a su comienzo sin imponerle indemnización 180 , salvo que otra cosa distinta se disponga en la información precontractual 181 . Tan frecuente ha sido dicha práctica a lo largo del tiempo que puede ser considerada como un uso. De esta forma, a falta de pacto entre las partes sobre el ejercicio 179 Cada vez con más frecuencia los hoteles contemplan la posibilidad de desistir incluso una vez comenzado el alojamiento sin que ello afecte a las noches ya disfrutadas. 180 En el supuesto de que el derecho de desistimiento pretenda ser ejercitado por el huésped una vez comenzado el contrato, se plantea la cuestión de si el cliente debe o no abonar la cantidad referida a todas las noches no disfrutadas como consecuencia del ejercicio de su derecho. En este sentido, la SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2003 condena al establecimiento a devolver aquella suma que pudiera corresponderle, pues admite que pudo causar algún tipo de molestia o incomodidad en las previsiones negociales del posadero; de este modo, incluso en tales casos, en los que el derecho se ejercita habiendo comenzado el contrato, se opta por devolver al cliente parte del precio abonado. 181 En la práctica también existen hoteles que permiten el desistimiento absolutamente gratuito solamente si es ejercitado antes de que comiencen las 48 o 24 horas inmediatamente anteriores al momento exacto en el que comenzaría a ejecutarse el contrato. Si el desistimiento se produce durante ese periodo de tiempo, se suele exigir al huésped el pago de un importe en concepto de indemnización. 86 del derecho de desistimiento, el contrato se integra con el uso, que reconoce al huésped la posibilidad de desistir. Esto es así debido a que en el sector turístico se ha generalizado la concesión al huésped de un derecho de desistimiento. c) El artículo 160 TR 182 : No se debe dar por finalizado este epígrafe sin antes hacer mención al art. 160 TR. Este precepto regula el derecho de desistimiento en el contrato de viaje combinado, y aunque ha sido redactado para dar solución a los problemas que se derivan de dicho contrato, la estructura que en él presenta el derecho de desistimiento nos lleva a pensar si su aplicación es igualmente viable para el contrato de hospedaje. Llegar a una conclusión afirmativa con respecto a lo que se plantea sería tanto como afirmar que existe un desistimiento legal reconocido para el huésped. Por tanto, con el propósito de profundizar sobre su posible aplicación en el contrato objeto de estudio, pasaremos a analizar el contenido del precepto.  Análisis del art. 160 TR. Sentado lo anterior, la pregunta a la que nos toca responder en estos momentos es la que sigue: ¿Cómo se articula la facultad de desistir en este precepto y cómo se aplicaría al hospedaje? ¿Qué argumentos nos sirven para sostener su aplicación en el contrato objeto de estudio? En este sentido, veremos cómo las dos cuestiones a las que hacíamos referencia en páginas anteriores, y que de alguna manera caracterizan el derecho de desistimiento contemplado en los arts. 102 a 108 TR -estrictos plazos de 182 El art. 160 TR dice así: «En todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se indican, salvo que tal resolución tenga lugar por causa de fuerza mayor: a) Abonará los gastos de gestión, los de anulación, si los hubiere, y una penalización consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. De no presentarse a la salida, el consumidor y usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido. b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones económicas especiales de contratación, tales como flete de aviones, buques o tarifas especiales, los gastos de cancelación se establecerán de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes». 87 ejercicio y gratuidad-, son tratadas de manera muy distinta por el precepto que nos ocupa 183 . Esto nos permite de algún modo dar un paso más hacia su posible aplicación. Como ya se ha señalado anteriormente, la exclusión realizada por el art. 103 l) TR solamente atañe a los arts. 102 y ss. TR, debido a que estos preceptos regulan un derecho de desistimiento que no casa con nuestro contrato; ahora bien, esto no quiere decir que la exclusión tenga por finalidad privar al huésped de su posibilidad de desistir, lo cual puede resultar viable siempre y cuando se le aplique un precepto que, como parece ser el art. 160 TR, reúna las condiciones adecuadas para ello. En primer lugar, lo primero que advertimos con la lectura del artículo es la ausencia de gratuidad en todos aquellos casos en los que el consumidor pretenda ejercitar su derecho de desistimiento dentro de los quince días inmediatamente anteriores a la fecha en la que efectivamente comenzaría el contrato. Por tanto, la facultad de desistir presenta características diversas según el momento en el que se ejercita por el consumidor; de este modo, las consecuencias derivadas de un desistimiento tardío, y por lo tanto próximo en el tiempo a la fecha de inicio del viaje, resultarán más severas que aquellas que se derivan para el consumidor que ejercita su facultad en un espacio temporal alejado de la fecha en la que comienza a ejecutarse el contrato. Veamos: a) Ejercicio de la facultad antes de que comiencen los quince días inmediatamente anteriores a la fecha en la que comenzaría el contrato: en estos casos, tal y como también ocurre en los arts. 102 y ss., el desistimiento se ejercita de forma gratuita. Parece ser que en tales hipótesis el ejercicio gratuito de la facultad se presenta como la alternativa más coherente. Esto es debido fundamentalmente a que en estos supuestos no existiría un perjuicio desproporcionado para el empresario, quien podrá volver a comercializar con las habitaciones contratadas por el consumidor que ahora desiste, debido a que el tiempo que media entre el desistimiento y la fecha de inicio del contrato es considerable. 183 Parte de la doctrina utiliza precisamente esta distinción entre ambos tipos de desistimiento para afirmar que la facultad que atribuye al consumidor el art. 160 TR relativa a dejar sin efecto los servicios solicitados no es estrictamente derecho de desistimiento, al no poderse ejercitar de forma gratuita. En nuestra opinión, sin embargo, el hecho de que el ejercicio de la facultad vaya acompañado de unas penalizaciones no significa en ningún caso no estar ante un verdadero derecho de desistimiento, sino simplemente encontrarnos ante una clase de desistimiento que presenta características diversas a las contempladas en los arts. 102 a 108 TR. 88 b) Ejercicio de la facultad dentro de los quince días anteriores a la fecha en la que comenzaría a ejecutarse el contrato: en tales supuestos, el legislador establece unas penalizaciones que van variando en función de la antelación con la cual el consumidor deje sin efecto el contrato. Estas penalizaciones, que tan criticadas han sido por un sector doctrinal 184 , son las que a nuestro parecer sirven para equilibrar las posiciones de las partes y las que mitigan los daños que el empresario puede sufrir como consecuencia del ejercicio del derecho. De este modo, tal y como establece el propio art. 160 TR el cliente abonará «una penalización consistente en el 5 por ciento del importe total del viaje, si la cancelación se produce con más de diez y menos de quince días de antelación a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por ciento entre los días tres y diez, y el 25 por ciento dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida». c) La falta de aviso por parte del consumidor: el art. 160 TR también contempla la posibilidad de que el cliente no se presente a la salida del viaje. Para estos casos, dice el precepto, «el consumidor y usuario está obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido». Traducido al hospedaje significa lo siguiente: todo cliente de un servicio de alojamiento que sin previo aviso no haga uso de los servicios contratados, debería satisfacer el importe total del alojamiento, a no ser que su ausencia se deba a un supuesto de los considerados como casos de fuerza mayor o exista acuerdo en sentido contrario entre las partes. Al margen de las tres hipótesis estudiadas, merece una especial referencia el análisis de los casos en los que la decisión del consumidor viene condicionada por un supuesto de fuerza mayor. De este modo, el propio art. 160 TR establece que «en todo momento el consumidor y usuario podrá dejar sin efecto los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolución de las cantidades que hubiese abonado, pero deberá indemnizar al organizador o detallista en las cuantías que a continuación se 184 Sobre la justicia de estas penalizaciones se pronuncia BELUCHE RINCÓN, para quien «la indemnización fijada en el art. 160 del TRLGDCU, y con anterioridad en el art. 9.4 LVC, era y es (…) una previsión inadmisible para el usuario, al que la norma en teoría pretende dotar de una mayor protección». “La deficiente protección…”, pág. 11. 95 2) Sin embargo, en la práctica es muy probable que las partes no precisen si la obligación es de medios o de resultado, por lo que conviene proponer un criterio válido que sirva de soporte a la distinción. Son muchos los criterios que la doctrina ha utilizado con este fin; así, la situación de las partes, el papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento, la mayor o menor determinación de la prestación prometida, el sistema de imputación del riesgo, el recurso a la equidad o la naturaleza de la obligación, son algunas de las pautas que han servido a la hora de calificar la obligación. Sin embargo, no es menester detenerse en ninguno de ellos, sino solamente en el que consideramos que se trata del único criterio válido, esto es, el carácter aleatorio del resultado. De este modo, únicamente cuando la consecución del resultado depende de factores que el deudor no controla ni domina, la obligación será calificada como de medios. Por tanto, no es correcto afirmar que en las obligaciones de actividad no existe resultado, solamente que este resultado -de curar al paciente o ganar el juiciono es jurídicamente exigible debido a que depende de factores ajenos al deudor. Es esta la razón que lleva al legislador a exonerarlo de responsabilidad siempre que actúe diligentemente 195 . Dicho esto, no cabe la menor duda de que las obligaciones impuestas al establecimiento hotelero no reúnen las características de una obligación de medios, y ello por varios motivos:  Las prestaciones de servicios que oferta un hotel, lejos de ser jurídicamente inexigibles -y ésta es la verdadera razón por la que estamos ante obligaciones de resultado-, no encuentran obstáculo alguno, dejando al margen los riesgos generales de la vida, para ser satisfechas. No solamente no dependen de factores ajenos al deudor, contando éste con todos los medios necesarios para su satisfacción, sino que tampoco existe, como en cambio sí ocurre en el caso del médico que debe curar al paciente o en el caso del abogado que pretende ganar el juicio, ninguna fuerza que luche por el objetivo contrario. a cabo una actividad diligente; ahora bien, si la obligación se configura como de resultado, la posición jurídica del deudor se agrava considerablemente, puesto que soportará el riesgo de tener que alcanzar el resultado previsto por el acreedor. CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: Las obligaciones de actividad…, pág. 39. 195 Sobre el criterio del alea, LOBATO GÓMEZ, J.M.: “Contribución al estudio de la distinción…”, pág. 702. Por su parte, FROSSARD establece que el principal problema que plantea el criterio del azar es el de distinguir en la práctica las obligaciones realmente aleatorias (de medios) de las que presentan un riesgo normal, presente en todo contrato. La distinction des obligations…, págs. 135 y ss. 96  En una obligación de medios la diligencia significa cumplimiento; en cambio, el hostelero no cumple alegando simplemente un actuar diligente, siendo necesario que obtenga los resultados pretendidos por el huésped, esto es, que todos los servicios ofertados se presten satisfactoriamente.  Por lo que paga el cliente y lo que promete el establecimiento hotelero es el resultado de la actividad -que los efectos del cliente no sufran daños, que efectivamente se garantice la tranquilidad de los huéspedes, que los servicios funcionen adecuadamente…-, siendo insuficiente el desarrollo de la actividad misma.  En la prestación del hotel se incluye el logro del interés primario del acreedor, algo que no ocurre en las obligaciones de medios. Por todo ello, resulta lógico atribuir a cada una de las obligaciones del hostelero la calificación de obligaciones de resultado. - Destrucción del binomio obligaciones de medios/contrato de servicios. Con lo establecido hasta el momento, ya sabemos cuándo nos encontramos ante una obligación de medios y cuándo nos hallamos ante una obligación de resultado. Esto nos ha servido para llegar a la conclusión de que en un contrato como el de hospedaje no es viable hablar de obligaciones de mera actividad; sin embargo, nos encontramos con un obstáculo importante: la doctrina ha repetido continuamente que no es posible estar en presencia de un contrato de servicios y a su vez ante obligaciones de resultado 196 ; por ello, en este apartado se tratará de analizar cuál es el origen de la identificación inidónea entre contrato de servicios y obligaciones de medios, así como cuáles son las vías para destruir lo que consideramos una fusión inapropiada de conceptos. 196 En este sentido establece CABANILLAS SÁNCHEZ, entre otros, que «el arrendatario de servicios está vinculado por una obligación de actividad. En el arrendamiento de servicios el arrendatario promete la prestación de los servicios en sí mismos considerados, si bien es verdad que los presta en interés del acreedor, es decir, para satisfacer el interés primario del mismo, que es el resultado útil de la actividad desarrollada. No obstante, si tal resultado no se logra, a pesar de haber actuado con diligencia el arrendatario, no existirá, en rigor, incumplimiento de la obligación». Las obligaciones de actividad…, pág. 95. Del mismo modo se pronuncia la jurisprudencia. Así, entre otras muchas, la STS de 28 de noviembre de 1984; STS de 29 de mayo de 1987; STS de 25 de mayo de 1988 y STS de 25 de mayo de 1998. 97 Para desmontar la teoría según la cual un contrato de servicios solamente puede contener obligaciones de medios, basta con acudir al origen de la inadecuada identificación. A tal fin, si observamos el art. 1544 C.c., éste establece lo siguiente: «en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto». Pues bien, el análisis de dicho precepto dio lugar a que desde un principio el arrendamiento de servicios se asimilara a prestaciones que ciertamente están compuestas por obligaciones de mera actividad: nos referimos tanto a los servicios prestados por profesionales liberales como el médico, el arquitecto o el abogado 197 , como a servicios que se prestan en concepto de trabajo, cuando dichos servicios no son absorbidos por la normativa laboral, porque no gozan de las características del contrato laboral de forma plena. En ambos casos estamos ante obligaciones de medios en las que, a diferencia de lo que ocurre con las obligaciones de resultado, el logro del interés primario del acreedor no queda incluido en la prestación del deudor, y en las que el contenido de la prestación de hacer se agota con el simple desarrollo de la actividad o conducta diligente. Tanto en el primer caso como en el segundo, el carácter aleatorio del resultado imposibilita que éste sea jurídicamente exigible, al depender de factores ajenos al deudor. Así, el médico no puede garantizar la curación del paciente, ni el abogado la victoria en el juicio. Tampoco un trabajador puede garantizar que el resultado pretendido por el empresario sea el esperado, puesto que probablemente dicho resultado dependa de muchos más factores que nada tienen que ver con su trabajo. En todos estos casos las obligaciones son efectivamente de actividad, siendo este el principal motivo 197 Entre otras, la STS de 7 de febrero de 1990, perfila la obligación del médico como una obligación de medios: «no hay posibilidad de asegurar normalmente en ningún caso el definitivo resultado de la actividad médica, siempre influible por el coeficiente de innumerables e inesperados factores ajenos a la propia normal actividad profesional del médico». Del mismo modo la STS de 25 de abril de 1994, según la cual «a la hora de calificar el contrato que une al paciente con el médico a cuyos cuidados se somete, esta Sala, en doctrina constante, lo ha considerado como de arrendamiento de servicios y no de arrendamiento de obra, en razón a que, tanto la naturaleza mortal del hombre, como los niveles a que llega la ciencia médica -insuficientes para la curación de determinadas enfermedades-, y, finalmente, la circunstancia de que no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual, lo que hace que algunos de ellos, aun resultando eficaces para la generalidad de los pacientes, puedan no serlo para otros, todo ello impide reputar el aludido contrato como de arrendamiento de obra, que obliga a la consecución de un resultado -el de la curación del pacienteque, en muchos casos, ni puede, ni podrá nunca conseguirse, dada la aludida naturaleza mortal del hombre, entendiendo que, por tratarse de un arrendamiento de servicios, a lo único que obliga al facultativo es a poner los medios para la deseable curación del paciente, atribuyéndole , por tanto, y cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una llamada obligación de medios». 98 por el cual una gran parte de la doctrina ha mantenido la conexión entre obligaciones de medios y contrato de servicios. Pero esta argumentación deja fuera del campo de aplicación del contrato de servicios todas aquellas prestaciones que los empresarios llevan a cabo a favor de sus clientes 198 , y que en ningún caso dependen de factores ajenos a su voluntad de cumplimiento, entre ellas las prestaciones hoteleras que el establecimiento desarrolla a favor del huésped. También estos supuestos encajan en el art. 1544 C.c. Sin embargo, en estos casos ya no estamos ante obligaciones de medios, al no depender el resultado de circunstancias extrañas a la voluntad del deudor, es decir, al no depender aquél de factores aleatorios. Por tanto, el cliente podrá exigir el resultado pretendido, no teniendo que conformarse con que el empresario sea diligente en su actuación. Así las cosas, parece haberse llegado a justificar lo que se pretendía: las obligaciones de hacer que el hostelero realiza durante la vigencia del contrato de hospedaje son todas ellas obligaciones de resultado perfectamente introducidas en un contrato de servicios. Y ésta es también la tendencia predominante en el Derecho europeo, lo cual se desprende de los textos comunitarios, que son cada vez más proclives a englobar dentro del contrato de servicios obligaciones de resultado. De este modo, atrás va quedando el planteamiento imperante hasta ahora, que se encargaba de relacionar el contrato de servicios únicamente con obligaciones de mera actividad. Si nos centramos en el análisis del DCFR, el art. IV.C 2:106, ubicado en la parte general, y por tanto aplicable a todos los contratos de servicios, establece lo siguiente en su apartado primero: «el prestador de un servicio debe alcanzar el resultado específico pactado, o previsto por el cliente en el momento de la perfección del contrato». Esta norma deja poco margen a la interpretación: la obligación de obtener un resultado se asienta como rasgo definitorio del contrato de servicios. El prestador del servicio debe obtener el resultado específico con el cual se logra el interés primario del acreedor. Así, 198 El Código Civil desarrolla la regulación del arrendamiento de obras y servicios en dos secciones. La sección primera, bajo el título del servicio de criados y trabajadores asalariados, establece una regulación del arrendamiento de servicios que se refiere a la despedida de los criados, menestrales, artesanos y demás trabajadores asalariados. «Fácilmente se puede comprender que una regulación de estas características no puede ordenar de forma adecuada las relaciones modernas entre un profesional y el cliente». JIMÉNEZ HORWITZ, M.: “La distinción entre los contratos…”, pág. 554. 99 en todos aquellos casos en los que el resultado no se obtenga, existirá falta de conformidad 199 . Como acertadamente sostiene nuestra doctrina más reciente, la aplicación de este planteamiento a las obligaciones de hacer «inclina a los autores del DCFR a procurar la objetivación del sistema de responsabilidad contractual e, incluso, a pretender convertir, en todo caso, la prestación del agente en una obligación de resultado» 200 . De este modo, se persigue «como mínimo, difuminar la tradicional distinción entre obligaciones de medios y de resultado, que conducía, en ocasiones, a la noción subjetiva de incumplimiento y que ha permitido identificar la obligación de hacer con la propia diligencia y pericia exigible al prestador del servicio (…), pero nunca con una garantía objetiva de obtención de un resultado» 201 . Concluyendo, parece ser que en un breve espacio de tiempo se ha pasado de la tradicional distinción entre obligaciones de mera actividad y de resultado, a la consideración de que todo prestador de servicios debe proporcionar el resultado pretendido por su acreedor; de este modo, el esquema conceptual clásico que ha imperado entre nuestra doctrina, encargado de relacionar los servicios con obligaciones de medios, y el contrato de obra con obligaciones de resultado, deja paso a una nueva situación en la que también el contrato de servicios engloba obligaciones de este tipo o, si se quiere, a un panorama en el que la distinción entre ambos tipos de obligaciones se desvanece paulatinamente. 199 Obviamente, el deudor tendrá que obtener el resultado previsto por el acreedor siempre que sea un resultado razonable. Así, en el caso del médico o del abogado, a no ser que las partes acuerden expresamente el resultado pretendido, los clientes no podrán exigir el resultado si se les advirtió correctamente de lo que podían esperar del servicio. Además, en el caso de resultados previstos por el cliente pero no declarados en el contrato, el art. IV.C 2:106 exige que el cliente no tenga ninguna razón para creer que existe un riesgo considerable de que la prestación del servicio no conducirá a la obtención del resultado. «Puede deducirse que el artículo IV.C.-2:106, en última instancia, proporciona criterios para determinar cuándo resulta exigible el resultado final al que aspira el cliente, esto es, cuándo la satisfacción del interés final del acreedor pertenece al ámbito de protección del contrato. Ello sucederá cuando se trate de un resultado declarado o, sin serlo, cuando fuera previsible por un cliente razonable». CRESPO MORA, M.C.: “Las obligaciones de medios…”, pág. 26. 200 BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 103. Este planteamiento va incluso más allá de lo que se pretende transmitir, al afectar de forma directa a la propia distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, tan comentada y aceptada por la doctrina. Con respecto al Derecho español, son partidarios de la distinción, entre otros, VAQUERO PINTO, M.J.: El arrendamiento de servicios…, pág. 105; MORENO QUESADA, B.: “Problemática de las obligaciones…”, págs. 474 y ss. Entre la doctrina alemana, BEKKER, E.I.: Grundbegriffe des…, pág. 330. Entre los autores italianos, LEONE, F.: “La negligenza nella colpa…”, págs. 84 y ss. En Francia, FROSSARD, J.: La distinction des obligations…, págs. 135 y ss. 201 BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 106. 100 Sin embargo, aunque estamos de acuerdo con la destrucción del esquema típico, y creemos necesaria la inclusión de obligaciones de resultado en determinados contratos de servicios, somos partidarios de mantener que en todos aquellos casos en los que el resultado sea jurídicamente inexigible por depender de factores ajenos al deudor, la obligación continuará siendo una obligación de medios 202 . Por tanto, aunque la mayor parte de los contratos de servicios estará formada por obligaciones de resultado, en aquellos otros supuestos en los que aquél no pueda exigírsele al deudor -como ocurre con ciertos servicios profesionales-, las obligaciones seguirán siendo de mera actividad, siempre que las partes no hayan pactado expresamente el resultado pretendido 203 . Por lo que respecta al contrato de hospedaje, no cabe duda de que puede acogerse a la evolución conceptual que se ha producido a través de los textos comunitarios; así, el hospedaje es, sin duda, un contrato de servicios conformado por prestaciones de hacer, todas ellas de resultado. Además ¿qué cliente va a contratar un servicio para que el prestador del mismo realice una actividad en sí misma considerada? O, ¿qué cliente no persigue un objetivo bien concreto y determinado cuando contrata este tipo de servicio? 204 202 «Si se exigiera la obtención del resultado incluso en los casos en los que su consecución dependa de factores ajenos al deudor, estos servicios se encarecerían ostensiblemente, resultando inaccesibles para una gran parte de los clientes potenciales y llegando, en última instancia, a provocar la retirada del mercado de los prestadores de estos servicios». CRESPO MORA, M.C.: “Las obligaciones de medios…”, pág. 20. 203 Tácitamente, el DCFR mantiene un criterio similar al que nosotros defendemos. En este sentido, el art. IV.C 2:106 dice que si las partes han pactado expresamente en el contrato un resultado concreto, éste ha de ser conseguido por el deudor por haberse comprometido a ello expresamente -y esto aunque el resultado sea aleatorio y dependa de factores ajenos-; ahora bien, no recibe el mismo tratamiento el resultado que se prometió al cliente y el resultado que no se encontró expresamente declarado en el contrato. De este modo, si el resultado no se previó, el deudor tendrá que alcanzar el resultado previsto por el acreedor siempre que se trate de un resultado razonable. BARRÓN ARNICHES, P. DE: El contrato de servicios…, pág. 106. Además, como hemos señalado anteriormente, el art. IV.C 2:106 exige que el cliente no tenga ninguna razón para creer que existe un riesgo considerable de que la prestación del servicio no conducirá a la obtención del resultado. Entre nosotros, en la Propuesta de la Comisión General de Codificación para dar una nueva redacción a los artículos 1581 al 1592 del Código Civil (mayo-junio 2011), prevaleció el criterio que mantenía la diferencia entre prestación de medios-prestación de resultado, dentro del mismo género «contrato de servicios». De este modo, el art. 1588 establece lo siguiente: «cuando las partes hubieren pactado el resultado que había de obtenerse o cuando, a pesar de la falta de pacto, el cliente podía razonablemente esperar determinado resultado, el prestador del servicio cumplirá su obligación si aquel resultado se consigue; pero cuando el contrato tuviere por objeto solamente la prestación de determinada actividad sólo habrá incumplimiento contractual cuando no se preste dicha actividad en los términos estipulados». Sobre este particular, RODRÍGUEZ MARÍN, C.: “La nueva Propuesta…”, pág. 325 y ESCARTÍN IPIÉNS, J.A.: “Contrato de servicios”, pág. 651. 204 BARRÓN ARNICHES, P. DE: Cuestiones sobre el contrato…, pág. 15. 101 - Relevancia de la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado. Sobre la relevancia práctica de diferenciar entre ambos tipos de obligaciones, mucho se ha escrito por parte de la doctrina 205 . Así, hay autores para quienes la distinción afecta al sistema de la responsabilidad en su conjunto, distinguiéndose de este modo dos regímenes distintos de responsabilidad según nos encontremos ante una obligación de medios o de resultado 206 ; por otro lado, otro sector doctrinal defiende que la diferenciación exclusivamente repercute en el terreno del cumplimiento de la obligación contractual, lo que nos llevaría a una única conclusión: sostener que en el contrato de hospedaje tan solo existen obligaciones de resultado únicamente tendrá virtualidad práctica en la esfera del cumplimiento 207 . A nuestro entender 208 , y a pesar de los intentos de gran parte de nuestra doctrina de afirmar que existe una duplicidad de regímenes de responsabilidad según nos encontremos ante una obligación de medios o ante una obligación de resultado, creemos que el hecho de que una determinada obligación sea calificada de uno u otro modo trae consigo una serie de consecuencias que solamente afectan al terreno del cumplimiento, sin suponer, en modo alguno, la existencia de un régimen distinto en orden a la 205 Entre otros, CRESPO MORA, M.C.: “Las obligaciones de medios…”, págs. 12 y ss. y DE ELIZALDE, F.: “Las obligaciones de medios…”, págs. 9 y ss. El alcance de la distinción entre ambos tipos de obligaciones también ha sido abordado por nuestra jurisprudencia. Así, la STS de 13 de diciembre de 1997, establece lo siguiente: «en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento». 206 Por todos, YZQUIERDO TOLSADA, M. en La responsabilidad civil del profesional…, págs. 288 y ss. y en Sistema de responsabilidad civil…, págs. 129 y ss. 207 JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad contractual…, págs. 177 y ss. En el mismo sentido CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: Las obligaciones de actividad…, págs. 127 y ss. y JIMÉNEZ HORWITZ, M.: “La distinción entre los contratos…”, pág. 575. 208 Por el contrario, en la doctrina francesa se admitió un doble régimen de responsabilidad según la obligación fuese de medios o de resultado. «Para la doctrina y jurisprudencia francesas la distinción entre las obligaciones de medios (diligencia) y de resultado ha adquirido el carácter de instrumento explicativo clave de la responsabilidad contractual en general y de la carga de la prueba en particular». CABANILLAS SÁNCHEZ, A.: Las obligaciones de actividad…, pág. 141. 102 responsabilidad 209 . Así, en las obligaciones de resultado el incumplimiento viene determinado por la no obtención del mismo, mientras que en las obligaciones de medios el incumplimiento viene determinado por un actuar no diligente. I.II Obligaciones del huésped: pagar el precio, restituir la habitación y respetar las normas del hotel. Básicamente tres son las obligaciones del huésped: pagar el precio, restituir la habitación en el momento pactado por las partes y respetar las normas de utilización de los servicios impuestas por el hostelero. En cuanto a la primera de ellas, no ofrece duda que el establecimiento hotelero desempeña el servicio a cambio de una remuneración. La prestación por un profesional de los servicios propios de su profesión constituye una presunción iuris tantum de que la otra parte se obliga a remunerarlos 210 . Así, el art. 1544 del Código Civil establece que en el arrendamiento de servicios una de las partes se obliga a prestar un servicio por precio cierto 211 . Siguiendo este mismo criterio, el DCRF introduce la presunción de onerosidad para todos aquellos casos en los que la prestación de servicios se contrata con profesionales; de este modo, el art. IV.C 1:101 define el contrato de servicios como 209 Del mismo modo, CERVILLA GARZÓN, M.D.: La prestación de servicios…, págs. 137 y ss. La única repercusión práctica de la diferenciación se presenta en el terreno del cumplimiento, y «a contrario sensu, en la determinación de la falta de (exacto) cumplimiento». JORDANO FRAGA, F.: “Obligaciones de medios…”, pág. 96. 210 DÍEZ-PICAZO, L.; GULLÓN BALLESTEROS, A.: Sistema de Derecho Civil…, pág. 397. 211 También la jurisprudencia se muestra partidaria del carácter oneroso de los servicios prestados. Así, la STS de 25 de mayo de 1992 establece lo siguiente: «de acuerdo con el art. 1544 del Código Civil, es necesario que la prestación del servicio tenga como contraprestación un precio cierto que ha de satisfacer el comitente, por lo que la asunción de la defensa de parientes dentro de los límites que establece el art. 20 del Estatuto General de la Abogacía por quien tiene el título de Licenciado en Derecho y es habilitado para ello, carece de ese carácter de onerosidad esencial del contrato de arrendamiento de servicios»; y más recientemente, en la STS de 30 de noviembre de 2010 se dice: «no hay arrendamiento de servicios por carecer de carácter oneroso la prestación; sí podría estarse, en cambio, ante otro tipo de relación, como una realización de servicios espontánea y gratuita que no responde a negocio jurídico alguno, o un contrato de trabajo, o un contrato de mandato, o un contrato atípico de gestión de intereses ajenos o colaboración, o un contrato de comisión mercantil o, en fin, un contrato de agencia, pero en ningún caso ante un arrendamiento de servicios». Por su parte, el art. 59 bis RD 1/2007 también pone de manifiesto en su apartado segundo el carácter oneroso del contrato de servicios. 103 aquel en que tiene lugar la realización de una obra o encargo a cambio de una remuneración. Por tanto, y debido a que se trata de uno de los aspectos principales del contrato, el consumidor deberá ser informado sobre el precio incluso antes de que aquél llegue a formalizarse, tal y como aparece reflejado en el art. 60.2 c) RD 1/2007. En un sentido prácticamente idéntico también hace mención al precio el art. 20.1 c) del mismo texto legal, en el que se establece que entre la información necesaria que debe recoger la oferta comercial del servicio, debe constar «el precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario». Sin embargo, también existe la posibilidad de que el hotel desempeñe los servicios de forma totalmente gratuita, como consecuencia de haber participado el cliente en un concurso o sorteo del propio hotel: ¿estamos en estos casos ante un contrato de servicios? Sobre esta cuestión, en la que ya incidimos en capítulos precedentes, parece que los textos europeos aportan un poco de claridad. En concreto el DCFR, contempla la posibilidad de que un contrato de servicios se preste a título gratuito. De este modo, el apartado b) del art. IV.C.- 1:101 extiende el ámbito de aplicación de la normativa sobre servicios a todos aquellos contratos en los que el prestador realice el servicio sin derecho a recibir contraprestación por parte del cliente. Si bien, el art. IV.C.-2:101 señala que «cuando el prestador del servicio es un empresario o profesional el contrato se presume oneroso salvo pacto en contrario» 212 . En sentido similar se pronuncia nuestra doctrina, según la cual la responsabilidad del Código Civil queda reservada a aquellos que se dediquen profesionalmente al hospedaje, aun en el hipotético caso de que no reciban 212 Dicho precepto está en consonancia con lo establecido por el art. 1582 de la Propuesta de la Comisión General de Codificación para dar una nueva redacción a los artículos 1581 al 1592 del Código Civil (mayo-junio 2011), en el que se dice que «salvo acuerdo en contrario, quien presta un servicio tiene derecho a una retribución». 104 contraprestación por sus servicios 213 . Por tanto, un contrato gratuito sigue siendo un contrato de servicios y le seguirá siendo aplicable su normativa. Con respecto al momento del pago, aunque la práctica habitual viene siendo pagar una vez el contrato ha finalizado, rige el principio de autonomía de la voluntad, lo que justifica la validez de la exigencia de pagar anticipadamente. Lo mismo ocurre con los medios de pago, no existiendo a priori ninguna restricción con respecto a ellos; no obstante, ambos aspectos deberán figurar en la información precontractual garantizada al cliente antes de que quede vinculado por el contrato y la cual se encuentra detallada en el art. 97 RD 1/2007 214 . En segundo lugar, el cliente tiene también el deber de restituir la habitación en el momento acordado. La no restitución por el huésped se debe entender que implica una voluntad de prorrogar la duración del contrato, por lo que probablemente no deba tratarse como un incumplimiento contractual, a no ser, claro está, que dicha prórroga sea inviable debido a que la habitación tenga que ser entregada a huéspedes distintos que la contrataron previamente. En estos casos sí estaríamos frente a un incumplimiento contractual cuyos efectos se expondrán en epígrafes posteriores. Por otra parte, este deber implica asimismo la obligación de restituir la habitación en el estado en el que se encontraba, es decir, sin daños ni deterioros, exceptuando aquellos que surgen del riesgo general de la vida, lo cuales, lejos de ser considerados como un incumplimiento del contrato, se entienden comprendidos en el precio de la habitación. Finalmente, el cliente tiene el deber de respetar las normas impuestas por el establecimiento, esto es, acatar las normas de seguridad e higiene que establece el hotel, y observar las indicaciones del hostelero sobre el deber de cuidado de las instalaciones 215 . Sin embargo, este deber, que constituye una auténtica obligación jurídica, y cuyo incumplimiento activa a favor del hostelero, como veremos más adelante, los remedios frente al mismo, no puede confundirse con el deber del huésped de colaborar al cumplimiento del prestador de los servicios, ya que estas conductas de 213 REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, págs. 93 y 94. 214 En el caso de que la información precontractual no contenga tales cuestiones serán determinantes los usos a fin de saber qué reglas han de aplicarse. 215 Estas normas pueden consistir en prohibir fumar en las habitaciones, no hacer ruido a partir de una determinada hora, no introducir animales, etc. 111 para resolverlo, el ejercicio de la acción resolutoria por vía extrajudicial se presenta como el mecanismo adecuado en aquellos casos en los que el cliente quiera poner fin al contrato por incumplimiento del hotel, siempre que, como veremos a continuación, se den los presupuestos del incumplimiento resolutorio 236 . Aclarado lo anterior, pasamos seguidamente a examinar las cuestiones que tienen que ver con las características del incumplimiento que legitima a la parte para resolver el contrato. Estas cuestiones son las siguientes: la entidad del incumplimiento, haciendo especial referencia, al estar ante un contrato sometido a término esencial, al retraso en el cumplimiento, y la exigencia o no de que el incumplimiento sea imputable para poder ejercitar la acción resolutoria 237 . En cuanto a la primera de tales cuestiones, hemos de señalar que el criterio que se ha considerado más importante a la hora de poder optar por el remedio resolutorio es la exigencia de un incumplimiento grave. Así lo manifiesta nuestra jurisprudencia cuando aplica el art. 1124 C.c. -aunque dicho precepto no lo exige expresamente238 , y así lo determinan también los textos 236 Solamente si el establecimiento hotelero se opone, el cliente deberá acudir a juicio; «mas no porque la oposición haya neutralizado los efectos de la resolución declarada, sino porque el actor no puede provocar por su propia autoridad una modificación del status quo material resultante del contrato (…) La sentencia que ulteriormente declare bien hecha la resolución extrajudicial tendrá eficacia declarativa de los efectos ya producidos». CARRASCO PERERA, A.: Tratado de…, págs. 1141 y 1142 237 Que el estudio de dichas cuestiones sea el que más polémica ha generado y en el que centraremos nuestra atención, no quiere decir que la resolución no tenga asimismo que contar con otros presupuestos para poder ser ejercitada. En este sentido, para que se pueda instar la resolución del contrato por el motivo analizado, es requisito fundamental, según lo literalmente dispuesto en el art. 1124 C.c., la existencia entre los contratantes de una relación obligatoria recíproca, bilateral o sinalagmática, es decir, de una relación en la que los dos sujetos son acreedores y deudores y en que la deuda de cada uno encuentra su fundamento en la deuda del otro. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo alude a que la resolución solamente es posible cuando las prestaciones de las partes sean exigibles. En este sentido se pronuncian la STS de 24 de mayo de 1991; STS de 4 de enero de 1992; STS de 21 de marzo de 1994; STS de 16 de mayo de 1996; STS de 11 de octubre de 2006 y STS de 19 de mayo de 2008. No obstante, conviene dejar claro que, ante el incumplimiento de la contraparte, también puede resolver el negocio jurídico el contratante cuya prestación aún no es exigible; y esto, debido a que no solamente el contratante cumplidor puede resolver el contrato, sino que también puede hacerlo el contratante no incumplidor. CLEMENTE MEORO, M.: La resolución de los contratos…, pág. 17. Por tanto, es la prestación incumplida la que debe cumplir el requisito de la exigibilidad. 238 En este sentido, entre otras, la STS de 25 de enero de 1991; STS de 3 de septiembre de 1992; STS de 8 de febrero de 1993 o la STS de 23 de enero de 1996. Por su parte, en la STS de 5 de mayo de 1997 se declara que la cuestión principal es determinar si «el incumplimiento que se alega tiene tal importancia en la economía del contrato que justifique su resolución». 112 legales señalados con anterioridad, esto es, los PECL, el DCFR y la PMCC 239 . La exigencia de la gravedad parece tener como finalidad establecer un filtro para evitar la utilización del remedio en los casos en que el incumplimiento no es total o definitivo, puesto que en tales supuestos, el principio de conservación del negocio debe prevalecer 240 . En este sentido, por lo que respecta al incumplimiento de la obligación de entrega de la habitación en el momento pactado, qué duda cabe de que estamos frente a un incumplimiento grave o esencial, que frustra por completo las legítimas expectativas del huésped 241 ; y ello aunque estemos ante un cumplimiento retrasado 242 ya que, aunque la regla general es que el retraso en el 239 Conforme al artículo 9:301 PECL, el contratante insatisfecho solamente tiene derecho a resolver el contrato si el incumplimiento de la otra parte es esencial. Sigue el mismo criterio la PMCC, que en su art. 1199 establece que «cualquiera de las partes de un contrato podrá resolverlo cuando la otra haya incurrido en un incumplimiento que, atendida su finalidad, haya de considerarse como esencial». Por su parte, según el art. 8:103 de los PECL, el incumplimiento de una obligación es esencial cuando: a) el cumplimiento estricto de la obligación corresponde a la esencia del contrato; b) el incumplimiento priva sustancialmente al acreedor de lo que él tenía derecho a esperar del contrato, a menos que el deudor no haya previsto o no haya podido razonablemente prever este resultado; c) o el incumplimiento es intencional y permite creer al acreedor que no puede contar en el futuro con un cumplimiento de la otra parte. Del mismo modo, según el art. 7.3.1 (2) PU, para determinar cuándo un incumplimiento es esencial, debemos atender a los siguientes factores: a) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever ese resultado; b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; c) el incumplimiento fue intencional o temerario; d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra parte cumplirá en el futuro; e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una pérdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento. Esta última circunstancia, «más que definir cuándo existe incumplimiento esencial, supone un límite a la existencia del mismo y en consecuencia, a la facultad de dar de terminado el contrato». CLEMENTE MEORO, M.: La facultad de resolver…, pág. 286. Por último, según el DCFR, el incumplimiento es esencial en los siguientes casos: a) cuando priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, aplicado a la totalidad o a una parte importante del cumplimiento, a menos que, en el momento de la conclusión del contrato, el deudor no hubiera previsto ni podido prever razonablemente dicho resultado; b) cuando es intencional o temerario y da razones al acreedor para creer que no se producirá el cumplimiento futuro del deudor. Todo ello se recoge en el art. II.-3:503 (2). La definición de incumplimiento grave que utilizan estos textos legales viene siendo utilizada cada vez con más frecuencia por nuestro TS y la jurisprudencia menor; no obstante, a diferencia de la Convención de Viena, los Principios UNIDROIT o los PECL, la PMCC no define qué se entiende por incumplimiento esencial, dejando de nuevo en manos de los Tribunales el establecimiento de los criterios. Sobre este particular, PALAZÓN GARRIDO, M.L.: “El remedio resolutorio…”, pág. 436. 240 La cursiva es nuestra. Ibídem, pág. 432. En el mismo sentido, años atrás, MORALES MORENO, A.M., La modernización…, pág. 45. 241 En estos casos nos encontramos ante un incumplimiento total, por falta de realización de la prestación principal del contrato. REPRESA POLO, M.P. y DE HARO IZQUIERDO, M.: “Los contratos de hospedaje y…”, pág. 365. 242 «Retraso en el cumplimiento se produce cuando el deudor, aunque no manifieste una oposición al cumplimiento e incluso ofrezca razones para justificarlo, de hecho no cumple su obligación en el momento en que está obligado a hacerlo». DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E.; MORALES MORENO, A.: Los principios del Derecho…, pág. 357. Dado que es el hospedaje un contrato sometido a término esencial, pocas dudas genera el hecho de que en caso de un cumplimiento retrasado de la 113 cumplimiento no tiene eficacia resolutoria, el hospedaje es uno de esos contratos que está sometido a término esencial, es decir, en caso de que el hostelero no proporcione al cliente los servicios contratados por éste en la fecha exacta, dicho retraso constituirá un incumplimiento grave y definitivo, frustrando por completo las legítimas expectativas del viajero y facultándolo para ejercitar la resolución del contrato de forma inmediata. Así, si el huésped no dispone de la habitación contratada el día exacto de su llegada al establecimiento, hacerle entrega de la habitación al día siguiente -o con varias horas de retraso-, puede frustrar por completo su interés en seguir vinculado al contrato; en tales supuestos, el ejercicio de la acción resolutoria podrá ser inmediato. Analizado el requisito de la gravedad, pasamos seguidamente al estudio de otro asunto al que antes hacíamos alusión, esto es, la exigencia o no de un incumplimiento culpable para poder ejercitar la acción resolutoria. Es decir, ¿puede el huésped desvincularse del contrato si el incumplimiento del establecimiento es inimputable al mismo? ¿O, por el contrario, solamente puede hacerse uso de dicho remedio cuando el incumplimiento es imputable? Así, si por ejemplo el incumplimiento de la obligación de entrega viene fundamentado no en una falta de organización, sino en una catástrofe natural que hizo inhabitable la planta del hotel donde se encontraba la habitación contratada, ¿puede el huésped resolver el contrato? Sin detenernos demasiado en esta cuestión, podemos decir que aunque ciertamente la doctrina y la jurisprudencia han venido exigiendo el incumplimiento culpable como fundamento del remedio resolutorio, hoy en día, sin embargo, las más actuales opiniones doctrinales han superado la concepción subjetivista 243 . Así, el acreedor insatisfecho tiene derecho a ejercitar la resolución con total independencia del criterio de imputación 244 . Por tanto, si el prestación principal, puede considerarse dicho incumplimiento como definitivo, esencial o grave, ya que queda frustrado por completo el interés del huésped, que no puede hacer uso de la habitación en el momento exacto en el que la precisa. 243 MORALES MORENO, A. M., La modernización…, pág. 44. Más recientemente, PALAZÓN GARRIDO, M.L.: “El remedio resolutorio…”, pág. 428. 244 Los PU siguen este criterio en los artículos 7.3.1 y ss. Por su parte, tanto los PECL como el DCFR adoptan una vía con la que discrepamos. Así, según dichos textos legales, cuando el incumplimiento se debe a un impedimento total y permanente del que el deudor no ha de responder, el contrato queda resuelto automáticamente, sin necesidad de que notifique al deudor su voluntad de resolver (art. 9:303 (4) 114 establecimiento hotelero no cumple con su obligación de entrega, no será un requisito indispensable para poder ejercitar la resolución que ese incumplimiento sea imputable, pudiendo el cliente resolver el contrato aunque provenga de un supuesto de fuerza mayor. En tercer lugar, después de haber incidido en el modo de ejercicio de la acción resolutoria, así como en los presupuestos del incumplimiento resolutorio, debemos hacer hincapié en cuáles son los efectos que origina su ejercicio, es decir, en el supuesto de que el cliente opte por resolver el contrato de hospedaje en caso de que se haya incumplido la obligación de entrega de la habitación, ¿cuáles son las consecuencias de su decisión? En estos casos, los efectos de la resolución serán exclusivamente liberatorios, esto es, las partes quedan desvinculadas del contrato, sin necesidad alguna de realizar las obligaciones que aquél conlleva 245 . Ahora bien, en el hipotético caso de que el cliente hubiese abonado las cantidades correspondientes a su estancia en el hotel antes del comienzo del contrato, dichas cantidades deberán serle devueltas, teniendo la resolución en estos casos efectos liberatorios y restitutorios 246 . PECL y art. III.-3:104 (4) DCFR). Esta solución nos parecería adecuada si en todos los casos de imposibilidad sobrevenida no imputable al deudor el único remedio fuera la resolución; sin embargo, estamos de acuerdo con PANTALEÓN cuando afirma que «la resolución automática es rechazable, incluso en el caso de imposibilidad absoluta y permanente de la prestación no imputable al deudor, porque provoca incertidumbres sobre cuáles son en cada momento los derechos y deberes de los contratantes, y desconsidera los casos en que el acreedor preferirá mantener el contrato y pretender el commodum representationis a cambio de la contraprestación que le incumbe». “Las nuevas bases de la responsabilidad…”, págs. 1731 y 1732. Sigue el mismo criterio PALAZÓN GARRIDO, M.L.: “La resolución del contrato…”, pág. 804. 245 Así lo dispone el art. 9:305 (1) PECL, según el cual, la resolución contractual libera a las partes de su obligación de realizar y recibir un futuro cumplimiento (…); no obstante, tal y como señala el segundo párrafo del citado precepto, la resolución no afecta a la cláusulas contractuales sobre el arreglo de controversias, ni tampoco a las que hayan de producir sus efectos tras la resolución. Sigue el mismo criterio el art. 1202 PMCC: «La resolución libera a ambas partes de las obligaciones contraídas en virtud del contrato, pero no afecta a las estipulaciones relativas a la decisión de controversias, ni a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la resolución». La incorporación de un precepto de estas características no deja lugar a la interpretación y aclara algo que en la doctrina española había generado cierta discusión debido a la ausencia de previsión legal expresa al respecto: «La resolución se predica de un contrato plenamente válido y eficaz; por tanto no puede equipararse a la nulidad y sus efectos no pueden ser los mismos». SAN MIGUEL PRADERA, L.P.: “La resolución por incumplimiento…”, pág. 1719. 246 De este modo, la regla recogida en el art. 9.307 PECL se refiere a los pagos hechos por el contratante que ejercita la resolución sin haber recibido la correspondiente contraprestación, o no habiendo aceptado justificadamente recibirla. Dice literalmente el precepto que «al resolver el contrato, las partes tienen derecho a recuperar el dinero pagado por una prestación que no recibieron o que legítimamente se negaron a aceptar». 115 A esto se añade que, como apuntábamos en un principio, y tal y como señala el art. 1124 C.c., la resolución contractual a la que puede acudir el huésped en caso de que no le sea entregada la habitación en el momento pactado puede venir acompañada de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios 247 , siempre y cuando se den los presupuestos del remedio indemnizatorio. A dicho remedio indemnizatorio hace referencia el art. 1101 C.c. cuando establece que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas», consagrándose así el derecho del acreedor a ser indemnizado por los daños que se deriven del incumplimiento imputable al deudor, con independencia de que estemos frente a un cumplimiento parcial, tardío, defectuoso o ante un incumplimiento definitivo 248 . Situado el remedio, es menester hacer hincapié en sus presupuestos, debido principalmente a que la resolución contractual que ejercita el huésped en caso de no entregársele la habitación en el momento pactado no puede venir acompañada de la correspondiente indemnización si aquéllos no se cumplen. Estos son, de acuerdo con la PMCC y con el DCFR, básicamente tres: en primer lugar, para que el remedio indemnizatorio prospere, es imprescindible que del incumplimiento se hayan derivado daños concretos, teniendo en cuenta que el incumplimiento en sí mismo no constituye daño resarcible -pensemos, por 247 Sobre la compatibilidad entre ambos remedios el art. 1205 PMCC señala que «el acreedor tiene derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios que el incumplimiento le cause. Este derecho es compatible con las demás acciones que la ley le reconoce en caso de incumplimiento». Asimismo, en concordancia, el art.1190 del mismo texto legal dispone lo siguiente: «en caso de incumplimiento podrá el acreedor, conforme a lo dispuesto en este Capítulo, exigir el cumplimiento de la obligación, reducir el precio o resolver el contrato y, en cualquiera de estos supuestos, podrá además exigir la indemnización de los daños y perjuicios producidos». Sobre la compatibilidad del remedio indemnizatorio con los demás remedios se expresa también el artículo III.-3:102 DCFR en su segundo inciso. 248 No obstante, aunque los artículos 1101 y ss. representan el fundamento normativo de la pretensión de resarcimiento en el Código Civil, también la PMCC, los PECL y el DCFR contemplan detalladamente dicho remedio en su articulado. De este modo, la PMCC dedica un total de seis artículos al remedio indemnizatorio (arts. 1205 y ss.) bajo la rúbrica «de la indemnización de daños y perjuicios»; por su parte, los PECL también contemplan la indemnización de daños como uno de los remedios reconocidos al acreedor en caso de incumplimiento del deudor en los artículos 9:501 y ss.; por último, el DCRF dedica once artículos al análisis de la pretensión indemnizatoria en el Capítulo 9 del Libro III (arts. III.-3:701III.-3:7011). 116 ejemplo, que al cliente no se le proporciona la habitación que contrató en el momento pactado, pero casualmente quería dar por finalizado inmediatamente el contrato por enfermedad de alguno de sus familiares-; en segundo lugar, que medie relación de causalidad entre el incumplimiento del establecimiento y el daño sufrido por el cliente; por último, que no concurra una causa de exoneración que determine que el incumplimiento del hotel es excusable. Seguidamente, enumerados sus presupuestos, debemos centrar nuestra atención en descifrar qué partidas debe comprender la indemnización, es decir, ¿qué daños son resarcibles? En este sentido, el artículo 1106 del Código Civil mantiene -como también lo hace el art. 1207.1 PMCCque el daño resarcible debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, asegurando al acreedor la indemnización del comúnmente llamado interés positivo, con el que se pretende colocar al acreedor «en la misma situación y con los mismos resultados económicos en que estaría si no hubiera existido lesión contractual, es decir, si el derecho de crédito hubiera sido regular y perfectamente ejecutado» 249 . Tanto el daño emergente como el lucro cesante son, como es sabido, daños patrimoniales. Sin embargo, mientras este último consiste en las ganancias dejadas de obtener por el acreedor como consecuencia del incumplimiento y es de escasa virtualidad práctica en el hospedaje, es menester detenerse, al menos brevemente, en el estudio del daño emergente, dentro del cual tiene cabida cualquier pérdida o perjuicio real sufrido por el acreedor. De este modo, dentro del concepto de daño emergente encontramos no solamente los daños sufridos en los bienes del cliente como consecuencia de una prestación defectuosa -como puede ser el servicio de lavandería-, sino también los gastos que el acreedor se haya visto obligado a realizar como consecuencia del incumplimiento de entrega de la habitación en el momento pactado -tales como los gastos de desplazamiento-, así como el mayor costo del negocio reemplazado. Así, si el huésped como consecuencia del incumplimiento se ve en la necesidad de contratar con otro hotel cuyo precio es superior, tiene derecho a ser resarcido en ese mayor costo; no obstante, deberá llevar a cabo comportamientos sensatos que no contribuyan a aumentar la indemnización 249 DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos…, págs. 787 y 788. 117 indiscriminadamente, como ocurriría si el cliente optara por alojarse en el hotel más caro de la ciudad, rechazando la posibilidad que se le ofrece de alojarse en otro de la misma cadena que cuenta con prestaciones prácticamente idénticas. De este modo, la indemnización debe limitarse al daño sufrido por el acreedor si hubiera actuado razonablemente. Por otra parte, aunque el Código y la Propuesta solamente hagan referencia a la indemnización de daños patrimoniales, omitiendo cualquier alusión al daño moral, debemos señalar que tanto el TS como la jurisprudencia menor han admitido que los daños morales que derivan del incumplimiento contractual son asimismo resarcibles 250 . Sin embargo, pese a tal reconocimiento, poco probable resulta que el huésped pueda acreditar haber sufrido un daño moral como consecuencia del incumplimiento de la obligación de entrega de la habitación en el momento acordado, a no ser que el incumplimiento vaya acompañado, algo altamente infrecuente, de la imposibilidad material de alojarse en otro establecimiento cercano y equiparable, lo cual probablemente desemboca en un estado de angustia y zozobra susceptible de indemnización 251 . Finalmente nos ocuparemos de dos cuestiones que han acompañado siempre al estudio del remedio que nos ocupa y cuya relevancia práctica es más que notable. En primer lugar, la que tiene que ver con la extensión del daño indemnizable, o lo que es lo mismo, la regla de la previsibilidad de los daños; en segundo lugar, analizaremos las causas que exoneran al establecimiento hotelero del deber de indemnizar. Con respecto a la regla de la previsibilidad, ésta se contiene en el artículo 1107 C.c., que encuentra su equivalente en el art. 1208 PMCC, según el cual «el deudor responde de los daños y perjuicios que sean objetivamente imputables a su incumplimiento; pero si éste no hubiera sido doloso, sólo responderá de los daños que se hubiesen previsto o podido prever razonablemente como 250 GÓMEZ CALLE, E.: “Los remedios ante el incumplimiento del contrato…”, pág. 85. Sigue este criterio también el art. III.-3:701 (3) DCFR y el art. 9:501 (2) PECL. 251 No obstante, aunque cuenten con la posibilidad de alojarse en otro establecimiento cercano y con prestaciones equiparables, podrán ser indemnizados por daños morales aquellos sujetos que sufrieron el incumplimiento un día especialmente señalado, como puede ser el día de su boda o un acontecimiento de similares características. 118 consecuencia probable de la falta de cumplimiento en el momento de la celebración del contrato» 252 . Para concluir, dedicaremos unas líneas al análisis de la exoneración del deber de indemnizar. Según el artículo 1209.I PMCC «no será responsable el deudor de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento cuando concurran las circunstancias siguientes: 1º Que el incumplimiento haya obedecido a un impedimento ajeno a su voluntad y extraño a su esfera de control; 2º Que de acuerdo con el contrato y con las reglas de la buena fe y los usos no le correspondiera el deber de prever el mencionado impedimento o de evitarlo o de superar sus consecuencias 253 ». Por su parte, para GÓMEZ CALLE, con la que compartimos opinión, hay que entender que para que efectivamente se dé la exoneración prevista en el art. 1209.I PMCC es preciso que ambas circunstancias se den simultáneamente de modo que «es preciso que el deudor no tuviera el deber de prever el impedimento ajeno a su voluntad y a su esfera de control, ni el de evitarlo en sí o en sus consecuencias» 254 . Conforme a dicho planteamiento, el hostelero no queda liberado del deber de indemnizar tanto si el impedimento procede de su propia esfera de control -por ejemplo, cuando no puede entregar la habitación en el momento pactado debido a huelgas de sus empleados o auxiliares-, como si el 252 Para GÓMEZ CALLE, este precepto resuelve varios de los problemas interpretativos que ha provocado el art. 1107 C.c.; así, en vez de hablar del «deudor de buena fe», se alude al incumplimiento no doloso, con lo que se evitan los problemas que suscita referirse al deudor negligente como un deudor de buena fe. Además, se sustituye la referencia a «todos los daños que conocidamente se deriven» del incumplimiento en caso de dolo, por la que se hace a los daños «objetivamente imputables» al incumplimiento, criterio éste que permite delimitar mejor el alcance de los daños resarcibles. Ibídem, pág. 88. Dicho precepto encuentra asimismo su equivalente en el art. 9:503 PECL, el cual señala que «la parte que incumple sólo responde de las pérdidas que haya previsto o que hubiera podido prever razonablemente en el momento de la conclusión del contrato como consecuencia lógica de su incumplimiento, salvo que el incumplimiento sea deliberado o gravemente negligente». Dicha regla tiene como fin principal limitar los daños que pueden exigírsele al deudor, de forma que no se le pueden pedir más que aquellos daños que al tiempo de contratar puedan resultarle previsibles. DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E.; MORALES MORENO, A.: Los principios del Derecho…, pág. 378. 253 Sigue el mismo criterio el art. III.-3:701 DCFR. Por su parte, conforme al art. 9:501 PECL, los daños provocados por el incumplimiento deben ser reparados, salvo que medie causa de exoneración. A estas causas de exoneración hace referencia el artículo 8:108 (1) cuando señala que «una parte queda liberada de su deber de cumplimiento si prueba que no puede proceder al cumplimiento de su obligación por un impedimento que queda fuera de su control y que no se puede pretender de manera razonable que hubiera debido tenerse en cuenta dicho impedimento en el momento de la conclusión del contrato o que la parte hubiera debido evitar o superar dicho impedimento o sus consecuencias». 254 “Los remedios ante el incumplimiento del contrato…”, pág. 82. 119 impedimento no procede de su esfera de control, pero era previsible al contratar -por ejemplo, cuando la imposibilidad de llevar a cabo la entrega es fruto de temporales o desastres naturales que, pese a ser sucesos ajenos a la esfera de control del establecimiento, puedan ser perfectamente previsibles al contratar-. Resumiendo, en caso de que el hotel incumpla su obligación de entregar la habitación al huésped en el momento acordado, éste podrá solicitar de inmediato, al tratarse de un incumplimiento grave, la resolución contractual, la cual, a no ser que el precio haya sido abonado con anterioridad al comienzo de la ejecución del contrato, solamente tendrá efectos liberatorios; asimismo, dicha resolución podrá venir acompañada de la correspondiente indemnización por daños y perjuicios siempre que se den sus presupuestos. Por el contrario, en caso de que pese a no ser entregada la habitación en el momento pactado -sino por ejemplo con un día de retraso-, el huésped quiera seguir vinculado al contrato, puesto que tal retraso no ha frustrado su interés por completo, podrá solicitar una indemnización por daños y perjuicios, sin tener que venir ésta acompañada del ejercicio de la acción resolutoria. - Entrega de una habitación con características distintas a lo pactado, lo que sucede en aquellos casos en los que, por ejemplo, la habitación cuenta con una cama doble en vez de dos individuales, ducha en lugar de baño o está privada de las vistas que se ofertaron. En estos casos el cliente puede optar o bien por resolver el contrato o bien por aceptar las condiciones que presenta la nueva habitación, pese a ser éstas distintas a lo pactado en un principio. Vayamos por partes: en primer lugar, como venimos diciendo, el cliente puede ejercitar la acción resolutoria, sosteniendo la viabilidad de su ejercicio en el mero hecho de que acudir a tal remedio revela de por sí la gravedad del incumplimiento, que ha de valorarse conforme a criterios subjetivos; así, ¿qué huésped ejercitaría la resolución del contrato por presentar la habitación características distintas a las pactadas si verdaderamente el incumplimiento no frustrara su interés, máxime si tenemos en 120 cuenta que el ejercicio de tal acción conlleva asimismo inconvenientes para el cliente que la ejercita? 255 . En segundo lugar, el huésped puede aceptar las nuevas condiciones, en cuyo caso habría que distinguir a su vez dos supuestos distintos. Por un lado, que las nuevas condiciones modifiquen el precio por sí solas -lo cual ocurre, por ejemplo, si el huésped acepta una habitación sin vistas que, generalmente, presenta un precio más económico, así como una habitación de tamaño más reducido-. En tales casos estamos ante una sustitución del servicio. Así, en la práctica, si al cliente no le asignan la habitación que contrató y le asignan una de peor calidad que presenta características distintas, siempre que decida no resolver y conformarse con la nueva habitación atribuida, no puede considerarse que el pago de una menor cantidad corresponde a una reducción del precio, siendo la verdadera causa del abaratamiento del servicio el haber disfrutado de otro distinto que resulta ser más económico, produciéndose en estos casos una novación del contrato. Por otra parte, también puede ocurrir que las nuevas condiciones no sean determinantes para modificar el precio conforme a criterios objetivos, lo cual sucede cuando el cliente solicitó una habitación cercana al ascensor o una habitación en la que hubiese baño en vez de ducha; dichas exigencias no suelen variar el precio de la habitación; pese a ello, la solución más acorde a los intereses del cliente es la rebaja del precio, por cuanto que también en este caso hay una falta de conformidad. Pese a que según PANTALEÓN no es muy oportuno extender este remedio al arrendamiento de servicios 256 , lo cierto es que la PMCC consagra en 255 En caso de que el huésped ejercitara la acción resolutoria una vez hubiera comenzado la ejecución del contrato, los efectos del ejercicio de tal acción, al tratarse de un contrato de tracto sucesivo, serán los siguientes: el huésped no tendría derecho al reembolso íntegro de las cantidades -en caso de que ya las hubiera abonado-, y tampoco quedaría exento de pagar el precio completo -en caso de no haber efectuado todavía el pago-. Conforme a este planteamiento, establece el art. 1204 PMCC lo siguiente: «en la resolución de los contratos de ejecución continuada o sucesiva, la obligación de restituir no alcanza a las prestaciones realizadas cuando entre prestaciones y contraprestaciones exista la correspondiente reciprocidad de intereses conforme al contrato en su conjunto». Ahora bien, debemos tener en cuenta que, conforme al principio de la buena fe, el huésped pierde su derecho a resolver el contrato si no practica la notificación dentro de un periodo de tiempo razonable, tras haber conocido o podido conocer el incumplimiento. Así se establece en el art. 9:303 (2) PECL, por lo que el ejercicio de la acción resolutoria por tales incumplimientos no podrá extenderse a aquellos casos en los que el cliente pretende desvincularse del contrato días más tarde de haber tenido conocimiento de aquéllos, al entenderse que en tales casos actúa con mala fe. 127 el cumplimiento si la obligación incumplida de la otra parte es de la suficiente entidad para que dicho incumplimiento pudiera ser caracterizado como un incumplimiento esencial» 268 . Ahora bien, tratándose de un incumplimiento grave, como sucede en el caso de nuestro ejemplo, ¿sería viable su ejercicio? Teniendo en cuenta las características del hospedaje, en el que el precio puede ser pagado al finalizar la estancia, o bien anticipadamente, la exceptio non adimpleti contractus no resulta útil, ya que su ejercicio no conlleva la eliminación de la obligación de pago sino solamente su aplazamiento. De este modo, frente a tales incumplimientos, creemos más idóneo el ejercicio de otros remedios, tales como la reducción del precio y la indemnización de daños y perjuicios, siempre que se den los presupuestos que los distinguen. Finalmente, y al margen ya del análisis de cualquiera de los incumplimientos analizados, hemos de señalar dos cuestiones que no escapan a nuestro interés. En primer lugar, la imposibilidad de ejercitar cualquiera de los remedios estudiados si el daño ha sido provocado por la propia conducta no razonable del cliente 269 . Así, por ejemplo, si el huésped solicita el servicio de lavandería del hotel sin avisar de que las prendas necesitan un lavado especial, se entiende que ha contribuido al incumplimiento de tal forma que no merece indemnización por parte del establecimiento 270 ; en segundo lugar, la importancia que tiene no confundir estos remedios legales con las ofertas o compensaciones que se ofrecen al cliente por estas causas. Así, hemos de señalar que a pesar de que los medios de tutela que venimos analizando son los que los textos legales 268 CARRASCO PERERA, A.: Tratado de…, pág. 1056. 269 En este sentido, establece el art. 9:504 PECL que «cuando el perjudicado hubiera contribuido al incumplimiento o a sus efectos, la parte que incumple no responde de las pérdidas sufridas por la parte perjudicada en lo que es consecuencia de dicho comportamiento». Dicho precepto contiene el principio de que el acreedor no puede obtener indemnización en la medida en que el daño haya sido causado por su propia conducta no razonable. DÍEZ-PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E.; MORALES MORENO, A.: Los principios del Derecho…, pág. 382. 270 La regla es clara, y no solamente aplicable al remedio indemnizatorio. Así, el art. 1188.II PMCC dispone que «nadie podrá invocar el incumplimiento que haya sido causado por la acción u omisión del que lo invoque». De este modo se priva al acreedor que sufre el incumplimiento de disponer de cualquier remedio en caso de que sea su propio comportamiento el que ha motivado el incumplimiento frente al cual ahora solicita protección. No obstante, en ocasiones, en cambio, el incumplimiento puede imputarse al comportamiento de ambos contratantes. En estos casos ha de discernirse de qué remedios concretos dispone el acreedor y en qué medida puede invocarlos. Se dice que en estas ocasiones existe una limitación de los remedios. FENOY PICÓN, N.: “La modernización del régimen del incumplimiento…”, pág. 93. 128 ponen a disposición del acreedor en caso de incumplimiento, al margen de dichos remedios, pueden resultar útiles otras alternativas que no se asemejan a ninguno de ellos. Teniendo en cuenta las características del hospedaje, en caso de que el establecimiento incumpla, éste puede ofrecer al cliente determinadas prestaciones de forma gratuita u ofrecerle el disfrute de días gratis en ese o en otro establecimiento; no obstante, quedará a potestad del huésped aceptar las ofertas que el hotel le haga o hacer uso de los remedios que el ordenamiento pone a su disposición. Ahora bien, si estas compensaciones son aceptadas por el cliente y se entiende que tienen un efecto novatorio, es claro que no puede ya hablarse de incumplimiento, ni activarse sus remedios. IV. El incumplimiento de las obligaciones del huésped. Como hemos señalado en epígrafes anteriores, las obligaciones del cliente son el pago del precio, restituir la habitación en el momento acordado y respetar las normas del establecimiento; de este modo, dedicaremos este apartado exclusivamente al análisis de las consecuencias que se derivan del incumplimiento de las obligaciones mencionadas. En lo que respecta al pago del precio, es bastante infrecuente imponer esta obligación con anterioridad al comienzo del contrato. No obstante, si el pago ha de ser efectuado con anterioridad al comienzo del contrato y no se lleva a cabo, podrá el establecimiento hotelero resolver el mismo debido al incumplimiento por parte del cliente de su obligación de abonar la cantidad estipulada. Esta resolución solamente tendrá efectos liberatorios, ya que el efecto restitutorio, al no existir nada que restituir, carece de virtualidad práctica. También podrá el establecimiento hotelero resolver el contrato si el cliente ingresó una cantidad menor a la acordada, o si no realiza el ingreso en el tiempo estipulado para ello 271 ; por otro lado, ¿qué sucede en aquellos supuestos en los que, una vez finalizado el contrato, el cliente no paga la cantidad a la que viene obligado? Así, si la obligación de pago debe realizarse, como suele acontecer en la 271 En estos casos en los que el establecimiento impone al cliente la necesidad de abonar la cantidad estipulada -o un porcentaje del precio totalcon anterioridad al comienzo de la ejecución del contrato, nos preguntamos si realmente el contrato ha llegado a existir o si, por el contrario, el hotel, al exigir el pago anticipado para considerar reservada la habitación, está imponiendo un requisito de celebración del contrato. 129 práctica, una vez haya terminado el contrato, el incumplimiento por el viajero de su obligación principal dará lugar a que el establecimiento pueda ejercitar la pretensión de cumplimiento contemplada en el art. 1124 C.c. 272 . Por otro lado, dicho incumplimiento puede generar responsabilidad penal por un delito de estafa, si concurren los elementos típicos de este delito» 273 . Además, en tales casos, en los que el cliente no abona el precio del hospedaje, si el hostelero pretende cobrar las deudas derivadas del contrato, se le reconoce un derecho de cobro preferente recogido en el art. 1922.5 C.c. En dicho precepto se ha visto una contrapartida a la responsabilidad impuesta al hostelero en caso de incumplimiento del deber de custodia reflejado en los arts. 1783 y 1784 C.c., así como también una consecuencia lógica del contrato de hospedaje, en el que el empresario se ve obligado a contratar con personas a las que desconoce, arriesgándose a que no sean solventes e incumplan su obligación de pago 274 . No obstante, también se ha hecho eco la doctrina de la escasa utilidad práctica de este artículo, ya que la preferencia se establece únicamente con respecto a los bienes que se encuentren dentro del establecimiento hotelero 275 . 272 A ella hace referencia el art. 1192.1 PMCC que, haciendo alusión a las obligaciones dinerarias, establece lo siguiente: «el acreedor de una obligación dineraria tiene, en todo caso, el derecho a exigir el cumplimiento». Con criterio similar se pronuncia el art. 9:101 (1) PECL, según el cual el acreedor tiene derecho a reclamar el pago de una deuda de dinero exigible. Además, el ejercicio de la acción de cumplimiento podrá venir acompañado, siempre que se demuestren los daños, de la correspondiente indemnización. 273 REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, pág. 53. Así, la STS de 3 de abril de 2001 establece que: «no todo incumplimiento contractual lleva aparejado un delito de estafa, sino precisamente es todo lo contrario: la infracción criminal únicamente nacerá a la vida jurídica cuando el sujeto activo del expresado delito, con anticipada conciencia de que no podrá llevar a cabo la contraprestación a la que se haya obligado, construya ficticiamente las condiciones objetivas para que, aparentando una solvencia de la que carece, induzca al sujeto pasivo a realizar un determinado desplazamiento patrimonial» tal y como sucede en el supuesto enjuiciado, en el que los demandados, «actuando de común acuerdo como socios y propietarios de la empresa (…), aparentando una solvencia económica de la que carecían y diciendo que eran de la empresa (…) contactaron con la dueña del hostalbar-restaurante (…) con la finalidad de que diversos trabajadores de la citada empresa quedasen alojados en su hostal y acudiesen a comer». También la SAP de Barcelona de 8 de junio de 2006 hace referencia a este asunto al manifestar lo siguiente: «en el presente caso la conducta engañosa consiste en la apariencia de solvencia y seriedad derivada del simple hecho de la solicitud de hospedaje sin intención de su abono posterior, como así ha sido reconocido en supuestos análogos por reiterada jurisprudencia de la que es ejemplo la STS de 2 de marzo de 1990, ya que la solicitud de hospedaje presupone una capacidad económica en el peticionario, por lo que la contratación del hospedaje, sabiendo que no lo va a pagar, aprovechando la no comprobación inicial de solvencia, que constituye el sistema habitual de admisión al uso de los servicios hoteleros, que se prestan en la confianza de que su solicitud lleva implícita el compromiso de pago, debe ser considerado como engaño implícito bastante para la apreciación del delito de estafa». 274 GULLÓN BALLESTEROS, A.: “Comentario al artículo 1922…”, pág. 715. 275 LÓPEZ PELÁEZ, P.: “El crédito preferente…”, pág. 1178. 130 Sin embargo, pese a ser la pretensión de cumplimiento el remedio más útil con el que cuenta el hotel en caso de que el huésped no cumpla con su obligación de pago, en la práctica es muy usual que los establecimientos exijan al cliente a su llegada una tarjeta de crédito como medio para garantizar el pago. De esta forma, la tarjeta de crédito del viajero se presenta como el instrumento idóneo para asegurar a los contratantes la realización efectiva del contenido del contrato de hospedaje, así como la responsabilidad prevista para el caso en el que el contrato se incumpla. También puede ocurrir que lo que no abone el cliente a su salida sean determinados servicios cuyo cómputo -de no ser el propio cliente quien avisa del consumo de los mismossolamente es posible realizar con posterioridad. Nos estamos refiriendo a llamadas telefónicas de última hora, servicio de minibar y otros similares. En estos casos, la tarjeta de crédito que se le exige al cliente a su llegada -o incluso en el momento de formalización del contrato276 , vuelve a considerarse el mecanismo más apropiado para hacer frente a los casos de incumplimiento de la obligación de pago de tales servicios, siempre y cuando la tarjeta sirva para cubrir las cantidades adeudadas. Finalmente, el art. 1967.4 C.c. se refiere a la prescripción especial de la acción para el cobro de las deudas que provienen de este contrato, que será de tres años. De este modo, el precepto señala que por el transcurso de tres años prescriben las acciones para el cumplimiento de la obligación de «abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico». En cuanto a los remedios de que puede hacer uso el hotel en el caso de no restituirse la habitación por el cliente en la fecha prevista -siempre que el establecimiento no haya aceptado una prórroga del contrato-, se reducen a la indemnización de daños y perjuicios, constituyendo esta la única vía que puede mitigar el daño causado por el cliente que no restituye a tiempo; todo ello sin perjuicio de la posibilidad teórica, aunque de escasa utilidad práctica, de ejercitarse por el hotel una acción posesoria para recobrar la posesión. 276 Exigir una tarjeta de crédito en el momento de formalización del contrato sirve de garantía también para aquellos casos en los que el huésped ni siquiera se presenta en el establecimiento. En tales supuestos, la práctica habitual de los hoteles suele ser cobrar la primera noche de alojamiento. 131 Por último, si el huésped hace caso omiso de las normas impuestas por el establecimiento, el hotel dispone de distintas vías que pueden ir desde la pretensión de cumplimiento a la resolución contractual. Además, en determinados casos, y siempre que se den sus presupuestos, el incumplimiento de tales indicaciones podrá originar el deber de indemnizar. 132 CAPÍTULO VI. LA RESPONSABILIDAD DEL HOSTELERO EN EL CÓDIGO CIVIL. I. Consideraciones generales. a) El planteamiento del derecho codificado: la regulación de la responsabilidad del hostelero dentro de las normas sobre depósito necesario. El Código Civil dedica los artículos 1783 y 1784 a regular el régimen de responsabilidad del hostelero, quien responderá como depositario por los efectos de los viajeros introducidos en el establecimiento; al margen de dichos preceptos, el Código no destina ningún otro artículo a la referida cuestión, por lo que trataremos de analizarlos minuciosamente, poniéndolos asimismo en relación con las normas encargadas de regular la responsabilidad del fondista en los distintos Códigos europeos 277 . En primer lugar, de entre todas las cuestiones que merecen ser analizadas, la primera a la que prestaremos atención es a la polémica calificación del depósito que de sus efectos hacen los huéspedes como depósito necesario. Así, el artículo 1783 C.c. establece lo siguiente: «se reputa también depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en las fondas y mesones. Los fondistas o mesoneros responden de ellos como tales depositarios, con tal que se hubiese dado conocimiento a los mismos, o a sus dependientes, de los efectos introducidos en su casa, y que los viajeros por su parte observen las prevenciones que dichos posaderos o sus sustitutos les hubiesen hecho sobre cuidado y vigilancia de los efectos». La mayor parte de los autores critican la calificación como depósito necesario en tales supuestos por una razón que no compartimos: según este amplio sector doctrinal, considerar depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en los 277 Aunque con algunas variaciones -la mayor parte de ellas relativas a la limitación de la responsabilidad del hostelero-, los distintos Códigos europeos poseen una regulación similar a la ofrecida por el Código Civil español. Si bien es cierto que algunos de estos Códigos contienen una normativa más detallada, como ocurre por ejemplo en el Código Civil alemán, no menos cierto es que la esencia del contenido de sus preceptos guarda similitud con lo establecido por los arts. 1783 y 1784 C.c. De este modo, tanto los mencionados preceptos, como sus equivalentes -§701-§704 BGB, los artículos 1783-1786 del Codice Civile y los artículos 1952-1954 del Code francés-, establecen parámetros semejantes a los que iremos haciendo alusión paulatinamente a lo largo del presente capítulo. 133 hoteles tenía su lógica cuando los huéspedes podían beneficiarse del régimen probatorio que se le reconocía al depositante en el depósito miserable 278 , y que admitía la prueba por testigos 279 ; pero actualmente, desaparecidos dichos beneficios probatorios, la equiparación carece de fundamento. Sin embargo, este argumento no tiene en cuenta que por depósito necesario se entiende, en virtud del art. 1781 C.c., no solamente el que tiene lugar con ocasión de alguna calamidad como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otras semejantes, sino también el que se hace en cumplimiento de una obligación legal, y ¿acaso se puede discutir que el hostelero tiene un deber de custodia derivado de una obligación legal impuesta por los artículos 1783 y 1784 C.c.? En ese sentido, creemos que el hostelero no puede unilateralmente, y con carácter general, desentenderse del deber de custodia de los equipajes y efectos de los clientes, y ello porque de este modo se frustraría el fin perseguido con el contrato de hospedaje, pues es claro que mediante este contrato no se persigue únicamente obtener un alojamiento, sino también una serie de servicios 278 Siguiendo a GARCÍA GOYENA, es depósito necesario el que se hace por una necesidad, desgracia o peligro inminente, o actual, y que de otro modo no se haría, así es que rigurosamente no hay elección de depositario, y se confía la cosa al primero que se encuentra. Concordancias, motivos…, pág. 878. En idéntico sentido ESPÍN CÁNOVAS, para quien el depósito necesario o miserable es el que tiene lugar como consecuencia de una catástrofe, teniendo que constituirse bajo el imperio de la necesidad y sin posibilidad de elegir a la persona del depositario. Manual de Derecho…, pág. 707. En el depósito necesario la obligación de depositar viene impuesta por la situación de urgencia o necesidad inherente a las calamidades. ENNECCERUS, L.: Tratado de Derecho Civil…, pág. 662. 279 Según la doctrina, con respecto a la calificación del depósito de los efectos de los huéspedes como necesario, la única razón que la explicaba se encontraba en haberse limitado el legislador español, debido a la enorme influencia que el Código Napoleónico tuvo en el resto de los Códigos europeos del s. XIX, a copiar el texto del Código Civil francés de 1804, por lo que resulta imprescindible averiguar qué llevó al legislador del país vecino a incluir este supuesto dentro de la categoría de depósito necesario. Al parecer, su intención era bien sencilla: se entendió que si el viajero sufría daños en sus bienes durante su estancia en el hotel encontraba unas dificultades enormes tanto para probar la introducción del equipaje, como su pérdida; a su vez, el Code francés concede validez a la prueba por testigos en el depósito necesario, debido principalmente a que cuando se lleva a cabo un depósito de esta clase no hay tiempo ni libertad de proporcionar la prueba escrita como ocurre en el voluntario, y su falta puede achacarse a negligencia del deponente. GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos…, pág. 878. Por tanto, la finalidad era obvia: se incluye la responsabilidad dentro de la disciplina del depósito necesario con el fin de permitir a los viajeros beneficiarse del régimen probatorio reconocido al depositante en el depósito miserable. LAURENT, F.: Principii di Diritto…, pág. 180. Conforme a ello, en nuestro país, el artículo 1687 del Proyecto de GARCÍA GOYENA establecía que «en el depósito necesario se admite la prueba por testigos, aunque se trate de cantidad de cien o más duros». Por su parte, el artículo 1909 del mismo texto decía: «los Tribunales deben ordenar el apremio personal a instancia de los interesados: 1) Para la devolución del depósito necesario y del secuestro». Sin embargo, en el Anteproyecto del Código Civil (1882-1889) queda suprimido el artículo 1687 del Proyecto de 1851, así como también en la redacción definitiva del Código. Así las cosas, en el actual Código Civil de 1889, no sólo desaparecen los beneficios probatorios de los depósitos necesarios, sino también el apremio personal. Es por esta razón por la cual la mayor parte de nuestra doctrina coincide en afirmar que la calificación como necesario del depósito que de sus objetos hacen los huéspedes es un residuo histórico. 134 relacionados con él, entre los cuales posee una especial relevancia la custodia de los objetos del huésped 280 . Sin embargo, pese a la literalidad del precepto señalado (art. 1781 C.c.), también nosotros discrepamos en calificar como depósito necesario el de los efectos introducidos por los viajeros en los hoteles, aunque por razones diversas. Al no existir entrega por parte del viajero -cuando los efectos son meramente introducidos-, ni aceptación por parte del fondista -quien muy probablemente desconoce la introducción de los objetos-, parece razonable que existan dudas acerca de la existencia de un verdadero contrato de depósito. «La expresión “se reputa también depósito necesario” (…) contiene una ficción: la de “considerar” o “asimilar” al depósito necesario una figura que ni tan siquiera es depósito» 281 . Es decir, aunque de la literalidad del art. 1781 C.c. se desprende que es depósito necesario el que se hace en cumplimiento de una obligación legal -y el hostelero tiene un deber legal de custodia derivado de los arts. 1783 y 1784 C.c.-, lo cierto es que el hecho de no existir ni tan siquiera entrega cuando se trata de objetos meramente introducidos, nos hace cuestionarnos la calificación misma de depósito. Por tanto, frente a los defensores de la tesis de depósito, la opinión más extendida actualmente, de claro origen germanista, y con la que estamos de acuerdo, 280 A esto se añade, además, que en virtud del art. 1782.1 C.c., el régimen jurídico del depósito necesario que se hace en cumplimiento de una obligación legal y el del depósito voluntario es distinto. Así, señala este precepto lo siguiente: «El depósito comprendido en el número 1. º del artículo anterior -el que se hace en cumplimiento de una obligación legal-, se regirá por las disposiciones de la ley que lo establezca, y, en su defecto, por las del depósito voluntario». 281 BADOSA COLL, F.: “Comentario al artículo 1783”, pág. 1697. Como ya afirmara GARCÍA GOYENA en su comentario al artículo 1689 del Proyecto de 1851 «ni en el Derecho romano ni en el patrio se consideraba esto como un auténtico depósito, sino más bien como un cuasicontrato o arriendo». Exactamente, si el depósito es un contrato real que se perfecciona con la entrega, ¿cómo hemos de considerar que el fondista es depositario de efectos que no ha recibido, es decir, que no le han sido entregados materialmente? Concordancias, motivos…, pág. 879. Del mismo modo HERNÁNDEZ GIL, para quien la equiparación de la introducción de los efectos o equipaje en el local hostelero al contrato de depósito necesario, se rechaza, en general, por la doctrina por considerar que no surge contrato de depósito del acto unilateral del viajero de introducir los efectos, sin entrega de las cosas, ni intervención alguna del fondista o mesonero, al que solamente se le dará conocimiento del hecho de haberse producido la introducción de tales efectos. «Por ello, la responsabilidad del fondista u hostelero no depende en realidad de la existencia de un contrato de depósito». “Comentario al artículo 1783…”, pág. 1071. Sigue el mismo criterio SERRANO GÓMEZ, quien señala que solamente estamos ante un verdadero contrato de depósito si el viajero entrega las cosas expresamente al titular del establecimiento para que se las custodie y luego se las devuelva. “Comentario al artículo 1783…”, pág. 1929. En idéntico sentido, MAZEAUD, H. / MAZEAUD, L. / MAZEAUD, J.: Lecciones de Derecho…, pág. 496 y MORATILLA GALÁN, según la cual el depósito se constituye no por el solo acuerdo de voluntades de las partes de encomendar y aceptar la guarda, sino también por la entrega de la cosa a guardar. “El depósito se constituye…”, págs. 1209 y ss. 135 defiende que la responsabilidad de los hosteleros por los efectos introducidos por los viajeros en el hotel no se fundamenta en el contrato de depósito cuando no existe entrega de aquéllos 282 , siendo el fundamento de la responsabilidad en estos casos el contrato de hospedaje existente entre hospedero y cliente 283 . b) La responsabilidad del hostelero: ¿una responsabilidad objetiva? Tradicionalmente, la responsabilidad por custodia es la que más alejada ha estado siempre de los sistemas de la culpa. Los justinianeos quisieron conservar en este ámbito la severidad que el régimen clásico de la custodia significaba para el deudor. De este modo, sin alterar los supuestos y decisiones clásicas, procedieron a colocar como base de la responsabilidad del deudor en la custodia una diligencia particularmente rigurosa: exactissima diligentia custodientae rei 284 . En cuanto a la responsabilidad del hostelero por los efectos de los clientes, la verdadera causa que dio origen a la necesidad de agravar la responsabilidad del fondista fue tanto la mala fama y el desprestigio que siempre le han acompañado, como también la necesidad de dar una seguridad a los viajeros. De este modo, ya en el Derecho 282 También la jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto; en este sentido, la STS de 11 de julio de 1989 considera que «la responsabilidad excepcional de los hoteleros, regulada en los arts. 1783 y 1784 del Código Civil, fundada en el riesgo profesional o de empresa nace por el hecho mismo de la introducción en el hotel de los efectos por el huésped, sin necesidad de un previo contrato de depósito y sin requerirse la aceptación del fondista». En contra de todo lo dicho hasta ahora RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, para quien considerar depósito la introducción de las pertenencias de los clientes en los hoteles puede ser, por otra parte, una muestra de que la obligación de custodia no requiere posesión inmediata en todos los casos, sino que en algunos basta con que las cosas se hallen en la esfera de influencia del empresario; de este modo, «las cosas también se pueden ver al revés, y pensar que no siempre la obligación de custodia requiere una tenencia material del objeto». “La responsabilidad de los hoteleros…”, págs. 746 y 747. Distinto es el caso en el que el cliente deposita personalmente sus objetos de valor en recepción; en tales supuestos existe entrega, y por tanto no se discute estar en presencia de un auténtico contrato de depósito. 283 En contra JORDANO FRAGA, para quien la responsabilidad contractual de los arts. 1783-1784 del Código Civil, ni se funda en un contrato de depósito existente entre hospedero y cliente, ni tampoco en contrato alguno diverso de éste: tampoco en el contrato de hospedaje, que puede no haberse celebrado todavía e, incluso, no llegar a celebrarse nunca, o haberse extinguido ya, sin que ello impida la posible aplicación de los preceptos citados. Por consiguiente «nos encontramos en todo caso (con o sin contrato de hospedaje) ante una obligación legal (nacida ex lege, de los artículos 1783 y 1784) que tiene por partes al hospedero y a sus clientes…». La responsabilidad del deudor por los auxiliares…, págs. 336 y 337. Sin embargo, según nuestro criterio, el hecho de que la obligación de custodia sea una obligación legal, impuesta por los preceptos señalados, no excluye que dicha obligación también surja del contrato de hospedaje o del contrato de depósito, según los casos. El legislador se ha preocupado de que la obligación de custodia de los efectos del huésped sea una obligación legal, redactando por ello los arts. 1783 y 1784 C.c., sin que ello excluya la existencia de un contrato entre las partes en virtud del cual surge la obligación de custodia. Los preceptos solamente tienen como fin establecer un régimen de responsabilidad específico para este caso concreto, evitando así los inconvenientes de la referencia al depósito o a las reglas generales de responsabilidad, según los casos. 284 JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad contractual…, pág. 52. 136 Romano, los hosteleros estaban sujetos a una responsabilidad especialmente rigurosa respecto a las cosas recibidas en sus establecimientos; así, respondían de las pérdidas y daños sin más requisito si no conseguían probar que los mismos procedían de fuerza mayor o de culpa del propio viajero 285 . Esta mala reputación de la que goza el hostelero y que, junto a razones de menor peso, contribuyeron a establecer la responsabilidad prevista en la ley, se extiende a lo largo de los siglos 286 ; sin embargo, en el año 1889 -el mismo año en que nuestro Código fue aprobado-, se produjo en Francia la primera modificación del Código en materia de responsabilidad de los hosteleros, a través de la ley de 18 de abril de 1889, por la que se modifica el art. 1953 del Code, limitando la responsabilidad del fondista, que hasta entonces era ilimitada, a la cantidad de 1000 francos por las monedas y valores no entregados al mismo 287 . Parece ser que la progresiva desaparición de la mala fama de 285 ENNECCERUS, L.: Tratado de Derecho Civil…, pág. 660. Del mismo modo PÉREZ SERRANO, para quien la inseguridad de los caminos y los transportes en los últimos tiempos de la República romana, la conocida mala fama de la que gozaban los caupones, la necesidad en la que se halla el viajero de confiarse a la buena fe del albergador, sin poder elegir muchas veces, y sin conocer las garantías que haya de ofrecer su persona ni las seguridades que reúna su casa, ni poder defender sus efectos o cosas contra terceros, son causas que bastan a explicar la imposición de una responsabilidad severa. El contrato de hospedaje…, pág. 206. Sobre este particular MÚRTULA LAFUENTE, para quien la responsabilidad de fondistas y mesoneros tiene su origen en el Derecho romano, debido, entre otras razones, a la inseguridad de los caminos y de los transportes en aquellos tiempos; a la necesidad de que el viajero confiase en la buena fe del albergador, en la medida en que no tenía la libertad de elección en la mayoría de las ocasiones, ni podía defender sus efectos o cosas contra terceros, por todo lo cual era natural que la ley lo amparase, exigiendo a aquéllos una responsabilidad más rigurosa. La responsabilidad civil…, pág. 125. Con idéntico criterio SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, A.: “El depósito derivado del hospedaje…”, págs. 375 y ss. Por su parte, según GUTIÉRREZ FERNÁNDEZ, el fundamento de la responsabilidad agravada se centraba en que el viajero no tenía opción y había de confiarse ciegamente en manos del fondista. Estudios Fundamentales…, págs. 246 y 247. 286 Aún en el Derecho medieval francés es posible situar antecedentes legales que denotan la mala fama de la que gozaban los hosteleros de la época. Así, la Ordenanza del año 1367 del Preboste de París estaba dirigida a «corregir los abusos y malversaciones por los trabajadores de los hoteleros; así por la maldad e insaciable avaricia de algunos de dichos hoteleros los viajeros no pueden portar demasiados objetos, ya que la mayoría de hoteles son un refugio de ladrones y otras gentes de mal vivir». 287 En Bélgica, la Ley de 22 de julio de 1887 limita asimismo la responsabilidad del hostelero a 1000 francos por las monedas, títulos y valores de toda clase y objetos preciosos que no sean de uso habitual, cuando el viajero no los deposita realmente en manos del hostelero. Del mismo modo ocurre en Italia con la ley de 12 de octubre de 1919. Cabe destacar que todas las reformas legislativas partidarias de atenuar la responsabilidad del hostelero están dirigidas únicamente a limitar su responsabilidad en los casos de custodia indirecta, esto es, cuando se trata de efectos simplemente introducidos; mientras que en todos aquellos supuestos de custodia directa, a través de la cual el hostelero recibe los efectos del cliente en depósito, la responsabilidad seguirá siendo ilimitada. En este sentido, el régimen europeo uniforme de responsabilidad del hotelero por la pérdida, deterioro o sustracción de las cosas del cliente introducidas en el hotel, se sustancia en la distinción entre responsabilidad limitada e ilimitada. La responsabilidad ilimitada tiene lugar cuando las cosas le han sido entregadas en custodia al fondista, o cuando éste las ha rechazado, teniendo obligación de aceptarlas (básicamente, cuando se trata de objetos de valor: art. 1784 del Codice Civile; §702.2 y §702.3 BGB), o sin motivo legítimo (art. 1953.2 del Code francés). Además, también se da lugar a la responsabilidad ilimitada cuando, tratándose de cosas introducidas en el hotel y no entregadas, el daño sufrido en las mismas es imputable al hotelero, su familia o sus auxiliares (art. 1785 bis del Codice Civile; art. 1953.3 del Code francés; §702.2 BGB). En todos los demás casos, la 143 legislador para que nazca la responsabilidad en aquellos casos en los que la custodia es indirecta. De este modo, estamos de acuerdo, junto con la mayor parte de la doctrina y con la jurisprudencia 297 , de prescindir de la puesta en conocimiento cuando dicho presupuesto parece contravenir la esencia misma del hospedaje. Así, parece ilógico, dada la naturaleza del contrato, exigir a los viajeros poner en conocimiento del hostelero absolutamente todos los objetos que lleven consigo; asimismo, tampoco en todos aquellos casos en los que la habitación cuente con una caja de seguridad en su interior parece coherente -dada la confianza que dicho dispositivo puede generar en el huéspedimponerle al cliente el cumplimiento de dicha exigencia -a no ser que exista, como veremos, una advertencia del propio hotel en la que se indique que no responde de todos aquellos objetos de valor no entregados en recepción-. Por tanto, dicho esto, ¿cuál es el verdadero ámbito de aplicación de los arts. 1783 y 1784 C.c.? Según nuestro criterio, estos preceptos serán aplicables no solamente cuando el huésped deposite sus efectos en manos del hostelero, sino también en todos los demás supuestos en los que los objetos sean meramente introducidos; ahora bien, en estos casos, la interpretación del presupuesto que exige la puesta en conocimiento debe ser flexible, ya que de lo contrario el cliente quedaría desprotegido. Ahora bien, cosa distinta será la dificultad probatoria con la que se encontrará el viajero a la hora de intentar demostrar la existencia de determinados efectos de los que, por sus características, no ha tenido que informar al hostelero 298 . En la práctica, son los Tribunales los encargados de decidir en qué supuestos concretos se considera probada o no la existencia de los objetos que han sido meramente introducidos, pudiendo ser más o menos exigentes al respecto. En nuestra opinión, en el hipotético caso de que estos supuestos -en los que el huésped reclama una indemnización por la pérdida, sustracción o deterioro de objetos meramente introducidosempezaran a proliferar, todo apuntaría a una restrictiva aplicación de los preceptos, debido fundamentalmente a la necesidad de mantener el equilibrio entre las partes contractuales. 297 Doctrina y jurisprudencia, ambas influenciadas por el Derecho comparado, hacen una interpretación que no es acorde con la literalidad del precepto, que impide que surja la responsabilidad del fondista en todos aquellos casos en los que no se ha dado conocimiento de los efectos al hostelero. 298 La prueba de la introducción de los objetos en el establecimiento hotelero corresponde al huésped. Así, entre otros, RODRÍGUEZ BUJÁN, J.: “La responsabilidad de los hospederos…”, pág. 167. En el mismo sentido BENEDETTO, M.A.: Voz “Albergatore”, pág. 444. 144 e) Naturaleza de la responsabilidad del hostelero: ¿contractual o extracontractual? Es lugar común en doctrina y jurisprudencia afirmar que la responsabilidad de los hoteleros es una responsabilidad contractual; no obstante, pese a que la mayor parte de las resoluciones judiciales se han encargado de precisar su «marcado carácter obligacional» 299 , existen algunas sentencias, escasas, que sostienen el carácter extracontractual de dicha responsabilidad 300 . En nuestra opinión, la naturaleza contractual de la responsabilidad parece indiscutible en ambos casos, esto es, tanto en aquellos supuestos en los que se entiende celebrado un contrato de depósito, por haber entregado el huésped al hostelero los objetos para su custodia particular, como en aquellos supuestos en los que las cosas han sido meramente introducidas en las dependencias del hotel, sin que el hostelero tenga conocimiento de qué concretos efectos han pasado a formar parte de su esfera de control. A esto se añade que el carácter contractual de la responsabilidad del hostelero no es obstáculo para afirmar que estamos asimismo ante una responsabilidad ex lege, que tiene como fin, principalmente, evitar los inconvenientes de la referencia al depósito. Es ciertamente la ley la que atribuye expresamente responsabilidad al hostelero, pero lo hace, como veremos seguidamente, en virtud de la existencia de un contrato, ya sea éste de depósito -si existe entrega-, ya sea de hospedaje -si al hostelero no se le han entregado los efectos301 . 299 Así, entre otras, la STS de 15 de marzo de 1990; SAP de Málaga de 5 de junio de 1997; SAP de Málaga de 22 de septiembre de 199; SAP de Tenerife de 22 de julio de 1998; SAP de Almería de 3 de diciembre de 1999; SAP de Cádiz de 15 de febrero de 2002; SAP de Cádiz de 19 de julio de 2004; SAP de Madrid de 16 de julio de 2001; SAP de Sevilla de 2 de junio de 2004; SAP de Zamora de 20 de mayo de 2005 y la SAP de Sevilla de 30 de marzo de 2007 en la que se señala textualmente que «la responsabilidad en sucesos como el que nos ocupa no es de naturaleza extracontractual en la que pudiera apreciarse culpa "in vigilando" o "in eligendo", sino, por el contrario, de marcado carácter obligacional». 300 La principal diferencia entre ambos regímenes de responsabilidad se halla en el distinto plazo de ejercicio de la acción para la reclamación de los daños. Si la responsabilidad es contractual, el plazo será el previsto en el art. 1964 C.c., esto es, 15 años, cuyo cómputo empezará a contar desde que se produjeron los daños. No obstante, hay autores que consideran que el citado plazo de prescripción, habida cuenta, por una parte, de la naturaleza de los daños cuya indemnización se pretende, así como comparando el plazo con el recogido en el art. 1967.4 C.c. para la reclamación de las deudas derivadas del hospedaje, puede considerarse excesivo. REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, pág. 173. 301 Para un sector doctrinal, sin embargo, atribuir a la responsabilidad la condición de legal, significa asimismo afirmar que dicha responsabilidad no depende de la existencia de ningún contrato. De este modo HERNÁNDEZ GIL, para quien la responsabilidad del fondista no depende ni de la existencia de un contrato de depósito ni de la existencia de un contrato de hospedaje, sino que aquella surge por el solo hecho de la introducción de los efectos, aunque, normalmente, la introducción de los efectos tenga por causa el contrato de hospedaje, como señala la STS de 11 de julio de 1989. “Comentario al artículo 145 Aclarada nuestra postura, el carácter contractual de la responsabilidad del fondista en el primer caso, es decir, cuando se ha pactado un depósito de los efectos, resulta por todos incuestionable. En tal supuesto, la responsabilidad del fondista derivaría de la vulneración de la principal obligación contractual, la guarda, que no puede sino considerarse incluida en la rigurosa órbita de lo pactado 302 ; no obstante, pese a ello, y aunque predominan notablemente las resoluciones partidarias de calificar como contractual la responsabilidad del hotelero, en virtud del depósito aparejado al contrato de hospedaje, también existe alguna sentencia que ha sido favorable a la aplicación del art. 1902 C.c. Así, por ejemplo, la STS de 1 de febrero de 1994, ante la sustracción de un vehículo del aparcamiento del hotel, afirmaba que existía yuxtaposición de responsabilidades: pese a reconocer que la obligación incumplida es de marcado carácter contractual, dice la sentencia que también concurren los elementos de la responsabilidad extracontractual, de modo que no es bastante que haya un contrato entre las partes para que la responsabilidad contractual excluya a la aquiliana. Así, ambas acciones son acumulables, y se pueden ejercitar una u otra de manera alternativa o subsidiaria, o incluso cumulativamente, pues el hecho de que exista un contrato no es suficiente para evitar la responsabilidad extracontractual. Aunque la tesis de la yuxtaposición de responsabilidades ha sido también la postura del Tribunal Supremo en otros supuestos de daños en el marco de la relación contractual, creemos que dicha postura es inaceptable en el terreno de los objetos depositados en los hoteles, en el que parece más acertada la tesis de la responsabilidad contractual «puesto que ésta es la procedente cuando se trata del incumplimiento de deberes de custodia expresamente pactados» 303 . En cuanto al segundo supuesto, esto es, el de las cosas meramente introducidas en las habitaciones o dependencias del hotel, más dudas se han generado acerca del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad del fondista; sin embargo, a 1783…”, pág. 1071. Con idéntico criterio JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad del deudor por los auxiliares…, págs. 336 y 337. 302 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E.: “La responsabilidad de los hoteleros…”, pág. 755. 303 Ibídem, pág. 754. Además, a nuestro parecer, da la impresión de que cuando los Tribunales acuden a la responsabilidad extracontractual, lo hacen con el único fin de mejorar la posición del huésped; de este modo, entender que existe yuxtaposición de responsabilidades no es más que brindar a aquél la posibilidad de ejercitar una u otra acción de manera alternativa o subsidiaria, o incluso cumulativamente; en otras ocasiones, como ocurre en la SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de octubre de 2002, el Tribunal recurre a la responsabilidad extracontractual debido a la imposibilidad de acudir a la contractual de los arts. 1783 y 1784 C.c., ya que el cliente incumplió la letra de los preceptos, al no dar conocimiento al hostelero de los efectos de valor que se introducen en el establecimiento. 146 nuestro parecer, la naturaleza contractual de la responsabilidad parece igualmente innegable por diversas razones que expondremos a continuación: en primer lugar, en estos casos, aunque no puede verse vulnerado el deber de custodia que implica el contrato de depósito -al no haberse celebrado-, sí puede verse vulnerado el deber de custodia implícito en el contrato de hospedaje. De este modo, las obligaciones contractuales en ningún caso deben quedar ceñidas a las expresamente pactadas, sino que junto a ellas, habrá que atender a otros deberes «entre los que se puede encontrar una obligación de custodia de los efectos de los viajeros o un deber de ofrecer las medidas de seguridad adecuadas para evitar la sustracción de los mismos» 304 . En tal sentido, la STS de 11 de julio de 1989, insiste en prescindir de la existencia de un contrato de depósito, pues según dicha resolución la responsabilidad contractual de los hoteleros deriva del contrato de hospedaje y por el simple hecho de la introducción de los efectos en el hotel; de este modo, se trata de una responsabilidad que no requiere un previo contrato de depósito ni aceptación del fondista; en segundo lugar, «existiendo una relación contractual, la de hospedaje, ha de atenderse preferentemente a la distribución de riesgos y beneficios entre las partes que la misma implica, antes que a deberes generales de no dañar a terceros, para situar a cargo de cada una de las partes los daños que deben soportar» 305 . Por tanto, en todos aquellos casos en los que no exista un contrato de depósito como tal, bastará la existencia de un contrato de hospedaje entre las partes para justificar la aplicación de las reglas de la responsabilidad contractual contenidas en los arts. 1783 y 1784 C.c. En este sentido, en la SAP de Alicante de 2 de diciembre de 1992 se sostenía «la improcedencia que supone efectuar la reclamación con base en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, reguladores de la responsabilidad extracontractual, por cuanto que las relaciones existentes entre las partes derivan de un contrato de hospedaje, al que son de aplicación las normas del depósito necesario a tenor de lo establecido en el artículo 1783…» 306 . Ahora bien, si fundamentamos la responsabilidad contractual del hostelero en la existencia, según los casos, de un contrato de depósito o de hospedaje, ¿qué ocurre en 304 Ibídem, pág. 758. 305 «De acuerdo con autorizadas opiniones, la responsabilidad es de carácter contractual siempre que entre las partes exista una relación contractual y el daño derive del incumplimiento de cualquiera de los deberes que derivan de ésta, sean obligaciones expresamente pactadas, sean deberes accesorios de conducta derivados de la buena fe o de los usos de los negocios». Ibídem, pág. 757. 306 De igual modo se pronuncia la SAP de Cádiz de 19 de julio de 2004. 147 todos aquellos supuestos en los que el equipaje del viajero es sustraído sin que todavía se haya formalizado aquél? ¿Es viable sostener la aplicación de los artículos 1783 y 1784 C.c. cuando nos referimos a la desaparición de pertenencias de un potencial cliente? ¿Y qué sucede en aquellos casos en los que el huésped, pese a haber abandonado la habitación, deposita su equipaje en recepción con el fin de que le sea custodiado y éste le es, finalmente, sustraído? En cuanto a la primera de las cuestiones, la SAP de Barcelona de 6 de mayo de 2003 consideró la responsabilidad contractual del titular del establecimiento por la pérdida del equipaje que el cliente dejó en el vestíbulo para subir a examinar las habitaciones 307 . Sin embargo, ¿por qué hacer al hotel responder contractualmente si aún no existía contrato alguno? Para contestar a este interrogante nos sumamos íntegramente a lo sostenido por RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, para quien en estos casos la responsabilidad del fondista deriva de los deberes que incumben a las partes en la fase de preparación del contrato. De este modo, «ante la falta de una disciplina normativa de la responsabilidad precontractual en nuestro ordenamiento, y ante la duda sobre el régimen aplicable a la misma, creemos que en este caso reconducir la responsabilidad del fondista al régimen de la responsabilidad contractual es lo más coherente» 308 . Por el contrario, si la sustracción afecta a sujetos que se hallaban en el hotel por circunstancias que en nada tienen que ver con la eventual formalización de un contrato de hospedaje, la responsabilidad debe ser, en caso de que tenga lugar, de carácter extracontractual. Por su parte, menos problemas suscita la segunda cuestión planteada, esto es, determinar qué régimen de responsabilidad resulta aplicable cuando el huésped, una vez finalizado el alojamiento, deposita sus maletas en la consigna del hotel durante un periodo de tiempo razonable. En estos casos, la custodia de dicho equipaje es uno más 307 Según dicha sentencia, «la responsabilidad de los demandados por la pérdida del equipaje, es evidente, ya sea por aplicación de los artículos 1783 y 1784 del Código Civil, como de las reglas generales de las obligaciones y contratos, por cuanto en el contexto de un servicio ofrecido por el hotel a sus clientes, como es el de guardar las maletas cuando no puede prestarse adecuadamente el concreto servicio de acompañar al cliente a las habitaciones, no se observó la diligencia debida y exigible para evitar sustracciones por parte de personas desconocidas, existiendo una defectuosa vigilancia respecto del vestíbulo del hotel en el que se encontraba el equipaje del actor, que sin duda propició la sustracción del mismo». 308 “La responsabilidad de los hoteleros…”, pág. 766. Asimismo, aunque con distinto fundamento, la doctrina es igualmente partidaria de afirmar la responsabilidad en tales supuestos. De este modo, sostienen los autores que se trata de una responsabilidad legal inherente al desarrollo de la actividad hotelera, siendo plenamente aplicables los artículos 1783 y 1784 C.c. Así, entre otros, MARTÍN SANTISTEBAN, S.: El depósito y la responsabilidad…, pág. 164; JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad contractual…, pág. 508; SÁENZ DE SANTA MARÍA VIERNA, A.: “Cajas de seguridad…”, pág. 726. 148 de los servicios con los que el cliente del hotel cuenta; por tanto, pese a que ya no pueda disfrutar de la habitación, esto no quiere decir que el contrato de hospedaje haya finalizado, lo cual solamente ocurrirá cuando todos los servicios a los que el huésped tiene derecho hayan sido prestados. De este modo, el carácter contractual de la responsabilidad del fondista es incuestionable: se ha pactado un depósito dentro del contrato de hospedaje y se ha incumplido la obligación principal, es decir, la custodia 309 . II. El hostelero como sujeto responsable: responsabilidad por hecho propio y por hecho ajeno. La separación entre responsabilidad y autoría de los daños permite hablar, por una parte, de responsabilidad personal del hostelero por sus actos y, a su vez, de responsabilidad indirecta del mismo por los daños cometidos por sus criados o dependientes, así como por extraños 310 . Por tanto, en primer lugar, pese a la omisión del art. 1784 C.c. al respecto, no cabe duda de que el hostelero será responsable por los daños cometidos por sí mismo 311 . La responsabilidad del hostelero por todos los daños causados personalmente en los efectos del viajero es indiscutible, al ser el único obligado a la custodia de aquellos 312 ; sin embargo, al ser remota la posibilidad de que sea su propia persona la causante del daño -debido a la configuración actual del negocio de la hostelería-, el precepto se destina a regular un supuesto de responsabilidad por hecho ajeno, en el que se hace referencia a los sujetos por los cuales debe responder. El artículo 1784 C.c. dice así: «La responsabilidad a que se refiere el artículo anterior comprende los daños hechos en los efectos de los viajeros, tanto por los criados o dependientes de los fondistas o mesoneros, como por los extraños; pero no los que 309 La causa del contrato no se encuentra, como hemos defendido en capítulos anteriores, en la cesión del uso del inmueble, esto es, la habitación del hotel, sino en los servicios que éste pone a disposición del cliente; y esto es precisamente lo que posibilita que se le pueda exigir responsabilidad aun cuando el servicio de alojamiento haya concluido. 310 REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, pág. 101. 311 Dicha omisión no está presente en otros Códigos europeos; por ejemplo, el Códice civile italiano establece en el art. 1785 bis que el hostelero es responsable de los daños ocasionados a los efectos de los clientes cuando dichos daños son debidos a su propia culpa. De forma idéntica el §702.2 del BGB. 312 REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, pág. 101. En el mismo sentido, CEBALLOS MARTÍN, M.M.: La regulación jurídica…, pág. 233. 149 provengan de robo a mano armada, o sean ocasionados por otro suceso de fuerza mayor» 313 . A priori, de la literalidad del precepto se deduce que el hostelero responde por los daños no solamente ocasionados por los criados o dependientes, sino también por los actos de extraños siempre que tales actos no constituyan, como veremos en páginas posteriores, un supuesto de fuerza mayor 314 . Dicho esto, pasamos a analizar por separado la responsabilidad del hostelero en uno y otro caso: a) Responsabilidad del hostelero por los daños ocasionados por criados o dependientes 315 : los usos del tráfico han llevado desde hace largo tiempo a 313 El art. 1953 del Code francés también atribuye responsabilidad al hostelero por el robo o daño de los efectos siempre que hayan sido causados o por sus empleados o por extraños que van y vienen del hotel. La responsabilidad ilimitada por los actos de los auxiliares también se afirma en los Códigos civiles de Italia y Alemania; sin embargo, en lo que respecta a los extraños, tanto en el Codice Civile italiano como en el BGB se establecen parámetros diversos, que sin duda difieren de lo señalado por el Code francés y por el Código Civil español. Por su parte, el Codice Civile establece, en el art. 1785 bis, que la responsabilidad del hostelero es ilimitada cuando el deterioro, la destrucción o la sustracción de los efectos del cliente son debidos a su propia culpa, a la de miembros de su familia, o a la de sus auxiliares; sin embargo, no se menciona en este apartado a los extraños como sujetos por los cuales el hostelero responde ilimitadamente; tampoco los menciona el art. 1785, encargado de establecer los límites de la responsabilidad del hostelero. De igual modo, el §701 y §702 del BGB. Según el tercer párrafo del primero de los preceptos señalados, la obligación de indemnizar no aparece si la pérdida, destrucción o daño fue causada por el huésped, un acompañante de éste o una persona a quien el huésped haya alojado. Tampoco existe obligación de indemnizar en los casos de fuerza mayor o en los supuestos en los que el daño, destrucción o pérdida se deban a la propia naturaleza de la cosa. Por su parte, el §702, encargado de señalar los casos en los que la responsabilidad del hostelero es ilimitada, tampoco hace mención alguna a los extraños. La omisión que sobre estos sujetos se observa en ambos Códigos -italiano y alemán-, hace prever que los supuestos en los que el daño a los efectos de los clientes se debe a la actuación de un extraño no gozan de una solución definida; no obstante, lo que resulta claro es que la responsabilidad del hostelero no será ilimitada si la pérdida, destrucción o daño está causada por un extraño. 314 «Si por los hechos de los extraños responde el hotelero por pertenecer a su esfera de riesgo, por los hechos de sus empleados responde, en cambio, por tratarse de auxiliares o dependientes que utiliza en el cumplimiento de la prestación a su cargo». RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, M.E.: “La responsabilidad de los hoteleros…”, págs. 791. Por su parte, la jurisprudencia tampoco ha vacilado a la hora de atribuir responsabilidad al hotel en todos aquellos casos en los que se hallaba involucrada la actividad de sus empleados o de un extraño. De este modo, la SAP de Madrid, de 9 de julio de 2002, afirma que «responde el empresario hotelero (…) siempre que el daño se deba a la acción u omisión de alguno de sus criados o dependientes o de un extraño». En el mismo sentido, la SAP de Murcia de 5 de septiembre de 1994, que atribuye responsabilidad al hotel por la desaparición del equipaje entregado para su guarda al botones o encargado del servicio de conserjería. 315 Como es sabido, en nuestro Derecho, al igual que en el francés, y a diferencia de lo que ocurre en el Derecho italiano (art. 1228 del Codice Civile) o alemán (§ 278 BGB), no existe una norma expresa que con carácter general sancione la responsabilidad del deudor por sus auxiliares. Sin embargo, se acude a la analogía para solucionar la falta de una norma general expresa. La fundamentación analógica de la responsabilidad contractual del deudor por actos de sus auxiliares tendría su apoyo, tanto en las normas particulares que, para determinadas relaciones obligatorias, establece la responsabilidad contractual objetiva del deudor por sus auxiliares, como en el artículo 1903.4 C.c., que establece la responsabilidad extracontractual indirecta del principal por los actos de sus auxiliares. JORDANO FRAGA, F.: La 150 los profesionales a servirse de otras personas para el desarrollo eficaz de sus funciones. Ninguna obligación compleja podría ser cumplida en términos distintos. De esta forma, la confianza del cliente se extiende a los dependientes que el profesional pueda escoger como auxiliares 316 . Dicho esto, en primer lugar, debemos determinar qué se entiende por criados y dependientes, es decir, al atribuir el legislador responsabilidad al hostelero por los daños causados por tales sujetos, ¿a qué personas concretas se está refiriendo? ¿Debemos realizar una interpretación amplia en la que el hostelero responda por absolutamente todas las personas que de alguna manera interfieran en el cumplimiento de su obligación o, por el contrario, dependiendo de la relación que medie entre el deudor principal y el auxiliar se considerará o no que responde por él? En este sentido, y teniendo en cuenta que el hostelero responde incluso por los daños causados por extraños, resultaría incongruente que no respondiera por cualquier auxiliar que se introduzca en el cumplimiento de sus obligaciones. Por tanto, «a los efectos de la responsabilidad del deudor por sus auxiliares, se consideran como tales no sólo los dependientes o subordinados del deudor, sino cualquier persona de cuya actividad éste se sirva para la realización del cumplimiento (…) Lo importante no es la relación que media entre el deudor y su auxiliar (que puede ser o no de dependencia), sino que aquél utilice a éste para la ejecución de la relación obligatoria» 317 . De este modo, el hostelero será responsable de los daños causados por cualquier persona que voluntariamente sea introducida por él en el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de hospedaje 318 , «ya sean dependientes responsabilidad contractual…, págs. 577 y ss. En el mismo sentido MÚRTULA LAFUENTE, V.: La responsabilidad civil…, pág. 201. 316 CATTANEO, G.: La responsabilità…, pág. 82. 317 JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad contractual…, pág. 564. «Podemos definir el auxiliar de cumplimiento como la persona (física o jurídica) que, en cuanto tercero no obligado frente al acreedor, interviene, como colaborador o auxiliar del deudor y por iniciativa o voluntad de éste, en las actividades relacionadas con el cumplimiento de la obligación que media entre dicho deudor y su también dicho acreedor». JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad del deudor por los auxiliares…, pág. 45. 318 La cuestión se plantea, a menudo, en relación con la empresa de seguridad y vigilancia contratada por el hotelero, como ocurrió en el caso de la STS de 1 de febrero de 1994, a propósito de la sustracción de un vehículo en el aparcamiento del hotel. En este sentido, el TS sostuvo que «la culpa, aunque es directamente atribuible a los empleados de la vigilancia, también es transferible a la empresa hotelera». Esta sentencia se refiere a una responsabilidad extracontractual por hechos ajenos, pero la doctrina llega a idéntica conclusión para los supuestos de responsabilidad contractual. 151 suyos como de otras empresas a las que contrate para realizar determinada actividad, así como de los autónomos o profesionales que contrate con el mismo fin» 319 . Sólo así se cumple con la finalidad de los artículos 1783 y 1784 C.c., que consiste en establecer un régimen de responsabilidad en el que el hostelero responda de todos los daños que tengan lugar dentro de su esfera de control 320 . Aclarado lo anterior, es preciso delimitar en qué casos concretos el deudor responde del comportamiento de sus auxiliares, es decir, determinar si el hostelero será responsable de la conducta de sus dependientes siempre, o solamente en aquellos supuestos en los que exista culpa o negligencia en el comportamiento de éstos. Refiriéndose a tal cuestión, señala JORDANO FRAGA, creemos que con buen criterio, que si el artículo 1784 C.c. refleja un régimen de responsabilidad en el que se prescinde de la diligencia empleada por el deudor a la hora de exigirle responsabilidad, también deberá funcionar de este modo la responsabilidad del deudor por sus auxiliares 321 . A ello se añade que el fundamento de la responsabilidad del hostelero por sus auxiliares no se encuentra en la culpa in vigilando o in eligendo del propio deudor 322 ¸ sino en el mismo fundamento que sirve para determinar su responsabilidad misma: haberse producido el incumplimiento en su ámbito de control, de manera que todo incumplimiento que genera responsabilidad 319 REPRESA POLO, M.P.; La responsabilidad de los establecimientos…, pág. 106. 320 Ibídem, pág. 103. 321 La responsabilidad contractual…, págs. 570 y 571. 322 La responsabilidad del deudor no puede basarse en la «culpa in eligendo vel custodiando», ya que tal fundamento no resulta acorde en una economía como la actual, dominada por grandes empresas en las cuales el deudor principal no goza de control directo sobre sus auxiliares. ESSER, J.: Schuldrecht…, pág. 254. «Las exigencias modernas (…) muestran que el deudor ha de ser responsable del incumplimiento aun en el supuesto de que él personalmente no hubiera incurrido en culpa, in eligendo o in vigilando. Por ello no es extraño que la doctrina extranjera se haya preocupado, desde hace ya bastante tiempo (…) de encontrar una justificación a la responsabilidad del deudor por sus auxiliares más allá de los estrechos límites de dicha culpa in eligendo o in vigilando». TORRALBA SORIANO, O.V.: “La responsabilidad por los auxiliares…”, pág. 1145. Atrás quedan los planteamientos de la doctrina tradicional, según los cuales se consideraba como fundamento de la responsabilidad del hostelero la culpa in eligendo, por haber elegido mal a sus dependientes, y la culpa in vigilando, por no haberlos controlado de manera efectiva. Además, de este modo, lo único que se nos dice, como apunta JORDANO FRAGA es que «el deudor responde de su propio incumplimiento». JORDANO FRAGA, F., La responsabilidad contractual…, pág. 569. A esto se añade que el acreedor «no debe ver limitados sus derechos porque el deudor logre probar que escogió al hombre idóneo». YZQUIERDO TOLSADA, M.: Sistema de responsabilidad civil…, pág. 275. 152 se conecta directamente con tal deudor -el deudor principal-, ya que él mismo está obligado a cumplir, por lo cual, si se produce el incumplimiento debe, en principio, responder, salvo que tal incumplimiento se derive de una causa que le exima de responsabilidad 323 . ¿Acaso no resultaría ilógico que el huésped se encontrara en una posición más desventajosa si el daño hubiera sido causado no por el deudor principal -el hostelero-, sino por uno de sus empleados, tal y como suele suceder en la práctica? Así, puede decirse que «el deudor responde contractualmente (…) por su auxiliar (…) en las mismas condiciones, con los mismos límites, y con la misma extensión, en que y con que habría respondido personalmente frente a su acreedor dañado, de haber realizado él en persona la misma conducta lesiva» 324 ; y es que las posibilidades del cliente para exigir responsabilidad no pueden mermar ni verse obstaculizadas por la interferencia de un auxiliar en el cumplimiento de la obligación misma, y esto es básicamente lo que determina que el deudor responda por las actuaciones de sus subordinados en los mismos casos en los que respondería si el incumplimiento hubiera sido originado por él. La imputación objetiva de la responsabilidad al deudor principal por los actos de sus auxiliares, aun no existiendo culpa en ellos, es lo que permite que aquél no quede desligado de responder contractualmente frente a su acreedor 325 . No obstante, el hecho de que el deudor responda contractualmente por sus auxiliares, no significa que el acreedor, en este caso el huésped, no pueda dirigirse extracontractualmente contra el auxiliar. De este modo, «la ajenidad del auxiliar a la relación obligatoria que une a deudor y acreedor, y en cuyo cumplimiento interviene, no excluye su responsabilidad extracontractual (directa) frente al acreedor por el daño causado, produciéndose así a favor del acreedor un concurso de acciones de 323 TORRALBA SORIANO, O.V.: “La responsabilidad por los auxiliares…”, pág. 1161. 324 JORDANO FRAGA, F.: La responsabilidad del deudor por los auxiliares…, pág. 499. 325 «La intervención del auxiliar en el cumplimiento de la obligación no modifica las expectativas del acreedor en la responsabilidad del deudor, porque éste responde de la actuación de aquél en los mismos casos en los que respondería de la propia. Esta es, en resumidas cuentas, la principal virtualidad del carácter objetivo de la responsabilidad del deudor por el auxiliar». JIMÉNEZ HORWITZ, M.: La imputación al deudor del incumplimiento…, pág. 89. 255 Índice jurisprudencial Sentencias del Tribunal Supremo: Las referencias de las citadas sentencias corresponden al Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, salvo que se indique lo contrario. - STS de 8 de enero de 1960: Id Cendoj: 28079110011960100642 ECLI:ES:TS:1960:1923 - STS de 29 de mayo de 1972: Id Cendoj: 28079110011972100051 ECLI:ES:TS:1972:51 - STS de 28 de noviembre de 1984 (RJ 1984\5688) - STS de 29 de mayo de 1987 (RJ 1987\3848) - STS de 25 de mayo de 1988 (RJ 1988\10362) - STS de 11 de julio de 1989 (RJ 1989\5598) - STS de 7 de febrero de 1990 (RJ 1990\668) - STS de 15 de marzo de 1990 (RJ 1990\1696) - STS de 25 de enero de 1991 (RJ 1991\319) - STS de 24 de mayo de 1991 (RJ 1991\3835) - STS de 11 de noviembre de 1991 (RJ 1991\8720) - STS de 4 de enero de 1992 (RJ 1992\148) - STS de 25 de mayo de 1992 (RJ 1992\4378) - STS de 3 de septiembre de 1992 (RJ 1992\6884) - STS de 8 de febrero de 1993 (RJ 1993\690) - STS de 27 de enero de 1994 (RJ 1994\569) - STS de 1 de febrero de 1994 (RJ 1994\854) - STS de 21 de marzo de 1994 (RJ 1994\2560) - STS de 25 de abril de 1994 (RJ 1994\3073) - STS de 6 de mayo de 1994 (RJ 1994\3888) - STS de 20 de junio de 1995 (RJ 1995\4932) - STS de 23 de enero de 1996 (RJ 1996\639) - STS de 16 de mayo de 1996 (RJ 1996\4348) - STS de 22 de octubre de 1996 (RJ 1996\7238) - STS de 5 de mayo de 1997 (RJ 1997\3671) - STS de 13 de diciembre de 1997 (RJ 1997\8816) - STS de 25 de mayo de 1998 (RJ 1998\3999) 256 - STS de 8 de abril de 1999 (RJ 1999\2660) - STS de 3 de abril de 2001 (RJ 2001\2013) - STS de 30 de julio de 2001 (RJ 2001\5183) - STS de 31 de octubre de 2002 (RJ 2002\9736) - STS de 29 de octubre de 2004 (RJ 2004\7216) - STS de 11 de octubre de 2006 (RJ 2006\6443) - STS de 8 de mayo de 2008 (RJ 2008\2961) - STS de 19 de mayo de 2008 (RJ 2008\3091) - STS de 30 de noviembre de 2010 (RJ 2011\1161) Sentencias de Audiencias Provinciales: Las referencias de las citadas sentencias corresponden al Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi, salvo que se indique lo contrario. - SAP de Asturias de 1 de octubre de 1992 (AC 1992\1365) - SAP de Alicante de 2 de diciembre de 1992 (AC 1992\1634) - SAP de Tarragona de 5 de mayo de 1994 (AC 1994\947) - SAP de Murcia de 5 de septiembre de 1994 (AC 1994\1503) - SAP de Madrid de 8 de mayo de 1996 (AC 1996\969) - SAP de Las Palmas de 7 de febrero de 1997 (AC 1997\810) - SAP de Málaga de 5 de junio de 1997 (AC 1997\1247) - SAP de Ciudad Real de 24 de febrero de 1998 (AC 1998\4122) - SAP de Tenerife de 22 de julio de 1998 (AC 1998\1638) - SAP de Málaga de 22 de septiembre de 1998 (AC 1998\1773) - SAP de Badajoz de 19 de enero de 1999 (AC 1999\10) - SAP de Almería de 3 de diciembre de 1999 (AC 1999\2576) - SAP de Almería de 20 de diciembre de 1999 (AC 1999\2582) - SAP de Málaga de 26 de septiembre de 2000 (AC 2001\1163) - SAP de Málaga de 7 de noviembre de 2000 (JUR 2001\92178) - SAP de Valencia de 13 de diciembre de 2000 (JUR 2001\65557) - SAP de Barcelona de 1 de marzo de 2001 (JUR 2001\156408) - SAP de Zaragoza de 10 de julio de 2001 (AC 2001\1804) - SAP de Madrid de 16 de julio de 2001 (JUR 2002\9125) - SAP de Málaga de 30 de julio de 2001 (AC 2002\328) - SAP de Toledo de 7 de noviembre de 2001 (JUR 2002\27016) 257 - SAP de Salamanca de 27 de noviembre de 2001 (JUR 2002\22687) - SAP de Cádiz de 15 de febrero de 2002 (JUR 2002\115186) - SAP de Barcelona de 21 de mayo de 2002 (AC 2002\2048) - SAP de Islas Baleares de 24 de mayo de 2002 (JUR 2002\208616) - SAP de Málaga de 20 de junio de 2002 (JUR 2002\259907) - SAP de Madrid de 9 de julio de 2002 (JUR 2003\22652) - SAP de Santa Cruz de Tenerife de 18 de octubre de 2002 (JUR 2003\29434) - SAP de Alicante de 6 de marzo de 2003 (JUR 2003\202944) - SAP de Barcelona de 26 de marzo de 2003 (JUR 2003\199878) - SAP de Barcelona de 6 de mayo de 2003 (AC 2003\2102) - SAP de Madrid de 27 de mayo de 2003 (JUR 2003\254789) - SAP de Valencia de 30 de septiembre de 2003 (AC 2003\2101) - SAP de Islas Baleares de 4 de diciembre de 2003 (JUR 2004\77789) - SAP de Granada de 10 de diciembre de 2003 (AC 2004\122) - SAP de Sevilla de 2 de junio de 2004 (AC 2004\1082) - SAP de Cádiz de 19 de julio de 2004 (JUR 2004\293531) - SAP de Córdoba de 10 de noviembre de 2004 (JUR 2005\51496) - SAP de Madrid de 30 de noviembre de 2004 (JUR 2005\35373) - SAP de Málaga de 2 de marzo de 2005 (JUR 2005\144944) - SAP de Zamora de 20 de mayo de 2005 (JUR 2005\128076) - SAP de Tarragona de 18 de julio de 2005 (JUR 2006\52038) - SAP de Alicante de 21 de septiembre de 2005 (JUR 2005\252879) - SAP de Cádiz de 16 de enero de 2006 (JUR 2007\209199) - SAP de Gerona de 5 de mayo de 2006 (AC 2006\1742) - SAP de Barcelona de 8 de junio de 2006 (JUR 2007\19194) - SAP de Asturias de 12 de junio de 2006 (AC 2006\1031) - SAP de Valencia de 8 de noviembre de 2006 (AC 2007\692) - SAP de Málaga de 5 de diciembre de 2006 (AC 2007\882) - SAP de La Coruña de 6 de marzo de 2007 LA LEY 125053/2007 - SAP de Madrid de 6 de marzo de 2007 (JUR 2007\173697) - SAP de Sevilla de 30 de marzo de 2007 (JUR 2007\237514) - SAP de Sevilla de 22 de mayo de 2007 (JUR 2008\17888) - SAP de Madrid de 7 de febrero de 2008 (AC 2008\1185) - SAP de Islas Baleares de 29 de enero de 2010 (JUR 2010\136049) 258 - SAP de Las Palmas de 30 de marzo de 2010 (JUR 2011\11881) - SAP de La Coruña de 3 de mayo de 2012 (JUR 2012\183646) - SAP de Madrid de 18 de marzo de 2014 (JUR 2014\159287) 259 Bibliografía ABELLO, L.: Trattato della locazione. 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