Análisis de un contrato de tarjeta "revolving" y de sus principales cláusulas problemáticas

TRABAJO FIN DE MÁSTER Más e Uni e si a io en Abogacía Facul ad de De echo Uni e sidad de La Laguna Cu so 2023/2024 Con oca o ia: Ma zo ANÁLISIS DE UN CONTRATO DE TARJETA “REVOLVING” Y DE SUS PRINCIPALES CLÁUSULAS PROBLEMÁTICAS Realizado po el alumno D. Ca los Melio Ma ín Tu o izado po la P o eso a Dña. Ma ía Elena Sánchez Jo dán Depa amen o: Disciplinas Ju ídicas Básicas Á ea de conocimien o: De echo Ci il ÍNDICE: I. SUPUESTO DE HECHO II. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN III. DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LAS CUESTIONES PLANTEADAS a. ¿A pa i de qué pun o los in e eses se conside an usu a ios en una a je a “ e ol ing”? i. Concep o y ca ac e ís icas de las a je as “ e ol ing” ii. In e eses usu a ios 1. Requisi os 2. C i e io judicial ac ual b. ¿Son abusi as las cláusulas ela i as al segu o de p o ección de pagos y comisión po impago? i. Abusi idad del segu o de p o ección de pagos ii. Abusi idad de la comisión po impagos c. ¿Es al o de anspa encia el con a o i mado sin una co ec a explicación del condicionado o po la ilegibilidad de es e? i. Con a os de adhesión ii. In o mación de que debe conoce el consumido iii. Ilegibilidad del con a o d. ¿Qué cali icación me ece el con a o de a je a de c édi o “ e ol ing” y cuáles son sus consecuencias? i. La no cali icación de la cláusula de in e eses como usu a ios ii. La no supe ación del con ol de anspa encia de la cláusula de in e eses y sus consecuencias. IV. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA I. SUPUESTO DE HECHO Doña Julia M.A., de 55 años de edad y policía nacional de p o esión en San a C uz de Tene i e, el 1 de eb e o de 2017 acude a uno de los es ablecimien os de una conocida emp esa de muebles pa a el hoga con la in ención de comp a un sillón y a ios a ma ios pa a su nue o piso. Con odos los gas os que supone comp a se una i ienda hoy en día, Doña Julia, as la enca ecida ecomendación de dos abajado es que se encon aban en la en ada de la mencionada me can il, llega a la conclusión de que la mejo idea pa a el pago de es os es median e la ob ención de una a je a de c édi o a a és de la en idad inancie a colabo ado a con la emp esa, que le daba la opo unidad de inancia con acilidad su mobilia io. Doña Julia, ya decidida, solici a la a je a de c édi o a los amables abajado es que se la habían o ecido, con encida en odo momen o de que se a aba de una inanciación o dina ia y que no e a o a cosa que una ayuda po pa e de la compañía pa a que comp a a sus muebles en ese es ablecimien o, con el pago de sus co espondien es in e eses. Días después ecibe una b e e llamada po pa e de la en idad inancie a colabo ado a con la emp esa donde ealizó su comp a en la que le o ecen un segu o pa a p o ege odos los pagos de las cuo as o mensualidades de su a je a sin cos e ex a apa en e. Doña Julia acep a ese segu o pues o que es aba muy con en a con la ecien e concesión de su a je a. Pasado un iempo, algunos meses después de la comp a y pos e io susc ipción del con a o de a je a de c édi o, Doña Julia decide u iliza la a je a más a menudo pa a la comp a de di e en es elemen os de deco ación, así como muebles pa a la i ienda de su he mana, su ía y su mad e, pues o que en odo momen o pensó en lo en ajosas y bene iciosas que e an las condiciones de su a je a. Los años pasa on, y cada p incipio de mes, Doña Julia pagaba la co espondien e mensualidad de su a je a de c édi o, aunque pa a su so p esa, la deuda con la emp esa se man enía p ác icamen e igual que en el momen o en que susc ibió el con a o. An e es a ci cuns ancia, lo p ime o que pasa po la cabeza de Doña Julia es solici a el con a o que i mó el día de la comp a del mobilia io y odos los mo imien os de su cuen a de a je a de c édi o. Una ez ecibida la documen ación, decide acudi a un abogado pa a que le ayude a en ende el complicado y casi ilegible condicionado de su con a o. La si uación en que se encuen a Doña Julia su ge po que lo que i mó en su día ue un con a o de una a je a de c édi o “ e ol ing” o de pago aplazado con unos in e eses conside ablemen e al os (conc e amen e un 26,23% TAE), un segu o de p o ección de pagos (con a ado ele ónicamen e días después) y a la que se aplican unas comisiones que en ningún momen o ue on pac adas con ella. Doña Julia, que iene una hipo eca y dos hijos que man ene , se plan ea la posibilidad de eclama judicialmen e la nulidad del con a o i mado en un p ime momen o con la en idad inancie a colabo ado a con la emp esa donde ealizó sus comp as, pues o que le p eocupa que su deuda no enga in con la cons an e gene ación de in e eses. II. CUESTIONES QUE SE PLANTEAN Aun habiendo pagado mul i ud de cuo as, Doña Julia oda ía iene una deuda simila a la inicial, sin que haya amo izado casi capi al. ¿Puede signi ica ello que se le han aplicado in e eses abusi os a su con a o de a je a de c édi o? Es o es, ¿en qué momen o o a pa i de qué pun o los in e eses se conside an abusi os o usu a ios en el con ex o de una a je a “ e ol ing”? Cuando Doña Julia e isa los mo imien os de su a je a, se da cuen a de que, además de la cuo a mensual, en la que se incluía la amo ización de su deuda y los in e eses que se aplica on, se le había cob ado o as dos can idades independien es ela i as a “segu o” y a “comisiones”. ¿Son cob os álidos o se a a de cláusulas abusi as incluidas en su con a o? El con a o que i mó Doña Julia pa a la ob ención de su a je a de c édi o de pago aplazado en el es ablecimien o de la me can il endedo a de muebles, ¿puede conside a se al o de anspa encia al no habe le explicado co ec amen e a Doña Julia el condicionado que es aba i mando? Po úl imo, ¿qué cali icación me ece el con a o e ol ing y cuáles son sus consecuencias? III. DICTAMEN JURÍDICO SOBRE LAS CUESTIONES PLANTEADAS El dic amen se di idi á undamen almen e en cua o pa es o bloques: en p ime luga , se examina á el concep o “ a je a e ol ing” y su uncionamien o, en el que se pond á de mani ies o que esul a bene icioso pa a las en idades inancie as y engañoso pa a los consumido es que hacen uso de es as. También en es e mismo apa ado se ahonda á sob e la di e encia en e in e eses emune a o ios y mo a o ios, el segu o de p o ección de pagos y la comisión po impago. Básicamen e, se es udia án los pila es abusi os sob e los que se sos iene el con a o obje o de es e dic amen. Finalmen e se da á espues a a la p ime a de las cues iones ju ídicas plan eadas. Se analiza á en qué casos los in e eses aplicables a un con a o de a je a de c édi o “ e ol ing” son abusi os o usu a ios y cómo de e minan los juzgados y ibunales es a condición. En segundo luga , nos cen a emos en la siguien e cues ión ju ídica plan eada. Pa a ello se examina á si el segu o de p o ección de pagos y la comisión po posición deudo a o impagos son concep os de cob o álidos u ilizados po las inancie as. Pos e io men e, se analiza á la abusi idad del con a o po al a de anspa encia, pues o que es á siendo una nue a opo unidad pa a aquellos consumido es que quie en eclama po sus a je as o c édi os y no llegan al lími e ijado po los juzgados y ibunales pa a que un ipo de in e és sea decla ado abusi o, aun desconociendo el clausulado y las condiciones del con a o que i maban. Po úl imo y con es ando así al cua o in e ogan e plan eado, es e dic amen se aden a á en la si uación en la que se encuen a Doña Julia y sus posibilidades de acción pa a eclama la nulidad de su con a o y las consecuencias de es a úl ima. Como conclusión, da é mi opinión pe sonal al espec o en elación al pano ama ac ual en el que nos encon amos del “boom” de las eclamaciones de a je as “ e ol ing”. a. ¿A pa i de qué pun o los in e eses se conside an usu a ios en una a je a “ e ol ing”? i. Concep o y ca ac e ís icas de las a je as “ e ol ing” En e muchas o as, ya la Agencia Ca alana del Consumo1 de ine a las a je as “ e ol ing” en su p ime a ase como “un p oduc o de c édi o complejo”. ¿Debe ía un p oduc o banca io de al magni ud o o ga se en un cen o come cial a una pe sona lega en economía? No, pe o en nues o caso pa icula , así sucedió. Las a je as “ e ol ing” se pueden de ini 2 b e emen e como un p oduc o banca io en el que ienes un lími e de c édi o ya p e iamen e ijado y que puede paga se o de ol e se a plazos median e mensualidades pe iódicas. La ca ac e ís ica p incipal de las mismas (y de ahí p o iene su nomb e) es que la deuda se enue a odos los meses. Dicho de o o modo, la p opia deuda baja con los pagos o abonos que ealizas median e las cuo as mensuales, pe o se inc emen a po el uso de la a je a en las comp as, con los in e eses a de ol e , las comisiones, segu o y o os gas os que se inancian en su conjun o. En es a línea se p onuncian CARRASCO PERERA y CORDÓN MORENO, conside ando a la a je a “ e ol ing” como “una a je a de c édi o de pago o débi o di e ido en el que se cob an in e eses ( emune a o ios) solo si el clien e decide aplaza el pago más allá del iempo p e is o de de olución (un mes po ejemplo) y que con el eembolso o eembolsos sucesi os, se e oalimen a el c édi o siemp e has a el lími e de la can idad concedida como si se a a a de una línea de c édi o pe manen e”.3 El g an pe juicio que ep esen an es as a je as “ e ol ing” pa a los ciudadanos o consumido es adica en el uncionamien o4 de las mismas. De es a mane a, se puede ans o ma un pequeño p és amo en uno cuya cuan ía aumen a pe iódica y con inuamen e. Puede sucede que, no eniendo ninguna cuo a impagada y después de un 1 Agencia Ca alana del Consumo. (18 de julio de 2022). ¿Qué es una a je a de c édi o “ e ol ing”? h ps://consum.genca .ca /es/de alls/no icia/campanya- a ge es- e ol ing. 2 Po al Clien e Banca io. Banco de España. “P oduc os y se icios banca ios: Ta je as “ e ol ing””. h ps://clien ebanca io.bde.es/pcb/es/menu-ho izon al/podemosayuda e/c i e ios/Ta je as_ e ol ing.h ml. 3 Á. CARRASCO PERERA Á. y F. CORDÓN MORENO, In e eses de usu a y a je as de c édi o e ol ing, op. ci . pág. 78. 4 MUÑOZ DELGADO, C., “Fu u o del c édi o e ol en e as la úl ima ju isp udencia y la en ada en igo de la o den ETD 699/2020, de 24 de julio”. Re is a de De echo del Sis ema Financie o, nº 4/2022, 2022, págs. 200-217. iempo conside able abonando las mensualidades de deuda pendien e, la misma no solo no disminuya, sino que se inc emen e cuando la mensualidad es ablecida no aba que po comple o los in e eses de engados en ese pe iodo (mes) y que, po el iesgo asociado al impago y al ipo de ope ación, p o oca que es os sean muy al os. De es a mane a, a pesa de que no ma i amen e se han de inido a es os c édi os como “c édi os de du ación inde inida”, popula men e se haga e e encia a los mismos como “c édi os casi in ini os”. Debido a que los consumido es se con unden en muchas ocasiones en e las a je as “ e ol ing” y las a je as de c édi o con encionales, es opo uno hace una compa a i a en e ellas: las “ e ol ing”, como ya se ha señalado en pá a os an e io es, son a je as con la especialidad de que las cuo as que paga el consumido mensual y pe iódicamen e uel en a con e i se en pa e del c édi o disponible. Es, en de ini i a, un c édi o que se enue a au omá ica y sis emá icamen e a su encimien o mensual. Po o o lado, la ca ac e ís ica p incipal de las a je as de c édi o con encionales es que en es as los pagos o cuo as se ealizan al mes pos e io , sin que se ecalcule cons an emen e la deuda como sucede en las “ e ol ing”, de mane a que si usas es e ipo de a je as, se cob a á un in e és en elación con las can idades aplazadas. A causa del complejo uncionamien o de las a je as “ e ol ing”, un ejemplo ayuda a su en endimien o: pongamos que se a a de una a je a con un lími e concedido de 2.000 eu os, del que se ha dispues o la o alidad. Se ha ijado una cuo a de pago de 40 eu os mensuales y el ipo de in e és que se aplica mensualmen e es del 2,4%. Así, los in e eses que hay que paga al mes se án: 2.000 eu os x 2,4% = 48 eu os de in e eses. Como la cuo a que se paga al mes son 40 eu os, signi ica que incluso se debe án 8 eu os de in e eses. No se hab á amo izado nada de los 2.000 eu os y aho a la deuda se á de 2.008 eu os. Se da la pa adoja de que, aun pagando la cuo a mensual, la deuda se inc emen a mes a mes. ii. In e eses usu a ios Los in e eses son aquella pa e de la cuo a que acompañan a la amo ización de la deuda. Además de los in e eses legales5, exis en los in e eses con encionales, que son aquellos que se ijan po los suje os de la obligación p incipal, en nues o supues o, Doña Julia y el es ablecimien o de en a de muebles, dis inguiendo en e los emune a o ios, p e is os como e ibución pa a la inancie a pa a el cumplimien o no mal o a é mino y los mo a o ios, ijados pa a los casos de demo a en el cumplimien o de la obligación p incipal.6 La g an di e encia en e in e eses emune a o ios y mo a o ios es que los p ime os son aquellos que se abonan en concep o del p ecio del p és amo, eniendo pues, ca ác e e ibu i o, es deci , son aquellos que se cob an po habe nos p es ado el dine o, al con a io de los mo a o ios, que se a a de una penalización po el pago a dío del c édi o7. Es a dis inción es muy ele an e desde el pun o de is a ju ídico. Mien as los in e eses emune a o ios excesi os se pueden conside a usu a ios, los mo a o ios se pod ían eclama en al caso po abusi os. Aho a bien, lo que in e esa a e ec os de es e dic amen es de e mina cuándo unos in e eses se conside an usu a ios. La Ley de 23 de julio de 1908 sob e nulidad de los con a os de p és amos usu a ios, en adelan e Ley Azcá a e, en su a ículo p ime o ija la base pa a la espues a a al p egun a. Es ablece la usu a cuando “se es ipule un in e és no ablemen e supe io al no mal del dine o y mani ies amen e desp opo cionado con las ci cuns ancias del caso o en condiciones ales que esul e aquél leonino, habiendo mo i os pa a es ima que ha sido acep ado po el p es a a io a cause de su si uación angus iosa, de su inexpe iencia o de lo limi ado de sus acul ades men ales.” 5 A ículo 1108 del Real Dec e o de 24 de julio de 1889 po el que se publica el Código Ci il. 6 BERROCAL LANZAROT, A. I.: Ta je as y c édi os e ol ing o o a i os: la usu a y el con ol de anspa encia, ed. Dykinson S.L., 2020, pág. 89. 7 BERROCAL LANZAROT, A. I.: Ta je as y c édi os e ol ing o o a i os: la usu a y el con ol de anspa encia, ed. Dykinson S.L., 2020, págs. 91 y 92. ibunales pa a si uaciones simila es o equi alen es, pa a p opo ciona una mayo segu idad ju ídica a los ciudadanos. Es aquí donde se ha es ablecido, po la STS de 15 de eb e o de 2023, seguida po la mayo ía de los juzgados y ibunales, que es usu a io aquel in e és que supe e en más de 6 pun os el in e és medio que apa ece en las es adís icas del Banco de España. Aplicando odo lo expues o y, inalmen e, dando espues a a la p ime a cues ión ju ídica plan eada, el con a o de Doña Julia no iene in e eses abusi os o usu a ios pues o que la di e encia en e el TAE aplicado (26,23%) y el ipo de in e és medio aplicado al mismo ipo de con a os en la echa de celeb ación, según esul a de las es adís icas del Banco de España (20,791%) es de 5,439% y, po an o, in e io a la di e encia me cada de 6 pun os. b. ¿Son abusi as las cláusulas ela i as al segu o de p o ección de pagos y comisión po impago? i. Abusi idad del segu o de p o ección de pagos En es e supues o, Doña Julia ecibe una llamada ele ónica, días después de habe o malizado el con a o, en la que le o ecen un segu o pa a p o ege odos los pagos de las cuo as de su a je a sin cos e ex a apa en e, pues o que se le asegu ó que se a aba de una cláusula exis en e en su con a o y de la que podía hace uso. Al no habe sido explicadas las condiciones y consecuencias del segu o, en ningún momen o se puede supone acep ado de mane a exp esa po la misma. Es e ipo de segu o se es ablece po la p opia en idad inancie a y se cob a mensualmen e como una p ima ex a. Se a a, en es e caso, de una cláusula ilegible y minúscula di igida a aumen a la cuo a mensual del consumido que, además, se ac i a con el consen imien o e bal de la llamada ele ónica pos e io a la i ma del con a o. La Ley 22/2007 de Come cialización a Dis ancia de Se icios Financie os ija unas obligaciones de in o mación p e ia, en e las que se encuen a p opo ciona los da os undamen ales del con a o de segu o, su uncionamien o y inalidad. En conc e o, en sus a ículos 6 y 7, el mencionado ex o legal a i ma que en casos de “come cialización a dis ancia de se icios inancie os” debe de queda alguna p ueba de las o e as y la celeb ación de con a os en un “sopo e du ade o”, así como cumpli una se ie de equisi os de in o mación p e ia al con a o. A su ez, al y como señala el a ículo 3 de la Ley 50/1980, de 8 de oc ub e, de Con a o de Segu o, el asegu ado debe á inclui en las condiciones gene ales de la con a ación la p oposición del segu o, si la hubie e, y necesa iamen e en la póliza del con a o o en documen o complemen a io, que se susc ibi á po el asegu ado y al que se en ega á copia. Además, el a ículo 5 del mencionado ex o legal ija que el con a o de segu o debe á o maliza se po esc i o. En o as palab as, es equisi o pa a la con a ación del segu o que se haga en ega de la póliza con las condiciones del segu o. En caso de que no sea así, además de i en con a de la mencionada Ley, se es a ía asimismo in ingiendo el a ículo 63 de la Ley Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios, que eza que “en los con a os con consumido es y usua ios se en ega á ecibo jus i ican e, copia o documen o ac edi a i o con las condiciones esenciales de la ope ación, incluidas las condiciones gene ales de la con a ación, acep adas y i madas po el consumido y usua io, cuando es ás sean u ilizadas en la con a ación”. En o o o den de cosas, la Audiencia P o incial de Valencia, en su Sen encia 109/2018, de 14 de ma zo, ha desca ado la exis encia de ac os p opios a i mando que: “En cuan o a los supues os ac os p opios de la demandan e, que implica ían la p es ación áci a del consen imien o, enemos ya a i mado en nume osas esoluciones que, como egla gene al, ni la pe cepción de liquidaciones posi i as, ni los pagos de saldos nega i os, ni la cancelación an icipada del con a o, ni incluso el encadenamien o de di e sos con a os, pueden se conside ados ac os con alidan es del negocio gené icamen e iciado po e o en el consen imien o, ya que los mismos no cons i uyen ac os inequí ocos de la olun ad áci a de con alidación o con i mación del con a o, en el sen ido de c ea , de ini , ija , modi ica , ex ingui o escla ece sin ninguna duda dicha si uación con i ma o ia”. Po lo que en ningún caso cab ía alega ac os p opios pa a a i ma que Doña Julia en es e supues o, consin ió el con a o. En cuan o a la ca ga de la p ueba, co esponde a la en idad inancie a en i ud del a ículo 17 de la Ley 22/2007 que dispone que “co esponde á al p o eedo la ca ga de la p ueba del cumplimien o de las obligaciones que le incumban al ampa o de es a Ley, en ma e ia de in o mación al consumido , así como del consen imien o del consumido pa a la celeb ación del con a o y, cuando p oceda, pa a su ejecución”. Reco demos que, en es e supues o, la con a ación del segu o se p odujo ía ele ónica, en una con e sación en la que, en escasos minu os ue on explicadas las cobe u as que el segu o o ecía y en la que se indicó que se en ia ía una no a in o ma i a sob e las cláusulas, cobe u as, condiciones y o mas de pago del segu o. Tal y como se ha expues o an e io men e, la en idad no puede exigi le a Doña Julia el pago de un segu o que no ha sido álidamen e con a ado, consen ido ni acep ado po la misma. ii. Abusi idad de la comisión po impago En p ime luga , debemos da una b e e de inición de lo que en endemos po comisión: son las can idades que las en idades inancie as adeudan al clien e como con ap es ación po los se icios que p es an (po ejemplo, en ia una ans e encia, cambia di isas, adminis a una cuen a, es udia la iabilidad de un p és amo, concede e una a je a de c édi o, e c.) 19. En es e caso, nos cen a emos (po se la que se le ha aplicado a Doña Julia) en la comisión po impago o posición deudo a. Es a cláusula ue impues a po la en idad inancie a en las condiciones gene ales de la a je a de c édi o, no pe mi iendo a Doña Julia op a en e inclui la o no o elegi en e o as opciones. Se a a, po an o, de una cláusula p e- edac ada po la en idad inancie a que pe mi e cob a una comisión de 30 eu os cada ez que hay un ecibo impagado. El A ículo 3.1 de la O den EHA/2899/2011, del Minis e io de Economía y Hacienda, de 28 de oc ub e, de anspa encia y p o ección del clien e de se icios banca ios señala que las comisiones pe cibidas po se icios p es ados po las en idades de c édi o solo pod án ecibi se siemp e que espondan a se icios e ec i amen e p es ados o gas os habidos. Según la Memo ia del Se icio de Reclamaciones del Banco de España de 200920, la comisión po eclamación de posiciones deudo as compensa a la en idad po las ges iones e ec i as ealizadas pa a ecupe a la deuda impagada po su clien e; debe es a ecogida en el con a o; y pa a que sea aco de con las buenas p ác icas banca ias, debe euni los siguien es equisi os mínimos: (i) el de engo de la comisión es á inculado a la exis encia de ges iones e ec i as de eclamación ealizadas an e el clien e deudo ; (ii) la comisión no puede ei e a se en la eclamación de un mismo saldo po ges iones adicionales ealizadas po la en idad con el mismo in, ni siquie a cuando, en el caso de impago en el iempo, es e se p olonga en sucesi as liquidaciones; (iii) su cuan ía debe de se única, no admi iéndose a i as po cen uales; (i ) no puede aplica se de mane a au omá ica. 19 Po al Clien e Banca io. Banco de España. “P oduc os y se icios banca ios: Qué son las comisiones banca ias””. h ps://clien ebanca io.bde.es/pcb/es/menu- ho izon al/p oduc osse ici/ elacionados/comisiones/que-son-las-comi/. 20 Memo ia del Se icio de Reclamaciones 2009. h ps://www.bde.es/ /webbde/Secciones/Publicaciones/PublicacionesAnuales/Memo iaSe icioReclamaci ones/09/Fich/MSR2009.pd En nues o supues o, po cada cuo a mensual impagada, la en idad inancie a le cob a a Doña Julia una comisión po impago ija de 30 eu os de mane a au omá ica y desde la p ime a mensualidad en la que se p oduzca un impago. Queda sin jus i ica o demos a po pa e de la en idad inancie a que el impago o e aso en el pago de la cuo a suponga un gas o an desp opo cionadamen e g ande pa a la emp esa en el se icio, lo que nos lle a a la si uación de ap o echamien o de es a úl ima de su posición pa a eng osa la cuo a del consumido . En elación con es e ipo de comisión, el T ibunal Sup emo ha enido señalando que: “pa a que las en idades puedan cob a comisiones a sus clien es deben cumpli se dos equisi os: que e ibuyan un se icio eal p es ado al clien e y que los gas os del se icio se hayan ealizado e ec i amen e. Bajo es as dos p emisas, las en idades banca ias no pueden cob a po se icios que no hayan solici ado o acep ado los clien es, que debe án habe sido in o mados pe sonalmen e y po an icipado del impo e que an a ene que paga po ese se icio.21” A su ez, la cláusula de comisión po impagos con iene una al e ación de la ca ga de la p ueba en pe juicio del consumido , ya que debe ía se la en idad inancie a quien p oba a en odo caso la exis encia de la ges ión y su p ecio, pe o, con la cláusula, se aslada al consumido la obligación de p oba bien que no ha habido ges ión, bien que no ha enido el cos e ijado en el con a o, o bien ambas ci cuns ancias, lo que ambién pod ía incu i en la p ohibición que se encuen a ecogida en el a . 88.2 TRLGCU22. Tal cláusula, además, es conside ada condición gene al de con a ación y ha sido decla ada abusi a po la ju isp udencia en la medida en que impone una indemnización desp opo cionadamen e al a al consumido y usua io que no cumpla sus obligaciones, 21 STS 566/2019 de 25 de oc ub e. 22 En odo caso se conside a án abusi as las cláusulas que supongan: 2. La imposición de la ca ga de la p ueba en pe juicio del consumido y usua io en los casos en que debe ía co esponde a la o a pa e con a an e. dado que suma sin más a los in e eses de demo a o a can idad, a modo de cob o de unos se icios no p es ados. Es esencial esal a el hecho señalado an e io men e de que, pa a que las en idades puedan cob a comisiones a sus clien es, deben cumpli se dos equisi os: que e ibuyan un se icio eal p es ado al clien e y que los gas os del se icio se hayan ealizado e ec i amen e. Bajo es as dos p emisas, las en idades banca ias no pueden cob a po ac uaciones que no hayan solici ado o acep ado los clien es, quienes debe án habe sido in o mados pe sonalmen e y po an icipado del impo e que an a ene que paga po esas ges iones o se icios. En es e caso, la cláusula con o e ida no eúne los equisi os pa a que p oceda su cob o, pues po un lado p e é que pod á ei e a se y, po o o, se plan ea como una eclamación au omá ica pa a los casos de incumplimien o del pago de la mensualidad es ablecida. Pe o es que, además, no disc imina pe iodos de mo a, de modo que bas a el impago de la cuo a en la echa de pago p e is a pa a que, además de los in e eses mo a o ios, se p oduzca el de engo de una comisión y, al como es á edac ada, ampoco iden i ica qué ipo de ges ión se a a lle a a cabo (lo deja pa a un momen o pos e io ), po lo que no cabe deduci que el impago gene a á un gas o e ec i o. Así, no es igual eque i in si u al clien e que se pe sona en la o icina pa a o a ges ión, que hace una simple llamada de elé ono, que en ia le una ca a po co eo ce i icado con acuse de ecibo o un bu o ax, o hace le un eque imien o no a ial. Respondiendo a la segunda cues ión ju ídica plan eada en es e dic amen, en ningún caso se pueden en ende es e ipo de cláusulas (en conc e o, segu o de p o ección de pagos y comisión po impagados) como álidas, pues o que la o ma de inco po ación de es as en el con a o adolece de una al a de anspa encia o al y consecuen e abusi idad, con undamen o en los a ículos 82 y siguien es del Real Dec e o Legisla i o 1/2007, de 16 de no iemb e, po el que se ap ueba el ex o e undido de la Ley Gene al pa a la De ensa de los Consumido es y Usua ios y o as leyes complemen a ias. c. ¿Es al o de anspa encia el con a o i mado sin una co ec a explicación del condicionado o po la ilegibilidad de es e? P incipalmen e, la al a de anspa encia de los con a os de a je as “ e ol ing” iene dada po dos mo i os: el ca ác e ilegible del clausulado y la al a de explicación de las condiciones inancie as aplicables al con a o. Como esul a de lo expues o en es e dic amen, el sis ema “ e ol ing” es engo oso, y su p oblemá ica supe a con g an di e encia, a la que plan ea un c édi o o dina io. Po es e mo i o se dic a la O den ETD/699/2020, de 24 de julio, de egulación del c édi o e ol en e, que deja cla a la a ea a las en idades inancie as pa a que no exis a un sob endeudamien o. Los obje i os de la mencionada O den se pueden esumi de la siguien e mane a: po un lado, ayuda a disminui el iesgo de p olongación excesi a del c édi o e inc emen o de la ca ga inal de la deuda más allá de las expec a i as azonables del consumido que con a a es e p oduc o; po o o lado, ambién a a de e o za la in o mación que el consumido ecibe de la en idad, en el momen o an e io a la con a ación, en el momen o de ealiza se es a y du an e la ida y igencia del con a o. Es o ayuda á al consumido a con a con un conocimien o cla o y conc e o del con enido y e ec os asociados al se icio que a a con a a , así como a conoce pe iódicamen e con p ecisión la deuda que man iene con la en idad23. i. Con a o de adhesión El T ibunal Sup emo, en su Sen encia 274/2003, 21 de ma zo de 2003, de ine al con a o de adhesión como “aquel en el que una de las pa es es ablece un con enido 23 P eámbulo III de la O den ETD/699/2020, de 24 de julio, de egulación del c édi o e ol en e y po la que se modi ica la O den ECO/697/2004, de 11 de ma zo, sob e la Cen al de In o mación de Riesgos, la O den EHA/1718/2010, de 11 de junio, de egulación y con ol de la publicidad de los se icios y p oduc os banca ios y la O den EHA/2899/2011, de 28 de oc ub e, de anspa encia y p o ección del clien e de se icios banca ios. p e ijado, de al modo que la conclusión del con a o no a p ecedida po una discusión del posible con enido del mismo po las pa es con a an es. Las cláusulas no pueden se más que pu a y simplemen e acep adas, y si los in e esados desean con a a , han de hace lo acep ando el con enido que con ca ác e inmodi icable se da al con a o”. Los con a os de adhesión son aquellos edac ados únicamen e po una de las pa es y en los que a la o a solo se le pe mi e la mani es ación de su acep ación o, e en ualmen e, de su echazo24. No impo a que la eglamen ación la hubie e edac ado o con eccionado una de las pa es, po que es a ci cuns ancia no hace desapa ece el ca ác e y na u aleza con ac ual del negocio con enido lib emen e, pues lo ele an e es si aquella eglamen ación se alcanzó con o al libe ad de ob a y decidi 25. Po lo an o, puede a i ma se que son con a os con condiciones gene ales, de acue do con la de inición que de es as p opo ciona el a ículo 1.1 de la Ley 7/1998, de 13 de ab il, sob e condiciones gene ales de la con a ación: “Son condiciones gene ales de la con a ación las cláusulas p edispues as cuya inco po ación al con a o sea impues a po una de las pa es, con independencia de la au o ía ma e ial de las mismas, de su apa iencia ex e na, de su ex ensión y de cualesquie a o as ci cuns ancias, habiendo sido edac adas con la inalidad de se inco po adas a una plu alidad de con a os”. En consecuencia, esul an exigibles en es os con a os el cumplimien o de los equisi os de inco po ación de las condiciones gene ales egulados en la Ley 7/1998, de 13 de ab il, y especí icamen e, los con emplados en los a ículos 5 y 7 de la indicada no ma, es o es, que las condiciones gene ales pasa án a o ma pa e del con a o cuando se acep e po el adhe en e su inco po ación al mismo y se ajus en a los c i e ios de anspa encia, cla idad, conc eción y sencillez. 24 STS 680/1999, 27 de Julio de 1999. 25 STS 542/1998, 30 de Mayo de 1998. En de ini i a, en el supues o que nos ocupa nos encon amos an e la exis encia de un con a o de adhesión pues o que con iene cláusulas, es ipulaciones o condiciones de ca ác e gene al edac adas p e iamen e po la en idad inancie a pa a aplica a odos los con a os que la misma celeb e, y cuya aplicación no puede e adi Doña Julia como consumido a o usu a ia si quie e ob ene el bien o se icio de que se a e, en es e caso, los muebles. La p incipal ca ac e ís ica de es e ipo de con a os es que su edacción, o el clausulado en ellos con enido, no ha sido negociado en ningún momen o. ii. In o mación que debe conoce el consumido : Con ol de anspa encia An es de la celeb ación del con a o de a je a “ e ol ing”, el consumido debe ía con a con in o mación su icien e y comp ensible sob e las condiciones inancie as que se le an a aplica du an e la ida del c édi o con un análisis po meno izado del con a o. Independien emen e de la TAE y la adecuación del impo e, el consumido debe ía conoce , en el momen o de la i ma del con a o y a lo la go de la ida de es e, su ca ga económica. Se debe explica cla amen e, con ejemplos y simulaciones, que el impo e que se paga a a ol e a gene a in e eses, po lo que se á imposible lib a se del c édi o pagando la cuo a mínima. El emp esa io debe explica el uncionamien o conc e o de odas y cada una de las cláusulas, así como la elación de una cláusula con o a. Asimismo, el consumido debe conoce cómo se con o ma el saldo deudo y cómo se a a gene a , odo ello de o ma comp ensible desde de an es de i ma el con a o, cosa que no se hizo. A es os e ec os, el a ículo 59.3 del TRLGCU, aplicable al concu i en Doña Julia la condición de consumido a, dispone que los con a os con consumido es y usua ios que inco po en condiciones gene ales de la con a ación es án some idos, además, a la Ley 7/1998, de 13 de ab il, sob e condiciones gene ales de la con a ación; y el a . 80.1.a) TRLGDCU es ablece que las condiciones gene ales deben cumpli los equisi os de conc eción, cla idad y sencillez en la edacción, con posibilidad de comp ensión di ec a, sin een íos a ex os o documen os que no se acili en p e ia o simul áneamen e a la conclusión del con a o, y a los que, en odo caso, debe á hace se e e encia exp esa en el documen o con ac ual. Como ha decla ado el T ibunal Sup emo en su Sen encia de 8 de sep iemb e de 2014: "el con ol de anspa encia, como p oyección nuclea del p incipio de anspa encia eal en la con a ación se iada y, po ex ensión, en el desa ollo gene al del con ol de inclusión (a ículo 5 de la Di ec i a 93/13, a ículos 5.5 y 7.b de la LCGC y a ículo 80.1 a TR- LGDCU) queda ca ac e izado como un con ol de legalidad en o den a comp oba , p imo dialmen e, que la cláusula con ac ual p edispues a e ie a di ec amen e la comp ensibilidad eal, que no o mal, de los aspec os básicos del con a o en el ma co de la eglamen ación p edispues a, de o ma que el consumido y usua io conozca y comp enda las consecuencias ju ídicas que, de acue do con el p oduc o o se icio o e ado, esul en a su ca go, an o espec o de la one osidad o sac i icio pa imonial que ealmen e supone pa a el consumido el con a o celeb ado, como de la posición ju ídica que ealmen e asume en los aspec os básicos que se de i en del obje o y de la ejecución del con a o, STS de 26 de mayo de 2014 (núm. 86/2014)". En es e sen ido, se ha de aludi , como elemen o de e e encia a la O den EHA/2899/2011, de 28 de oc ub e, de anspa encia y p o ección del clien e de se icios banca ios, cuyo a ículo 11 señala que: “1. Toda la in o mación, documen ación y comunicaciones di igidas a los clien es de se icios banca ios p e is as en es a o den se ealiza án en papel, o ma o elec ónico o en o o sopo e du ade o, y es a án edac adas en é minos ácilmen e comp ensibles, de mane a cla amen e legible, en cas ellano o en cualquie a de las demás lenguas españolas o iciales de las espec i as Comunidades Au ónomas en las que se p es e el se icio o en cualquie o a lengua aco dada en e las pa es.” o ma o empleado en su edacción imposibili a la comp ensión a Doña Julia, impidiendo que, como consumido a, conozca el e dade o cos e del con a o. En esumidas cuen as, y al como se ha undamen ado an e io men e en es e dic amen, se conside a que, no supe ando las e e idas cláusulas el con ol de anspa encia en el sen ido expues o, p ocede ía decla a la abusi idad de la cláusula egulado a de los in e eses emune a o ios. La consecuencia de la decla ación de abusi idad de los in e eses emune a o ios no es solo la nulidad de los mismos, sino que, debido a que a ec a a un elemen o esencial del con a o al y como es el p ecio, dicha nulidad conlle a la nulidad del p opio con a o, sin que sea necesa io po ello, en a a examina la nulidad de las demás cláusulas mencionadas en es e dic amen. Los e ec os de decla a la nulidad del con a o de a je a de c édi o po abusi idad de la cláusula ela i a al in e és emune a o io se encuen an con emplados en el a ículo 1.303 del Código Ci il, que implica que el consumido únicamen e end á que ein eg a a la en idad inancie a la can idad p es ada, sin in e eses, ni comisiones de ningún ipo, condenando a la misma a es i ui odas las can idades al consumido odas las can idades que excedan del capi al dispues o, sob e la base de con abiliza las sumas eales que haya abonado la pa e demandan e du an e la igencia del con a o de a je a y su di e encia con el capi al e ec i amen e dispues o. Po ello, el p es a a io solo iene obligado a eembolsa la can idad de dine o ecibida, mien as que la en idad inancie a ha de p ocede a de ol e las can idades en egadas en concep o de in e eses que excedan de dicho impo e y las que se en eguen du an e la ami ación de es e p ocedimien o, más los in e eses del saldo esul an e, odo ello a de e mina en ejecución de sen encia. IV. CONCLUSIONES PRIMERA. El deba e sob e la usu a en los con a os de a je a de c édi o “ e ol ing” es una cues ión que se puede esumi en la supe ación o no de la (en muchas ocasiones mencionada) di e encia de seis pun os ijada po el T ibunal Sup emo. El c i e io judicial ac ual elegido, en mi opinión, puede se el de ini i o pa a es ablece si la cláusula de in e eses emune a o ios de las a je as “ e ol ing” es usu a ia o no. Pienso que es amos an e una egla a la que han acudido los ibunales po la llegada del plei o en masa en que se ha con e ido la eclamación de a je as de c édi o “ e ol ing” po pa e de los consumido es y espec i os despachos de abogados. Conside o que la di e encia de seis pun os en e el in e és ma cado po el con a o y el ecomendado como in e és “no mal del dine o” po el Banco de España p opo ciona segu idad ju ídica, ya que se a a de un po cen aje es able o ijo, sin que los jueces y ibunales engan que ma iza caso po caso y haya un c i e io dispa al ededo del e i o io español po di e en es sen encias u opiniones ju ídicas. SEGUNDA. Las dos p incipales inalidades que ienen an o la cláusula ela i a al segu o de p o ección de pagos como la ela i a a la comisión po impagos son: el en iquecimien o de la en idad inancie a y el sob eendeudamien o del consumido . Ambas se basan en el engaño al usua io que con a a el p oduc o inancie o (en es e caso, la a je a “ e ol ing”), quien po su necesidad o po la embaucado a cha la de los abajado es de la en idad inancie a, se e hipno izado po las apa en es buenas condiciones de la a je a y i ma el con a o. Se a a, en de ini i a, de una p ác ica poco anspa en e que, en muy pocas ocasiones, asumi ía o consen i ía el consumido si ue a pleno conocedo de las consecuencias eales y del eng osamien o de su cuo a mensual, an o po un segu o cuyas condiciones no son explicadas debidamen e, como po una cláusula que in en a jus i ica (sin éxi o) con ese ca go ex a, el desp opo cionado gas o que le supone a la emp esa el e aso o impago de una cuo a. TERCERA. Nos encon a nos an e la exis encia de un con a o de adhesión, al y como ya se ha señalado en es e dic amen, en el que se encuen a el clausulado del con a o de la a je a “ e ol ing”. Esas cláusulas p e- edac adas po pa e de la en idad inancie a es án c eadas con la inalidad de aplica se a odos los con a os que la misma celeb a y cuya aplicación no pueda e adi el consumido si quie e ob ene la a je a. Al a a se de cláusulas no negociadas en ningún momen o po ambas pa es, no se puede en ende como una con a ación anspa en e, en el que queden cla o las condiciones de la concesión de la a je a. Fi memen e es imo que el consumido es quien debe conoce , en el momen o en que i ma el con a o, su ca ga económica. Opino que algo undamen al es pode explica el uncionamien o de la a je a “ e ol ing” como al con ejemplos y/o simulaciones p opo cionadas po la en idad inancie a, pues o que debido a la complejidad de su uncionamien o ( al y como se ha expues o en los epíg a es an e io es), es casi imposible que una pe sona, con la b e e explicación que ecibe po pa e de los abajado es de las en idades inancie as, sea capaz de en ende lo. Todo ello sin ene en cuen a la ilegibilidad del clausulado. Los mencionados con a os de adhesión poseen un conglome ado de cláusulas edac adas en un amaño de le a ín imo con el o al y absolu o obje i o o inalidad de con undi al consumido o, dicho con o as palab as, que desconozca lo que ealmen e se le a a aplica du an e la ida de la a je a de c édi o “ e ol ing”. CUARTA. La nulidad del con a o en el supues o ela ado en es e dic amen se ha analizado desde dos pe spec i as, pa iendo de la p emisa de que la cláusula de in e eses emune a o ios es un elemen o esencial del con a o y que, po ende, si se decla a la nulidad de es a, lo mismo debe sucede con la o alidad del con a o. En p ime luga , se ha llegado a la conclusión de que, al no supe a el con a o en seis pun os el in e és ma cado como “no mal del dine o” po el Banco de España, en ningún caso pod ía decla a se la nulidad de la cláusula de in e eses emune a o ios po se usu a ios. Es o nos lle a a la si uación de analiza la nulidad de la mencionada cláusula desde o a óp ica: la al a de anspa encia. Al habe se ijado esa di e encia de seis pun os po la STS de 15 de eb e o de 2023, muchos con a os de a je as “ e ol ing” han pe dido la posibilidad de eclama la usu a de la cláusula de in e eses y, po consiguien e, la posibilidad de eclama po ello a los consumido es. A mi juicio, conside o que el p oblema p incipal de la al a de anspa encia de las a je as de c édi o “ e ol ing” es undamen almen e el sis ema de cálculo de las cuo as, po que los ipos de in e és suelen es a medianamen e cla os y, lo que se deba i ía en elación con los mismos, es la usu a. Po es a misma azón, desde hace ya un iempo, se es á ab iendo una pue a a los consumido es pa a que solici en la nulidad de su con a o po al a de anspa encia de la cláusula de in e eses emune a o ios, así como de las cláusulas ela i as al segu o de p o ección de pagos y di e en es comisiones (en nues o caso conc e o, comisión po impagos). La no supe ación del con ol de anspa encia se basa en la pob e explicación del uncionamien o de las cláusulas del con a o y de la elación de unas con o as po pa e de la en idad inancie a y de la ilegibilidad de las p opias cláusulas, ya sea po su le a diminu a o compleja edacción. Al se una cues ión ela i amen e ecien e a la que se en en an los ibunales, debido a la escasa ju isp udencia del T ibunal Sup emo al espec o que ije un c i e io uni o me, muchos jueces es án plan eando di e en es cues iones p ejudiciales al T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea, de las que esul an, po ejemplo, la ecien e Sen encia de 29 de eb e o en el asun o C-724/22 en la que, a mi in e p e ación, co ec amen e se posiciona a a o de un doble con ol del ca ác e abusi o de las cláusulas con ac uales. BIBLIOGRAFÍA BERROCAL LANZAROT, A. I.: Ta je as y c édi os e ol ing o o a i os: la usu a y el con ol de anspa encia, ed. Dykinson S.L., 2020. CARRASCO PERERA y F. CORDÓN MORENO F.: In e eses de usu a y a je as de c édi o e ol ing. La supe ación de la ju isp udencia "sygma media is", ed. Ci i as, Pamplona, 2019. MUÑOZ DELGADO, C.: Fu u o del c édi o e ol en e as la úl ima ju isp udencia y la en ada en igo de la o den ETD 699/2020, de 24 de julio. Re is a de De echo del Sis ema Financie o, nº 4/2022, 2022. MONSALVE DEL CASTILLO, R. y PORTILLO CABRERA, E.: Comen a io de la Sen encia del T ibunal Sup emo núm. 149/2020, de 4 de ma zo: usu a en el in e és emune a o io aplicable a a je as de c édi o de pago aplazado, 2020. REPERTORIO JURISPRUDENCIAL T ibunal de Jus icia de la Unión Eu opea: - STJUE asun o C-755/22, de 11 de ene o de 2024. - STJUE asun o C-724/22, de 29 de eb e o de 2024. T ibunal Sup emo: - STS 664/1997, de 5 de julio. - STS 542/1998, 30 de mayo. - STS 680/1999, 27 de Julio. - STS 274/2003, 21 de ma zo. - STS 241/2013, de 9 de mayo. - STS 86/2014, de 26 de mayo. - STS 138/2015, de 24 de ma zo. - STS 566/2019, de 25 de oc ub e. - STS 149/2020, de 4 de ma zo. - STS 442/2023, de 15 de eb e o. Audiencias P o inciales: - SAP de Ba celona 70/2017, de 2 de ma zo. - SAP de San a C uz de Tene i e 155/2017 de 11 de mayo. - SAP de San a C uz de Tene i e 447/2018 de 14 de no iemb e. - SAP de Las Palmas de G an Cana ia 463/2017, de 18 de diciemb e. - SAP de Mad id 41/2019, de 7 de eb e o. - SAP de San a C uz de Tene i e 536/2023, de 6 de junio. - SAP de Valencia 109/2018, de 14 de ma zo. - SAP de Cas ellón 299/2017, de 7 de sep iemb e.