O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP)

Ciencias Sociais e Xurídicas SERVIZO DE NORMALIZACIÓN LINGÜÍSTICA MATERIA Dereito Penal, Parte Especial – Delitos contra a persoa e o patrimonio TITULACIÓN Grao en Dereito unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) Natalia Pérez Rivas Departamento de Dereito Público Especial e da Empresa Facultade de Dereito Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 2 © Universidade de Santiago de Compostela, 2020 Deseño e maquetación J. M. Gairí Edita Servizo de Publicacións e Intercambio Científico da Universidade de Santiago de Compostela usc.gal/publicacions ISBN 978-84-17595-88-3 DOI https://dx.doi.org/10.15304/9788417595883 Esta obra atópase baixo unha licenza internacional Creative Commons BY-NC-ND 4.0. Calquera forma de reprodución, distribución, comunicación pública ou transformación desta obra non incluída na licenza Creative Commons BY-NC-ND 4.0 só pode ser realizada coa autorización expresa dos titulares, salvo excepción prevista pola lei. Pode acceder Vde. ao texto completo da licenza nesta ligazón: https://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/4.0/deed.gl ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 3 MATERIA: Dereito Penal, Parte Especial – Delitos contra a persoa e o patrimonio TITULACIÓN: Grao en Dereito PROGRAMA XERAL DO CURSO Localización da presente unidade didáctica DELITOS CONTRA AS PERSOAS 1. Homicidio e as súas formas 2. Aborto 3. Lesións 4. Lesións ao feto 5. Delitos relativos á manipulación xenética 6. Delitos contra a liberdade 7. Torturas e outros delitos contra a integridade moral 8. Delitos contra a liberdade e indemnidade sexuais 9. Omisión do deber de socorro 10. Delitos contra a intimidade, o dereito á propia imaxe e a inviolabilidade do domicilio 11. Delitos contra a honra 12. Delitos contra as relacións familiares DELITOS CONTRA O PATRIMONIO 13. Consideracións xerais sobre os delitos contra o patrimonio e contra a orde socioeconómica. Furto. Roubo 14. Extorsión. Roubo e furto de uso de vehículos. Usurpación 15. Defraudacións 16. Insolvencias punibles 17. Danos ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 4 ÍNDICE PRESENTACIÓN OS OBXECTIVOS OS PRINCIPIOS METODOLÓXICOS OS CONTIDOS BÁSICOS 1. Regulación legal 2. Ben xurídico protexido 3. Tipo obxectivo 3.1. Conduta típica 3.2. Suxeitos activo e pasivo 3.2.1. Suxeito activo 3.2.2. Suxeito pasivo 3.3. Iter criminis 4. Tipo subxectivo 5. Penalidade 6. Lugar de comisión do delito 7. Circunstancias modificativas da responsabilidade criminal 7.1. Eximentes e atenuantes 7.2. Agravantes específicas 7.2.1. Agravación por razón do lugar de comisión 7.2.2. Agravación pola condición do suxeito que vende ao menor ACTIVIDADES PROPOSTAS AVALIACIÓN BIBLIOGRAFÍA ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 5 PRESENTACIÓN A presente unidade didáctica titulada «O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal» concentra os coñecementos básicos sobre unha lección da materia de «Dereito Penal, Parte Especial – Delitos contra a persoa e o patrimonio», impartida no terceiro curso do Grao de Dereito. A súa duración será dunha hora e quince minutos que se distribuirá da seguinte forma: trinta minutos corresponderanse cunha clase expositiva e os restantes corenta e cinco minutos dedicaranse á realización dunha actividade práctica. O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal regulouse por primeira vez no Código Penal de 1995. A súa tipificación foi froito das obrigas supranacionais asumidas por España e da inexistencia no texto punitivo dun precepto capaz de abarcar o total desvalor inherente a esta conduta. A ratio legis do tipo é a sanción daqueles comportamentos que tratan ao menor como unha mercancía susceptible de ser vendida e comprada. A súa aplicación resulta anecdótica nos últimos vinte e cinco anos. Incluso chegou a discutirse a conveniencia da súa derogación ao estimarse que a súa realización non supuña un claro ataque contra ben xurídico ningún do menor. No entanto, son tres os argumentos que nos levan a defender a súa expresa tipificación: i. A esixencia de que a compravenda do menor teña por finalidade o establecemento dunha relación de filiación leva a un sector doutrinal a concluír que aquel nunca se verá prexudicado. É unha dedución carente de todo fundamento máxime se temos en conta que, fronte ao que sucede nos procedementos legais de adopción, a determinación da idoneidade dos novos proxenitores redúcese neste caso ao único criterio de poder ou non pagar o prezo esixido. ii. A aceptación desta forma de «adscrición da filiación» supón conceptuar aos menores como meros obxectos propiedade do vendedor que son susceptibles de transaccións comerciais. Isto implica un claro atentado á súa dignidade como persoa. iii. A inexistencia de anotación rexistral algunha da filiación biolóxica do menor impediralle coñecer a súa propia identidade, vulnerándose o seu dereito ao libre desenvolvemento da personalidade. Todo isto sen prexuízo de que se efectúen as debidas modificacións para a axilización do procedemento de adopción —nacional e internacional— como forma eficaz de prevención deste fenómeno criminal. OS OBXECTIVOS Ao rematar esta unidade didáctica o alumnado será capaz de: • Coñecer os elementos que configuran o delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal. • Resolver casos reais co obxecto de adecuar os coñecementos teóricos á práctica xurisprudencial. ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 6 • Manexar con destreza os textos legais, a xurisprudencia e a bibliografía científica como ferramentas de información que faciliten a resolución das dúbidas. OS PRINCIPIOS METODOLÓXICOS O método que se empregará para alcanzar eses obxectivos será o expositivo. Ao longo de trinta minutos, seguindo o modelo da clase maxistral, desenvolverase o contido teórico xeral do tipo delituoso que abarcará os seguintes aspectos: o ben xurídico que se aspira a protexer, os elementos obxectivos e subxectivos que presenta a súa redacción típica, as circunstancias agravantes e atenuantes así como as concretas sancións previstas. Ben é certo que o cambio de paradigma educativo que supuxo a adaptación ao Espazo de Educación Superior Europeo (EEES) esixe a reformulación da función docente e a reorientación da aprendizaxe dos estudantes, que pasan de ser meros receptores pasivos de información a converterse nos protagonistas da súa formación. Neste senso, a metodoloxía clásica de ensino-aprendizaxe será complementada coa aprendizaxe baseada en casos prácticos. O «caso» como método de explicación, ademais de servir de elo entre a explicación teórica e o problema práctico, persegue desenvolver a capacidade de argumentación e de crítica dos estudantes, ao propio tempo que lles ofrece a posibilidade de avaliar, por si mesmos, o grao de comprensión da materia que van alcanzando. OS CONTIDOS BÁSICOS 1. Regulación legal O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal regúlase no art. 221 do Código Penal. De conformidade con dito precepto: «1. Os que, mediando compensación económica, entreguen a outra persoa un fillo, descendente ou calquera menor aínda que non concorra relación de filiación ou parentesco, eludindo os procedementos legais de garda, acollemento ou adopción, coa finalidade de establecer unha relación análoga á de filiación, serán castigados coas penas de prisión de un a cinco anos e de inhabilitación especial para o exercicio do dereito da patria potestade, tutela, curatela ou garda por tempo de catro a dez anos. 2. Coa mesma pena será castigada a persoa que o reciba e o intermediario, aínda que a entrega do menor se efectúe nun país estranxeiro. 3. Se os feitos se cometesen utilizando garderías, colexios ou outros locais ou establecementos onde se recollan nenos, impoñerase aos culpables a pena de inhabilitación especial para o exercicio das referidas actividades por tempo de dous a seis anos e poderase acordar a súa clausura temporal ou definitiva. Na clausura temporal, o prazo non poderá exceder de cinco anos». ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 7 2. Ben xurídico protexido A localización sistemática dun concreto tipo delituoso na estrutura do Libro II do Código penal adoita a ser utilizada como indicador do ben xurídico que se tutela. Neste senso, o tipo relativo ao tráfico de menores para a súa adopción ilegal regúlase no Capítulo II «Da suposición de parto e da alteración da paternidade, estado ou condición do menor» do Título XII «Delitos contra as relacións familiares» do Libro II do CP. Todos os delitos abarcados por dito Título teñen en común a sanción de condutas que supoñen a adscrición dun suxeito a unha familia que, nin por filiación nin polos procedementos xuridicamente regulados, é a súa. Centrándonos xa no delito aquí obxecto de estudo, a súa tipificación vai máis aló da tutela do sistema de adopción, garda e acollemento regulado polo Estado (filiación legal). Tamén comprende, en atención á concorrencia dunha transacción económica, a protección da dignidade do menor fronte a súa conversión nunha mera mercadoría. 3. Tipo obxectivo 3.1. Conduta típica A conduta típica descríbese cos verbos rectores «entregar», «recibir» e «intermediar». Estamos en presenza dun delito plurisubxectivo de encontro no que un suxeito dá ou ofrece un menor a outro suxeito para que o integre no seu seo familiar. O alcance dese acordo de vontades pode ter lugar directamente entre as partes ou, pola contra, mediante a intervención dun terceiro que media entre aqueles. Os actos anteriormente descritos deben realizarse eludindo de forma absoluta os procedementos legais de garda, acollemento ou adopción establecidos ao efecto (arts. 172 a 180 Código Civil). Chama a atención, tendo en conta a finalidade á que debe dirixirse a comisión do delito —establecer unha relación análoga á de filiación— a referencia aos supostos de garda e acollemento, xa que tal relación só pode chegar a constituírse a través dun procedemento de adopción. Non obstante, iso non é suficiente para que a conduta resulte típica requiríndose ademais, en tanto que elemento do inxusto, que a entrega ou o labor de intermediación se realice a cambio dunha contraprestación económica. Este termo engloba calquera achega susceptible de valoración económica da que se derive un enriquecemento persoal para un terceiro (ex. o pago en metálico, a construción dunha vivenda á nai biolóxica, a satisfacción de todos os gastos médicos, de alimentación e de vestido que a futura nai necesitase ata o nacemento do bebé, etc.). Ese estímulo económico debe actuar como determinante da decisión da entrega do menor. 3.2. Suxeitos activo e pasivo 3.2.1. Suxeito activo O delito de adopción ilegal configúrase como un delito común. O suxeito activo pode ser calquera que venda a un menor aínda que non concorra ningunha relación de filiación ou parentesco —legal ou de feito— con ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 8 aquel (art. 221.1 CP). Terá a mesma consideración aquel que o reciba, en tanto que conduta recíproca que complementa á entrega (art. 221. 2 CP). O lexislador conceptúa tamén como autor ao intermediario quen, de non ser por esta previsión, non sería máis que un cooperador necesario (art. 221. 2 CP). Estes intermediarios son persoas, organizacións ou institucións que poñen en contacto ás partes e median entre elas. 3.2.2. Suxeito pasivo O suxeito pasivo do delito é o menor que se ve privado da filiación que legalmente lle corresponde, sendo tratado como un obxecto susceptibles de transaccións comerciais. Para delimitar o concepto de «menor», a doutrina discute se existe algún límite cronolóxico máis aló da maioría de idade (art. 315 CC). Algúns autores defenden que, na medida en que só é posible a adopción ata ese límite de idade, o suxeito pasivo do delito non ten por que quedar circunscrito aos menores de pouca idade; pola contra, outros avogan precisamente por restrinxir esta posibilidade a aqueles que pola súa curta idade non sexa consciente da súa relación de filiación ou de adscrición familiar orixinal. En todo caso, exclúense do círculo de suxeitos pasivos os maiores de idade —aínda cando estes sexan incapaces— así como os menores emancipados —na medida en que non poden ser adoptados (art. 175.2 CC)-. 3.3. Iter criminis A consumación do delito producirase cando, eludidos os procedementos legais establecidos para a constitución dunha relación análoga á de filiación, se entregue ao menor e se satisfaga o prezo acordado. Isto configúrao como un delito de resultado cortado xa que non se require que se logre establecer esa relación «apócrifa» de filiación nin que se produza un prexuízo para o menor obxecto de transacción. Nos supostos en que á adopción ilegal teña lugar, a súa inscrición no Rexistro Civil levará consigo a comisión dun delito de falsidade documental (ex. a falsificación da acta notarial ou do pasaporte para conseguir a entrada en territorio nacional do menor e tratar de dar aparencia dunha suposta adopción). De verificarse algún prexuízo para aquel, resultaría tamén de aplicación o tipo contemplado no art. 229 CP. As regras concursais que van aplicar serán as do concurso ideal (art. 77 CP). En caso de entregarse o menor sen a obtención do prezo pactado ou de facerse efectiva transacción económica sen a súa posta a disposición estariamos ante un delito de adopción ilegal en grado de tentativa. Nos supostos de intermediación a tentativa terá lugar co mero acordo do prezo. 4. Tipo subxectivo O delito de adopción ilegal ten carácter doloso. Os autores deben actuar a propósito de que a entrega do menor se produza ao marxe das canles legais para a súa adopción e mediando unha contraprestación económica. ÍNDICE Unidade didáctica 12 O delito de tráfico de menores para a súa adopción ilegal (art. 221 CP) 9 No entanto, o seu tipo subxectivo non se esgota no dolo directo, senón que debe concorrer un elemento subxectivo adicional. Así, a acción típica debe ter por finalidade o establecemento entre o menor e o receptor dunha relación de filiación. No caso tanto do intermediario como do vendedor é suficiente con que sexan conscientes de dita finalidade, xa que o concreto ánimo que guía a súa actuación é a obtención dun beneficio económico. 5. Penalidade A comisión deste delito está castigada cunha pena de prisión dun a cinco anos e inhabilitación especial para o exercicio do dereito da patria potestade, tutela, curatela ou garda por tempo de catro a dez anos. A doutrina critica a equiparación penolóxica que o lexislador efectúa entre a conduta de quen recibe ao menor e quen o entrega, por entender que a reprochabilidade ha de ser maior para quen obra por un móbil lucrativo. Pola contra, desde outras posicións estímase que quen o recibe ataca coa mesma intensidade o ben xurídico protexido polo tipo prolongando no tempo a súa lesión e merecendo, en consecuencia, igual sanción. Así mesmo, desapróbase o feito de que se asimile a estoutros comportamentos típicos a mera intermediación. Isto salvo que se limite a aplicación da pena a aqueles actos que contribúan de forma específica á execución do feito. Pola contra, outros autores estiman que a sanción a impoñer nestes casos debería incrementarse xa que adoitan explotar ao resto dos intervenientes nestas tramas. 6. Lugar de comisión do delito De conformidade co art. 221.2 CP «coa mesma pena será castigado a persoa que o reciba e o intermediario, aínda que a entrega do menor se efectúe nun país estranxeiro». Trátase dun suposto excepcional de extensión territorial da lei penal española aos actos de entrega, recepción e intermediación cometidos fóra das nosas fronteiras, sempre que aqueles teñan por finalidade a constitución dunha relación de filiación con transcendencia dentro do estado español. 7. Circunstancias modificativas da responsabilidade criminal 7.1. Eximentes e atenuantes O contexto social que rodea a venda dun menor adoita caracterizarse por ser situacións de extrema pobreza. A este respecto suscítase se resultaría de aplicación a eximente —completa ou incompleta— de estado de necesidade (arts. 20. 5ª CP e 21. 1ª CP). A doutrina non é unánime: algúns autores rexeitan a súa aplicación por estimar que existen outras vías de solución ás que poderían acudir os proxenitores (ex. servizos sociais); pola contra, outros estiman que non existe merecemento de pena ben polas propias circunstancias concorrentes, ben porque se produce ÍNDICE