El derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos

EL DERECHO DE SEPARACIÓN DEL SOCIO POR FALTA DE REPARTO DE DIVIDENDOS TFG presentado por Claudia Rosales Rivas Curso académico 2021/2022 Tutor: Prof. Dr. Ángel García Vidal Palabras clave: Derecho de separación, causa especial, socio, dividendos, abuso, minoría, eficacia, crédito. Resumen: A lo largo de las páginas del presente trabajo se realiza una revisión de la situación actual de la causa especial de separación del socio por insuficiencia de reparto de dividendos del art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Abordaremos un análisis de los distintos presupuestos exigidos legalmente y de su evolución a lo largo de las distintas reformas, acompañado de las interpretaciones doctrinales y jurisprudenciales de los mismos. Asimismo, dado el interés que reviste su novedad, se estudian separadamente el momento de eficacia de la separación del socio y el tratamiento del crédito concursal resultante de la misma, con base en la reciente doctrina consolidada del Tribunal Supremo que ha arrojado luz sobre estas cuestiones. Todo ello con la finalidad de poner de manifiesto las controversias que han encontrado respuesta y aquellas que, todavía, son una materia pendiente para el legislador. ÍNDICE I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................... 1 II. ANÁLISIS DEL ART. 348 BIS LSC ..................................................................................... 3 1. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE SEPARACIÓN (APARTADO PRIMERO) ...................................................................................................... 3 1.1. Presupuesto aplicable a la actuación del socio: La oposición al acuerdo de no reparto o de cuantía insuficiente ........................................................................................ 3 1.2. Presupuestos que inciden sobre la actuación de la sociedad .............................. 6 1.2.1. La falta de distribución del veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos .......................................................................................................................... 6 1.2.2. La obtención de beneficios en los tres ejercicios previos ................................ 8 1.2.3. Supuesto de excepción: El reparto de dividendos en el último quinquenio . 8 1.3. Presupuesto temporal ............................................................................................ 9 1.4. Compatibilidad con el ejercicio de otros mecanismos legales ............................ 9 2. SUPRESIÓN O MODIFICACIÓN ESTATUTARIA DEL DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS (APARTADO SEGUNDO) ............................................................................................................................ 10 3. PLAZO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO POR EL SOCIO (APARTADO TERCERO) ............................................................................................................................ 12 4. EXCEPCIÓN EN LAS SOCIEDADES OBLIGADAS A FORMULAR CUENTAS CONSOLIDADAS (APARTADO CUARTO) .................................................................... 12 5. SOCIEDADES EXCLUIDAS A LA APLICACIÓN DEL ART. 348 BIS LSC (APARTADO QUINTO Y DISPOSICIÓN ADICIONAL UNDÉCIMA)........................ 14 III. EFECTIVIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO TRAS EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN ............................................................... 17 1. LAS DIVERSAS TESIS EXISTENTES Y LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ....................................................................................................... 17 2. EFECTOS DEL ACOGIMIENTO DE LA TEORÍA DEL DESEMBOLSO .............. 20 3. ESTUDIO DEL VOTO PARTICULAR DE LA STS 4/2021, DE 15 DE ENERO ...... 22 IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO DE REEMBOLSO DEL SOCIO A EFECTOS CONCURSALES. CLASIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO DE REEMBOLSO ............................................................................................................................ 24 1. CALIFICACIÓN DEL CRÉDITO COMO CONCURSAL .......................................... 24 2. CALIFICACIÓN OTORGADA EN LA SENTENCIA IMPUGNADA: LA SAP DE A CORUÑA NÚM. 11/2018, DE 15 DE ENERO .................................................................... 27 3. CONSIDERACIÓN DEL VOTO PARTICULAR EN LO RELATIVO A LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO ............................................................ 28 V. CONCLUSIONES ................................................................................................................. 30 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 32 VII. JURISPRUDENCIA .......................................................................................................... 35 1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................... 35 2. SENTENCIAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES .......................................... 36 3. SENTENCIAS DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL ...................................... 36 1 I. INTRODUCCIÓN El derecho de separación de los socios ante la falta de distribución de dividendos se recoge en el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC). Se trata de una figura mediante la cual el legislador habilita al socio a resolver el contrato de la sociedad parcialmente respecto de su propia participación. Nace en la procura de dar una solución al socio minoritario frente a un caso típico de abuso de mayoría, y ello explica que esta facultad no opere en cualquier caso, sino que se la hace depender de determinadas circunstancias del comportamiento del socio, de la rentabilidad histórica por dividendos y de la existencia de ganancias repartibles 1 . La finalidad de este derecho especial de separación no es otra que la de operar como mecanismo de defensa del socio frente a conductas en el seno de la sociedad que suponen una alteración sustancial del contrato societario al que el socio prestó consentimiento 2 . Y es que en las sociedades con finalidad lucrativa los socios persiguen normalmente una rentabilidad inmediata de su inversión, conectando así el ánimo de lucro con la propia causa del contrato de sociedad. Al optar la Junta General por el no reparto de dividendos, tales expectativas pueden quedar defraudadas, aunque, en todo caso, ésta decepción por la falta de satisfacción de la rentabilidad deseada por el socio debe ser ponderada a la vista de la marcha de la sociedad 3 . De esta situación surge la motivación para el establecimiento de la facultad recogida en el art. 348 bis LSC, entendida como un medio para hacer frente al atesoramiento abusivo de los beneficios sociales en detrimento del derecho del socio al dividendo del art. 93 a) LSC. Esta facultad de separación únicamente opera en las sociedades mercantiles no cotizadas, dado que el mecanismo de disolución de la relación societaria en las sociedades cotizadas es mucho más simple: el socio minoritario dispone de la posibilidad de enajenar sus acciones en la bolsa de valores o el mercado secundario en que estén admitidas a negociación 4 . 1 JIMENEZ SÁNCHEZ, G. J., PEINADO GRACIA, J. I., «Reflexiones sobre el art. 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital», Revista de Derecho Mercantil, núm. 321, Julio-Septiembre 2021 (20), https://www.academia.edu/58568302/Reflexiones_sobre_el_art_348_bis_de_la_Ley_de_Sociedades_de_ Capital (consultada por última vez en 11.03.2022). 2 GONZÁLEZ DÍAZ, B., DEL ESTAL GALLEGO, L., SUÁREZ GARCÍA, E., «La separación del socio y el concurso de acreedores. Tratamiento del crédito a favor del socio separado». Actualidad Mercantil 2021, págs. 147 y ss. (147). 3 CURTO POLO, M. M., La protección del socio minoritario (Especial referencia a la protección frente al atesoramiento abusivo de los beneficios sociales), Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2019, pág. 109. 4 RUÍZ NÚÑEZ, M., «Artículo 348 bis de la LSC: interés individual vs interés social», Revista de Derecho de Sociedades, núm 49, enero – abril 2017 (7), https://www.cremadescalvosotelo.com/sites/default/files/articulo_348_bis_de_la_lsc.pdf (consultada por última vez en 30.05.2022). 2 La causa de separación objeto de este trabajo no estaba prevista en la redacción inicial del texto de la Ley 5 , sino que fue introducida con la reforma del año 2011 6 . Debido a las controversias en torno a su introducción e interpretación el art. 348 bis LSC no ha permanecido invariable. El nuevo precepto ha sido aplicado de forma intermitente (desde octubre de 2011 hasta junio de 2012, y de nuevo a partir del ejercicio 2017) por suspensiones temporales 7 ; y posteriormente reformado mediante la Ley 11/2018, de 28 de diciembre 8 , a la vista de las duras críticas a su redacción, en un intento de “equilibrar los intereses en juego” 9 . El legislador trató de evitar que se diese la situación inversa, es decir, que se produjese lo que los críticos consideraban un abuso de la minoría, que podría desembocar en el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos aún en supuestos claramente abusivos y desleales 10 . Nuevamente, con la crisis político-sanitaria por la pandemia del COVID-19, había vuelto a quedar en suspenso y, recientemente, ha sido objeto de una última actualización mediante el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril 11 . Si bien las diversas modificaciones no han sido suficientes para aclarar las controversias existentes, siendo todavía hoy una de las cuestiones más polémicas en materia de derecho societario. 5 Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Publicado en: «BOE» núm. 161, de 3 de julio de 2010. 6 Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (en adelante Ley 25/2011). Publicado en: «BOE» núm. 184, de 2 de agosto de 2011, páginas 87462 a 87477. 7 La Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital introdujo una Disposición Transitoria en la LSC que suspendió la aplicación del artículo 348 bis desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2014. Posteriormente dicha suspensión fue prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2016 tanto por la Disposición Final Primera del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal como por la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal. 8 Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Publicado en: «BOE» núm. 314, de 29 de diciembre de 2018, páginas 129833 a 129854. 9 ARIAS VARONA, J., «Aplicación del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC) y propuestas de reforma», Revista de derecho de sociedades, núm. 52, enero – abril 2018, (296). 10 CALAVIA ARIAS, M., «Reforma necesaria del controvertido art. 348 bis LSC», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 949, 28 de febrero de 2019, (9). https://etlglobaladd.com/wpcontent/uploads/2019/03/art.-348-bis-de-la-LSC.pdf (consultada por última vez en 13.03.2022). 11 Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. Publicado en: «BOE» núm. 101, de 28/04/2021. 3 II. ANÁLISIS DEL ART. 348 BIS LSC El artículo 348 bis de la LSC está compuesto de cinco apartados que, para su mejor comprensión, serán analizados a continuación de forma separada y teniendo en cuenta su evolución, de haber sufrido cambios en las sucesivas reformas de su redacción. Asimismo, se revisarán las controversias surgidas en cada uno de los puntos y las interpretaciones de los aspectos más oscuros. 1. REQUISITOS PARA QUE OPERE EL DERECHO DE SEPARACIÓN (APARTADO PRIMERO) La LSC en el apartado primero del art. 348 bis establece una serie de requisitos que deben concurrir para que el socio esté legitimado a ejercer el derecho de separación mediando la causa especial de insuficiencia en el reparto de dividendos, tal y como se plasma de seguido: “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en la disposición adicional undécima, salvo disposición contraria de los estatutos, transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio o socia que hubiera hecho constar en el acta su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles siempre que se hayan obtenido beneficios durante los tres ejercicios anteriores. Sin embargo, aun cuando se produzca la anterior circunstancia, el derecho de separación no surgirá si el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años equivale, por lo menos, al veinticinco por ciento de los beneficios legalmente distribuibles registrados en dicho periodo. Lo dispuesto en el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio del ejercicio de las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de responsabilidad que pudieran corresponder”. Las condiciones a las que se hace referencia en la redacción de este apartado aluden no sólo a la actuación de la sociedad, sino también a la del socio. 1.1. Presupuesto aplicable a la actuación del socio: La oposición al acuerdo de no reparto o de cuantía insuficiente Respecto al socio interesado en ejercitar este derecho de separación, se sienta el requisito de haber hecho constar en acta protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos. Esto supone una gran diferencia respecto del presupuesto que con carácter general se requiere para legitimar al socio disidente a separarse conforme a las causas legales de separación del art. 346.1 LSC. Este simplemente señala que el derecho de separación en dichos casos corresponde a los socios que no hubieran votado a favor del correspondiente acuerdo. Por 4 tanto, el art. 348 bis LSC limita la amplitud de la legitimación para la separación derivada de la causa controvertida. En cambio, en su redacción original otorgaba el derecho de separación al socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales cuando la junta general no hubiera acordado el reparto. Esto generó múltiples cuestiones en relación a qué trato debía otorgarse a los socios que no ejercitaron el derecho a voto 12 o sobre la posibilidad de que el socio, además de votar a favor de la propuesta de reparto de dividendos, hiciese constar su desacuerdo con el resultado de la votación 13 . De modo que podría afirmarse que, con la reforma introducida por Ley 11/2018, de 28 de diciembre, el legislador arroja luz sobre este punto: por un lado, evita aludir a la votación, incluyendo el derecho de separación de quienes, pese a no tener reconocido el derecho de voto, tienen derecho de asistencia y hayan hecho constar su protesta; y, por otro lado, establece la necesidad de dejar constancia de su desavenencia con el resultado de la votación respecto al reparto de dividendos. Es de interés un reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (en adelante, TS) de diciembre de 2020 14 que resuelve sobre la procedencia del nacimiento del derecho de separación en el supuesto en que el socio disidente se opone a la adopción de un acuerdo de aplicación del resultado a reservas voluntarias indicando su voluntad de acordar el reparto de dividendos, pero no constando en el orden del día la posibilidad de acuerdo para la distribución de los mismos. Se plantea si puede entenderse exigible que el socio vote a favor de la distribución de dividendos o en contra del acuerdo de no reparto de los mismos para que surja el derecho de separación. El Alto Tribunal dictaminó que es suficiente para generar este derecho con que el socio se oponga a la aplicación del resultado a otros fines distintos del reparto de dividendos, indicando que: “La ratio del precepto es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas (…) Y para el ejercicio del derecho, la Ley establece unos requisitos, entre los cuales se encuentra que el socio discrepante vote en contra de los designios de la mayoría. Por lo tanto, pese a la literalidad del precepto, no se trata tanto de que vote a favor de que se distribuyan los dividendos (posibilidad que puede que no contemple como tal el orden del día), como de que vote en contra de que el resultado se aplique a otros fines diferentes a la distribución de dividendos” 15 . 12 En este sentido, los Tribunales interpretaron en diversas resoluciones como la Sentencia del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona núm. 704/2012, de 25 de septiembre de 2013 (JUR 2013\330448) o la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca núm. 191/2014, de 30 de junio de 2014 (JUR 2015\283869), que no estaban legitimados los socios que se abstuviera, los que votasen en blanco y los titulares de acciones y participaciones sin voto. 13 La doctrina no concluye que sea exigible, pero sí recomendable por resultar muy útil a la hora de ejercitar el derecho de separación acogerse a la posibilidad que indica el art. 97.1.7 RRM al regular el acta de la junta. Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 81/2015, de 26 de marzo de 2015 (JUR 2015/188060). 14 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 663/2020, de 10 diciembre (JUR\2020\360711). 15 STS núm 663/2020, de 10 de diciembre. 5 Esto se justifica en que es el órgano de administración el que ostenta la competencia para convocar la junta general con un orden del día determinado (con la salvedad recogida en el art. 172 LSC sobre el complemento de la convocatoria en la sociedad anónima), por lo que no sería justo privar al socio del derecho que le otorga el art. 348 bis LSC por la falta de inclusión de la votación del acuerdo de reparto de dividendos en el orden del día por el órgano administrador. Cabe reseñar que, tanto en la redacción actual como en la anterior, no se recoge la posibilidad de gozar del derecho de separación de aquellos socios que no asistieron a la junta (con excepción de lo estudiado respecto de los socios minoritarios de las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas en el apartado cuarto). Otra cuestión importante que se ha aclarado con la reforma de 2018 es la relativa a la cuantía de dividendos mínima que, en caso de no ser distribuida por la sociedad, es suficiente para generar el derecho de separación del socio. En la redacción inicial del art. 348 bis LSC se requería el voto “a favor de la distribución de los beneficios sociales (…) en el caso de que la junta no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles” 16 . Esto planteaba el interrogante relativo a la atribución del derecho de separación al socio que había votado a favor de la distribución de beneficios propuesta pero cuya cuantía no alcanzaba la mínima establecida que genera la facultad de separación del socio. El nuevo articulado se basa en la respuesta jurisprudencial previa a esta cuestión, que se había inclinado por considerar que: “el socio minoritario que vota en el sentido exigido por la norma y que manifiesta expresamente su intención de ejercitar el derecho de separación por entender que los dividendos son insuficientes, no puede verse perjudicado por una norma confusa, de reciente incorporación a nuestro Ordenamiento, que en una interpretación estrictamente gramatical puede llevar a situaciones absurdas” 17 . Así, en caso de que se tratase de una propuesta que no alcanzase el mínimo legal, debía hacerse constar en el acta la insuficiencia del dividendo repartido, tal y como parece coherente con una interpretación lógica y teleológica de esta regulación. De este modo el socio puede votar a favor de la distribución de cierto monto inferior al quántum establecido en el art. 348 bis LSC, para seguidamente dejar constancia de su protesta por ser insuficiente y resguardar su derecho de separación por falta de reparto de dividendos. Pese a ser fundamental la actuación del socio a favor o en contra de la distribución de dividendos, cabe subrayar que no tienen relevancia alguna las actuaciones precedentes del 16 Artículo 1, apartado 18 de la Ley 25/2011. 17 SAP de Barcelona núm. 81/2015, de 26 de marzo de 2015. 12 Asimismo, la dicción del artículo no expresa con claridad si se trata de un derecho de separación que el socio que haya votado en contra puede ejercitar en el momento en que se suprima o modifique la facultad recogida en este art. 348 bis; o si el socio que se haya opuesto a esta modificación estatutaria mantiene a futuro su derecho de separación en los términos establecidos en el art. 348 bis. Finalmente cabe mencionar que en la misma proposición de Ley se plasmaba también la voluntad del legislador de introducir la supresión o la restricción de esta causa de separación mediante pacto parasocial 35 , solución que plantearía el problema de su oponibilidad frente a terceros, y que no fue recogida en el texto legal de la reforma. 3. PLAZO PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO POR EL SOCIO (APARTADO TERCERO) El apartado tercero del art. 348 bis LSC establece el plazo para ejercitar el derecho de separación por no reparto de beneficios sociales. Es el único que mantiene su redacción conforme a la Ley 25/2011, que señala que “el plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios”. Aunque este precepto no lo regule, debe realizarse a través de un medio escrito que permita comprobar el ejercicio de tal derecho y su fecha, conforme a lo dispuesto en el art. 348.2 LSC. En las sociedades que cuenten con página web corporativa para el trato directo con clientes y para operatorias internas de la misma sociedad, el socio puede ejercitar su derecho electrónicamente a través del canal habilitado al efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 quáter de la LSC 36 . 4. EXCEPCIÓN EN LAS SOCIEDADES OBLIGADAS A FORMULAR CUENTAS CONSOLIDADAS (APARTADO CUARTO) La anterior redacción del art. 348 bis LSC no valoraba las especiales características de las sociedades que se integran en grupos ni, en consecuencia, abordaba los problemas que en el seno de éstos plantea para los socios minoritarios la falta de distribución de dividendos. Esta situación se verá subsanada con la reforma introducida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, 35 Proposición de Ley … de 1 de diciembre de 2017, cit., pág, 2. 36 SORIANO CORBALÁN, A., «Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos (Análisis del artículo 348 bis de la LSC)», Diario La Ley, núm. 9480, Sección Tribuna, 18 de Septiembre de 2019, Wolters Kluwer, pág. 10. 13 que amplió la redacción del art. 348 bis LSC, incluyendo en su articulado a partir de este momento un cuarto apartado: “4. Cuando la sociedad estuviere obligada a formular cuentas consolidadas, deberá reconocerse, salvo disposición contraria en los estatutos, el mismo derecho de separación al socio o socia de la dominante, aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero, si la junta general de la citada sociedad no acordara la distribución como dividendo de al menos el veinticinco por ciento de los resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles y, además, se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores”. Se establece una excepción al cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado primero para el caso de una sociedad matriz en un grupo de sociedades obligada a presentar cuentas consolidadas. El fundamento de esta dispensa introducida con la reforma de 2018 es evitar que, siendo sociedades filiales las que desarrollan la actividad y generan, por tanto, los beneficios, el socio de la matriz se vea impedido de participar en los mismos 37 . Esto se debe a que, en un grupo de sociedades, el socio externo de la sociedad dominante no participa en las juntas generales de las sociedades dominadas en las que se vota sobre el destino de los dividendos de dichas sociedades, por lo cual resulta imposible que este haga constar su protesta por la insuficiencia del reparto de las ganancias. De la literalidad de la redacción podría entenderse que para el socio minoritario de la sociedad dominante no será ordenada la concurrencia de los presupuestos indicados. Por tanto, sería suficiente con que no se haya acordado el reparto de, al menos, el veinticinco por ciento de los beneficios repartibles del ejercicio anterior, habiéndose obtenido resultados positivos atribuidos a la sociedad dominante durante los tres ejercicios anteriores, sin que sea preciso dejar constancia del desacuerdo por la insuficiencia del reparto, y con independencia de que hayan transcurrido cinco años desde la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil 38 . En cambio, y pese a la falta de claridad del precepto que simplemente indica que se reconocería esta facultad de separación “aunque no se diere el requisito establecido en el apartado primero”, se entiende que el legislador únicamente está exceptuando al socio minoritario de la sociedad obligada a formular cuentas consolidadas del requisito formal de haber hecho constar su protesta en acta. Cabe señalar que el derecho de separación en las sociedades obligadas a formular cuentas consolidadas, de acuerdo con la excepción indicada en este apartado cuarto, tenía carácter indisponible hasta la reforma publicada el 28 de abril de 2021 39 . A partir de este 37 VALMAÑA CABANES, A., «La reforma del Art. 348 bis LSC…», cit., pág. 8, https://www.aece.es/descargararchivo_docnoticias_2006 (consultada por última vez en 26.03.2022). 38 CURTO POLO, M.M., La protección del socio minoritario…, cit., pág. 290. 39 Real Decreto-ley 7/2021, cit. 14 momento puede excluirse vía estatutos sociales el derecho de separación de los socios de la dominante, así como la exceptuación del cumplimiento de los requisitos del apartado primero. 5. SOCIEDADES EXCLUIDAS A LA APLICACIÓN DEL ART. 348 BIS LSC (APARTADO QUINTO Y DISPOSICIÓN ADICIONAL UNDÉCIMA) La última modificación introducida por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, es la relativa a las sociedades que caen fuera del ámbito de aplicación del art. 348 bis LSC. Amplía los supuestos de exclusión del derecho de separación, que hasta el momento estaba reservada a las sociedades cotizadas de acuerdo con el apartado tercero del articulado anterior. La redacción actual indica que: “5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando se trate de sociedades cotizadas o sociedades cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. b) Cuando la sociedad se encuentre en concurso. c) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya puesto en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso la iniciación de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, o cuando se haya comunicado a dicho juzgado la apertura de negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos. d) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. e) Cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas”. La reforma da respuesta a la cuestión que se planteaba respecto a si se excluían las sociedades que participan en un mercado secundario alternativo cuando en su redacción original únicamente se excluían expresamente las sociedades cotizadas. A partir de 2018, se excluye expresamente del ámbito de aplicación a las sociedades que participan en el Mercado Alternativo Bursátil 40 , es decir, a las compañías cuyas acciones estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación. Su fundamento reside en que el socio de estas sociedades tiene a su disposición otros instrumentos que facilitan su salida de la sociedad sin entrañar tanto riesgo para la supervivencia de la sociedad y la protección de los acreedores. Esto se debe a la existencia de un mercado organizado y la consecuente liquidez de los valores hace innecesarios remedios como la concesión de un derecho de separación 41 . Se reafirma así el carácter excepcional del derecho de separación del art. 348 bis LSC. Respecto de las Sociedades Anónimas Deportivas, se justifica su exclusión en razón de que la finalidad del socio que forma parte de estas sociedades no es la de esperar dividendos, 40 CURTO POLO, M.M., La protección del socio minoritario (Especial referencia a la protección frente al atesoramiento abusivo de los beneficios sociales), Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2019, pág. 280. DÍAZ MORENO, A., «Nuevo régimen del derecho de separación…», cit., p. 7. 15 sino que lo hacen por motivos que tienen que ver con la sostenibilidad del club, tanto a nivel económico como deportivo 42 . En los casos previamente analizados la exclusión se justifica en las características propias de la sociedad en cuestión: ser sociedad cotizada o anónima deportiva. Además de estos supuestos, el art. 348 bis LSC en su apartado quinto añade una serie de excepciones aplicables a cualquier sociedad que se encuentre en determinadas condiciones capaces de poner de manifiesto la existencia de una situación de dificultades económicas. Dispone expresamente que el derecho de separación del socio por esta causa no surgirá en los tres casos siguientes: a) Cuando la sociedad se encuentre en concurso; b) Cuando, al amparo de la legislación concursal, la sociedad haya realizado alguna de las comunicaciones previstas en el art. 5 bis de la Ley Concursal; c) Cuando la sociedad haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad fijadas en la legislación concursal. Se trata de supuestos en los que queda suspendido el derecho de separación reconocido en consideración a la situación económica en la que se encuentra, y durante el tiempo que se prolongue la misma. De este modo se hace primar los intereses de los acreedores y el interés sociedad en la conservación de la empresa sobre los intereses particulares de los socios 43 . A estas excepciones de aplicación del derecho de separación deben añadirse las relativas a las instituciones financieras, recogidas en la disposición adicional undécima de la LSC, que también fueron introducidas con la reforma de diciembre de 2018. Versan sobre la imposibilidad de separación del accionista por falta de distribución de dividendos para el caso de los socios de las entidades de crédito y otras entidades financieras que no sean cotizadas. Su texto ha sido modificado recientemente por el Real Decreto-Ley 7/2021: “No resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley a las siguientes entidades: a) Las entidades de crédito; b) Los establecimientos financieros de crédito; c) Las empresas de servicios de inversión; d) Las entidades de pago; e) Entidades de dinero electrónico; f) Las sociedades financieras de cartera y sociedades financieras mixtas de cartera definidas de conformidad con los artículos 4.1.20) y 4.1.21) del Reglamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junio, sobre los requisitos prudenciales de las entidades de crédito y las empresas de inversión, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 648/2012; g) Las sociedades financieras de cartera definidas en el artículo 34 del Real Decreto 309/2020, de 11 de febrero, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito y por el que se modifica el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por el Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito; 42 Intervención de la Sra. Palmer Tous en el Congreso el 13 de diciembre de 2018. Diario de las Sesiones del Congreso de los Diputados, de 13 de diciembre de 2018, BOCG núm. 171, p. 24. 43 CURTO POLO, M. M., La protección del socio minoritario…, cit., pág. 282-283. 16 h) Las sociedades mixtas de cartera previstas en el artículo 4.1.22 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013”. Con esta modificación se han ampliado el elenco de instituciones financieras para las que se excluye la aplicación del artículo, añadiéndose las sociedades mencionadas en los subapartados f), g) y h), con motivo de que “los instrumentos emitidos por dichas sociedades no podían computar como recursos propios, por lo que no podía garantizarse el cumplimiento de los requisitos de capital a nivel consolidado y subconsolidado para los grupos consolidables cuya cabecera sea una sociedad de este tipo, lo que contraviene el objetivo de Directiva (UE) 2019/878 del Parlamento europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019” 44 . Por último, es reseñable la existencia de otras exclusiones al ámbito de aplicación que no son recogidas en la LSC, sino en otros textos normativos. Es el caso de las Sociedades Laborales en relación con los socios trabajadores (art. 16.2 de la Ley 44/2015, de 14 de octubre, de Sociedades Laborales y Participadas) 45 . De esta regulación puede extraerse que el art. 348 bis LSC tiene su ámbito específico de aplicación en relación con las sociedades cerradas 46 , es decir, las sociedades de capital no cotizadas. Se llega a esta conclusión atendiendo a la finalidad del precepto y a las exclusiones de su ámbito de aplicación, si bien no existe reconocimiento legislativo de tal categoría societaria. 44 MARTÍN DE VIDALES, M., LÓPEZ-JORRÍN, Á., «Se modifica el régimen del derecho de separación de socios con cambios para las entidades financieras», Garrigues Comunica, 28 de abril de 2021, https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/modifica-regimen-derecho-separacion-socios-cambios- entidades-financieras. (consultada por última vez en 29.03.2022). 45 «BOE» núm. 247, de 15 de octubre de 2015, páginas 95747 a 95763. 46 EMPARANZA SOBEJANO, A., «Comentario al art. 346 LSC», en ROJO, A. y BELTRÁN, E., Comentario a la Ley de Sociedades de Capital, Tomo II, Madrid, 2011, Ed. Civitas, pág. 2472. 17 III. EFECTIVIDAD DE LA PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE SOCIO TRAS EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SEPARACIÓN 1. LAS DIVERSAS TESIS EXISTENTES Y LA RECIENTE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO El procedimiento de separación del socio disidente comienza con la comunicación por escrito a los administradores de su voluntad de ejercitar la facultad que le confiere el art. 348 bis LSC. Ésta debe efectuarse en plazo de un mes desde la publicación del acuerdo 47 de no reparto de los dividendos al que se opusiere y que hiciere surgir la causa especial de separación. No obstante, nuestro ordenamiento jurídico carece de regulación sobre cuál es el momento exacto en que dicho proceso culmina y se hace efectiva la separación del socio. La gravedad de esta laguna reside principalmente en su afectación al estatus jurídico que recoge cuáles son los derechos y obligaciones que ostenta el socio disidente desde que comunica su deseo de separarse de la sociedad y hasta cuándo sigue siendo titular de ellos. Es necesario partir de la idea previa establecida en el art. 91 LSC que, sobre la atribución de la condición de socio, establece que “cada participación social y cada acción confieren a su titular legítimo la condición de socio y le atribuyen los derechos reconocidos en esta ley y en los estatutos”. Hasta la reciente doctrina del TS, que ha supuesto la superación de la triple división de la doctrina, existían distintas posiciones sobre el momento de eficacia. Por un lado, tal y como recogía la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15 de enero de 2018, parte de la doctrina “sostiene que la pérdida del status socii tiene lugar tras la recepción por la sociedad de la manifestación del ejercicio del derecho de separación, mientras que antagónicamente se defiende la tesis de que la misma se conserva en tanto en cuanto no se le pague el valor de su cuota” 48 . A estas posturas, conocidas respectivamente como teoría de la receptación y teoría del desembolso, debe añadirse una tercera, la teoría de la declaración, de acuerdo con la cual la separación se hace efectiva simplemente con la emisión de la voluntad de separarse. Respecto a esta cuestión, pese a no haber legislación al respecto, se han posicionado el Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 49 y el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil 50 , que pese a no tener valor legislativo, poseen gran valor doctrinal. En ellos se 47 Art. 348.2 LSC. 48 Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm 11/2018, de 15 de enero de 2018 (ECLI: ES:APC:2018:130). 49 Art. 152 de la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles, aprobada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación el 16 de mayo de 2002, Madrid, Ministerio de Justicia, 2002. 50 Art. 271-23 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil, aprobado por el Consejo de Estado el 19 de enero de 2015. 18 estableció que la separación del socio se haría efectiva en el momento en que tuviese lugar el reembolso o la consignación del valor de su participación. Como solución a la carencia legislativa y la consecuente gran litigiosidad generada, la Sala Primera del TS ha dictado tres pronunciamientos en los inicios de 2021 51 que, con objeto de resolver sendos litigios sobre la calificación concursal del crédito por la cuota de reembolso, se pronuncian en un mismo sentido sobre cuál es el momento en que el socio es definitivamente desvinculado de la sociedad. Cabe destacar que, hasta este momento, no se había dictado jurisprudencia que, de manera expresa, resolviese esta cuestión. La nueva doctrina consolidada confirma la primacía de la teoría del desembolso 52 , de acuerdo con la cual “la separación sólo culmina con la extinción del vínculo sociedad-socio cuando se abona al socio el valor de su participación” 53 . Por tanto, la separación no sería un mero acto recepticio, siendo necesario proceder a la liquidación de la posición del socio y el reembolso de la cuantía de sus acciones o participaciones sociales; entretanto, éste conservará los derechos inherentes a su estatus de socio, todavía en vigor. Sobre la liquidación de la cuota de participación del socio, ha de estarse a la regulación recogida en el Capítulo III del Título IX de la LSC. El socio disidente y la sociedad deben llevar a cabo un proceso en el cual, en primer lugar, se trata de llegar a un acuerdo sobre el valor razonable de las acciones o participaciones entre ambas partes. En caso de imposibilidad de alcanzarlo, podrán acordar el nombramiento de persona que las valore y el procedimiento a seguir por ésta, o, en su defecto, deben solicitar la designación por el registrador mercantil de un experto independiente 54 . Dado que las tres resoluciones son paralelas en lo sustancial, se analizará la Sentencia del TS 4/2021, de 15 de enero. El conflicto al que pretende dar respuesta es la calificación concursal que deben recibir los desembolsos que ha de realizar la sociedad a favor del socio cuya separación fue reconocida por sentencia firme y cuyas acciones fueron valoradas por experto independiente. Para hacer la valoración del crédito a efectos concursales resulta crucial determinar cuál es el momento de eficacia de la separación del socio para conocer si al momento de determinarse el concurso ostenta esa condición o no (tal y como se analizará en el 51 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 4/2021, de 15 de enero (ECLI:ES:TS:2021:3); Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 46/2021, de 2 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:259); Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 64/2021, de 9 de febrero (ECLI:ES:TS:2021:380). 52 Doctrina predominante en múltiples resoluciones previas: Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) núm. 194/2015, de 16 de abril de 2015 (ECLI:ES:APCA:2015:310); Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 18/2017, de 26 de enero de 2017 (ECLI:ES:APCS:2017:86); Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) núm. 418/2018, de 9 de mayo de 2018 (ECLI:ES:APMA:2018:1933). 53 DÍAZ MORENO, A., «El socio en proceso de separación sigue teniendo derecho de asistencia y voto en la junta», Análisis Gómez-Acebo & Pombo, Madrid, marzo 2021, pág. 1. https://www.ga-p.com/wpcontent/uploads/2021/03/Socio_en_proceso_separacion.pdf (consultada por última vez en 12.04.2022). 54 Artículo 353 LSC. 19 apartado posterior). El TS concluye que el socio no pierde su condición hasta que se le abone lo que le corresponde de acuerdo con la valoración de sus acciones o participaciones sociales, que debe realizarse en el momento en que la sociedad recibe la comunicación mediante la cual el socio inicia el proceso de separación 55 . Además, indica el TS que “mientras no se llega a esa culminación del proceso, el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)” 56 . Así, el socio lo es mientras es titular de las acciones o participaciones, entendiéndose por tanto que lo será hasta que éstas no se encuentren bajo la titularidad de otro sujeto, que puede ser “un adquirente, la propia sociedad para su autocartera destinada bien a la amortización, bien a la transmisión a un tercero o a conservarse en autocartera en los límites que permita la ley” 57 . El Alto Tribunal basa su argumentación en una serie de consideraciones: a) Interpreta que pese a que el ordenamiento prevé para las Sociedades Profesionales en su Ley reguladora que el derecho de separación produce sus efectos desde el momento en que se notifica a la sociedad 58 , se trata de una previsión excepcional y, por tanto, no es aplicable a la separación de los socios de sociedades de capital. El TS basa la imposibilidad de extrapolación en “la singularidad de la sociedad profesional que se refleja en la iliquidez de las participaciones sociales, puesto que la participación de los socios profesionales constituye (…) una participación de trabajo que se atribuye en atención a las cualidades personales del socio” 59 . b) Justifica su decantación por la teoría del desembolso en base al iter legislativo previo 60 , tras cuyo análisis puede inferirse que la voluntad del legislador, pese a no haberlo recogido en la LSC, es la de establecer que la separación produzca sus efectos en el momento en que se reembolse o consigne el valor de las acciones o participaciones. c) Entiende el proceso de separación desde una perspectiva dinámica, considerando la comunicación tan sólo el punto de partida del mismo que finalizará con el pago del precio de los títulos que ostenta el socio 61 y el posterior otorgamiento de la escritura. 55 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 438/2010, de 30 de junio de 2010 (ECLI:ES:TS:2010:3538). 56 STS núm. 4/2021, de 15 de enero. 57 JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J., PEINADO GRACIA, J. I., «Reflexiones sobre el art. 348 bis…», cit., (22). 58 Art. 13 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. Publicado en: «BOE» núm. 65, de 16 de marzo de 2007. 59 STS núm. 4/2021, de 15 de enero. 60 Seguido en el art. 152 del Proyecto del Código de Sociedades Mercantiles de 2002 y en el art. 271-23 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil. 61 SELLER ROCA DE TOGORES, L., «El derecho de separación del socio en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo», Diario La Ley, núm. 9896, Sección Dossier, 21 de Julio de 2021, Wolters Kluwer (9). 20 Esta sentencia desestima el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de A Coruña, recurrida en casación, que consideraba que el socio “de lo que realmente es titular, una vez ejercitado su derecho de separación, es de un crédito al reembolso del art. 356 de la LSC, que ya ha sido legalmente cuantificado, si bien hallándose su importe pendiente de impugnación, y no de un derecho de crédito a participar en los beneficios sociales vía art. 93 a) LSC, que no son compatibles” 62 . 2. EFECTOS DEL ACOGIMIENTO DE LA TEORÍA DEL DESEMBOLSO Del establecimiento de la eficacia de la separación del socio de acuerdo con la teoría del reembolso se derivan una serie de consecuencias. En primer lugar, pese a la comunicación o la notificación fehaciente a la sociedad de la voluntad de separación, el socio, hasta el pago efectivo del valor de los títulos que ostenta, no se ha desvinculado de la sociedad y mantiene los derechos que le atribuye el art. 96 LSC. Por tanto, perduran su derecho de asistencia y voto en las Juntas Generales, o su derecho al dividendo, entre otros. Esta situación puede dar lugar a un conflicto que puede resultar muy dañoso para la sociedad, ya que, previsiblemente, al momento de la separación las relaciones entre los socios estarán deterioradas por las desavenencias que han desembocado en la separación del socio minoritario 63 . Por ende, los autores que defienden esta tesis entienden que, a partir de la notificación del ejercicio del derecho de separación que ha sido aceptado por la sociedad, el socio debería limitar sus actuaciones frente a la sociedad a aquellas cuyo fin sea garantizar la preservación de sus derechos 64 , en aras de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. En cambio, una sentencia del TS posterior a las ya referidas 65 , de fecha 24 de febrero de 2021, resuelve el recurso planteado por una sociedad frente a un socio que había ejercitado en el año 2000 su derecho de separación. En 2010, la vía jurisdiccional había confirmado el derecho ejercitado y condenado a la sociedad al reembolso de la cuantía del aumento. Posteriormente, en 2013, el socio impugnaría los acuerdos de la junta general a la que se le había negado la asistencia, lo cual llevaría a la sociedad a interponer el recurso de casación objeto de la sentencia actual. El TS resuelve desestimándolo, ya que, basándose en la doctrina consolidada, reafirma que el socio ostenta la totalidad de derechos que le corresponden en su condición de 62 SAP de A Coruña núm 11/2018, de 15 de enero. 63 ARIAS VARONA, F. J., «El momento de eficacia del Derecho de separación del socio y la protección de los acreedores sociales (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo 4/2021, de 15 de enero)», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 62/2021, Ed. Aranzadi (10). 64 MARTÍNEZ SANZ, F., La separación del socio en la sociedad de responsabilidad limitada, Madrid, McGraw-hill, 1997, pág. 145. 65 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 102/2021, de 24 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:630). 21 tal, entre los cuales se encuentra la asistencia y voto en junta. La relevancia del caso concreto se deriva del gran transcurso de tiempo desde el año 2000, en que el socio comunica su voluntad de separarse, hasta el año 2013, en que impugna los acuerdos sociales. Durante todo este período el socio disidente mantiene sus derechos como socio, incluyéndose los de carácter económico como el derecho a percibir dividendos, si bien, con indiferencia al tiempo transcurrido hasta el abono del valor de sus títulos, no participa en las pérdidas de la sociedad. Esto se debe a que, tal y como se ha referido previamente, el momento de valoración de sus acciones o participaciones se corresponde con la notificación a la sociedad del ejercicio de su derecho de separación, y esta valoración permanece invariable hasta su abono. De esta resolución puede extraerse la crítica de lo injusto de la desvinculación del socio del estado económico de la sociedad, que a su vez mantiene la legitimación para participar en la vida social 66 . Conectando con lo expresado anteriormente, esta situación ocurre dado que, pese a que los autores a favor de esta tesis defienden que lo aceptable sería una actitud claudicante del socio tras solicitar su separación, no existe exigencia legal alguna al respecto. En segundo lugar, el momento en que produce efectos la separación es esencial para determinar cuál es el dies a quo del surgimiento del crédito en caso de concurso, y para establecer su carácter de concursal o extraconcursal 67 , lo cual se analizará en el siguiente apartado. Por último, la determinación de la efectividad tendrá efectos en la posible oportunidad de la sociedad de remover la causa que generó el surgimiento del derecho de separación, lo cual podría llevarse a cabo mediante la adopción por la junta general de un acuerdo de reparto del dividendo mínimo establecido en el art. 348 bis LSC 68 . De acuerdo con el posicionamiento reciente del TS, ciertos autores entienden que, desde el momento de la comunicación hasta el momento del desembolso o consignación del pago del valor de los títulos, la sociedad mantiene la facultad de adoptar un acuerdo que revoque la causa de separación 69 . En cambio, si la doctrina fuese favorable a la teoría de la comunicación o de la receptación, al surtir efecto de forma automática la separación, sin tratarse de un proceso, la sociedad no tendría margen alguno de actuación, ya que aunque la sociedad adoptase un acuerdo posterior acordando el 66 ALCOVER GARAU, G., «De nuevo sobre el derecho de separación del socio. Comentario crítico a las sentencias del Tribunal Supremo 102/2021, de 24 de febrero, y 104/2021, de 25 de febrero», La Ley mercantil, núm. 80, Sección Sociedades, Mayo 2021, Wolters Kluwer. 67 MARTÍN DE VIDALES, M., LÓPEZ JORRÍN, A., THERY, A., «El TS aclara cuándo se pierde la condición de socio tras ejercer el derecho de separación y determina lo que sucede con el crédito en caso de concurso», Garrigues Comunica, 20 de enero de 2021, https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/ts-aclara-cuando- pierde-condicion-socio-ejercer-derecho-separacion-determina-sucede-credito (consultada por última vez en 13.04.2022). 68 CURTO POLO, M.M., La protección del socio minoritario…, cit., pág. 305. 69 BONARDELL LENZANO R., CABANAS TREJO, R., Separación y Exclusión de socios en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs. 149 y ss; BRENÉS CORTÉS, J., El derecho de separación del accionista, Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 1999, págs. 455 y ss. 28 1º No procede considerar que se trate de persona especialmente relacionada con la sociedad de acuerdo con el derogado art. 93.2, actual art. 283 LC, al ostentar el socio un 4% del capital social, no alcanzando el 10% exigible a los socios de sociedades no cotizadas. 2º Tampoco procede su consideración como tal por la vía de interpretar que el crédito de la autora se asimile a un préstamo o acto análogo, de acuerdo con la excepción recogida en el antiguo art. 92.5 LC (ex. 281.2.3 TRLC), “pues el mismo no deriva de una entrega a la sociedad de ninguna cosa fungible o dinero para usar de ella y devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en los términos del art. 1740 del CC, sino del ejercicio de un derecho societario a la separación por falta de reparto de beneficios y frustración de la finalidad de toda sociedad mercantil, que es cuestión asaz diferente” 92 . Además, difiere de lo dictaminado posteriormente en la STS, al entender que la aportación del socio al capital social es una “cantidad de garantía, a la que no tiene derecho a devolución (…) sin perjuicio de lo que resulte de las operaciones liquidatorias, una vez disuelta la sociedad, que conforma un situación jurídica muy diferente” 93 . Para más inri, señala que aún de adoptarse otra teoría respecto al momento en que se hace efectiva la separación y considerarse “persistente la condición de socio, hasta que unilateralmente decida la sociedad abonar su derecho de reembolso, o se impusiese a través de la vía de apremio, tampoco se daría el presupuesto para la subordinación del crédito” 94 . Es decir, que aún en caso de que el socio conservase dicho estatus, no se podría acoger a la excepción del ex. 281.2.3 TRLC por no tener su origen en un préstamo o acto análogo. Si bien, la AP de A Coruña sí otorgó la calificación de crédito subordinado al correspondiente a los intereses devengados, que sí encuentra encaje en la literalidad del antiguo art. 92.3 LC, que corresponde al actual art. 281.3 TRLC: “Son créditos subordinados: 3.º Los créditos por recargos e intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía”. 3. CONSIDERACIÓN DEL VOTO PARTICULAR EN LO RELATIVO A LA CALIFICACIÓN CONCURSAL DEL CRÉDITO De nuevo, resulta de especial interés el análisis del voto particular, que en este punto coincide en gran parte con lo dispuesto en la recurrida sentencia de la AP de A Coruña 95 . 92 SAP de A Coruña núm 11/2018, de 15 de enero. 93 SAP de A Coruña núm 11/2018, de 15 de enero. 94 SAP de A Coruña núm 11/2018, de 15 de enero. 95 SAP de A Coruña núm 11/2018, de 15 de enero. 29 El Sr. Magistrado Díaz Fraile parte de la interpretación que considera que el socio deja de serlo tras hacerse efectiva la comunicación de su voluntad de separarse de la sociedad, que a su parecer es la más adecuada. Respecto a si el socio disidente es titular de un crédito de liquidación o es acreedor concursal, la sentencia y el voto particular concuerdan en que ostenta un crédito concursal. En cambio, difieren en la calificación del mismo, ya que parten de teorías distintas en lo referente a la separación. Así, el Magistrado señala en su conclusión que: “en cuanto a este segundo (en referencia al segundo motivo de casación sobre la clasificación concursal del crédito) es tributaria de las razones expuestas en cuanto al primero, pues al considerar que la pérdida de la condición de socio se produjo en el momento de la recepción por la sociedad de la comunicación de la voluntad de separarse del socio (y en todo caso no después de la firmeza de la sentencia que declaró la separación), no procedía aplicar la regla del art. 92.5 LC en relación con el art. 93.2.1º LC, para calificar el crédito de reembolso como subordinado” 96 . No extendiéndose a estos efectos más allá de lo señalado, su interpretación implícitamente recoge la calificación del crédito como ordinario, ya que de acuerdo con el art. 269.3 LC "se clasificarán como créditos ordinarios aquellos que en esta ley no tengan la consideración de créditos privilegiados o subordinados". Pese a no hacer referencia a la posible valoración del origen del crédito en un préstamo o acto análogo, interpreta en la misma línea que la SAP de A Coruña que el derecho de reembolso no encajaría en el supuesto del art. 281.2.3 TRLC para su valoración como persona especialmente relacionada con la sociedad, porque una vez notificada la separación ha perdido la condición de socio. Sin duda, la postura defendida en el voto particular le valdría una posición más ventajosa al socio disidente, al tener preferencia sobre el cobro de los créditos subordinados. Si bien, sería perjudicial para el resto de los acreedores surgidos de las actuaciones de la sociedad en la que el socio disidente era partícipe. 96 STS núm. 4/2021, de 15 de enero. 30 V. CONCLUSIONES Tras las diversas reformas que han sido efectuadas sobre el derecho especial de separación del socio en caso de falta de dividendos del art. 348 bis LSC, es innegable que han sido aclarados ciertos aspectos controvertidos, pero pese a ello, todavía hay ciertas lagunas en la legislación aplicable a esta cuestión. Estas principalmente se refieren a los apartados que han sido tratados de forma individualizada en este trabajo. En primer lugar, el momento de eficacia de la separación, que sigue siendo un punto muy controvertido pese al intento infructífero del legislador de regular este aspecto. La reciente doctrina consolidada del TS se ha posicionado a favor de la teoría del desembolso, lo cual ha supuesto un parche, pero igualmente se presenta como necesaria una modificación en la LSC que establezca, sin lugar a dudas, cuál es el momento exacto en que se produce la ruptura entre socio y sociedad. En cualquier caso, consideramos que, en caso de entender que el socio mantiene su estatus hasta el momento del desembolso, carece de sentido permitir que, en esta situación de enfrentamiento, preserve íntegramente sus derechos, estando en posición de dañar la actividad de la sociedad. Por ejemplo, es totalmente disparado que el socio disidente preserve un derecho de adquisición preferente. Pues bien, se presenta como recomendable introducir en el articulado de la LSC una regulación concreta para esta situación singular en la vida societaria. En segundo lugar, y consecuencia directa del anterior, se encuentra la calificación concursal del crédito dimanante del ejercicio del derecho de separación, no exenta de debate. El TS se ha manifestado a favor de considerar que se trata de un crédito subordinado, la cual parece la solución más adecuada. Esto es así ya que no debe olvidarse que el socio en proceso de separación fue conocedor y partícipe en las decisiones tomadas en el seno de la sociedad, las cuales afectan a los acreedores de la misma, por lo cual es lógico que éste cobre después que aquellos. De igual modo, parece incuestionable la conveniencia de una redacción más clara de la Ley Concursal a este respecto, siendo procedente la inclusión literal de éste tipo de crédito, más allá de su encaje por vía de una interpretación amplia como préstamo o acto análogo. Igualmente, pese a las lagunas legislativas, las sucesivas reformas han tenido un efecto positivo aclarando diversos puntos que habían puesto en una encrucijada la correcta aplicación de esta disposición. Especialmente en relación con los presupuestos que deben darse para que el socio se encuentre legitimado, tanto en relación a los beneficios sobre los cuales debe aplicarse el porcentaje mínimo de dividendos que deben ser distribuidos, como en torno a la necesidad de hacer constar su protesta al acuerdo que sea contrario a esta distribución. De igual modo, supuso un gran alivio a las discusiones doctrinales la introducción de la posibilidad de modificación o supresión estatutaria de la causa de separación por falta de dividendos, no obstante queda pendiente aclarar el modo de aplicación del derecho de separación que surge de la misma. 31 La figura abordada en este trabajo configura, sin duda, un mecanismo de protección del socio minoritario de gran utilidad, que debe ser perfilado y utilizado con base en la buena fe para evitar que se produzca un daño a la sociedad más allá de la consecuente descapitalización. Son reseñables los avances observados en las reformas acaecidas sobre el art. 348 bis LSC que tienen un impacto directo sobre mitigar los efectos de la descapitalización, como es la disminución de la cuantía de los beneficios que deben ser objeto de reparto de un tercio a un cuarto, y la valoración previa de la actuación de la sociedad respecto al reparto de dividendos en los cinco últimos años. Sin embargo, todavía debe aclararse la redacción en cuanto al cómputo de los “tres ejercicios anteriores”. No debe perderse la perspectiva en su aplicación: la finalidad del artículo art. 348 bis LSC no es otra que la de proteger el derecho al dividendo que la LSC confiere al socio, y el cual, en muchos casos, motiva su adhesión a la sociedad. El socio no ostenta un derecho de separación en sí mismo, si no en causas tasadas, con la insuficiencia en el reparto de dividendos, pero, tal y como ha señalado la jurisprudencia, esta debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Es por ello que parece procedente la inclusión de un nuevo apartado, en el cual se trate como se ha hecho en el articulado referente a la impugnación de los acuerdos sociales, que, en caso de que el acuerdo que haya podido generar la legitimación para hacer uso de la facultad recogida en el art. 348 bis LSC, haya sido revocado por otro posterior, el socio pierde la posibilidad de instar su separación de la sociedad. En conclusión, ante la disparidad de criterios y la amplia interpretación de la que pueden ser objeto los distintos puntos de este precepto legal, parece conveniente acometer una reforma en la materia en los puntos referidos que logre finalmente equilibrar la balanza entre el interés social y las expectativas del socio minoritario, y dé por zanjadas todos los debates en torno a esta causa de separación. 32 VI. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALCOVER GARAU, G., «Aproximación al tratamiento concursal del derecho de reembolso al socio separado (comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 4/2021, de 15 de enero)», La Ley mercantil, nº 77, Sección Sociedades/Doctrina, Febrero 2021, Wolters Kluwer,. ALCOVER GARAU, G., «De nuevo sobre el derecho de separación del socio. Comentario crítico a las sentencias del Tribunal Supremo 102/2021, de 24 de febrero, y 104/2021, de 25 de febrero», La Ley mercantil, núm. 80, Sección Sociedades, Mayo 2021, Wolters Kluwer. ARIAS VARONA, J., «Aplicación del derecho de separación del socio por falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC) y propuestas de reforma», en Revista de derecho de sociedades, núm. 52, enero – abril 2018. ARIAS VARONA, F. 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LXIX, 1 trimestre 2019, AECE, https://www.aece.es/descargararchivo_docnoticias_2006 (consultada por última vez en 26.03.2022). VII. JURISPRUDENCIA 1. SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 32/2006, de 23 de enero de 2006. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 438/2010, de 30 de junio de 2010. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 873/2011, de 7 de diciembre de 2011. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 589/2012, de 18 de octubre. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 345/2013, de 27 mayo. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 663/2020, de 10 diciembre. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 4/2021, de 15 de enero. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 46/2021, de 2 de febrero. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 64/2021, de 9 de febrero. 36 Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 102/2021, de 24 de febrero de 2021. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª) núm. 38/2022, de 25 de enero de 2022. 2. SENTENCIAS DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) núm. 81/2015, de 26 de marzo de 2015. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 5ª) núm. 194/2015, de 16 de abril de 2015. Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) núm. 18/2017, de 26 de enero de 2017. Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm 11/2018, de 15 de enero de 2018. Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 4ª) núm. 113/2018, de 28 de marzo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) núm. 418/2018, de 9 de mayo de 2018. 3. SENTENCIAS DE LOS JUZGADOS DE LO MERCANTIL Sentencia del Juzgado Mercantil nº 9 de Barcelona núm. 704/2012, de 25 de septiembre de 2013. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Palma de Mallorca núm. 191/2014, de 30 de junio de 2014.