A redefinición da política de control de fronteiras da Unión Europea á luz da crise de refuxiados

ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL DA USC Carlos Durán Suárez Tese de doutoramento A redefinición da política de control de fronteiras da Unión Europea á luz da crise de refuxiados Santiago de Compostela, 2024 Programa de Doutoramento en Dereito TESE DE DOUTORAMENTO A REDEFINICIÓN DA POLÍTICA DE CONTROL DE FRONTEIRAS DA UNIÓN EUROPEA Á LUZ DA CRISE DE REFUXIADOS Autor Carlos Durán Suárez Directora e Titora: María Isabel Lirola Delgado PROGRAMA DE DOUTORAMENTO EN DEREITO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2024 Para Martiño. Benvido. AGRADECEMENTOS O presente traballo de investigación é froito dun longo e laborioso proceso e representa o esforzo de varios anos. Finalizado o camiño, é o momento de botar a vista atrás, e de deterse uns segundos para dedicar unhas palabras a todos os que contribuíron á consecución deste obxectivo. En primeiro lugar, quero mostrar o meu máis profundo e sincero agradecemento á miña directora de tese, a profesora Dra. Isabel Lirola Delgado. Sempre lle estarei agradecido por terme dado esta oportunidade, pola súa paciencia e dispoñibilidade, e polos seus sabios consellos e orientacións. Quixera en segundo termo, estender o meu agradecemento ao persoal da Biblioteca Concepción Arenal da Universidade de Santiago de Compostela, pola súa amabilidade e disposición, e á Axencia Frontex da Unión Europea, na que tiven a ocasión de facer unha estadía de investigación no segundo semestre de 2015. De maneira moi especial á que foi a miña titora, a por aquel entón Axente de Dereitos Fundamentais, Dna. Inmaculada Arnáez Fernández. En terceiro lugar quixera ter un recordo moi especial para a miña familia, que viviu como propio este traballo. En primeiro lugar, a Cris, polo seu apoio incondicional, paciencia infinita e comprensión ao longo de todos estes anos. E en segundo lugar, a meus pais, Carlos e Maruxa, polo seu exemplo e dedicación, e por estaren sempre aí. E por último, quixera tamén lembrarme de todos aqueles que ao longo destes anos me achegaron o seus ánimos e me brindaron o seu apoio. A todos eles, moitas grazas. ÍNDICE RESUMO ....................................................................................................................... 11 INTRODUCIÓN ........................................................................................................... 13 OBXECTO DE ESTUDO E OBXECTIVOS DA INVESTIGACIÓN ......................................... 13 METODOLOXÍA ............................................................................................................ 14 ESTRUTURA .................................................................................................................. 19 CAPÍTULO I. O IMPACTO DA CRISE DE REFUXIADOS NO ESPAZO SCHENGEN E NA POLÍTICA COMÚN DE CONTROL DE FRONTEIRAS DA UNIÓN EUROPEA ...................................................................................................... 21 1.1. INTRODUCIÓN ..................................................................................................... 21 1.2. AS COMPETENCIAS DA UNIÓN EUROPEA NA XESTIÓN DAS FRONTEIRAS DOS ESTADOS MEMBROS ................................................................................................... 24 1.2.1. O desenvolvemento da política común de xestión de fronteiras ...................... 27 1.2.2. A construción da Fortaleza Europa e do sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores ................................................................................................... 33 1.2.2.1. A securitización das políticas de inmigración e asilo no ámbito da UE ....... 33 1.2.2.2. A conformación do denominado sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores .................................................................................................................... 37 1.2.2.2.1. Cuestións conceptuais e marco xurídico .................................................... 37 1.2.2.2.2. Control de fronteiras como mecanismo de control da inmigración irregular: a externalización fronteiriza ....................................................................................... 40 1.2.2.2.3. A expansión do concepto e posterior positivización dos seus elementos no Regulamento da Garda Europea de Fronteiras e Costas ............................................ 46 1.3. A CRISE DE REFUXIADOS E A RESPOSTA EUROPEA ............................................. 50 1.3.1. Contextualizarmos a crise dos refuxiados ........................................................ 50 1.3.2. As medidas propostas pola Unión Europea para facer fronte á crise dos refuxiados: da Axenda Europea de Migración ao Novo Pacto sobre Migración e Asilo ........................................................................................................................... 55 CAPÍTULO II. O IMPACTO DA CRISE DE REFUXIADOS NO ESPAZO EUROPEO SEN FRONTEIRAS INTERIORES ...................................................... 63 2.1. INTRODUCIÓN ..................................................................................................... 63 2.2. O PRINCIPIO XERAL DA AUSENCIA DE CONTROIS SOBRE AS PERSOAS NAS FRONTEIRAS INTERIORES DO ESPAZO SCHENGEN E AS SÚAS EXCEPCIÓNS. ESPECIAL MENCIÓN Á DISTINCIÓN ENTRE CONTROIS FRONTEIRIZOS PROHIBIDOS E INSPECCIÓNS POLICIAIS ............................................................................................ 65 2.3. A REFORMA DAS REGRAS DO CÓDIGO DE FRONTEIRAS SCHENGEN PARA O RESTABELECEMENTO DOS CONTROIS FRONTEIRIZOS NAS FRONTEIRAS INTERIORES COMO CONSECUENCIA DA CRISE DE REFUXIADOS .................................................... 75 2.3.1. Motivos da reforma. O incidente de Ventimiglia ............................................ 75 2.3.2. As diferentes posicións mantidas polos Estados e as Institucións comunitarias no proceso de reforma ................................................................................................ 80 2.3.3. O réxime xurídico para a reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores: a reforma do CFS ...................................................................................... 85 2.4. A CRISE DE SCHENGEN DE 2015 E O PRIMEIRO CASO DE RESTABELECEMENTO DOS CONTROIS FRONTEIRIZOS INTERNOS POR CIRCUNSTANCIAS EXCEPCIONAIS QUE POÑAN EN RISCO O FUNCIONAMENTO XERAL DO ESPAZO SEN CONTROIS NAS FRONTEIRAS INTERIORES .......................................................................................... 90 CAPÍTULO III. A XESTIÓN DAS FRONTEIRAS EXTERIORES: A GARDA EUROPEA DE FRONTEIRAS E COSTAS E OUTRAS MEDIDAS DE RESPOSTA Á CRISE MIGRATORIA .................................................................... 101 3.1. INTRODUCIÓN ................................................................................................... 101 3.2. A PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN DA COORDINACIÓN OPERATIVA NAS FRONTEIRAS EXTERIORES: O NACEMENTO E A EVOLUCIÓN DE FRONTEX............. 104 3.2.1. Os pasos previos ............................................................................................ 104 3.2.2. A Axencia Europea para a Xestión da Cooperación Operativa nas Fronteiras Exteriores: competencias, estrutura e funcionamento ............................................. 108 3.2.3. O reforzamento da esfera operativa da Axencia ............................................ 112 3.2.3.1. Os equipos de intervención rápida nas fronteiras (RABIT) ....................... 112 3.2.3.2. A Rede de Patrullas Costeiras (EPN) ......................................................... 115 3.2.3.3. O reforzo operativo da Axencia na última gran reforma de Frontex antes da GEFC: o Regulamento 1168/2011 ........................................................................... 116 3.3. A GARDA EUROPEA DE FRONTEIRAS E COSTAS .............................................. 120 3.3.1. A xestión europea integrada das fronteiras como responsabilidade compartida entre a UE e os Estados membros ............................................................................ 120 3.3.1.1. O cambio conceptual introducido polo Regulamento de creación da Garda Europea de Fronteiras e Costas ................................................................................ 120 3.3.1.2. Estrutura e competencias da Axencia Europea da Garda Europea de Fronteiras e Costas ................................................................................................... 128 3.3.2. Frontex como pedra angular na vixilancia da fronteira exterior e no intercambio de información entre todos os axentes implicados no control de fronteiras, especialmente no entorno marítimo ........................................................ 133 3.3.2.1. O papel de Eurosur ..................................................................................... 133 3.3.2.2. Outros instrumentos e mecanismos para a vixilancia e supervisión do entorno marítimo e o intercambio de información ................................................................ 136 3.3.2.3. A cooperación entre Frontex, os servizos de gardacostas nacionais e as axencias da UE con competencias no ámbito marítimo .......................................... 139 3.3.3. Frontex como actor central na análise de riscos e na supervisión da actuación dos Estados membros. Análise de denominado dereito a intervir .......................... 141 3.4. A CONTRIBUCIÓN DA ESTRATEXIA DE FRONTEIRAS INTELIXENTES AO CONTROL DAS FRONTEIRAS EXTERIORES E DA INMIGRACIÓN IRREGULAR ............................ 146 3.4.1. Smart Borders: o punto de partida ................................................................. 146 3.4.2. O Sistema Entradas e Saídas, o Programa de Viaxeiros Rexistrados e os sistemas automatizados para o cruce das fronteiras exteriores ................................ 150 3.4.3. O Sistema Electrónico de Información e Autorización de Viaxes ................ 159 15 coñecementos sobre a realidade, obtidos mediante unha actividade regulada (o método científico) que contén elementos que procuran garantir tanto a observancia do procedemento de obtención como o adecuado tratamento das fontes do saber de que se trate 2 . O método científico pode ser definido, pola súa banda, coma o conxunto ordenado e sistematizado de procedementos que nos posibilitan desenvolver a tarefa de adquirir novos coñecementos ou de perfeccionar os xa obtidos 3 . Ou, noutras palabras, como a maneira sistemática na que se aplica o pensamento ao investigar para lograr un determinado fin, sendo de natureza reflexiva na medida en que implica unha serie de operacións lóxicas que permiten obxectivar o coñecemento xerado 4 . Como características do método científico pódense citar as seguintes: é teórico, está baseado na dúbida metódica, é problemático-hipotético, é empírico, é indutivodedutivo, é crítico, é analítico-sintético, é selectivo, atense a regras metodolóxicoformais e aspira á precisión e exactitude 5 . Pois ben, todas as condicións anteriormente expresadas poden ser aplicadas ao método de investigación xurídica 6 . E é que o dereito goza de especificidade como ciencia de seu. Como parte integrante das ciencias sociais, que estudan os feitos, procesos e grupos nos que participa o home na sociedade, o dereito ten a súa particularidade como disciplina científica en atención ao seu obxecto de estudo, diferenciándose claramente doutro tipo de ciencias. Por suposto das ciencias formais, que concentran o seu interese en aspectos simbólicos, derivados do pensamento do home, como as matemáticas e a filosofía. Mais non só, diferenciándose tamén nitidamente o dereito doutras ciencias empíricas (ás que pertencen as ciencias sociais), como as naturais. Neste sentido, ha de terse presente que o obxecto de estudo do dereito non só son as fontes formais do dereito, senón tamén as realidades sociais que operan e que definen a eficacia ou á adecuación desas normas sobre os diferentes actores sociais aos que van destinados 7 . A este respecto, cómpre sinalar que fronte á tradicional concepción positivista ou dogmática xurídica, centrada no estudo do dereito tal e como foi concibido polo Estado 8 , e que avoga por restrinxir a ciencia xurídica estritamente á legalidade empiricamente observábel 9 , prescindindo de calquera outra consideración de tipo ético ou moral, na nosa investigación, debido á temática abordada, apostamos por unha metodoloxía de investigación socio-crítica. A antedita metodoloxía resultaría esencial no noso obxectivo de identificar as repercusións das decisións do lexislador da Unión Europea sobre os dereitos das persoas, en particular dos migrantes que entran regular ou irregularmente polas fronteiras exteriores. E é que, fronte ao iuspositivismo, o paradigma socio-crítico cuestiona a neutralidade da ciencia e asume a responsabilidade 2 Ibid. 3 Álvarez Undurraga, G. (2002): Metodología de la investigación jurídica: hacia una nueva perspectiva. Universidad Central de Chile, p. 28. 4 Elgueta, M. F. & Palma, E. E. (2010): op. cit., p. 36. 5 Ibid., p. 122. 6 Álvarez Undurraga, G. (2002): op. cit., p. 28. 7 Ibid., p. 25. 8 Fernández Flecha, M. Á., Urteaga Crovetto, P. & Verona Badajoz, R. A. (2015): Guía de investigación en Derecho. Pontificia Universidad Católica del Perú, Vicerrectorado de Investigación, p. 14. 9 García, S. M. (2011): El derecho como ciencia. Invenio: Revista de investigación académica, nº 26, pp. 13-38, p. 18. 16 da investigación propiciando a reflexión e crítica transformadora 10 , introducindo a ideoloxía de forma explícita e a auto-reflexión crítica nos procesos do coñecemento. A finalidade deste paradigma é por tanto a transformación da estrutura das relacións sociais procurando dar resposta a determinados problemas xerados por estas, partindo da acción-reflexión 11 como base da actividade investigadora. Como consecuencia do anterior, a nosa investigación incardínase nitidamente no denominado enfoque cualitativo, sen dúbida o máis habitual no estudo do dereito, e que opera principalmente de maneira indutiva, estruturalista e subxectiva, buscando por tanto unha interpretación dos fenómenos estudados 12 . No noso caso, este identifícase coa resposta da Unión Europea e dos seus Estados membros á entrada masiva de nacionais de terceiros países a través das fronteiras exteriores da Unión. En canto ás características propias da investigación cualitativa seguida nesta tese, cabe sinalar que, desde unha perspectiva xeral, as investigacións desenvolvidas seguindo este método baséanse en estudos descritivos, interpretativos e indutivos e se utilizan para analizar unha realidade social ao amparo dun enfoque subxectivo, co propósito de explorar, entender, interpretar e describir o comportamento da realidade obxecto de estudo 13 . Por tanto, en investigacións como a nosa, a formulación do problema e dos seus obxectivos parte dunha variedade de concepcións e experiencias dunha realidade que se busca entender e interpretar, mais non necesariamente comprobar. Porén, cos resultados obtidos é posíbel interpretar e explicar a realidade estudada 14 . Por norma xeral, este labor é desenvolvido mediante a recompilación de datos sen expresión numérica, o que determina que no seu tratamento emerxan puntos de vista, enfoques, emocións, xuízos de valor e outros aspectos non cuantificábeis. Deste xeito, a realidade pretende ser entendida a través de achegas e interpretacións subxectivas feitas polo propio investigador 15 . A natureza deste tipo de estudios determina por tanto a necesidade de empregar un método formal de investigación que permita explorar, interpretar e comprender a realidade social que se estuda. No caso que nos ocupa, a práctica dunha organización internacional como a Unión Europea e dos seus Estados membros no ámbito do control das fronteiras exteriores. Por último, por rematar coa categorización da nosa investigación, en atención á forma de recoller a información, a presente tese sitúase de maneira nítida dentro da denominada investigación de tipo documental. Isto é debido a que fronte ás investigacións de campo habituais nas ciencias sociais (aínda que non tanto no dereito), as fontes da nosa investigación constitúen esencialmente fontes documentais como normas xurídicas, obras e artigos doutrinais, sentenzas de tribunais de xustiza, ou informes, propostas, comunicacións e outros instrumentos de soft-law. De maneira máis concreta, a documentación analizada está maiormente composta pola normativa da Unión Europea e pola xurisprudencia do Tribunal de Xustiza da Unión 10 Elgueta, M. F., & Palma, E. E. (2010): op. cit., p. 143. 11 Alvarado, L. J. & García, M. (2008): Características más relevantes del paradigma socio-crítico: su aplicación en investigaciones de educación ambiental y de enseñanza de las ciencias realizadas en el Doctorado de Educación del Instituto Pedagógico de Caracas. Sapiens: Revista Universitaria de Investigación, nº 9, pp. 187-202, p. 189. 12 Elgueta, M. F., & Palma, E. E. (2010): op. cit., p. 139. 13 Razo, C. M. (2011): Cómo elaborar y asesorar una investigación de tesis. Pearson Educación, 2ª Edición, p. 22. 14 Ibid. 15 Ibid. 17 Europea e do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos. Igualmente, desenvolvemos unha revisión da doutrina científica máis significativa no ámbito que nos ocupa, isto é, no Espazo de liberdade, seguranza e xustiza da Unión Europea. De modo aclaratorio débese sinalar que neste eido a doutrina é extensa e inabarcábel, ao se tratar dun dos ámbitos historicamente máis abordados polos autores especializados en dereito da Unión Europea. Por este motivo, a nosa escolla bibliográfica foi selectiva, e centrouse fundamentalmente en dous tipos de obras: - Dunha parte, bibliografía básica sobre os fundamentos teóricos dos temas a analizar, co obxectivo de dotar á nosa investigación dun marco teórico e duns antecedentes claros e sólidos. - Doutra banda, e de maneira específica, bibliografía contemporánea da investigación en curso, na que se aborda a temática obxecto de análise desde unha perspectiva actual, co fin de poder confrontar e contrastar diferentes puntos de vista. Por último, cómpre mencionar neste punto o recurso aos informes de organizacións das Nacións Unidas como o ACNUR ou a Organización Internacional para as Migracións. Destaca tamén a utilización dos numerosos estudos críticos que sobre a materia elaboraron organizacións non gobernamentais como Amnistía Internacional, Human Rights Watch ou o European Council on Refugees and Exiles, e cuxos informes serían fundamentais, como veremos, para denunciar as violacións dos dereitos fundamentais (fundamentalmente do dereito de asilo) por parte das autoridades europeas e nacionais. No que respecta ao deseño da nosa investigación, esta desenvolveuse de acordo coas seguintes etapas: 1. Elección e delimitación do tema e formulación dos obxectivos da investigación. 2. Recolección dos datos de fontes documentais. 3. Análise e interpretación dos datos obtidos. 4. Elaboración do traballo de investigación. En canto á elección e delimitación do tema e formulación dos obxectivos da investigación, como xa se avanzou no epígrafe anterior, a elección da temática seleccionada derivouse do noso especial interese na materia, desde unha dobre perspectiva. En primeiro lugar, e de xeito máis xeral, polo especial interese que desde sempre nos suscitou, xa desde os nosos anos de licenciatura, o dereito internacional público e, máis particularmente, o dereito da Unión Europea. E en segundo termo, e de maneira máis concreta, pola nosa condición de europeístas convencidos e a nosa valoración do espazo europeo de libre circulación como o meirande logro do proceso de construción europea. Por estes dous motivos, consideramos altamente relevante o estudo dos efectos da por aquel entón contemporánea crise dos refuxiados producida como consecuencia das revoltas derivadas da Primavera Árabe na política de xestión de fronteiras da Unión Europea, na súa dobre dimensión, exterior e interior, así como a súa afectación sobre outras políticas conexas como a política europea de asilo. Froito deste interese formulamos unha proposta de investigación orientada a dar resposta aos obxectivos enunciados no epígrafe anterior e que se plasmaría na elaboración do proxecto de investigación finalmente aprobado. No relativo á recolección dos datos, como investigación xurídica baseada fundamentalmente no exame da normativa da Unión Europea, acudimos con carácter xeral ao portal de lexislación da Unión Europea EUR-Lex para consultar a normativa – vixente e derrogada– obxecto da nosa análise (www.eur-lex.europa.eu), mais non só 18 para o estudo dos instrumentos normativos en si, senón tamén para a análise doutros documentos integrantes do procedemento lexislativo. A este respecto, tratándose a nosa investigación en gran medida de examinar o iter lexislativo dos instrumentos normativos relativos as materias obxecto de estudo, na nosa análise gozaron dunha importancia capital as comunicacións, os programas de traballo, os informes e as propostas da Comisión, como institución fundamental no impulso normativo na Unión Europea. Tamén recorremos aos documentos de traballo, comunicacións e notas de prensa doutras institucións e organismos da Unión, como o Parlamento Europeo ou o Consello, e de maneira moi especial, da Axencia Frontex. En concreto, quixeramos destacar de xeito particular a web da Axencia Frontex (www.frontex.europa.eu) como unha ferramenta esencial na nosa investigación, á que acudimos con frecuencia, e que conta cun amplo repositorio para a consulta de informes, estudos de viabilidade ou manuais, que resultarían fundamentais no noso cometido. Como a nosa investigación tamén inclúe a análise da xurisprudencia do Tribunal de Xustiza da Unión Europea e do Tribunal Europeo de Dereitos Humanos, acudimos a cadansúas páxinas web para a busca e exame das sentenzas analizadas no presente traballo (TXUE: www.curia.europa.eu; TEDH: www.hudoc.echr.coe.int). En canto ao proceso de recompilación da doutrina utilizada na presente investigación, esta levouse a cabo, dunha parte, mediante a análise documental dos fondos bibliográficos da Biblioteca Concepción Arenal da Universidade de Santiago de Compostela. E doutra, mediante o recurso aos artigos publicados en revistas especializadas e enlazados en repositorios en liña dispoñíbeis na rede como Google Académico (scholar.google.es), Academia (www.academia.edu) ou Dialnet (www.dialnet.unirioja.es), e dos obtidos en páxinas especializadas na materia como o Centre for European Policy Studies (www.ceps.eu) ou o blog EU Law Analysis do profesor Steve Peers (www.eulawanalysis.blogspot.com). A maiores, tamén quixeramos destacar que de agosto a decembro de 2015 tivemos a ocasión de realizar unha estadía de investigación na Axencia Frontex da Unión Europea, con sede en Varsovia (Polonia). Baixo a tutela da por aquel entón Axente de dereitos fundamentais da Axencia (Fundamental Rights Officer), Dna. Inmaculada Arnáez Fernández, a estancia permitiunos coñecer desde dentro o funcionamento da Axencia e, en particular, da súa Oficina de Dereitos Fundamentais. Así mesmo puidemos colaborar nos traballos de revisión da Estratexia de Dereitos Fundamentais de Frontex e do seu plan de acción, sendo esta en dúbida unha experiencia moi enriquecedora para os efectos da nosa investigación. En canto á sistematización dos datos obtidos para o seu posterior tratamento e análise, o primeiro paso constituíuno a ordenación da bibliografía consultada, nun primeiro chanzo por temáticas, e posteriormente, tras unha detida lectura crítico-reflexiva, mediante a elaboración dun rexistro de resumos, ideas, anotacións e citas. O proceso descrito axudounos, en primeiro lugar, a dotar á nosa investigación dunhas bases teóricas sólidas e, en segundo termo, a perfilar os seus límites concretos. Sen prexuízo da ampla recompilación feita no momento inicial da nosa investigación, este rexistro gozou dunha natureza dinámica e foi sendo progresivamente ampliado ao longo dos anos con novos documentos. A este respecto debe sinalarse que a nosa foi, en certo modo, unha investigación desenvolvida en tempo real, na que se analizaban feitos 19 cambiantes, o que sen dúbida engadiu unha dificultade adicional ao xa de por si arduo labor investigador. No relativo á análise e interpretación dos datos obtidos, a metodoloxía utilizada foi, como xa se sinalou, a cualitativa-interpretativa, o que implicou que na análise dos datos emerxesen xuízos subxectivos sobre a materia obxecto de estudo, e que finalmente serían os que dotarían de impulso e contido ao noso labor investigador, contribuíndo a analizar o obxecto de estudo desde unha perspectiva crítica. A este respecto debe terse presente que a investigación cualitativa implica un exame crítico por parte do investigador sobre a materia obxecto de estudo. Neste sentido, o investigador non pode ser neutral respecto do coñecemento que está a xerar, debendo por tanto producir explicacións ou argumentos, en vez de limitarse a ofrecer meras descricións 16 . Os métodos de razoamento específicos de investigación utilizados neste labor foron varios, e entre eles cómpre destacar a recurso á análise, á exexese, á síntese, á indución ou á comparación, entre outros. Finalmente, unha vez sistematizados e analizados os datos, procedemos, baixo a tutela e dirección da nosa directora de tese, a Dra. Isabel Lirola Delgado, á ordenación esquemática da información e ao seu progresivo desenvolvemento, tomando como base o esquema xeral enunciado no plan de investigación aprobado. Tras numerosas revisións parciais, en primeiro lugar do índice e da estrutura do traballo, e posteriormente dos diferentes capítulos, por parte da nosa directora, finalmente procedemos á elaboración do borrador final de tese e á redacción das nosas conclusións para dar resposta aos obxectivos formulados no plan de investigación. Por último, unha vez finalizada a revisión final do borrador da tese –tanto desde o punto de vista material como formal– e co beneplácito da nosa directora, iniciamos o procedemento de solicitude de defensa de acordo coa normativa de doutoramento da Universidade de Santiago de Compostela. ESTRUTURA O presente traballo estrutúrase en catro capítulos, respondendo cada un deles a diferentes aspectos da nosa investigación. Deste modo, o primeiro capítulo, titulado O impacto da crise de refuxiados no espazo Schengen e na política común de control de fronteiras da Unión Europea, céntrase na caracterización da política de xestión de fronteiras da Unión Europea como unha competencia compartida entre a Unión e os Estados membros, e na definición do denominado sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores e dos seus elementos. Trátase este dun concepto chave para comprendermos o modelo europeo de fronteiras e a súa relación con outras políticas conexas como a de inmigración e a de asilo, a fin de presentarmos o status quo vixente no estalido da crise de refuxiados. Posteriormente, en segundo lugar, contextualizaremos a crise humanitaria mediante a achega dunha serie de datos e cifras chave para a súa mellor comprensión e presentaremos os cambios normativos propostos a nivel europeo como medida de resposta á crise. O segundo dos capítulos, que leva por título O impacto da crise de refuxiados no espazo europeo sen fronteiras interiores, dedícase á análise do impacto da crise de refuxiados 16 Mason, J. (2002): Qualitative Researching. SAGE Publications, 2nd Edition, p. 7. 20 na dimensión interior do espazo Schengen. Para iso, centraremos a nosa análise en tres grandes cuestións. Dunha parte, abordaremos a caracterización do principio xeral da ausencia de controis fronteirizos nas fronteiras interiores e das súas excepcións, facendo especial mención á distinción entre as inspeccións fronteirizas e as inspeccións policiais. En segundo termo, levaremos a cabo unha análise das regras do Código de Fronteiras Schengen relativas aos procedementos para o restabelecemento dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores. E, en último termo, analizaremos o proceso de reintrodución dos controis fronteirizos realizada por parte de varios Estados Schengen na segunda metade de 2015 e na primeira metade de 2016, así como a activación por primeira vez do procedemento específico para a reintrodución temporal dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores por circunstancias excepcionais que poñan en risco o funcionamento xeral do espazo Schengen. Pola súa parte, o terceiro capítulo, titulado A xestión das fronteiras exteriores: a Garda Europea de Fronteiras e Costas e outras medidas de resposta á crise migratoria, céntrase fundamentalmente na análise da nova Garda Europea de Fronteiras e Costas instituída polo Regulamento 2016/1624 como medida estrela da Axenda Europea de Migración da Comisión Europea para procurar unha maior coordinación na xestión das fronteiras exteriores comúns por parte da Unión e dos seus Estados membros, pondo especialmente o foco no estudo da Axencia Frontex. A axencia conta desde a entrada en vigor do Regulamento de creación da GEFC con maiores poderes de coordinación e competencias operativas no marco da xestión das fronteiras exteriores comúns dos Estados membros. No último epígrafe do capítulo tamén analizaremos a contribución da novidosa estratexia de fronteiras intelixentes ao control das fronteiras exteriores e da inmigración irregular. E por último, no cuarto capítulo, que leva por título Control de fronteiras e respecto dos dereitos fundamentais: especial referencia ao dereito de asilo, analizarase a compatibilidade da política de xestión de fronteiras da Unión Europea co dereito a solicitar protección internacional, para o cal, centrarémonos no exame das seguintes cuestións. Primeiramente levaremos a cabo unha caracterización da institución do asilo, o seu nacemento, evolución e posterior incorporación ao ordenamento xurídico da Unión. Deseguido, analizaremos as causas do fracaso do Sistema Europeo de Asilo como consecuencia da crise dos refuxiados e o seu posterior proceso de reforma, finalmente concluído en maio de 2024. En terceiro lugar, centrarémonos na problemática específica do dereito a solicitar asilo no marco das operacións de vixilancia desenvolvidas nas fronteiras marítimas exteriores e nas operacións de busca e salvamento. E por último, referirémonos á progresiva incorporación do principio de respecto dos dereitos fundamentais nas actuacións de Frontex e aos mecanismos existentes para exixir a súa responsabilidade polas posíbeis violacións daqueles. Por remate, finalizaremos este traballo coas conclusións obtidas da nosa investigación. 21 CAPÍTULO I. O IMPACTO DA CRISE DE REFUXIADOS NO ESPAZO SCHENGEN E NA POLÍTICA COMÚN DE CONTROL DE FRONTEIRAS DA UNIÓN EUROPEA 1.1. INTRODUCIÓN Até a recente Guerra de Ucraína tras a invasión rusa de 2022, na década pasada Europa afrontou a maior crise de refuxiados desde a Segunda Guerra Mundial 17 . A dita crise puxo a proba a capacidade da Unión Europea (UE) para dar unha resposta eficaz e coherente cos valores de respecto dos dereitos humanos e da dignidade humana sobre os que se fundamenta 18 á chegada masiva e sen precedentes ás fronteiras europeas de persoas fuxindo de situacións de conflito, da guerra e da barbarie, arriscando en moitas ocasións as súas vidas no mar en embarcacións colapsadas e precarias, na procura de protección e dunha vida e dun futuro mellores no Vello Continente. Porque a crise migratoria que azoutou o continente é ante todo unha crise humanitaria 19 . O drama dos desprazados no seu intento por alcanzar solo europeo atraeu a atención dos medios de comunicación e indignou boa parte da sociedade europea, rematando coa indiferenza coa que, até entón, moitos ollaban o que acontecía nas fronteiras de Europa. Especialmente desde que en outubro de 2013 centos de persoas morresen afogadas a escasas millas das costas da illa italiana Lampedusa dando inicio aos grandes naufraxios no Mediterráneo e, sobre todo, tras os sucesos acontecidos en 2015 no mar Exeo. As imaxes dos afundimentos de barcos e dos cadáveres aboiando no mar ou sendo devoltos ás praias, as dos milleiros de refuxiados amontoados nos campos das illas gregas de Lesbos ou Quíos ou as de centos miles de persoas atravesando os Balcáns en auténticos ríos humanos estremeceron o corazón de medio mundo. E, sobre todo serviron para pór en evidencia a incapacidade e a falta de vontade política das institucións europeas e das autoridades dos Estados membros de xestionar eficazmente a crise dando cumprimento ás súas obrigacións en materia de protección internacional. Como consecuencia, as políticas de control das fronteiras exteriores, de inmigración e de asilo volveron ao centro da axenda política da UE. Os acontecementos relacionados coa denominada crise dos refuxiados revelaron a existencia de profundas diferenzas entre os Estados membros e de graves deficiencias nos mecanismos de xestión dun sistema tradicionalmente caracterizado por dar prioridade á seguranza e á impermeabilidade das fronteiras fronte a calquera outro tipo de consideración, dando lugar ao que se deu en chamar a Fortaleza Europa 20 . E é que se as crises serven para 17 Comisión Europea (2016): Comunicación ao Parlamento Europeo, ao Consello Europeo e ao Consello: Restabelecer Schengen – Folla de ruta, COM(2016) 120 final, 04.04.2016, p. 1. 18 Art. 2 TUE. 19 615.000 persoas solicitaron asilo na UE en 2014 (un 43% máis que en 2013) por 1.325.000 en 2015. En Frontex (2015): Frontex Annual Risk Analysis 2015, p. 40 e Frontex (2016): Frontex Annual Risk Analysis 2016, p. 30. 20 “Las prioridades de la UE en política de migración han estado centradas en el cierre de sus fronteras, no en sus obligaciones en materia de derechos humanos. Clara muestra de ello es el costo de la construcción de la Fortaleza Europa comparado con lo que se gasta en mejorar los procedimientos de asilo y atender las necesidades de los refugiados”, en Amnistía Internacional (2014): El coste humano de la fortaleza Europa, p. 9. 22 sacar á luz as debilidades ocultas e os defectos institucionais de calquera organización ou sistema 21 , o acontecido na pasada década nas fronteiras exteriores europeas puxo de manifesto o estrepitoso fracaso da UE e dos seus Estados membros á hora de manexar con dilixencia e responsabilidade o drama humanitario xerado polos centos de miles de persoas desprazadas chegadas aos seus territorios. Neste sentido, a gran magnitude dos fluxos mixtos 22 que atravesaron as fronteiras exteriores da UE e dos movementos secundarios derivados, como a saída masiva e descontrolada do espazo Schengen de centos de miles de persoas pola fronteira de Grecia con Macedonia do Norte para posteriormente volveren entrar no mesmo a través das fronteiras húngara e eslovena, puxeron de relevo a existencia de graves deficiencias estruturais na forma en que se xestionan e controlan as fronteiras exteriores da UE. Constataron o fracaso do modelo do sistema europeo común de asilo e evidenciaron a inexistencia dunha auténtica política común de inmigración. Mais alén diso, a crise de refuxiados tamén veu evidenciar a existencia de profundas diferenzas entre os Estados membros respecto da busca de solucións para afrontar os retos derivados da crise. Tales diferenzas fixeron aumentar os niveis de desconfianza e de insolidariedade entre socios até límites descoñecidos, o que tivo como consecuencia que a nivel interno varios Estados membros reintroducisen unilateralmente os controis nas súas fronteiras interiores. Púxose así en perigo unha das xoias da coroa do proxecto de integración europeo, isto é, a libre circulación de persoas nun espazo sen fronteiras exteriores, posibelmente o maior ben colectivo producido pola UE 23 , e non só desde o plano obxectivo 24 , senón tamén desde o punto de vista simbólico, constituíndo un dos elementos da UE historicamente mellor valorados pola poboación europea 25 . Mais por se isto fose pouco, a crise de refuxiados chegou para a UE nun momento crítico, contribuíndo de xeito decisivo ao seu descrédito. En efecto, a crise dos refuxiados da pasada década coincidiu no tempo coa maior crise de identidade 26 sufrida pola UE nos seus sesenta anos de historia, até o punto de lle obrigar, en certo modo, a se reformular o seu futuro 27 . Coa confianza dos cidadáns no proxecto europeo en mínimos históricos 28 , a UE atravesaba unha crise integral de dimensións nunca vistas até o entón, pondo en tea de xuízo a credibilidade do propio proceso de integración. O seu punto álxido simbolízase no 23 de xuño de 2016 cando a cidadanía británica decidiu en referendo abandonar o club comunitario tras máis de catro décadas de pertenza, feito inédito na historia da UE. A orixe desta crise 29 pode situarse antes, no rexeitamento en referendo do Tratado polo que se estabelece unha Constitución para Europa polos pobos francés e neerlandés na primavera de 2005 e a subseguinte aprobación por vía da urxencia do Tratado de 21 Cornelisse, G. (2014): What’s wrong with Schengen? Border disputes and the nature of integration in the area without internal borders. Common Market Law Review, nº 51 (3), pp. 741-770, p. 741. 22 Integrados por inmigrantes irregulares e persoas á procura de protección internacional. 23 González Enríquez, C. (2016): Schengen: un bien colectivo que nadie defiende, Comentario Elcano, 23.02.2016. Real Instituto Elcano, p. 1. 24 A Comisión cuantificaba o dano económico dunha hipotética desaparición de Schengen entre 5.000 a 18.000 millóns de euros ao ano, en COM(2016) 120 final, op. cit., p. 3. 25 Eurobarómetro: Public Opinion in the European Union – Spring 2011, pp. 31 e 32. 26 Ferrero-Turrión, R. (2016): Europa sin rumbo. El fracaso de la UE en la gestión de la crisis de refugiados. Revista de estudios internacionales mediterráneos, nº 21, pp. 159-176, p. 165. 27 Véxase Comisión Europea (2017): Libro branco sobre o futuro de Europa: Reflexións e escenarios para a Europa dos Vinte e sete en 2025. COM(2017) 2025 final, 01.03.2017. 28 Ibid., p. 12. 29 Ferrero-Turrión, R. (2016), op. cit., pp. 160 e 164. 23 Lisboa. E, agravouse aínda máis pola sucesión continuada dunha serie de factores de carácter económico, social, institucional e político que fixeron cambalear os alicerces dun edificio, o da UE, que até entón amosara ser sólido e que non paraba de medrar e de sumar adhesións. Entre estes sitúase sen dúbida a durísima crise económica e financeira que afectou os países da zona euro, en especial aqueles situados no sur de Europa, como Grecia, Italia, Portugal ou España. Mais non foi o único motivo, debendo sinalarse tamén como factores decisivos a perda de peso internacional da UE como consecuencia da crise ucraína iniciada tras os sucesos do Maidán en 2013-14 ou a mencionada crise de refuxiados. Precisamente, ao noso entender, a de refuxiados é de todas as crises atravesadas pola UE na década pasada a que mellor ilustra os males polos que atravesa a Unión na actualidade por varios motivos. En primeiro lugar, exemplifica á perfección a visión que moitos cidadáns europeos teñen de UE como unha organización de elites, onde a cidadanía fica apartada da toma de decisións e onde as decisións adoptadas, tras longos e complexos procesos, son a miúdo ineficaces, insuficientes ou extemporáneas, sen reparar, quizais, en que a falta de acción da UE ou o incumprimento dos seus compromisos descansa en gran parte na falta de vontade política dos gobernos dos seus Estados membros. En segundo termo, puxo ao descuberto o fracaso da acción exterior europea no marco da política de veciñanza, que determinou que a UE non contribuíse á estabilización do norte de África e de Oriente Próximo tras o estalido das Revoltas Árabes de 2011 e que asistise impertérrita aos padecementos da poboación civil na guerra civil siria 30 . En terceiro lugar, e quizais o motivo máis importante, esta crise puxo de manifesto a existencia de enormes discrepancias entre Estados membros que impiden á UE avanzar na toma de decisión eficaces. En efecto, se houber que destacar un só dos aspectos negativos do modo en que se xestionou a crise de refuxiados por parte da UE sobre o resto, este sería sen dúbida a total falta de solidariedade amosada polos Estados membros motivada pola existencia duns intereses políticos contrapostos e mesmo dunha cultura política e dun modo de entender e afrontar os fenómenos migratorios moi afastados e incluso contraditorios. Sen dúbida a existencia de posicións tan enfrontadas entre socios está detrás da inoperancia amosada pola UE á hora de buscar unha solucións satisfactoria á crise e contribuíu de xeito decisivo a danar a súa, xa de por si, moi deteriorada imaxe. Feita pois unha referencia ao contexto de crise política no que se atopaba a UE, o obxectivo deste capítulo primeiro da tese é facer unha aproximación aos cambios producidos na política común de control de fronteiras da UE como consecuencia da crise de refuxiados. Iniciamos referíndonos á construción da política común de control de fronteiras da UE e do denominado sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores, elemento chave para comprendermos o modelo europeo de xestión de fronteiras e a súa relación con outras políticas conexas como a de inmigración e a de asilo, a fin de presentarmos o status quo vixente no estalido da crise de refuxiados. Posteriormente, en segundo lugar, contextualizamos a crise humanitaria mediante a achega dunha serie de datos e cifras chave para a súa mellor comprensión. E por último, presentamos os cambios normativos propostos a nivel europeo como medida de resposta á crise, aínda que estes cambios serán analizados máis polo miúdo nos seguintes capítulos. 30 Ibid., pp. 161 e 166. 24 1.2. AS COMPETENCIAS DA UNIÓN EUROPEA NA XESTIÓN DAS FRONTEIRAS DOS ESTADOS MEMBROS A asunción por parte da UE de competencias no ámbito da xestión das fronteiras dos Estados membros é froito dun longo proceso de evolución iniciado orixinalmente extra muros da Unión para posteriormente ir sendo incorporado, en diferentes graos de intensidade, ao marco institucional e decisorio da organización. A complexidade e a extraordinaria dilación no tempo da adquisición por parte da UE de competencias neste ámbito concreto de actuación débese fundamentalmente a que a transferencia, aínda parcial, destas atribucións tan tradicionalmente apegadas á soberanía estatal a unha organización internacional como a UE non resultou sinxela. Como consecuencia, a progresiva comunitarización das políticas nacionais nestes eidos non seguiu o procedemento habitual e ademais veu acompañada de derrogacións do método ordinario comunitario 31 e de varias concesións. Como consecuencia, na actualidade o ámbito espacial de aplicación das políticas relacionadas co control e vixilancia das fronteiras presenta unha xeometría variábel derivada da existencia de réximes especiais en virtude dos cales algúns Estados membros da UE como Irlanda ou Dinamarca fican voluntariamente excluídos da aplicación de todas ou parte destas políticas 32 . Pola contra, a outros Estados membros da UE non se lles permite participar por desconfianza do resto de socios comunitarios 33 . Por último, tamén existen Estados que, sen seren membros da UE, aplican parte do acervo comunitario sobre a materia mediante acordos internacionais de asociación á execución, aplicación e desenvolvemento como é o caso de Noruega, Islandia, Suíza ou Liechtenstein 34 . 31 Pascouau, Y. (2014): The future of the area of freedom, security and justice. Addressing mobility, protection and effectiveness in the long run. European Policy Centre, Discussion Paper, 23.01.2014. European Policy Centre, p. 8. 32 Véxanse os Protocolos sobre a posición do Reino Unido e Irlanda respecto do espazo de liberdade, seguranza e xustiza (nº 21) e sobre a posición de Dinamarca (nº 22). Para un estudo máis detido da súa posición no ELSX véxase García Gutiérrez, L. (2008): La posición del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca en el ELSJ, ¿cambiará con Lisboa?. En Martín y Pérez de Nanclares, J. et al: El Tratado de Lisboa: la salida a la crisis constitucional. Iustel, Madrid, 2008, p. 499-519. 33 Na actualidade Chipre constitúe o único Estado da UE ao que non se lle permite participar de Schengen. Adherido á UE en 2004, o ingreso de Chipre no espazo Schengen foi adiado sine die debido ás tensións fronteirizas que mantén coa República Turco-Chipriota do Norte. No caso de Bulgaria e Romanía, adheridos á UE en 2007, o seu ingreso en Schengen demorou 17 anos debido ás reservas existentes por parte do resto dos Estados da UE respecto das súas capacidades de xestionar eficazmente as súas fronteiras exteriores. A este respecto, o Consello consideraba en xullo de 2010 que ambos os países podían aplicar as disposicións do acervo Schengen relativas ao Sistema Información de Schengen, mais sen pronunciarse sobre a data para o levantamento dos controis fronteirizos [Decisión 2010/365 do Consello, do 29 de xuño de 2010, relativa á aplicación das disposicións do acervo de Schengen sobre o Sistema de Información de Schengen na República de Bulgaria e Romanía. DO L 166, 01.07.2010, p. 17/20]. Posteriormente, en xuño de 2011, o Consello concluíu que as condicións en todos os ámbitos do acervo de Schengen avaliados foran favorábeis. Porén, na reunión do Consello celebrada en setembro, no se logrou a unanimidade necesaria, e posteriormente, nunha nova reunión celebrada en setembro de 2013, Francia bloquearía de novo a súa entrada. Posteriormente, co estalido da crise de refuxiados e coas dúbidas existentes respecto da capacidade destes dous países de controlar correctamente as súas fronteiras, a decisión ficou adiada sine die [The Romania Journal (2017): Juncker’s deadline: Schengen and CVM lift by 2019. President Iohannis: Joining Eurozone and Schengen, Romania’s “major” and “legitimate” goals. 11.05.2017]. Finalmente, varios anos despois, Bulgaria e Romanía ingresaron definitivamente en Schengen o 31 de marzo de 2024 en virtude da Decisión (UE) 2024/210 do Consello, do 30 de decembro de 2023, en relación coa aplicación íntegra das disposicións do acervo de Schengen na República de Bulgaria e en Romanía (DO L, 2024/210, 04.01.2024). Para ilustrar o tortuoso proceso de ingreso en Schengen por parte de Bulgaria e Romanía, baste sinalar que Croacia, até a data o último Estado adherido á UE (en 2013), ingresou en Schengen apenas dez anos despois, o 1 de xaneiro de 2023, tras a Decisión adoptada polo Consello en decembro de 2022 [Decisión (UE) 2022/2451 do Consello, do 8 de decembro de 2022, relativa á plena aplicación das disposicións do acervo de Schengen na República de Croacia, DO L 320, do 14.12.2022, p. 41], e iso a pesar de que, no seu día, tamén foi moi criticada por socios como Hungría polo seu papel na xestión das súas fronteiras durante a crise dos refuxiados, chegando mesmo a ameazar con bloquear o seu eventual ingreso no sistema [ABC (2015): Hungría amenaza con bloquear el acceso de Croacia a la zona Schengen. 19.09.2015]. 34 A este respecto cómpre precisar que quizais unha das eventuais consecuencias da pasada saída do Reino Unido da UE sexa unha maior integración de Irlanda no ELSX. En efecto, aínda que ambos os Estados compartían réxime 31 plena estaba sometida a un período transitorio de cinco anos 67 , transcorrido o cal non tampouco se aplicaría de maneira automática (agás para certos aspectos da política común de visados), senón que a extensión do procedemento de co-decisión a todos ou parte dos ámbitos cubertos polo título IV do TCE 68 , onde se integraran as políticas sobre control de fronteiras, inmigración, asilo e visados, requiriría dunha decisión do Consello adoptada por unanimidade, previa consulta ao Parlamento Europeo. Deste modo, aínda que poidamos falar dunha comunitarización de iure do sistema intergobernamental deseñado polo Tratado de Ámsterdam, en realidade as reminiscencias do sistema anterior seguiron a aplicarse de facto a través do método comunitario atenuado introducido 69 . Precisamente unha das novidades máis destacadas que trouxo consigo o Tratado de Ámsterdam foi aparición no dereito orixinario dun concepto novo, o do Espazo de liberdade, seguranza e xustiza, concibido como un espazo no que estivese garantida a libre circulación de persoas, e cuxo mantemento e desenvolvemento se configuraba coma un dos obxectivos da Unión 70 . Para o seu estabelecemento progresivo a CE foi dotada de competencias para adoptar, entre outras, medidas relativas aos controis nas fronteiras exteriores, ao asilo e á inmigración 71 . A relevancia deste novo enfoque reside no feito de que a través del se buscaba dar unha resposta coordinada e de conxunto aos asuntos relacionados co fenómeno migratorio e de control das fronteiras, vinculando o mantemento dun elevado grao de seguranza interior no territorio dos Estados membros cunha xestión eficaz das fronteiras exteriores comúns. Esta visión de conxunto sería sen dúbida transcendental para o posterior nacemento e desenvolvemento do concepto de sistema europeo integrado de fronteiras. O Tratado de Niza de 2011, dedicado principalmente á reforma institucional previa á ampliación da UE, apenas tivo impacto directo sobre esas materias, limitándose a aplicar o procedemento de co-decisión ao asilo, ficando practicamente inalterado o ELSX deseñado polo Tratado de Ámsterdam 72 . A escasa rodaxe das estruturas nacidas da anterior reforma foi un dos factores do alcance relativamente menor destas modificacións 73 . E é que ao se asinar o Tratado de Niza aínda non transcorreran nin dous anos do período transitorio de cinco que previra o Tratado de Ámsterdam para comezar a aplicar plenamente as novas regras referentes ao ELSX. Ademais, a posibilidade de comunitarizar total ou parcialmente as materias incluídas naquel entón no terceiro piar, batía coa resistencia dos Estados a ceder aínda máis soberanía 74 . Non obstante, estas resistencias nacionais comezaron a ceder pouco a pouco nos seguintes anos, e así, o Consello aprobou en 2004 a Decisión 2004/927 que estendeu, a partir do 1 de xaneiro de 2005, o procedemento de co-decisión a todos os aspectos da inmigración e o asilo, a excepción da migración legal e da cooperación administrativa, mantendo iso si, o dereito de veto en inmigración legal no seo do Consello. 67 O antigo artigo 67 TCE dispuña que durante ese período transitorio, o poder de iniciativa sería compartido entre a Comisión e os Estados membros, mentres que o Consello debía decidir por unanimidade, previa consulta ao Parlamento Europeo. 68 Titulado “Visados, asilo, inmigración e outras políticas relacionadas coa libre circulación de persoas”. 69 Peers, S. (2006): The EU Institutions and Title IV. En Peers. S. & Rogers, N.: EU Immigration and Asylum Law. Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, pp. 47-79, p. 47 e 48. 70 Antigo art. 2, parágrafo 4º, TCE. 71 Antigo art. 61, parágrafo 1º, TCE. 72 Donaire Villa, F. J. (2001): El espacio de libertad, seguridad y justicia en el Tratado de Niza, Cuadernos de Derecho Público, nº 13, mayo-agosto 2001, pp. 103-124. 73 Ibid., p. 104. 74 Ibid. 32 En relación co proceso de ampliación de 2004, cómpre sinalar que os novos Estados adheridos á UE 75 estaban obrigados a incorporarse ao espazo Schengen. Para estes Estados prevíase a aplicación dunha parte do acervo Schengen xa desde a entrada en vigor dos Tratados de adhesión. Non obstante, a supresión dos controis fronteirizos internos e a transferencia dos mesmos ás fronteiras exteriores ficaba supeditada a unha posterior autorización do Consello que, adoptada o 6 de decembro de 2007, aboliu os controis nas fronteiras terrestres e marítimas o 21 de decembro de 2007 e nos aeroportos a partir do 31 de marzo de 2008. Ademais, nesta etapa tamén se produciu a incorporación ao espazo Schengen doutros dous Estados non pertencentes á UE, Suíza 76 e Liechtenstein 77 . Pola súa parte, a non nata Constitución Europea melloraba o marco das políticas sobre control de fronteiras, asilo e inmigración, aínda que finalmente non viu a luz polo rexeitamento dos pobos francés e neerlandés do Tratado Constitucional en cadanseus referenda na primavera de 2005. O Tratado de Lisboa de 2007, abandonando a retórica constitucional, mantivo pola contra a práctica totalidade dos seus avances funcionais 78 , procedendo por fin a unha comunitarización plena destes ámbitos baixo a disciplina clásica da integración. Desde entón á nova Unión Europea, substitutiva da Comunidade Europea e das formas de cooperación intergobernamental preexistentes, fóronlle atribuídas expresamente competencias exclusivas e compartidas, atopándose entre as segundas o desenvolvemento do Espazo de liberdade, seguranza e xustiza 79 , desde Lisboa, “sen fronteiras interiores” 80 . Este ELSX foi efectivamente moi positivamente redeseñado polo Tratado de Lisboa 81 , debendo destacarse a súa unificación nun só título (o título V do TFUE) como consecuencia da eliminación formal da estrutura en piares, dando así coherencia a ámbitos estreitamente vinculados e inter-relacionados 82 . A comunitarización plena das políticas sobre controis nas fronteiras, asilo e inmigración trouxo consigo a plena aplicación do procedemento lexislativo ordinario (antiga co-decisión) a estas materias. Incrementouse, por tanto, a lexitimidade democrática 83 de cuestións tan apegadas aos dereitos das persoas como as relacionadas co cruce de fronteiras e de todo o arsenal xurídico comunitario como a vixencia dos principios de primacía, eficacia directa e responsabilidade do Estado por violación do dereito da Unión 84 . De igual xeito, a súa caracterización como competencias compartidas colocou estas materias baixo o funcionamento dos principios de preemption ou ocupación do terreo e o seu exercicio baixo as exixencias dos principios de subsidiariedade e proporcionalidade 85 . Por outro lado, respecto das outras reformas institucionais destacadas operadas polo Tratado de Lisboa nestas materias, cabe sinalar a asunción de xurisdición completa por parte do 75 República Checa, Eslovenia, Eslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta e Polonia. Todos agás Chipre. 76 Suíza asinou o acordo coa UE o 26 de outubro de 2004; eliminándose as fronteiras o 12 de decembro de 2008 (terrestres e marítimas) e o 29 de marzo de 2009 (aéreas), 77 Liechtenstein asinou o 28 de febreiro de 2008, entrando en vigor o 7 de abril de 2011, eliminándose os controis o 19 de decembro de 2011 78 Mangas Martín, A. & Liñán Nogueras, D. J. (2012): Instituciones y Derecho de la Unión Europea. Tecnos, p. 91. 79 Art. 4 do TFUE. 80 Art. 3.2 do TUE. 81 Mangas Martín, A. & Liñán Nogueras, D. J. (2012), op. cit., p. 91. 82 García Coso, E. (2014), op. cit., p. 142. 83 De feito o papel do Parlamento Europeo sería decisivo á hora de humanizar certos aspectos da política de xestión das fronteiras, en especial de Frontex, como veremos no Capítulo IV. 84 Mangas Martín, A. & Liñán Nogueras, D. J. (2012), op. cit., pp. 92-93. 85 Ibid. 33 TXUE, a introdución de mecanismos de control da aplicación destas políticas polos Estados membros 86 , a importancia dada ao Consello Europeo na definición das orientacións da programación lexislativa e operativa do ELSX 87 e a consagración no dereito orixinario do principio de solidariedade en materia de inmigración e asilo 88 . 1.2.2. A construción da Fortaleza Europa e do sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores 1.2.2.1. A securitización das políticas de inmigración e asilo no ámbito da UE O termo Fortaleza Europa (Fortress Europe, en inglés; Festung Europa, en alemán) non é novo, nin exclusivo do proceso de integración europea. Foi orixinalmente utilizado no contexto da II Guerra Mundial para denominar as áreas de Europa continental controladas pola Alemaña Nazi e as demais potencias do Eixo, dando idea así da impenetrabilidade deste territorio para as forzas Aliadas. Desde os anos noventa do século XX, este concepto adquiriu un novo significado, para pasar a referirse ao férreo control que a UE e os seus Estados membros exercen sobre as súas fronteiras, tratando de impedir por todos os medios que os inmigrantes irregulares e, con eles, os potenciais solicitantes de asilo cos que comparten rutas migratorias, logren acceder ao territorio da Unión 89 . A construción desta fortaleza produciuse dun xeito progresivo, estando o seu levantamento intimamente ligado á evolución do modo en que os Estados europeos afrontaron os fenómenos migratorios nos tempos máis recentes. E é que sen prexuízo de que as migracións sexan un fenómeno inherente ao propio ser humano, na segunda metade do século XX o procesos relacionados coa globalización trouxeron consigo un aumento exponencial daquelas. Un aumento motivado, dunha parte, polas enormes desigualdades económicas e de desenvolvemento existentes entre as distintas rexións do mundo; e doutra, pola proliferación de conflitos armados e étnicos ou pola existencia de réximes ditatoriais. Por outra parte, cómpre ter en conta a cada vez maior interrelación entre os diversos países e as facilidades para viaxar, que fan que alcanzar países máis desenvolvidos e con maiores liberdades públicas e dereitos democráticos, coma os europeos, se converta no soño de millóns de persoas do terceiro mundo, quer por motivos económicos, quer por razóns de índole humanitaria. De feito, se botamos unha ollada ao percorrido do tratamento estatal da inmigración nestas últimas décadas 90 podemos observar coma nun primeiro momento, tras a 86 Artigo 70 TFUE. Entre estes mecanismos pódese citar o mecanismo de avaliación Schengen. 87 Artigo 68 TFUE, reiterando así o disposto polo artigo 15 TUE con carácter xeral. 88 Artigo 80 TFUE. 89 O termo Fortaleza Europa goza na actualidade dunha ampla difusión e leva sendo empregado desde os anos 90 do século XX pola doutrina especializada, por activistas pro dereitos fundamentais, por organizacións non gobernamentais ou por partidos políticos de esquerda. Por citar algúns exemplos no ámbito da doutrina: De Lucas, J. (1996): Puertas que se cierran: Europa como fortaleza. Icaria Editorial, Barcelona; Lutz, H. (1997): The limits of European-ness: Immigrant women in Fortress Europe, Feminist Review, September 1997, 57(1), pp. 93-111; Hanson, B. (1998): What Happened to Fortress Europe?: External Trade Policy Liberalization in the European Union. International Organization, 52(1), pp. 55-85; Martin, M. (1999): ‘Fortress Europe’ and Third World immigration in the post-Cold War global context, Third World Quarterly, 20(4), pp. 821-837; Castan Pinos, J. (2009): Building Fortress Europe? Schengen and the cases of Ceuta and Melilla. Centre for International Border Research Working. Queen’s University Belfast.; Seilonen, J. (2016): Fortress Europe – a brief history of the European migration and asylum policy. University of Helsinki. 90 Zapata-Barrero, R. (2001): Fundamentalismo estatal de la UE en torno a la inmigración. Revista CIDOB d’Afers Internacionals, núm. 53, pp. 149-176. 34 Segunda Guerra Mundial, produciuse en Europa unha etapa de portas abertas (1945- 1973). Os países europeos máis desenvolvidos demandaban man de obra estranxeira (fundamentalmente do sur de Europa, aínda que tamén doutras partes do mundo) para a posta en marcha dos seus programas de reconstrución económica tras a contenda. Así, países como Francia, os Países Baixos ou a Alemaña Occidental implementaron unha política migratoria permisiva, e mesmo chegaron a promocionar a inmigración mediante a celebración de acordos bilaterais con países emisores da emigrantes, co obxectivo de incorporar unha man de obra barata e flexíbel que non existía nos seus propios mercados internos 91 . Esta primeira etapa deu paso a outra de portas pechadas (1973-1990), iniciada tras a crise económica dos estados do benestar dos anos setenta, e que deu lugar ao nacemento do “problema da inmigración” 92 . A base do problema residía no feito de que ao concibir os Estados a inmigración só desde unha óptica puramente utilitarista, cando o traballo dos inmigrantes deixaba de ser necesario –algo que adoita acontecer en épocas de recesión económica e de emprego–, estes se tornaban prescindíbeis, e mesmo, ás veces, indesexábeis, por carrearen uns custos sociais e políticos elevados. Por este motivo, a política permisiva da primeira etapa deu paso a outra máis orientada cara ao control da inmigración, xurdindo naquela altura os primeiros debates políticos sobre a capacidade dos Estados para soportar a chegada de inmigrantes sen que isto supuxer unha diminución na calidade de vida dos seus nacionais e mesmo a discusións verbo dos límites da tolerancia para coas persoas de diferentes linguas e culturas. Precisamente, desta época son os primeiros programas incentivados para o retorno voluntario de inmigrantes e as primeiras políticas de cotas de admisión 93 , concibidas claramente ambas as medidas coa finalidade de limitar presenza e chegada de inmigrantes aos países europeos. Tamén se adoptaron as primeiras políticas de integración, coa vista posta e dar solución aos problemas e disfuncións que se viñan detectando, en tanto que a inmigración era vista cada vez máis coma un perigo para a orde pública, a identidade cultural e a estabilidade doméstica e do mercado de traballo 94 . Con todo, nos anos 70 e o 80 a poboación de inmigrantes en Europa occidental non só non diminuíu –xa que, malia a crise económica, os inmigrantes asentados rara vez optaban por regresar aos seus países de orixe, ficando na maioría dos casos nos seus países de acollida pese a estaren desempregados– senón que mesmo se incrementou. A razón atópase fundamentalmente nas políticas de reagrupamento familiar, na inmigración desde as ex-colonias ás metrópoles 95 e no incremento do número de refuxiados chegados a Europa desde Latino América, Europa do Leste, Afganistán, o Corno de África ou Indochina 96 . Así as cousas, conforme se achegaban os anos noventa, as connotacións negativas asociadas á inmigración foron en aumento, sendo precisamente no inicio da última década do século XX cando xurdiu a terceira etapa desta evolución do tratamento estatal 91 Huysmans, J. (2000): The European Union and the Securitization of Migration, Journal of Common Market Studies, vol. 38, no. 5, December 2000, pp. 751-777, p. 753. En países como Francia, mesmo se chegaron a crear axencias especializadas en recrutamento de inmigrantes directamente desde o país de orixe 92 Zapata-Barrero, R. (2001): op. cit., p. 157. 93 Ibid. 94 Huysmans, J. (2000): op. cit., p. 758. 95 Van Mol C., & de Valk H. (2016): Migration and Immigrants in Europe: A historical and demographic perspective. En Garcés-Mascareñas B. & Penninx R.: Integration Processes and Policies in Europe. IMISCOE Research Series. Springer, Cham, pp. 31-55. 96 ACNUR (2000): The State of the World’s refugees 2000: Fifty years of humanitarian action, pp. 155-158. 35 do fenómeno migratorio. Zapata-Barrero denomina esta etapa como a dos muros de contención 97 e na que se sitúa nitidamente a Fortaleza Europa construída polos Estados europeos nestas últimas décadas. Para este autor, o punto de partida desta nova etapa constituíuno a consolidación da concepción da inmigración como un problema estrutural –e xa non simplemente conxuntural–, o que trouxo consigo unha vinculación cada vez máis estreita entre facilidade de acceso ao territorio e nivel de coexistencia interna, en tanto que a cada vez maior presenza de inmigrantes presionaba as estruturas políticas, sociais e culturais tradicionais dos Estados europeos. Deste xeito, os inmigrantes pasaron de ser un «instrumento para solventar o agudizar nuestros problemas estructurales» 98 a converterse nun problema estrutural en si mesmo. Este feito, conxuntamente co aumento da inmigración a nivel global –e de xeito particular no entorno europeo–, recruou os debates sobre a limitación do acceso ao territorio dos nacionais de terceiros países, sobre o reforzamento do control de fronteiras, ou respecto do rumbo que as políticas de integración dos inmigrantes debían tomar, especialmente tendo presente que os sistemas políticos occidentais non foran orixinalmente construídos tendo en conta a posibilidade de coexistencia nun mesmo territorio de tradicións e prácticas culturais diversas 99 . Como reacción a este fenómeno, os Estados optaron, guiados por unha lóxica fundamentalista 100 , por privilexiar a estabilidade das súas estruturas procurando, por unha banda, asimilar os inmigrantes residentes –fronte á aplicación dun enfoque multicultural– e, por outra, tratar de impedir a chegada de todos aqueles inmigrantes que non fosen necesarios para resolver os seus problemas laborais, económicos ou demográficos. Esta lóxica utilitarista, baseada claramente na distinción entre o “nós” e o “eles” 101 , incardinouse no tratamento que os Estados europeos dispensaron ao fenómeno migratorio desde finais do século XX, e derivou de xeito nítido cara á súa securitización. A securitización (trasunto do inglés “securitization”) constitúe un termo acuñado por Wæver – integrante da denominada Escola de Copenhague 102 – a principios da década dos 90. Busca dar un nome, no marco do debate liberdade vs. seguranza, a un proceso común ás sociedades occidentais conforme ao cal se identifican ou constrúen problemas ou ameazas á seguranza ao obxecto de mobilizar a opinión pública e posteriormente dotar de lexitimidade e autoridade a lexislación, políticas ou prácticas controvertidas que en modo contrario non se considerarían proporcionadas 103 . Isto pode ser logrado de diferentes maneiras, mais para o seu éxito, o propio Wæver destacaba a necesidade de que o promotor gozase dunha autoridade institucional e política relevante e do emprego dunha retórica de crise quen de influír na audiencia de maneira significativa 104 . 97 Zapata-Barrero, R. (2001): op. cit., p. 158. 98 Ibid. 99 Ibid., p. 154 100 Ibid. 101 Ibid., p. 156. 102 A Escola de Copenhague refírese a unha serie de investigadores que traballaban no Instituto de Investigación para a Paz de Copenhague e que en 1986 elaboraron unha pioneira investigación sobre a seguranza europea. Nesta escola adscríbense autores como McSweeney, Buza, Williams ou o propio Wæver. Para coñecer máis sobre os achegas desta escola aos estudos de seguranza véxase Orozco Restrepo, G. A. (2000): El aporte de la Escuela de Copenhague a los estudios de seguridad, Revista Fuerzas Armadas y Sociedad. Año 20, nº 1, pp. 141-162. 103 Wæver, O. (1995): Securitization and Desecuritization. En Lipschutz, R.D.: On Security. Columbia University Press, Nova York, pp. 46-87. 104 Wæver, O. (2000): The EU as a Security Actor: Reflections from a Pessimistic Constructivist on Post-Sovereign Security Orders. En Williams, M.C. & Kelstrup, M.: International Relations Theory and the Politics of European Integration: Power, Security, and Community. Routledge, Londres, pp. 250-294. 36 De xeito máis concreto, no eido que nos ocupa, un dos principais estudosos da securitización das políticas de inmigración e asilo no ámbito da UE, Jef Huysmans 105 , sinalaba que no ámbito europeo este proceso gozou dunha especial intensidade derivada do feito de que no Vello Continente o aumento a nivel global da preocupación polo incremento dos fenómenos migratorios coincidiu no tempo co nacemento do espazo europeo sen fronteiras interiores. E é que sen lugar a dúbidas, no contexto europeo a securitización da inmigración veu indisolubelmente ligada ao desenvolvemento do espazo Schengen; e máis concretamente, á asunción de que coa abolición dos controis fronteirizos internos os fluxos transnacionais de persoas suporían unha ameaza para a orde pública e a estabilidade dos Estados membros, motivo polo cal, o reforzamento dos controis exteriores deviña inevitábel 106 . Como sinalaría o propio Huysmans, esta conexión entre reforzamento da fronteira exterior e mantemento dun nivel elevado de seguranza e estabilidade internas construíuse dun xeito tan exitoso que chegou mesmo a adquirir o status de sentido común 107 . Por este motivo, desde que a UE asumiu competencias en materia de inmigración e de xestión de fronteiras, sempre as desenvolveu desde unha perspectiva moito máis centrada na seguranza que en calquera outro tipo de consideración como a cooperación ao desenvolvemento ou o favorecemento da inmigración legal. Chegouse mesmo a supeditar a segunda a unha eficiente xestión dos fluxos migratorios por parte dos terceiros Estados 108 ; ou a promover, desde xa ben cedo, unha normativa específica destinada a sancionar a axuda á entrada, á circulación e á estancia irregulares por parte dos facilitadores do paso de fronteiras e traficantes de persoas 109 . A este respecto, o Consello Europeo de Tampere de outubro de 1999, celebrado tras a entrada en vigor do Tratado de Ámsterdam, pode considerarse un punto de inflexión, en tanto que as súas conclusións puxeron claramente o foco do control de fronteiras na garantía dun nivel elevado e uniforme de control sobre as persoas e vixilancia das fronteiras exteriores 110 e na necesidade de xestionar de forma máis eficaz os fluxos migratorios en todas as súas etapas 111 . Por tanto, disto derivouse que desde finais do século pasado o obxectivo prioritario da xestión de fronteiras sexa o de impedir por todos os medios a chegada da inmigrantes 105 Véxanse, entre outros, Huysmans, J. (2000): op. cit.; ou Huysmans, J. (2006): The Politics of Insecurity: Fear, Migration and Asylum in the EU. New International Relations Series. Routledge, Londres. 106 A este respecto, resulta moi ilustrativa a declaración conxunta dos Ministros e Secretarios de Estado no Convenio do 19 de xuño 1990 de Aplicación do Acordo de Schengen de 1985, na que destacaban a necesidade de estabelecer un control eficaz nas fronteiras exteriores que tivese en conta “os riscos en materia de seguranza e de inmigración clandestina”. 107 Huysmans, J. (2000): op. cit., p. 758. 108 Véxase por exemplo Comisión Europea (2011): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das Rexións: Enfoque Global da Migración e a Mobilidade. COM(2011) 743 final, 18.11.2011, p. 6: «Sen uns controis fronteirizos que funcionen ben e cuns niveis máis baixos de migración irregular, non será posíbel que a UE ofreza máis posibilidades de migración legal e mobilidade. A lexitimidade de calquera marco político baséase no anterior». 109 Como queira que a o tráfico e a trata de inmigrantes presenta connotación simultaneamente administrativas e penais, foi preciso no seu día adoptar dous instrumentos xurídicos diferentes mais complementarios, con diferentes bases legais (dunha parte a competencia da UE para o estabelecemento dunha política común de inmigración, e doutra, a harmonización de sancións penais): a Directiva 2002/90/CE do Consello, do 28 de novembro, relativa á definición de axuda á entrada, circulación e residencia irregulares. DO L 328, 05.12.2002, p. 17/18; e a Decisión marco 2002/946/XAI do Consello, do 28 de novembro DE 2022, destinada a reforzar o marco penal para a represión da axuda á entrada, á circulación e á estancia irregular. DO L 328, 05.12.2002, p. 1/3. 110 Conclusións do Conclusións do Consello Europeo de Tampere do 15 e 16 de outubro de 1999: “todas as competencias e instrumentos de que dispón a Unión, en particular no ámbito das relacións exteriores, deben utilizarse de maneira integrada e coherente para construír o ELSX” 111 Ibid.: Sección 4ª: Xestión dos fluxos migratorios. 37 irregulares e que a utilización de terminoloxía como “combater a inmigración ilegal” se tornase habitual nos textos das institucións europeas 112 . O uso dunha terminoloxía como esta, cuxas implicacións negativas semellaban adscribir ás persoas involucradas nun status de criminalidade ou sospeita 113 , coadxuvou na construción da concepción dos inmigrantes como potenciais delincuentes, e contribuíu de xeito significativo á súa progresiva deslexitimización. Mais alén do sinalado, no inicio da década dos 2000 producíronse dous feitos fundamentais que influirían decisivamente á hora de impulsar os avances institucionais no proceso de conformación do recén creado ELSX 114 e a vincular definitivamente o estabelecemento dun férreo control de fronteiras coa salvagarda da seguranza interior. Falamos en concreto da por aquel entón aínda futura ampliación da UE cara ao leste e as dúbidas existentes acerca de se os novos Estados membros serían capaces de controlar as súas fronteiras exteriores dunha maneira eficaz. E, sobre todo, da alerta internacional producida polos ataques terroristas do 11 de setembro en Estados Unidos, e os posteriores do 11 de marzo de 2004 en Madrid e do 7 de xullo de 2005 en Londres. Tales atentados levaron ás autoridades europeas a ligar aínda máis a loita contra o terrorismo co fenómeno migratorio, aconsellando un endurecemento das políticas de control de fronteiras para mitigar as posíbeis ameazas 115 , e convertendo definitivamente a relación entre as migracións e as fronteiras nunha nova hipótese de conflito 116 . 1.2.2.2. A conformación do denominado sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores 1.2.2.2.1. Cuestións conceptuais e marco xurídico O denominado “sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores” ou “xestión europea integrada das fronteiras” 117 , é un concepto chave para a comprensión da evolución do modelo europeo de fronteiras e das competencias da UE ao respecto nestas últimas dúas décadas. A súa introdución no dereito orixinario non se produciría até a entrada en vigor do Tratado de Lisboa, cando a instauración progresiva dun sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores foi configurada coma un dos obxectivos que a UE debía perseguir no marco do ELSX (art. 77.1.c) TFUE). Mencionado por primeira vez nunha Comunicación da Comisión Europea de maio de 2002 118 , foi 112 Véxase por exemplo Comisión Europea (2006): Comunicación da Comisión sobre as prioridades políticas na loita contra a inmigración ilegal dos nacionais de terceiros países. COM(2006) 402 final, 19.07.2006. 113 Carrera, S. (2007): The EU Border Management Strategy: FRONTEX and the Challenges of Irregular Immigration in the Canary Islands. CEPS Working Document, No. 261, 22 March 2007, p. 6. 114 Léonard, S. (2009): op. cit, pp. 375-376. 115 Consello Europeo (2001): Conclusións da Presidencia, Consello Europeo de Laeken do 14 e 15 de decembro de 2001: 42. Unha mellor xestión do control das fronteiras exteriores da Unión contribuirá á loita contra o terrorismo, as redes de inmigración clandestina e a trata de seres humanos. O Consello Europeo solicita ao Consello e á Comisión que definan os mecanismos de cooperación entre os servizos encargados do control das fronteiras exteriores e que estuden as condicións en que podería crearse un mecanismo ou servizos comúns de control de fronteiras exteriores (...). 116 Naranjo Giraldo, G. E. (2014): Desterritorialización de fronteras y externalización de políticas migratorias. Flujos migratorios irregulares y control de las fronteras exteriores en la frontera España-Marruecos. Estudios políticos, nº 45, pp. 14-32, p. 15. 117 Esta é a expresión utilizada polo artigo 3 do Regulamento 2019/1896. 118 Comunicación da Comisión ao Consello e ao Parlamento Europeo: Cara a unha xestión integrada das fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea. COM(2002) 233 final, 07.05.2002. Nesta comunicación destacábase a necesidade de estabelecer instrumentos de traballo e cooperación que permitisen aos expertos nacionais en control de fronteiras coordinar as súas accións operativas no marco dunha estratexia integrada que tivese progresivamente en conta a pluralidade das dimensións da xestión das fronteiras exteriores co fin de lograr un marco 38 progresivamente impulsado e dotado de contidos ao longo dos anos e estivo detrás da creación de Frontex no ano 2005 119 . A primeira definición das súas dimensións e dos seus compoñentes produciuse en decembro de 2006, cando o Consello de Asuntos de Xustiza e Interior 120 lle atribuíu as seguintes cinco dimensións: 1) o control fronteirizo (controis e vixilancia), incluída a avaliación dos riscos e os servizos de intelixencia en materia penal; 2) a detección e investigación da delincuencia transfronteiriza, en coordinación con todas as autoridades policiais competentes; 3) o modelo de catro niveis para o control de acceso (medidas en terceiros países, cooperación con países veciños, control fronteirizo e medidas de control dentro do espazo de libre movemento); 4) a cooperación entre diversas axencias para a xestión de fronteiras (garda de fronteiras, aduanas, policía, seguranza nacional e outras autoridades pertinentes) e cooperación internacional; e 5) a coordinación e coherencia das actividades dos Estados membros e das Institucións e outros órganos da Comunidade e da Unión. E os seguintes tres compoñentes: 1) un corpus común de lexislación, fundamentalmente o Código de Fronteiras Schengen 121 ; 2) a cooperación operativa entre os Estados membros, incluída a instrumentada a través de Frontex 122 ; e 3) o principio de solidariedade entre Estados membros instrumentado mediante os fondos para as fronteiras exteriores 123 . Non obstante, tendo sido os seus elementos e compoñentes identificados con anterioridade á aprobación do Tratado de Lisboa, a posterior indefinición legal deste coherente para unha acción común a medio e longo prazo (parágrafo 6º), e sinalábase que a política común de xestión integrada das fronteiras exteriores debía estar composta de como mínimo cinco elementos estreitamente interrelacionados: 1) un corpus común de lexislación, 2) un mecanismo común de concertación e cooperación operativa, 3) unha avaliación común e integrada dos riscos, 4) un persoal formado na dimensión europea e equipos interoperativos, e 5) un reparto das cargas dos Estados membros (parágrafo 20º). 119 Neal, A. W. (2009): Securitization and risk at the EU border: The origins of Frontex. Journal of Common Market Studies, nº 47 (2), pp. 333-356, p. 340. 120 Conclusións do Consello XAI do 4 e 5 de decembro de 2006: Xestión integrada das fronteiras. Doc. 15801/06 (Presse 341), 04-05.12.2006, p. 26 e ss. 121 O CFS supón o piar central da xestión das fronteiras exteriores da UE, ao estabelecer as normas relativas ao cruce das fronteira exteriores así como as condicións que rexen o restabelecemento temporal dos controis nas fronteiras interiores. Orixinalmente Regulamento (CE) nº 562/2006 do Parlamento Europeo e do Consello, do 15 de marzo de 2006, polo que se estabelece un Código Comunitario de normas para o cruce de persoas polas fronteiras (Código de fronteiras Schengen). DO L 105, 13.04.2006, p.1/3. Tras experimentar varias reformas foi refundido polo Regulamento (UE) nº 2016/399 do Parlamento Europeo e do Consello, de 9 de marzo de 2016, polo que se estabelece un Código de normas da Unión para o cruce de persoas polas fronteiras (Código de fronteiras Schengen) (versión codificada). DO L 77, 23.03.2016, p. 1/52. 122 A Axencia Frontex foi creada polo Regulamento (CE) nº 2007/2004, do Consello, do 26 de outubro de 2004, polo que se crea unha Axencia Europea para a xestión da cooperación operativa nas fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea, (DOUE L 349, do 25.11.2004, p. 1), e foi profundamente reformada en 2016 polo Regulamento (UE) nº 2016/1624, do Parlamento Europeo e do Consello, do 14 de setembro de 2016 sobre a Garda Europea de Fronteiras e Costas, polo que se modifica o Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeo e do Consello e polo que se derrogan o Regulamento (CE) nº 863/2007 do Parlamento Europeo e do Consello, o Regulamento (CE) nº 2007/2004 do Consello e a Decisión 2005/267/CE do Consello. DO L 251, 16.09.2016, p. 1/76. A última modificación do seu mandato produciuse en 2019, mediante o Regulamento (UE) 2019/1896 do Parlamento Europeo e do Consello, do 13 de novembro de 2019, relativo á Garda Europea de Fronteiras e Costas e polo que se derroga os Regulamentos (UE) nº 1052/2013 e (UE) 2016/1624. DO L 295, 14.11.2019, p. 1/131. 123 Como unha concreción da consagración no art. 80 TFUE do principio de solidariedade en materia de inmigración e asilo a UE utiliza instrumentos financeiros compensatorios como o Fondo de Seguranza Interior: fronteiras e visados para o período 2014-2020 (aprobado mediante o Regulamento (UE) n° 515/2014, do Parlamento Europeo e do Consello, do 16 de abril de 2014, polo que se estabelece, como parte do Fondo de Seguranza Interior, o instrumento de apoio financeiro ás fronteiras exteriores e os visados e polo que se derroga a Decisión n° 574/2007/CE. DO L 150, 20.05.2014, p. 143/167) e que substituíu ao anterior Fondo para as Fronteiras Exteriores previsto para o período 2007-2013 para financiar aqueles Estados membros máis afectados polos fluxos do tráfico fronteirizo. Outros instrumentos compensatorios no ámbito do ELSX constitúeno o Fondo Europeo para os Refuxiados, o Fondo Europeo para o Retorno ou o Fondo para a Integración. 39 concepto no dereito orixinario deu lugar a diversas interpretacións doutrinais sobre a súa natureza e extensión por parte de autores que non estaban conformes coa configuración realizada polo Consello ao considerala demasiado ampla. Así, Steve Peers 124 entendía que dado que a definición do Consello XAI comprendía tanto actividades estritamente relacionadas co control fronteirizo como outras para as que os Tratados prevían diferentes bases xurídicas (como por exemplo, a acción exterior da UE), a competencia da UE para a instauración progresiva dun sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores do artigo 77 TFUE debía entenderse como o vínculo que permitiría á UE regular no marco do ELSX outras actividades sometidas a outras bases xurídicas dos tratados en tanto estivesen relacionadas coa xestión das fronteiras exteriores. Esta interpretación sería posteriormente apoiada por outros autores como Mungianu 125 , que consideraba que a competencia da UE para instaurar progresivamente un sistema integrado de xestión das fronteiras exteriores debía ser interpretada en liña con outras bases xurídicas contidas nos tratados coma o artigo 21.3 TUE, que require que a UE vele por «manter a coherencia entre os distintos ámbitos da súa acción exterior e entre estes e as súas demais políticas». Mais sexa como for, o certo é que de acordo coa ampla definición dada polo Consello en 2006, a idea sobre a que pivotaban as cinco dimensións sinaladas, que abarcaban diversos eidos como a harmonización en materia penal, a coordinación policial e aduaneira ou a seguranza interior, era que a xestión das fronteiras exteriores do espazo Schengen viña cubrir todas as posíbeis ameazas ás que se puidera enfrontar a UE 126 . A súa consecución requiría o desenvolvemento e fortalecemento dunha área común de coordinación e cooperación na que o control e vixilancia fronteirizos constituísen as súas ferramentas principais, mais non a única, constituíndo esta a base da estratexia de xestión de fronteiras da Unión 127 . Non obstante, como sinalamos, a orixe desta concepción pódese situar incluso antes. En efecto, coa entrada en vigor do Tratado de Ámsterdam e a comunitarización das políticas de control de fronteiras nos termos xa vistos dentro do por aquel entón recentemente creado ELSX, o control das fronteiras exteriores adquiriu unha nova dimensión como instrumento ao servizo da securitización, en especial no relativo ao control dos fluxos migratorios irregulares. Por este motivo, control de fronteiras e control da inmigración constitúen na actualidade dous ámbitos tan vinculados e interrelacionados que practicamente non poden ser explicados o un sen o outro, a pesar de seren conceptualmente distintos. En efecto, aínda que os controis nas fronteiras exteriores constitúan un medio moi efectivo para a detección de inmigrantes irregulares, debe terse en conta que a maioría dos inmigrantes irregulares residentes na UE non están en situación irregular por teren entrado irregularmente no territorio da mesma, senón que se converteron en irregulares tras ter expirado o seu período legal máximo de estancia permitida 128 . Pero é que aínda máis, a 124 Peers, S. (2011): EU Justice and Home Affairs Law. Volume 1: EU Immigration and Asylum Law. Oxford University Press, Oxford, p. 157. 125 Mungianu, R. (2016): Frontex and non-refoulment: the international responsibility of the EU. Cambridge Studies in European Law and Policy, pp. 22-23. 126 Carrera, S. (2007): op. cit., p. 3. 127 Nesta liña compre mencionar a definición dada á xestión integrada das fronteiras polas Guidelines for Integrated Border Management in the Western Balkans da Comisión Europea de xaneiro de 2007, segundo as cales a xestión integrada das fronteiras viría cubrir «a coordinación e cooperación entre todas as autoridades e axencias implicadas na seguranza das fronteiras para estabelecer sistemas de xestión de fronteiras efectivos, eficientes e integrais, ao obxecto de lograr unhas fronteiras abertas pero seguras». 128 «As persoas que superan a duración de estancia autorizada constitúen con moito a categoría máis numerosa de inmigrantes ilegais na Unión», en Comisión Europea (2008): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao 40 política común de inmigración (cuxa base xurídica se atopa nos artigos 79 e 80 TFUE) non só comprende a loita contra a inmigración irregular. Tamén se compón doutras dimensións, aínda que desde a súa configuración se centrara sempre no seu elemento represivo, isto é, o de previr e reducir a inmigración irregular e o de expulsar da UE aos nacionais de terceiros países que non cumpran ou que deixasen de cumprir as condicións de entrada, presenza ou residencia nun dos Estados membros. Por este motivo, constitúe precisamente un dos principais instrumentos 129 da política migratoria da UE a Directiva de retorno 130 cuxo obxecto é regular a devolución aos seus países de orixe dos nacionais de terceiros países que estean en territorio da Unión sen reunir os requisitos que xustifiquen a súa estadía. Pola contra, a política europea de inmigración esqueceuse por completo da súa vertente positiva, isto é, do estabelecemento das condicións de entrada e residencia de nacionais de terceiros países que desexen entrar e residir legalmente nun Estado membro, ou do apoio á adopción de medidas por parte dos Estados membros para fomentar a integración de nacionais de terceiros países que residan legalmente no seu territorio. Precisamente, a falta de actuación da UE sobre estes ámbitos da política migratoria impídenos falar con propiedade dunha política común de inmigración na UE 131 . Na medida en que o sistema de cotas ou volumes de admisión de inmigrantes no territorio da Unión segue a corresponder en exclusiva a cada Estado membro, o desenvolvemento dunha política integral de inmigración devén imposíbel. Un desenvolvemento que si se podería acadar, por exemplo, se a competencia para fixar estes volumes de admisión correspondese á UE a través da celebración de acordos bilaterais ou multilaterais cos principais países “exportadores” de inmigración. Porén, a principal actividade convencional da Unión no ámbito migratorio consistiu na subscrición de acordos de readmisión de inmigrantes irregulares 132 . Esta confusión de obxectivos derivada da securitización experimentada nas últimas décadas nas políticas de control de fronteiras da UE explica así que actividades en principio non relacionadas co control e vixilancia de fronteiras, como o retorno dos nacionais de terceiros países en situación irregular, fosen progresivamente incorporadas ao concepto de xestión integrada das fronteiras exteriores cando, desde un punto de vista obxectivo, constitúen ámbitos de actuación claramente diferenciados. 1.2.2.2.2. Control de fronteiras como mecanismo de control da inmigración irregular: a externalización fronteiriza O contexto de securitización descrito tamén tivo como consecuencia que a concepción clásica de fronteira como elemento delimitador do territorio sobre o que un Estado exerce a súa soberanía comezara unha lenta pero constante transformación até converterse no máis importante mecanismo de control migratorio ou, noutras palabras, Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das Rexións: Preparación dos próximos pasos na xestión de fronteiras da Unión Europea. COM(2008) 69 final, 13.02.2008, p. 5 129 Reig Fabado, I. (2014): La Directiva de Retorno y la tutela judicial efectiva de los extranjeros. En Reig Fabado, I. et al: Libertad de circulación, asilo y refugio en la Unión Europea. Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 283-321. 130 Directiva 2008/115/CE do Parlamento Europeo e do Consello de 14 de decembro de 2008 relativa a normas e procedementos comúns nos Estados membros para o retorno dos nacionais de terceiros países en situación irregular. DO L 348, 24.12.2008, p. 98/107, p. 1. 131 Lirola Delgado, I. (2008): ¿Por fin una política de inmigración de la Unión Europea en el Tratado de Lisboa? En Martín y Pérez de Nanclares, J. et al: El Tratado de Lisboa: la salida a la crisis constitucional. Iustel, Madrid, pp. 539-541. 132 Para o que a UE ten recoñecida competencia en virtude do art. 79.3 TFUE. 47 eficiente para garantir unhas fronteiras europeas seguras tales como o Sistema de Información Schengen (SIS) 171 ou o Sistema de Información de Visados (VIS) 172 . No desenvolvemento destes novos mecanismos a Axencia Frontex xogou un papel destacado mediante a o afondamento na análise de riscos e a realización de proxectos piloto para probar novas tecnoloxías, dando lugar ao nacemento do que autores como Sergio Carrera denominaron a Segunda Xeración da Xestión Integrada de Fronteiras 173 . Neste sentido, a fronteira sur de Europa, que foi o tradicional punto de entrada da inmigración irregular no continente até que a guerra civil en Siria trasladou o groso do fluxo migratorio cara ao sueste, constituíu desde sempre o lugar no que a impenetrabilidade da Fortaleza Europa era máis acusada, ademais do tradicional campo de probas no que os novos mecanismos de control migratorio como Eurosur 174 ou a Rede de Patrullas Costeiras eran desenvolvidos e testados. Precisamente, como viñemos avanzado ao longo deste epígrafe, Frontex converteuse desde a súa creación nun elemento chave para o desenvolvemento do concepto da xestión integrada das fronteiras exteriores 175 . A pesar de ser inicialmente concibida como unha organización esencialmente auxiliar dotada dun número limitado de funcións complementarias das dos Estados (como o favorecemento da cooperación entre Estados membros, a coordinación operativa das súas actuacións, a prestación de 171 O Sistema de Información de Schengen (SIS) ofrece a infraestrutura de xestión da información precisa para desenvolver o control das fronteiras e as correspondentes tarefas de seguranza no marco da cooperación policial e xudicial. Os Estados participantes introducen descricións sobre persoas buscadas ou desaparecidas, bens roubados ou perdidos e prohibicións de entrada na base de datos, ás que poden acceder directamente todos os axentes de policía e outros axentes e autoridades responsábeis da aplicación da lei que necesitan a información almacenada no sistema para desenvolver o seu traballo. Cando é necesaria información adicional sobre descricións do SIS recórrese á rede nacional de oficinas Sirene (Solicitude de Información Complementaria á Entrada Nacional), presentes en todos os Estados Schengen. Ditas oficinas coordinan as respostas ás descricións do SIS e garanten unha actuación adecuada, por exemplo, cando se detén unha persoa buscada, cando unha persoa á que se lle denegou a entrada no espazo Schengen tenta volver entrar ou cando se recuperan coches ou documentos de identidade roubados. A introdución dun Sistema de Información de Schengen de segunda xeración (SIS II), con novas prestacións e características, como os datos biométricos e a interconexión das descricións, retrasouse considerabelmente debido á complexidade do sistema. Nun principio, o sistema debía terse posto en funcionamento en 2007, mais finalmente fíxose efectivo o 9 de abril de 2013. A súa xestión, así como a das bases de datos VIS e Eurodac, corre a cargo da Axencia Europea para a Xestión Operativa de Sistemas Informáticos de Gran Magnitude no Espazo de Liberdade, Seguranza e Xustiza (eu- LISA). A súa regulación atópase no Regulamento (UE) 2018/1861 do Parlamento Europeo e do Consello, do 28 de novembro de 2018, relativo ao estabelecemento, funcionamento e utilización do Sistema de Información de Schengen (SIS) no ámbito das inspeccións fronteirizas, polo que se modifica o Convenio de aplicación do Acordo de Schengen e se modifica e derroga o Regulamento (CE) n° 1987/2006. DO L 312, 07/12/2018, p. 14/55. 172 O Sistema de Información de Visados (VIS) ten coma obxectivo mellorar a aplicación da política común de visados, a cooperación consular e a consulta entre las autoridades centrais competentes en materia de visados. O VIS está conectado a todos os consulados dos Estados Schengen encargados da expedición de visados e a todos os puntos de cruce das fronteiras exteriores. Nestes pasos fronteirizos, o VIS permite á garda de fronteiras comprobar que o titular dun visado biométrico é efectivamente a mesma persoa que o solicitou. Isto é posíbel grazas á comparación das pegadas dactilares tanto co arquivo biométrico vinculado ao visado como con todos os datos da base de datos VIS. Dotouse ao sistema duns elevados niveis de seguranza para garantir a súa solidez e dispoñibilidade en todo momento, así como un acceso aos datos reservado unicamente ao persoal autorizado e para os fins autorizados. As autoridades policiais e Europol teñen acceso ao sistema para fins de detección e investigación de delitos de terrorismo e outros delitos graves. En outubro de 2011 o VIS comezou a funcionar en todos os consulados dos Estados Schengen encargados da expedición de visados no norte de África, e posteriormente estendeuse ao resto do mundo. A súa regulación atópase no Regulamento (CE) nº 767/2008, do Parlamento Europeo e do Consello, do 9 de xullo de 2008, sobre o Sistema de Información de Visados (VIS) e o intercambio de datos sobre visados de curta duración entre os Estados membros (Regulamento VIS). DO L 218, 13.08.2008, p. 60/81. 173 Carrera, S. (2007): op. cit., p. 18 174 Regulamento (UE) nº 1052/2013, do Parlamento Europeo e do Consello, do 22 de outubro de 2013, polo que se crea un Sistema Europeo de Vixilancia de Fronteiras (Eurosur). DO L 295, 06.11.2013, p. 11/26. Actualmente derrogado ao se incorporar a súa regulación ao Regulamento (UE) 2019/1896, da Garda Europea de Fronteiras e Costas. 175 De feito, o art. 1 do Regulamento 2004/2007 de creación de Frontex dispuña que a Axencia era creada «co fin de mellorar a xestión integrada das fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea». 48 asistencia técnica ou a organización de cursos de formación para os gardas nacionais de fronteiras), a Axencia iría progresivamente medrando en importancia e asumindo novas competencia en xestión de fronteiras, quer mediante as sucesivas modificacións do seu mandato, quer por decisión do seu Director Executivo 176 ou pola extensión xurisprudencial das súas funcións 177 , converténdose ao tempo nun actor fundamental para facilitar e dotar á aplicación das disposicións comunitarias sobre a materia dunha maior eficacia e contribuír á calidade e uniformidade do control das persoas e da vixilancia das fronteiras exteriores da UE. Coa creación da Garda de Fronteiras e Costas e a asunción corresponsábel da xestión das fronteiras exteriores por parte da UE e dos Estados membros, a importancia de Frontex adquire unha nova dimensión, erixíndose como garante do funcionamento do sistema europeo de xestión integrada das fronteiras ao ser investida, alén de maiores funcións operativas, de competencias en materia de control e supervisión das actuacións dos Estados membros. Precisamente, xunto coa extensión do mandato de Frontex, o Regulamento 2016/1624 incorporou por primeira vez, como xa sinalamos previamente, unha definición legal vinculante dos elementos que compoñen a xestión integrada das fronteiras, unha definición que, aínda que herdeira da súa amplitude, vai moito máis alá da definición dada dez anos atrás polo Consello, comprendendo todos os avances producidos no eido do control e vixilancia das fronteiras exteriores tras unha década de actividade de Frontex e introducindo tamén novos elementos como os labores de coordinación e control da aplicación da lexislación da UE en materia de xestión de fronteiras 178 por parte da Axencia. Esta definición sería completada –mantendo en esencia a súa redacción anterior– polo Regulamento (UE) 2019/189, refundidor, apenas tres anos despois, da normativa de Frontex. En concreto, o artigo 3 do dito Regulamento 2019/189 identifica como elementos da xestión europea integrada das fronteiras os seguintes: «a) control fronteirizo, incluídas medidas para facilitar o cruce lexítimo de fronteiras e, cando proceda, medidas relacionadas coa prevención e a detección da delincuencia transfronteiriza nas fronteiras exteriores, en particular o tráfico ilícito de persoas, a trata de seres humanos e o terrorismo, e mecanismos e procedementos para identificar as persoas vulnerábeis e os menores non acompañados, identificar as persoas que necesitan protección internacional ou que desexan solicitala, facilitar información a ditas persoas e derivalas; b) operacións de busca e salvamento de persoas en perigo no mar, lanzadas e realizadas en conformidade co Regulamento (UE) nº 656/2014 e co Dereito internacional, que teñan 176 O artigo 25.3.b) do Regulamento Frontex permitía ao Director Executivo adoptar todas as disposicións necesarias para garantir o funcionamento da Axencia de conformidade cos seus obxectivos e está detrás, por exemplo, da creación dos denominados Equipos conxuntos de asistencia Frontex en 2006, xerme dos actuais Equipos da Garda Europea de Fronteiras e Costas. 177 O TXUE incluíu no concepto de xestión integrada das fronteiras exteriores as operacións de busca e salvamento marítimo que puideran xurdir ao fío dunha operación de vixilancia de fronteiras. 178 Até a aprobación do Regulamento 2016/1624 o principal instrumento para o control da aplicación do espazo Schengen constituíao o mecanismo de avaliación de Schengen instituído polo Regulamento (UE) nº 1053/2013, do Consello, do 7 de outubro de 2013, polo que se estabelece un mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen, e se derroga a Decisión do Comité Executivo do 16 de setembro de 1998 relativa á creación dunha Comisión permanente de avaliación e aplicación de Schengen. DO L 295, 06.11.2013, p. 27/37. Tras a reforma a Axencia Frontex foi investida de novas competencias neste ámbito como a realización de avaliacións de vulnerabilidade para examinar a capacidade dos Estados membros para realizar un control efectivo das súas fronteiras exteriores e adoptar de medidas correctivas da actuación dos Estados membros (cf. arts. 13 e 19 do Regulamento 2016/1624). Téñase en conta que o mecanismo de avaliación Schegen foi reformado en 2022 mediante o Regulamento 2022/922, que derrogou o anterior. 49 lugar en situacións que poidan presentarse durante as operacións de vixilancia das fronteiras marítimas; c) análise dos riscos para a seguranza interior e análise das ameazas que poidan afectar ao funcionamento ou á seguranza das fronteiras exteriores; d) intercambio de información e cooperación entre os Estados membros nos ámbitos regulados polo presente Regulamento, e intercambio de información e cooperación entre os Estados membros e a Axencia Europea da Garda de Fronteiras e Costas, incluído o apoio coordinado pola Axencia Europea da Garda de Fronteiras e Costas; e) cooperación inter-orgánica entre as autoridades nacionais de cada Estado membro responsábeis do control fronteirizo ou doutras tarefas que se desenvolvan nas fronteiras, así como entre as autoridades responsábeis do retorno en cada Estado membro, incluído o intercambio periódico de información a través das ferramentas de intercambio de información existentes. Incluirase, se procede, a cooperación cos organismos nacionais responsábeis da protección dos dereitos fundamentais; f) cooperación entre as institucións, órganos e organismos da Unión competentes nos ámbitos regulados polo presente Regulamento, incluso mediante o intercambio periódico de información; g) cooperación con terceiros países nos ámbitos regulados polo presente Regulamento, centrándose especialmente nos países veciños e en terceiros países que fosen identificados nas análises de riscos como países de orixe ou tránsito da inmigración ilegal; h) medidas técnicas e operativas no interior do espazo Schengen relacionadas co control fronteirizo e deseñadas para abordar a inmigración ilegal e loitar mellor contra a delincuencia transfronteiriza; i) retorno de nacionais de terceiros países que sexan obxecto dunha decisión de retorno emitida por un Estado membro; j) emprego de tecnoloxía punta, incluídos sistemas de información a grande escala; k) un mecanismo de control de calidade, en particular o mecanismo de avaliación de Schengen, a avaliación de vulnerabilidade e posíbeis mecanismos nacionais, para garantir a aplicación do Dereito da Unión en materia de xestión das fronteiras; l) mecanismos de solidariedade, en particular os instrumentos de financiamento da Unión.» Como se pode observar, a sistematización dos elementos feita polo Regulamento da Garda Europea de Fronteiras e Costas consagra unha visión amplísima da xestión europea integrada de fronteiras, abarcando tanto a realización efectiva de controis fronteirizos e a loita contra a delincuencia transfronteiriza, como a realización de actuacións de busca e salvamento do mar, a cooperación intra-Estados e con terceiros países, ou a adopción de medidas en principio non relacionadas estritamente coa xestión das fronteiras como o retorno de nacionais de terceiros países en situación irregular. Debúxase deste xeito un sistema europeo de xestión de fronteiras extenso e complexo, baseado claramente no modelo de catro niveis para o control de acceso e por tanto dotado dunha importantísima dimensión exterior. Esta, na liña coa dinámica de securitización imperante nas últimas dúas décadas, atopa o seu fundamento último no obxectivo de impermeabilizar as fronteiras, constituíndo este sen dúbida o seu leitmotiv fundamental. Con todo, a definición feita polo Regulamento Frontex incorpora agora expresamente elementos humanitarios na xestión integrada das fronteiras exteriores. Neste sentido, menciónase a necesidade de que o control de fronteiras inclúa «medidas relacionadas coa derivación das persoas que necesitan ou desexan solicitar protección internacional», entre as que poderiamos situar os novos “puntos críticos” ou hotspots deseñados en 2015 como mecanismo de resposta á crise humanitaria, ou a realización de 50 «operacións de busca e salvamento de persoas en perigo no mar» no seo das operacións de vixilancia das fronteiras marítimas exteriores coordinadas pola Axencia. O estudo concreto de como se articula na práctica esta xestión integrada de fronteiras tras a instauración do réxime de co-responsabilidade instituído polo Regulamento de creación da Garda Europea de Fronteiras e Costas abordarase no Capítulo III desta tese. Remitimos a este capítulo para a análise polo miúdo, entre outras cuestións, das novas competencias atribuídas á Axencia Frontex para a coordinación da actuación operativa dos Estados membros, dos novos mecanismos de resposta á crise instaurados e das funcións relacionadas co novo papel supervisor do funcionamento das actividades de control fronteirizo realizadas polos Estados membros recoñecido á Axencia tras a reforma. 1.3. A CRISE DE REFUXIADOS E A RESPOSTA EUROPEA 1.3.1. Contextualizarmos a crise dos refuxiados As orixes da actual crise de refuxiados poden situarse nos movementos de desprazados producidos como consecuencia dos conflitos que tiveron lugar en varios países do norte de África e de Oriente Próximo desde inicios do ano 2011 no marco da denominada Primavera Árabe. Con este nome deuse a coñecer o conxunto de protestas de carácter popular que se sucederon no Mundo Árabe contra varios dos seus gobernos e nas que os manifestantes, ademais de protestar contra a súa precaria situación económica, reclamaban máis liberdades civís e maiores dereitos democráticos. As protestas, iniciadas en xaneiro de 2011 en Tunisia, cedo se propagaron como a pólvora polos países da rexión, dando lugar en moitos lugares a enfrontamentos entre os manifestantes e as forzas gobernamentais. Non obstante, o resultados das protestas foron desiguais. Así, mentres en países como Marrocos ou Omán finalizaron aos poucos meses ante as promesas aperturistas dos seus gobernos, noutros lugares produciuse unha escalada da violencia que conduciría ao derrocamento de gobernantes autoritarios que levaban varias décadas no poder como Ben Ali en Tunisia, Hosni Mubarak en Exipto ou Muamar el Gadafi en Libia (neste último caso tras unha guerra civil na que os insurxentes contaron co apoio da OTAN). Estes conflitos, que xeraron desprazados xa nos primeiros anos tras o estalido das revoltas 179 , non poden compararse co acontecido en Siria, onde a represión violenta das manifestacións por parte das forzas gobernamentais en 2011 provocou que unha parte da sociedade civil e sectores do exército se alzasen en armas contra o presidente Bashar al-Asad, formando o denominado Exército Libre de Siria. Deuse así inicio a unha guerra civil que se estende até os nosos días e que foi a causante de máis de 300.000 vítimas mortais e varios millóns de desprazados. Coa recrudescencia do conflito en 2013 e a entrada en contenda de tropas do DAESH desde o norte de Iraq en 2014, a situación fíxose insostíbel e comezou a emerxencia humanitaria e a fuxida da poboación civil das zonas de conflito. Nun primeiro momento o destino foron os países da rexión (máis de cinco millóns de desprazados sirios residían en 2017 en países veciños como Turquía, 179 El Mundo (2011): Más de un millar de inmigrantes tunecinos y libios han llegado a Lampedusa. 29.03.2011. 51 Xordania ou o Líbano 180 ), e posteriormente Europa, fundamentalmente a través da fronteira greco-turca, que en 2015 desprazou á denominada ruta do Mediterráneo Central como principal vía de entrada irregular a Europa. A situación en Siria, aínda que conxelada nos últimos anos, segue sen mudar debido a que o choque de intereses entre Rusia e Irán por un lado, tradicionais aliados de al-Asad, e o de Estados Unidos, Europa e Turquía por outro, que apoian á oposición, fan practicamente imposíbel calquera intervención militar no país que axude a rematar co sufrimento da poboación. Pero ademais, a situación pos Primavera Árabe no resto dos países da rexión está lonxe de poder sen considerada estábel. Tanto é así que a maioría das flores daquela primavera murcharon (con excepcións como Tunisia, que semella camiñar, aínda que con paso feble, cara á democracia) en medio da inestabilidade causada polos golpes de Estado, os enfrontamentos armados e o ascenso do xihadismo, que atopou nas convulsas situacións de países como Libia o caldo de cultivo perfecto para a súa implantación 181 . En canto ás cifras de desprazados chegados a Europa como consecuencia da crise en Siria, segundo datos de Frontex, entre os anos 2014 e 2016 producíronse máis de dous millóns e medio de entradas irregulares 182 , aumentado así en máis de millón e medio o número total de entradas irregulares rexistradas no conxunto dos sete anos anteriores. En 2015, o ano con máis entradas rexistradas da historia (aumentando escandalosamente a cifra de chegadas producida o ano anterior, que no seu momento marcara un novo récord), a maior parte destas tiveron lugar a través da denominada ruta do Mediterráneo oriental (885.386 entradas segundo datos de Frontex 183 ), fundamentalmente entre Turquía e as illas gregas do mar Exeo. Esta constitúe a fronteira europea máis próxima a zonas en conflito como Siria, Afganistán ou Iraq, países de orixe da maioría de persoas que atravesaron irregularmente as fronteiras europeas desde 2014, rachando así coa tendencia de anos anteriores nos que a ruta máis transitada era a do Mediterráneo central desde Tunisia e Libia até Malta e as illas italianas de Lampedusa e Sicilia. Entradas irregulares rexistradas nas fronteiras exteriores da UE no período 2007-2016 184 Ano Entradas irregulares Ano Entradas irregulares 2007 164.000 2012 72.500 2008 175.000 2013 107.365 2009 106.200 2014 282.933 2010 104.000 2015 1.822.177 2011 141.000 2016 511.371 Non obstante, a pesar das 1,8 millóns de entradas irregulares rexistradas en 2015, segundo estimacións da propia Axencia Frontex o número de persoas que terían ingresado irregularmente na UE durante o ano 2015 debeu roldar o millón de individuos 185 , ao asumir que a inmensa maioría das 764.038 deteccións realizadas na ruta dos Balcáns occidentais, fundamentalmente nas fronteiras húngara e croata con 180 En marzo de 2017 na rexión atopábanse rexistradas 5.025.251 persoas, das cales case 3 millóns residían en Turquía, un millón no Líbano, 660.000 en Xordania, 235.000 en Iraq e 120.000 en Exipto. Datos extraídos da páxina web do ACNUR: Syrian Regional Refugee Response. Dispoñíbel en: https://data.unhcr.org/en/situations/syria 181 El Mundo (2016): Sólo uno de los seis países de la Primavera árabe es democrático. 15.03.2016. 182 Ha de terse presente que para Frontex constitúe entrada irregular toda entrada que se realice na UE por lugar diferente aos pasos legalmente estabelecidos ao efecto e sen a documentación requirida en regra, con independencia da condición individual da persoa como inmigrante económico ou potencial solicitante de asilo. 183 Frontex Annual Risk Analysis 2016, p. 16. 184 Elaboración propia a partir de datos de Frontex contidos nos Frontex General Reports e nos Frontex Annual Risk Analysis de 2007 a 2017. 185 Frontex Annual Risk Annalysis 2016, p. 6. 52 Serbia, correspondían a persoas que xa foran detectadas previamente cruzando a fronteira grega para posteriormente proseguiren a súa ruta cara ao centro e o norte de Europa 186 . Entradas irregulares rexistradas nas fronteiras exteriores da UE por rutas migratorias no período 2013-2016 187 Ruta migratoria 2013 2014 2015 2016 África Occidental 283 276 874 671 Mediterráneo Occidental 6.838 7.842 7.164 10.231 Mediterráneo Central 45.298 170.664 153.946 181.459 Mediterráneo Oriental 24.799 50.834 885.386 182.277 Balcáns Occidentais 19.951 43.357 764.038 130.261 De Albania a Grecia 8.728 8.841 8.932 5.121 Mar Negro 148 433 68 1 Fronteiras do leste de Europa 1.316 1.275 1.920 1.349 Por nacionalidades, o dos sirios foi o grupo máis numeroso, seguido polo dos afgáns e os iraquís, que ingresaron maioritariamente en Europa empregando a ruta do Mediterráneo oriental. Mentres a ruta do Mediterráneo central foi utilizada fundamentalmente por eritreos e nacionais doutros países africanos como Nixeria ou Somalia. Porén, segundo Frontex, os datos sobre nacionalidades deben ser tomados con cautela xa que moitos dos chegados ás illas gregas durante 2015 e os primeiros meses de 2016 alegaban seren sirios ou afgáns, a pesar de chegaren indocumentados, para así contaren con máis posibilidades de seren recoñecidos coma refuxiados 188 . Deteccións de entradas irregulares por nacionalidades no período 2013-2016 189 País de orixe 2013 2014 2015 2016 Total Siria 25.546 78.887 594.059 88.697 787.189 Afganistán 9.494 22.132 267.485 54.385 353.496 Iraq 537 2.109 101.275 32.069 135.990 Eritrea 11.298 34.586 40.349 21.349 107.582 Nixeria 3.386 8.706 23.605 37.811 73.508 Paquistán 5.047 4.115 43.310 17.973 70.445 Gambia 2.817 8.725 8.874 12.927 33.343 Guinea 648 2.156 5.174 15.985 23.963 Costa de Marfil 451 2.000 5.010 14.300 21.761 Outros 44.652 119.208 176.602 111.922 452.384 Non especificado 3.489 309 556.434 103.953 664.185 Total 107.365 282.933 1.822.177 551.371 2.723.846 Continuando coa análise dos datos sobre chegadas, sen dúbida chama a atención a redución de chegadas producida en 2016. A pesar de constituír o segundo dato máis elevado desde que existen rexistros, as chegadas irregulares diminuíron en 2016 nun 72% respecto ao ano anterior 190 . A resposta a esta redución hai que buscala no feito de que desde os sucesos de 2015 e o restabelecemento unilateral dos controis fronteirizos 186 Ibid., p. 18. «However, few applied for asylum in Greece and instead left Greece across the border with the former Yugoslav Republic of Macedonia and continued through the Western Balkans». 187 Elaboración propia a partir dos datos contidos en: Frontex Annual Risk Analysis 2014, p. 33; Frontex Annual Risk Analysis 2015, p. 19; Frontex Annual Risk Analysis 2016, p. 16; e Frontex Annual Risk Analysis 2017, p. 18. 188 «The breakdown by nationality, however, should be considered with caution as thorough interviews of a proportion of migrants during the screening procedure indicated a high degree of falsely claimed nationalities. Indeed, many migrants claimed to be from Syria or Afghanistan, to avoid being returned to Turkey or their country of origin, and so speed up their journey within the EU. Establishing the identity of a large number of poorly documented migrants is one of the main challenges border-control authorities are confronted with», en ibid, p. 17. 189 Elaboración propia a partir de datos de Frontex contidos nos Frontex General Reports e nos Frontex Annual Risk Analysis de 2007 a 2017. 190 Frontex Annual Risk Analysis 2017, p. 18. 53 internos por parte de varios Estados membros, o obxectivo prioritario da UE foi o de reducir a toda costa o número de chegadas de inmigrantes e solicitantes de asilo ás fronteiras exteriores da UE para así poder recuperar a normalidade no interior do espazo Schengen 191 . Este obxectivo foi acadado fundamentalmente mediante a entrada en vigor do Plan de Acción Conxunto UE-Turquía o 20 de marzo de 2016 segundo o cal todas as persoas que desde esa data chegasen irregularmente ás illas gregas desde Turquía serían automaticamente retornadas ao país otomán 192 . Non obstante, o bloqueo da ruta migratoria do Mediterráneo oriental trasladou de novo a presión migratoria cara ao Mediterráneo central. Desde marzo de 2016, esta volveu ser a ruta máis utilizada polos solicitantes de asilo e inmigrantes irregulares para accederen a Europa 193 , percibíndose segundo o por aquel entón Director Executivo de Frontex, Fabrice Leggeri, un aumento considerábel dos inmigrantes por motivos económicos entre os fluxos chegados ás fronteiras europeas desde as costas italianas 194 . Porén, os datos semellan contradicir o defendido polo Director Executivo de Frontex xa que, a pesar da importante redución das chegadas, o número de solicitudes de asilo presentadas na UE durante o ano 2016 mantívose en niveis similares aos de 2015, alcanzando a cifra de 1,2 millóns de solicitudes polas máis de 1,3 rexistradas en 2015. Estas cifras son en ambos os casos moi superiores ás rexistradas en anos anteriores. Solicitudes de asilo presentadas na UE no período 2008-2016 195 2008 225.000 2011 309.000 2014 627.000 2009 264.000 2012 335.000 2015 1.323.000 2010 259.000 2013 431.000 2016 1.205.000 Solicitantes de asilo por nacionalidades na UE nos anos 2015 e 2016 196 2015 2016 País de orixe Nº de solicitudes País de orixe Nº de solicitudes Siria 368.000 Siria 329.000 Afganistán 181.000 Afganistán 182.000 Iraq 125.000 Iraq 126.000 Kosovo 72.000 Paquistán 47.000 Albania 68.000 Nixeria 44.000 Paquistán 48.000 Irán 40.000 Eritrea 34.000 Eritrea 33.000 Nixeria 31.000 Albania 30.000 Serbia 30.000 Rusia 26.000 Irán 27.000 Somalia 19.000 Rusia 22.000 Bangladesh 16.000 Ucraína 22.000 Gambia 15.000 Somalia 21.000 Guinea 13.000 Bangladesh 19.000 Serbia 13.000 Macedonia do Norte 16.000 Ucraína 11.000 191 Véxase COM(2016) 120 final, op. cit., p.9 192 Consello Europeo (2016): Declaración UE-Turquía, 18 de marzo de 2016. 193 El País (2017): Italia se consagra como principal vía de entrada de migrantes en la UE. 15.02.2017. 194 Ibid. Segundo o Director de Frontex un 60% dos que desembarcaron en 2016 nas costas italianas fixérono por motivos económicos, existindo un gran número de migrantes do África occidental agardando en Libia para poder desprazarse a Europa, en El País. 195 Elaboración propia a partir dos datos contidos en Parlamento Europeo: Recent migration flows to the EU. At a glance, Infographic April 2016. European Parliament Research Service. 196 Elaboración propia a partir dos datos contidos en Ibid. & Parlamento Europeo (2017): Recent migration flows to the EU. At a glance, Infographic February 2017. European Parliament Research Service. 54 En canto ás nacionalidades dos solicitantes, os sirios constituíron con diferenza o grupo máis numeroso, superando tanto en 2015 coma en 2016 as 300.000 solicitudes, seguidos de lonxe polos afgáns e os iraquís, situados en segunda e terceira posición respectivamente. Por último, debe sinalarse que no ano 2016 produciuse un aumento considerábel de solicitantes de asilo provenientes de países subsaharianos con altos índices de violencia como Somalia, Eritrea ou Sudán 197 . Con todo, a maior perigosidade da ruta do Mediterráneo central en comparación coa do Exeo 198 e a cada vez peor calidade das embarcacións utilizadas polas mafias de traficantes de persoas 199 motivada pola posta en marcha durante 2016 das medidas previstas na Axenda Europa de Migración para loitar contra as redes delituosas de traficantes mediante a identificación, a captura e a destrución sistemática das súas embarcacións 200 , determinaron que 2016 se convertese, pese á redución no número de chegadas e o aumento das operacións de busca e salvamento nesa área do Mediterráneo 201 , no ano máis mortífero desde que existen rexistros. Faleceron durante ese ano no seu intento por alcanzar as costas europeas 5.098 persoas, das que 4.579 fixérono en augas do Mediterráneo central, unha cifra moi por riba dos 3.184 e 3.784 falecidos rexistrados en 2014 e 2015 respectivamente 202 . Foron precisamente as cifras de falecidos deses anos as que elevaron á categoría de desastre humanitario o acontecido no último lustro da década pasada nas fronteiras marítimas de Europa, con naufraxios e mortes case a diario, especialmente nos meses de verán e outono. Pero en realidade o drama dos naufraxios e das mortes de inmigrantes ás portas de Europa non é cousa recente, nin sequera da última década, senón que segundo cálculos da Organización Internacional para as Migracións máis de 26.000 persoas terían perdido a vida en augas do Mediterráneo e o Exeo no período 2000- 2014 203 . Este dato, unido aos dos seguintes tres anos, eleva a cifra de falecidos e desaparecidos a máis de 35.000 en apenas 16 anos. Trátase dunhas cifras desoladoras que colocaron no punto de mira a UE e as súas políticas de control das fronteiras exteriores comúns, centradas en evitar a toda costa a chegada de inmigrantes por riba de calquera outra consideración de tipo humanitario. Especialmente ilustrativa desta idea é a substitución en novembro de 2014 da operación Mare Nostrum, comandada pola armada italiana entre outubro de 2013 e xuño de 2014, e que cun orzamento de 9 millóns de euros axudou a salvar varios centos de vidas no Mediterráneo 204 , pola operación Tritón coordinada por Frontex dedicada só ao estrito control fronteirizo, financiada pola UE, e que cun custo de 2,9 millóns ao mes tivo como consecuencia un importante aumento do número de naufraxios producidos 205 . 197 El País (20.03.2017), op. cit. 198 O voceiro do ACNUR, analizando o aumento de falecementos no mar acontecido no ano 2016 afirmou que “between Libya and Italy the likelihood of dying is even higher, at one death for every 47 arrivals”, en ACNUR (2016): Mediterranean death toll soars, 2016 is deadliest year yet, 25.10.2016. 199 Ibid., «People smuggler are today often using lower-quality vessels, flimsy inflatable rafts that often do not last the journey». 200 Comisión Europea: COM(2015) 240 final, op. cit., p. 4. 201 Para Frontex o reforzo das operacións de salvamento marítimo no Mediterráneo central durante 2016 contribuíu a aumentar o número de sinistros e mortes no mar debido ao efecto chamada: «SAR, however, requires increased coordination between all stakeholders to minimise the number of fatalities at sea as well as the unintended effects of operating so closely to Libyan territorial waters (pull factor)», en Frontex Annual Risk Analysis 2017, p. 33. 202 Datos sobre falecidos extraídos da páxina web da Organización Internacional para as Migracións, Missing Migrants Project. Dispoñíbel en: https://missingmigrants.iom.int/region/mediterranean 203 20 Minutos (2015): Más de 26.000 muertos a las puertas del muro de Europa. 15.02.2015. 204 43.340 persoas segundo Amnistía Internacional, en Amnistía Internacional (2014): El coste humano... op. cit. 205 Parlamento Europeo (2015): First measures of the European Agenda on Migration. Briefing, 17.06.2015, p. 3. 55 E é que como apuntabamos no anterior epígrafe, o feito de que as políticas de control de fronteiras e de inmigración da UE se reducisen nestas dúas últimas décadas a servir exclusivamente coma un instrumento de represión da inmigración irregular (ao criminalizar os inmigrantes irregulares e con eles os refuxiados e potenciais solicitantes de asilo cos que comparten vías de desprazamento irregular), tivo como consecuencia que no seu intento desesperado por chegar a Europa moitos desprazados se xogaran a vida no mar. A inexistencia doutras vías seguras de acceso ao asilo ou de corredores humanitarios trouxo consigo rutas cada vez máis perigosas debido ao sistemático bloqueo de rutas operado polas autoridades europeas nestes últimos anos 206 , levando a moitísimos refuxiados e potenciais solicitantes de protección internacional a ter que acudir a mafias criminais para poderen chegar ao Vello Continente, asumindo enormes riscos para as súas vidas. 1.3.2. As medidas propostas pola Unión Europea para facer fronte á crise dos refuxiados: da Axenda Europea de Migración ao Novo Pacto sobre Migración e Asilo A idea de partida da que, na nosa opinión, debe xurdir calquera análise das medidas de resposta á crise adoptadas polas autoridades da UE nestes últimos anos é que estas non estiveron á altura das circunstancias. Nin inicialmente, cando tras o estalido das revoltas en xaneiro de 2011 mantiveron unha actitude conservadora que pasou por non apoiar as protestas en favor da democracia en Tunisia e Exipto como si fixera Estados Unidos 207 , vendo incluso con certo receo a caída de líderes norteafricanos como Gadafi ou Ben Ali que durante décadas foran aliados chave na retención dos fluxos migratorios cara a Europa desde o sur do Mediterráneo. Nin tampouco posteriormente cando coa chegada dos primeiros desprazados ás costas europeas e dos primeiros naufraxios no Mediterráneo seguiron sen reaccionar, a pesar dos informes do ACNUR 208 e de numerosas ONG que viñan alertando da situación de emerxencia humanitaria que se estaba a xestar na rexión 209 . Posteriormente, cando o endurecemento do conflito en Siria trouxo consigo un agravamento da situación de emerxencia humanitaria na rexión e o conseguinte aumento do número de desprazados cara a Europa, as autoridades europeas seguiron mantendo unha actitude pasiva. Tal posición non mudaría até que todas as previsións se viron superadas e os fluxos de desprazados comezaron a atravesar os Balcáns cara ao centro do continente pondo en xaque á UE, ante a imposibilidade manifesta dunhas desbordadas autoridades gregas (e en menor medida italianas) de controlar as súas fronteiras e atender os milleiros de desprazados que diariamente chegaban ás súas costas. Isto, pola súa parte, daría lugar a fortes mobilizacións de boa parte da cidadanía 206 Mentres en 2005 a presión migratoria se situaba fundamentalmente nas cidades españolas de Ceuta e Melilla, tras o reforzamento das fronteiras terrestres de España con Marrocos, produciuse un desprazamento da presión migratoria cara ás illas Canarias. Posteriormente, co desenvolvemento das operacións Hera de Frontex na costa atlántica de África, diminuíron os fluxos migratorios na ruta atlántica, trasladando a presión migratoria cara ás costas de Italia e Malta, onde se despregaron as operacións Hermes, sendo isto decisivo no posterior desvío dos fluxos migratorios cara á fronteira de Grecia con Turquía. Finalmente, o peche da ruta do Mediterráneo oriental, tivo como consecuencia que os fluxos migratorios volveran desprazarse de novo cara á área central do Mediterráneo. 207 El País (2011): Europa y la revolución democrática árabe. 29.01.2011. 208 ACNUR (2013): Syria Regional Response Plan (January - December 2013), 07.06.2013. 209 Amnistía Internacional (2013): Más de 1,3 millones de refugiados sirios, en necesidad urgente de apoyo internacional. 25.04.2013. 56 europea que exixía, fronte á inacción das autoridades europeas enleadas en disputas internas, a adopción de medidas inmediatas e contundentes para pór fin ao drama humanitario que afectaba ao continente e cuxa crueza retransmitían día a día os medios de comunicación de medio mundo. E é que entre acusacións mutuas de insolidariedade, de falta de dilixencia na xestión das fronteiras exteriores e mesmo de total desprezo amosado por algúns Estados membros para coas persoas desprazadas, a crise dos refuxiados converteuse nunha crise política que chegou mesmo a pór en perigo a propia existencia do espazo europeo sen fronteiras exteriores. Ante a incapacidade de países como Italia, e sobre todo Grecia, de responder eficazmente á chegada de centos de miles de persoas ás súas fronteiras, os sistemas de recepción colapsaron e comezaron os movementos secundarios de desprazados cara a Europa central. Estes terían como consecuencia última que varios Estados membros pecharan unilateralmente as súas fronteiras interiores para evitar a entrada de solicitantes de asilo aos seus territorios, cuestionando tanto a capacidade como a vontade dos Estados membros de cumprir coas súas obrigacións internacionais. E é que xunto co proceso de securitización das fronteiras exteriores ao que fixemos referencia anteriormente, a causa última da crise dos refuxiados non foi outra que o deficiente funcionamento do Sistema Europeo Común de Asilo (SECA). O SECA amosouse absolutamente ineficaz e pouco preparado para xestionar situacións sobrevidas nas que a chegada de solicitantes de asilo ao continente se produce de forma masiva a un punto determinado e localizado da fronteira exterior 210 . Sen prexuízo da posterior análise no Capítulo IV da presente tese, é preciso anticipar que a crise de refuxiados veu pór de manifesto o fracaso do SECA nos seus dous obxectivos fundamentais: na configuración dun estatuto de protección uniforme en toda a UE e na fixación dun sistema eficiente para a determinación do Estado responsábel de examinar as solicitudes de asilo presentadas, achándose, de feito, ambos os fracasos intrinsecamente ligados. Ante a situación descrita, boa parte da opinión pública europea considerou o sistema europeo de asilo esencialmente inxusto 211 , posicionándose dun ou doutro lado mentres a UE e os Estados membros eran incapaces de adoptar medidas eficaces para a xestión da crise que tivo como consecuencia unha escalada de tensións coa conseguinte quebra da confianza entre socios. Esta falta de confianza sería posteriormente identificada pola Comisión Europea como unha das principais deficiencias da política de asilo da UE, esencialmente como consecuencia da súa persistente fragmentación 212 . Por este motivo comprometeuse na súa Axenda Europea de Migración a avaliar os parámetros xurídicos do sistema de Dublín e a avanzar novos mecanismos de distribución máis equitativa dos solicitantes de asilo en Europa. Froito deste compromiso a Comisión presentaría en maio de 2016 a súa proposta de modificación do Regulamento de Dublín 213 , comprensiva de novos instrumentos como un mecanismo de asignación correctora de activación automática en casos de sobresaturación nun ou varios países da UE, finalmente desbotada. Mentres que a maiores, tamén avanzaba a revisión das directivas 210 Ferrero-Turrión, R. (2016): op. cit, p. 16. 211 Den Heijer, M. et al. (2016), op. cit, p. 610. 212 Unha Axenda Europea de Migración, COM(2015) 240 final, op. cit., p. 14. 213 Proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se estabelecen os criterios e mecanismos de determinación do Estado membro responsábel do exame dunha solicitude de protección internacional presentada nun dos Estados membros por un nacional dun terceiro país o un apátrida (texto refundido). COM(2016) 270 final, 04.05.2016. 63 CAPÍTULO II. O IMPACTO DA CRISE DE REFUXIADOS NO ESPAZO EUROPEO SEN FRONTEIRAS INTERIORES 2.1. INTRODUCIÓN A crise dos refuxiados puxo en cuestión un dos maiores logros do proxecto de integración europeo, isto é, a posibilidade de circular no interior do espazo Schengen sen someterse a controis fronteirizos nas fronteiras comúns dos Estados membros. A chegada masiva e descontrolada de persoas ás fronteiras exteriores da UE unida ás graves deficiencias detectadas no modo de xestionalas, entre as que se atopaban fundamentalmente os inadecuados procedementos de control e rexistro das persoas que accederan ao territorio da UE co fin de canalizalas cara a un procedemento de asilo ou de devolución segundo corresponder, e a inexistencia dunhas condicións de acollida axeitadas para dar cumprimento ás exixencias do SECA, tamén tiveron un grande impacto na dimensión interior do espazo europeo sen fronteiras interiores. E é que o ineficiente control por parte de –fundamentalmente– unhas desbordadas autoridades gregas dos fluxos mixtos chegados á súa fronteira exterior, deu lugar ao inicio dos movementos secundarios de persoas no interior do espazo Schengen. A inmensa maioría dos desprazados chegados a Grecia desde a segunda metade do ano 2014 optou, polas razóns xa previamente mencionadas, por proseguiren a súa viaxe desde a República Helénica cara aos Estados membros do centro e norte de Europa a través da denominada ruta dos Balcáns Occidentais, movéndose a través do espazo sen fronteiras interiores. Estes movementos incontrolados de persoas terían como consecuencia que as tensións entre Estados membros fosen en aumento a medida que os fluxos de desprazados se incrementaban, con acusacións cruzadas de insolidariedade e de non dar cumprimento ás obrigacións derivadas do acervo comunitario en materia de xestión de fronteiras e de asilo. Estas tensións conducirían finalmente ao restabelecemento dos controis fronteirizos por parte de varios Estados do centro e norte de Europa e a que desde certos sectores e Gobernos se alimentara o debate sobre a viabilidade mesma do espazo europeo sen fronteiras interiores tal e como o coñecemos. Chegáronse incluso a formular por parte dos gobernos dalgúns dos Estados propostas de exclusión de Grecia do espazo europeo de libre circulación 245 e mesmo de creación dun espazo Schengen reducido e limitado só a certos Estados de Europa occidental 246 . 245 En novembro de 2015, tanto a primeira ministra austríaca Johanna Mikl-Leitner, coma o ministro sueco de Interior Anders Ygeman, propuxeron a expulsión de Grecia do espazo Schengen se as autoridades gregas non eran quen de cumprir coas súas obrigacións en materia de control e vixilancia de fronteiras, en El País (2015): Suecia impone controles fronterizos por la crisis migratoria. 12.11.2015. 246 Así, por exemplo, tamén en novembro de 2015 transcendeu a proposta do primeiro ministro neerlandés Mark Rutte de estabelecer unha especie de mini-Schengen conformado só polos países do Benelux, Alemaña e Austria como unha área de libre circulación con estritos controis fronteirizos no exterior. Tras o seu enérxico rexeitamento por parte dos outros Estados membros, a idea de creación deste mini-Schengen foi abandonada, en Euractiv (2016): Mini-Schengen not an option, for now. 25.01.2016. 64 Así as cousas, e a pesar da férrea defensa –canto menos formal– realizada por parte da Comisión 247 e do Consello 248 da integridade do espazo Schengen, co aumento das chegadas de desprazados a Grecia nos meses de verán e outono de 2015, desde setembro de 2015 varios Estados reintroduciron unilateralmente os controis fronteirizos na totalidade ou en parte das súas fronteiras interiores. Valéronse para tal fin das regras ao respecto previstas polo Código de Fronteiras Schengen (CFS), o piar central da xestión das fronteiras dos Estados membros da UE, codificador non só do acervo de Schengen relativo aos controis nas fronteiras exteriores, senón tamén do réxime xeral de supresión dos controis nas fronteiras interiores e as súas excepcións. Modificado en numerosas ocasións 249 , o CFS foi re-codificado en 2016 mediante o Regulamento (UE) nº 2016/399 do Parlamento Europeo e do Consello, de 9 de marzo de 2016, con efectos meramente refundidores, respectado por tanto na súa totalidade o contido dos textos orixinais (o Regulamento 562/2006 xunto coas súas modificacións), refundíndoos e renumerando os seus artigos. Por este motivo, e a pesar de que cando no outono de 2015 comezaron os primeiros peches unilaterais de fronteiras por mor da crise de refuxiados o novo CFS aínda non estaba en vigor, cando nos refiramos ao longo deste capítulo aos distintos procedementos para a reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores do espazo Schengen, farémolo remitíndonos á nova numeración dada polo Regulamento 2016/399. No ámbito normativo resulta tamén necesario mencionar o Regulamento (UE) nº 1051/2013, do 22 de outubro 250 (última modificación do CFS antes da súa consolidación). Como resposta aos primeiros peches unilaterais de fronteiras interiores producidos na primavera de 2011 tras a chegada a Italia da primeira onda importante de desprazados como consecuencia das Revoltas Árabes, este Regulamento modificou o CFS no relativo ao restabelecemento temporal de controis fronteirizos nas fronteiras interiores do espazo Schengen. Introduciu ademais un novo suposto específico para a reintrodución dos controis en caso de se detectaren graves deficiencias na realización de controis nas fronteiras exteriores por parte dun ou varios Estados membros, que foi aplicado por primeira vez en 2016. Por outro lado, cómpre mencionar o Regulamento (UE) nº 1053/2013, do 22 de outubro 251 , polo que se estabelece un mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen, regulador do 247 El País (2016): Juncker acusa a los Veintiocho de introducir fronteras “a la ligera”. 19.01.2016. 248 Consello da Unión Europea (2015): Documento da Presidencia: A Integridade do espazo Schengen. Doc. 14300/15, 01.12.2015. 249 En concreto, o Regulamento 562/2006 foi modificado polo Regulamento (CE) n° 296/2008 do Parlamento Europeo e do Consello, do 11 de marzo de 2008, que modifica o Regulamento (CE) n° 562/2006, polo que se estabelece un código comunitario de normas para o cruce de persoas polas fronteiras (Código de fronteiras Schengen), polo que se refire ás competencias de execución atribuídas á Comisión. DO L 97 09.04.2008, p. 60/61; polo Regulamento (CE) nº 810/2009 do Parlamento Europeo e do Consello, do 13 de xullo de 2009, polo que se estabelece un Código comunitario sobre visados (Código de visados). DO L 243, 15.09.2009, p. 1/58; polo Regulamento (UE) nº 265/2010 do Parlamento Europeo e do Consello, do 25 de marzo de 2010, polo que se modifica o Convenio de aplicación del Acordo de Schengen e o Regulamento (CE) nº 562/2006 polo que se refire á circulación de persoas con visados de longa duración. DO L 85, 31.03.2010, p. 1/4; e polo Regulamento (UE) n° 1051/2013 do Parlamento Europeo e do Consello, do 22 de outubro de 2013, polo que se modifica o Regulamento (CE) n° 562/2006 co fin de estabelecer normas comúns relativas ao restabelecemento temporal de controis fronteirizos nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais. DO L 295, 06.11.2013, p. 1/10. 250 Regulamento (UE) n° 1051/2013 do Parlamento Europeo e do Consello, do 22 de outubro de 2013, polo que se modifica o Regulamento (CE) n° 562/2006 co fin de estabelecer normas comúns relativas ao restabelecemento temporal de controis fronteirizos nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais. DO L 295, 06.11.2013, p. 1/10. 251 Regulamento (UE) nº 1053/2013, do Consello, do 7 de outubro de 2013, polo que se estabelece un mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen, e se derroga a Decisión do Comité Executivo do 16 de setembro de 1998 relativa á creación dunha Comisión permanente de avaliación e aplicación de Schengen. DO L 295, 06.11.2013, p. 27/37. 65 procedemento que pode dar lugar á activación, conforme ás regras do CFS, ao restabelecemento de controis en caso de se detectaren graves deficiencias na xestión das fronteiras exteriores. Por último, tamén se debe sinalar que o Regulamento 2016/1624, do 14 de setembro, de creación da Garda Europea de Fronteiras e Costas. Como instrumento básico de resposta á crise migratoria e en liña co reforzamento das competencias de Frontex no eido da supervisión do funcionamento efectivo do control fronteirizo nas fronteiras exteriores do espazo Schengen e do aumento das súas competencias para proporcionar asistencia técnica e operativa aos Estados membros, introduciu no CFS un novo suposto moito máis áxil e rápido que o deseñado orixinalmente polo Regulamento 1051/2013 para a posta en marcha do mencionado procedemento de reintrodución dos controis fronteirizos internos en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento do espazo Schengen. Tal mecanismo estaba vinculado en último termo á falta de cooperación coa Axencia dos Estados membros sometidos a fortes presións nas súas fronteiras exteriores para resolver unha situación na que o control das fronteiras exteriores se volvese tan ineficaz que puidese pór en perigo o funcionamento do espazo europeo sen fronteiras interiores. Porén, como veremos, non foi a vía utilizada na crise de refuxiados para a activación deste mecanismo ao non estar aínda en vigor o Regulamento GEFC cando se activou en maio de 2016. Deste modo, neste capítulo centramos a nosa análise en tres grandes cuestións. Dunha parte, trataremos a caracterización do principio xeral da ausencia de controis fronteirizos nas fronteiras interiores e das súas excepcións, facendo especial fincapé na distinción entre as inspeccións fronteirizas prohibidas e as inspeccións policiais permitidas. En segundo termo, examinaremos as regras do CFS relativas os procedementos para o restabelecemento dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores tal e como foron deseñados polos Regulamentos 1051/2013 e 1053/2013 no contexto do incidente fronteirizo acontecido en abril de 2011 entre Francia e Italia en Ventimiglia tras a chegada dos primeiros desprazados a Europa como consecuencia das revoltas producidas no seo da Primavera Árabe. E, en último termo, analizaremos o proceso de reintrodución dos controis fronteirizos realizada por parte de varios Estados Schengen na segunda metade de 2015 e na primeira metade de 2016, así como a activación por primeira vez do procedemento específico para a reintrodución temporal dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores que poñan en risco o funcionamento xeral do espazo Schengen. 2.2. O PRINCIPIO XERAL DA AUSENCIA DE CONTROIS SOBRE AS PERSOAS NAS FRONTEIRAS INTERIORES DO ESPAZO SCHENGEN E AS SÚAS EXCEPCIÓNS. ESPECIAL MENCIÓN Á DISTINCIÓN ENTRE CONTROIS FRONTEIRIZOS PROHIBIDOS E INSPECCIÓNS POLICIAIS O proceso de conformación dun espazo europeo de libre circulación veu crear, como xa sinalamos, dúas categorías funcionais de fronteiras: as interiores, gobernadas polo principio básico da ausencia de inspeccións fronteirizas sobre as persoas que as cruzaren 252 , e as exteriores, aquelas nas que os labores de control fronteirizo teñen lugar. Deste modo, coa entrada en funcionamento en 1995 do espazo Schengen e o conseguinte traslado das actuacións de control fronteirizo ás fronteiras exteriores dos 252 Véxanse art. 3 TUE, art. 67.2 e 77.1.a) TFUE, e art. 1 e 22 CFS. 66 Estados parte do sistema de Schengen (incorporado á arquitectura institucional da UE en 1999) desapareceron as inspeccións fronteirizas sistemáticas sobre as persoas nas fronteiras interiores, quer para cidadáns europeos, quer para nacionais de terceiros países. Agora ben, este principio xeral enunciado no artigo 22 do CFS, segundo o cal «as fronteiras interiores poderán cruzarse en calquera lugar sen que se realice inspección algunha das persoas, calquera que sexa a súa nacionalidade», e que xa se recollía de maneira similar no artigo 2.1 do Convenio de Aplicación do Acordo de Schengen (CAAS), presenta unha serie de excepcións. En primeiro lugar, a posibilidade da que dispoñen os Estados membros de restabeleceren temporalmente os controis nas súas fronteiras interiores ante situacións que supoñan unha ameaza grave para a súa orde pública ou a súa seguranza interior 253 . Esta posibilidade, tamén prevista orixinalmente no artigo 2.2 do CAAS, atópase na actualidade regulada nas súas distintas modalidades no Capítulo II do Título III do CFS e constitúe o mecanismo ao que acudiron varios Estados Schengen durante a crise de 2015 e os primeiros meses de 2016 para responder á grande afluencia de inmigrantes e solicitantes de asilo chegados ás súas fronteiras provenientes dos Balcáns. Dada a súa especial relevancia, a análise destes procedementos abordarse nos dous seguintes epígrafes deste capítulo. E en segundo lugar, a prohibición de realización de inspeccións fronteirizas nas fronteiras interiores do espazo Schengen, entendidas como aquelas «inspeccións efectuadas nos pasos fronteirizos co fin de garantir que poida autorizarse a entrada de persoas, incluídos os seus medios de transporte e os obxectos na súa posesión no territorio dos Estados membros ou o seu abandono» 254 non impide que as autoridades competentes dos Estados membros poidan realizar dentro dos seus territorios as actuacións ás que fai referencia o art. 23 CFS. Estas inclúen, en primeiro lugar, a posibilidade da que dispoñen as autoridades dos Estados membros de realizaren controis e inspeccións sobre as persoas en exercicio das súas competencias de policía sempre e cando estas non teñan un efecto equivalente ás inspeccións fronteirizas que por ser a excepción de maior relevancia práctica centrará a nosa análise neste epígrafe. En segundo lugar, as inspeccións de seguranza realizadas en portos ou aeroportos sempre que tamén se realicen a persoas que viaxan dentro dun Estado membro 255 . En terceiro lugar, contémplase a posibilidade de que un Estado membro poida dispor no seu dereito 253 A pesar de que o CFS non prové unha definición legal destes conceptos, o seu considerando 27 estabelece que «en conformidade coa xurisprudencia do Tribunal de Xustiza da Unión Europea, toda excepción ao principio fundamental de libre circulación das persoas debe interpretarse de modo estrito, e o concepto de orde pública presupón a existencia dunha ameaza real, actual e suficientemente grave, que afecte a un interese fundamental da sociedade». Pola súa parte, o concepto de seguranza interior pode ser interpretado conforme ás Conclusións do Consello de Xustiza e Asuntos de Interior do 10 de xuño de 2015 que, en sede de desenvolvemento da Estratexia Renovada de Seguranza Interior da UE 2015-2020 (Doc. 9798/15), identificaba esta coa prevención e loita contra o terrorismo, contra a delincuencia organizada e outras formas graves de delincuencia como a ciberdelincuencia. 254 Art. 2.11 CFS. 255 Estes controis deben limitarse á verificación da identidade dos viaxeiros por medio dun documento de viaxe, tanto para cidadáns da UE como para nacionais de terceiros países, sen que en ningún caso se poida obrigar aos nacionais dun terceiro país a demostrar a legalidade da súa estancia mediante a presentación dun visado ou dun permiso de residencia válido, posto que isto suporía «burlar a supresión do control fronteirizo nas fronteiras interiores», en Informe da Comisión ao Parlamento Europeo e ao Consello sobre a aplicación do Título III (Fronteiras interiores) do Regulamento (CE) nº 562/2006 polo que se estabelece un Código comunitario de normas para o cruce de persoas polas fronteiras (Código de fronteiras Schengen). COM(2010) 554 final, 13.10.2010, p. 6. 67 interno a obrigación de posuír ou levar consigo documentos 256 . E, en cuarto e último lugar, inclúese a posibilidade de que un Estado membro poida impor por lei a obrigación aos nacionais de terceiros países de declarar a súa presenza no territorio ás autoridades competentes 257 . Precisamente, o primeiro dos supostos sinalados, isto é, o da posibilidade da que dispoñen as autoridades competentes dos Estados membros de realizaren controis sobre as persoas en exercicio das súas competencias de policía, constitúe con diferenza a excepción do art. 23 CFS de máis difícil diferenciación coas inspeccións fronteirizas prohibidas, cando estas actuacións teñen lugar na fronteira ou nas inmediacións da mesma. Supón ademais a de maior relevancia práctica. Primeiro, por ser historicamente a figura á que recorreron os Estados membros para manteren cento control sobre as súas fronteiras a modo de medida compensatoria pola desaparición das inspeccións fronteirizas internas 258 sen necesidade de as restabeleceren formalmente 259 . Neste sentido o TXUE tivo que pronunciarse en varias ocasións sobre a compatibilidade deste tipo de inspeccións co réxime xeral de ausencia de inspeccións sobre as persoas nas fronteiras interiores consagrado pola normativa comunitaria como veremos ao longo deste epígrafe. Segundo, e non menos relevante, polo feito de que tras o estalido da crise de Schengen no outono de 2015, as propias institucións comunitarias chegaron a recomendar o recurso a este tipo de controis policiais fronte ao restabelecemento unilateral de controis por consideralos menos restritivos para o dereito de libre circulación. De feito, esta foi a vía utilizada por varios Estados Schengen durante os anos 2015 e 2016 para controlar os fluxos de persoas chegadas irregularmente aos seus territorios, sen acudir a reintrodución dos controis nas súas fronteiras interiores. Así, por exemplo, o feito –como veremos– de que autoridades como as neerlandesas optasen durante a crise de 2015 pola intensificación sistemática deste tipo de controis policiais, garda unha estreita relación coa interpretación que o TXUE fixo das condicións mencionadas polo artigo 23 CFS para considerar unha inspección policial equivalente a unha inspección fronteiriza, e por tanto, contraria ao art. 22 CFS. Consecuentemente, tras os diversos pronunciamentos do Tribunal sobre a materia, as autoridades dos Países Baixos foron adaptando a súa lexislación sobre controis policiais 256 No seu informe de 2010 sobre a aplicación do Título III do CFS a Comisión sinalaba que esta exixencia non pode limitarse unicamente ás zonas de fronteira interior, xa que isto conduciría necesariamente a realizar controis nestas zonas, cun efecto equivalente aos controis de fronteiras; COM(2010) 554, op. cit., p. 6; mentres que pola súa parte, o TXUE dispuxo na súa sentenza do 17 de febreiro de 2005, recaída no asunto Oulane (C-215/03), que «o Dereito comunitario non se opón a que un Estado membro realice controis do cumprimento da obrigación de acharse en todo momento en condicións de presentar un documento de identidade, sempre que impoña unha obrigación idéntica aos seus propios nacionais no relativo ao seu documento de identidade», apartado 34. 257 A Comisión cuestionábase en 2010 se esta obrigación de información tiña algunha repercusión na práctica na identificación de inmigrantes irregulares sinalando ademais que naquela altura varios Estados parte de Schengen como Alemaña, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Letonia, Noruega e Suecia xa non a viñan exixindo [COM(2010) 554 op. cit., pp. 6-7]; o que a levou en 2011 a propor a súa derrogación dada a súa escasa relevancia práctica, en Comisión Europea (2011): Proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se modifica o Regulamento (CE) nº 562/2006 do Parlamento Europeo e do Consello, polo que se estabelece un Código comunitario de normas para o cruce de persoas polas fronteiras (Código de fronteiras Schengen) e o Convenio de aplicación do Acordo de Schengen, COM(2011) 118 final, 10.03.2011, p. 8. Porén, na actualidade esta excepción segue a existir. 258 Illamola Duasà, M. (2012): Controles fronterizos y controles de identidad dentro del espacio Schengen. Revista de Derecho Comunitario Europeo, nº 41, pp. 205-220, p. 215. 259 No seu Segundo Informe semestral de funcionamento do espazo Schengen (1 de maio de 2012 – 31 de outubro de 2012) a Comisión sinalaba a Alemaña, Austria, Bélxica, Eslovaquia, Estonia, Lituania, Letonia, os Países Baixos, a República Checa e Suecia como Estados que foran denunciados por aplicar este tipo de medidas, en Comisión Europea (2012): Informe da Comisión ao Parlamento Europeo e ao Consello: Segundo informe semestral de funcionamento do espazo Schengen 1 de maio de 2012 – 31 de outubro de 2012. COM(2012) 686 final, 23.11.2012, p. 4. 68 ao disposto polo TXUE, levándoos até o límite máximo do permitido pola súa xurisprudencia 260 . Pero antes de entrar no exame das sentenzas do Tribunal de Xustiza e a como certas autoridades dos Estados membros fixeron posteriormente uso das mesmas, cómpre con carácter previo sinalar cales son as orientacións que o apartado 1º do artigo 23 CFS ofrece para delimitar o que se entende por unha inspección policial non equivalente a unha inspección fronteiriza, e por tanto, conforme ao dereito da UE. En concreto, o mencionado precepto indica que este tipo de medidas policiais consideraranse válidas cando a) non teñan por obxectivo o control de fronteiras; b) estean baseadas en información e experiencia policiais de carácter xeral sobre posíbeis ameazas á seguranza pública e estean destinadas, en particular, a combater a delincuencia transfronteiriza; c) estean concibidas e se executen dun modo claramente diferenciado das inspeccións sistemáticas de persoas nas fronteiras exteriores; e, por último, d) se realicen servíndose de inspeccións aleatorias. O artigo non aclara se estas condicións son acumulativas e exhaustivas, ou se pola contra non representan máis que meros exemplos. Esta última opción foi a defendida pola Comisión no seu informe de 2010 ao sinalar que o CFS contiña «unha listaxe non exhaustiva de criterios para avaliar se o exercicio das competencias de policía equivale ou non aos controis fronteirizos» 261 . Tamén foi a alegada polo Avogado Xeral J. Mazák na súa opinión sobre os asuntos acumulados Melki e Adbdeli 262 , ao defender que a chave nestes casos consistía en examinar caso por caso se a inspección policial axuizada pode ser equiparada ou non a unha inspección fronteiriza. En todo caso, resulta evidente que para a concreta delimitación destas inspeccións policiais permitidas debemos acudir á xurisprudencia do TXUE que, como avanzamos, tivo a oportunidade de pronunciarse sobre esta cuestión en varias ocasións. En concreto, centraremos a nosa análise en dúas importantes e aclaratorias sentenzas do TXUE: a primeira do 22 de xuño de 2010, recaída nos asuntos acumulados Melki e Abdeli 263 , e a segunda, do 19 de xuño de 2012, recaída no asunto Adil 264 . Ambas as sentenzas refírense á licitude dos controis policiais realizados polas autoridades francesas e neerlandesas na zona fronteiriza, sen prexuízo de que tamén nos refiramos a outras decisións do TXUE, nas que este matizou certos aspectos da súa doutrina. A primeira das sentenzas citadas resolveu dúas peticións de decisión prexudicial idénticas, formuladas pola Cour de cassation francesa o 16 de abril de 2010, no contexto de dous procedementos contra dous cidadáns alxerianos, Aziz Melki e Sélim Abdeli, que se atopaban en Francia en situación irregular. A Policía francesa detectounos nun control policial realizado nunha zona próxima á fronteira terrestre francesa con Bélxica, tras o cal foron obxecto dunha orde de expulsión administrativa ditada polo Prefecto do Département du Nord e sometidos a unha medida de internamento provisorio en tanto non se producía a súa expulsión efectiva. 260 Guild, E., Brouwer, E., Groenendijk, K., & Carrera, S. (2015): What is happening to the Schengen borders? CEPS Paper in liberty and security in Europe, 86, pp. 16-17. 261 COM(2015) 554, op. cit., apdo. 3.1.1. 262 Opinión do Avogado Xeral Sr. J. Mazák do 7 de xuño de 2010. Asuntos acumulados C-188/10 e C-189/10, apdo. 44 e 45. 263 Sentenza do TXUE (Gran Sala) do 22 de xuño de 2010. Asuntos acumulados C-188/10 e C-189/10 (Melki e Abdeli). 264 Sentenza do TXUE (Sala Segunda) do 19 de xullo de 2012. Asunto C-278/12 PPU (Adil). 69 En concreto, os controis de policía foran realizados conforme ao previsto polo artigo 78.2 do Código de procedemento penal francés, que habilitaba os axentes da Policía francesa a requirir a acreditación da súa identidade a toda persoa respecto da cal existisen motivos razoábeis para sospeitar que cometera ou tentaba cometer unha infracción, que se dispuxese a cometer un delito, que puidese facilitar información útil para a investigación dun delito ou que estivese a ser buscada por orde dunha autoridade xudicial, e incluso, e con independencia do comportamento da persoa a identificar, cando dita identificación se considerase precisa ao obxecto de previr unha perturbación da orde pública, en especial da seguranza das persoas ou dos bens 265 . Pero o centro do debate xurídico atopábase no parágrafo 4º deste artigo, segundo o cal, na zonas adxacentes á fronteira francesa con outros Estados parte no Convenio de Schengen (na denominada «zona Schengen», unha franxa de 20 quilómetros adxacente ás fronteiras interiores 266 ), as autoridades policiais poderían controlar de xeito sistemático, e conforme as regras apuntadas, a identidade de calquera persoa co obxectivo de verificar o seu cumprimento das obrigacións de posuír, portar e presentar a documentación prevista pola lei 267 . Precisamente, constituíu o obxecto da cuestión prexudicial formulada polo órgano xurisdicional francés que o TXUE determinase a compatibilidade do mencionado parágrafo 4º do artigo 78.2 do Código de procedemento penal da República Francesa co artigo 67 TFUE, que garante a ausencia de controis sobre as persoas nas fronteiras interiores, e cuxo contido é desenvolvido polo CFS. O Goberno francés mantivo a posición de que as inspeccións policiais realizadas non podían ser equiparadas ás inspeccións fronteirizas propiamente ditas xa que a disposición nacional controvertida estaba plenamente xustificada pola necesidade de loitar contra unha clase de delincuencia específica propia dos lugares de paso e zonas de fronteira sustentada na praxe policial e polo feito de que os controis non eran nin permanentes nin sistemáticos, argumento este apoiado polos executivos alemán, grego, neerlandés e eslovaco 268 . Deseguido, o Tribunal de Xustiza procedeu a analizar a lexislación francesa á luz dos requisitos do artigo 23 CFS. Así, comezou en primeiro 265 Apdo. 15 da sentenza Melki e Abdeli. 266 Creada en agosto de 1993 en virtude da «Segunda Lei de Páscoa», configurouse como un territorio limitado de 20 quilómetros de largo desde a fronteira na que se podían realizar controis policiais de identidade con poucas restricións. A súa proposta de estendela a 40 quilómetros non prosperou. En Illamola Duasà, M. (2012): op. cit., p. 215. 267 En concreto, o parágrafo 4º do artigo 78.2 do Código de Procedemento penal francés dispuña o seguinte: «Nunha zona comprendida entre a fronteira terrestre de Francia cos Estados parte no Convenio asinado en Schengen o 19 de xuño de 1990 e unha liña que discorre a 20 quilómetros desa fronteira, así como nas zonas accesíbeis ao público dos portos, aeroportos e estacións ferroviarias ou de estrada abertas ao tráfico internacional e designadas mediante orde, tamén poderá controlarse a identidade de toda persoa, segundo as modalidades previstas no parágrafo primeiro, con vistas a verificar o cumprimento das obrigacións de posuír, portar e presentar os títulos e documentos previstos pola lei. Cando ese control teña lugar a bordo dun tren que percorra unha ruta internacional, poderá efectuarse na parte do traxecto situada entre a fronteira e a primeira parada situada a máis de vinte quilómetros da fronteira. Non obstante, nas liñas ferroviarias que percorran unha ruta internacional e presenten características especiais polas súas paradas, o control tamén poderá efectuarse entre esa primeira parada e unha parada situada dentro dos seguintes cincuenta quilómetros. Esas liñas e paradas designaranse mediante orde ministerial. Cando un tramo de autoestrada teña o seu inicio na zona mencionada na primeira frase do presente parágrafo, e o primeiro posto de peaxe da autoestrada se atope máis alá da liña dos 20 quilómetros, o control poderá ter lugar ademais, até ese primeiro posto de peaxe, nas áreas de estacionamento, así como nese mesmo posto de peaxe e nas áreas de estacionamento adxacentes. Os postos de peaxe comprendidos nesta disposición designaranse por orde». 268 Véxanse os apdo. 60 e 61 da Sentenza Melki e Abdeli e, sobre todo, os apdo. 32 a 35 da Opinión do Avogado Xeral Sr. J. Mazák, op. cit., nos que se describen máis polo miúdo os argumentos destes Gobernos, que xustificaban a realización destes controis para controlar a inmigración irregular ou o terrorismo. 70 lugar sinalando que os controis policiais realizados estarían en principio amparados polo CFS por non se tratar de controis realizados na fronteira senón no interior do propio Estado 269 , e porque o obxecto dos mesmos (verificar a observancia das obrigacións de posuír e presentar os títulos e documentos previstos pola lei) era plenamente compatíbel coa normativa do CFS ao non se solapar co obxectivo das inspeccións fronteirizas que non é outro que autorizar a entrada ou saída do territorio dos Estados membros e impedir que as persoas se subtraian das inspeccións fronteirizas 270 . En segundo termo, argumentaba o Tribunal que o feito de que o ámbito de aplicación territorial da competencia atribuída pola disposición nacional controvertida se limitase a unha zona fronteiriza non bastaba, por si mesmo, para recoñecer un efecto equivalente ao das inspeccións fronteirizas ao exercicio da competencia policial por parte das autoridades francesas 271 . E, en terceiro lugar, o Tribunal de Xustiza defendeu así mesmo que o feito de que o precepto controvertido autorizase a realización dos controis con independencia do comportamento das persoas e das circunstancias específicas que acreditaren un risco de perturbación da orde pública, tampouco constituía de por si unha violación das regras do CFS 272 . Non obstante, a pesar do anterior, o Tribunal de Xustiza considerou que a combinación destes tres factores neste caso concreto comportaba un risco de que o exercicio deste tipo de competencias policiais fose equivalente á realización de inspeccións fronteirizas. A razón atopábase en que o precepto controvertido atribuía ás autoridades policiais francesas unha competencia ilimitada para a realización de controis de identidade na zona fronteiriza con independencia do comportamento da persoa controlada e da existencia ou non de circunstancias específicas que puidesen supor un risco de perturbación da orde pública. Deste modo, ao non prever o artigo axuizado ningún tipo de garantía ou limitación da competencia atribuída ás autoridades policiais co fin de orientar a súa facultade de apreciación no exercicio práctico da mesma, o TXUE considerou que o parágrafo 4º do artigo 78.2 do Código de Procedemento Penal francés era contrario á normativa da UE 273 . Ao noso xuízo, a argumentación sostida polo TXUE para declarar a ilegalidade do artigo impugnado non foi atinada. Ao facer descansar en último termo a incompatibilidade das inspeccións policiais realizadas nas inmediacións da fronteira na inexistencia de límite ningún no exercicio das competencias polas autoridades policiais para realizar este tipo de controis, veu admitir tacitamente que a regulación dun réxime específico intensivo de control sobre as persoas nas áreas fronteirizas interiores dos Estados membros era perfectamente admisíbel conforme ao dereito da UE sempre e cando se dotase ao mesmo de certas limitacións. Ao noso entender, esta argumentación bate de xeito frontal coa prohibición das inspección fronteirizas contida no artigo 67 TFUE e no CFS. Neste sentido, consideramos moito máis acertada a posición defendida polo Avogado Xeral, o Sr. J Mazák, na súa Opinión, para quen o elemento diferencial que debería determinar a incompatibilidade da norma francesa axuizada co ordenamento comunitario era, máis alá do feito de non se prever limitación algunha ao exercicio destas competencias, precisamente o feito en si de se prever un réxime específico de 269 Apdo. 67 e 68 da sentenza Melki e Abdeli. 270 Ibid., apartado 71. 271 Ibid., apartado 72. 272 Ibid., apartado 73. 273 Ibid., apdo. 74 e 75. 71 control baseado na localización das inspeccións nas inmediacións das fronteiras interiores dos Estados membros 274 . Mais sexa como for, este fallo tería unha grande repercusión práctica. A Comisión, no seu informe sobre a aplicación do Título III do CFS publicado en outubro de 2010, apenas catro meses despois da sentenza Melki e Abdeli, facíase eco da mesma, convidando aos Estados membros «a adaptar en consecuencia as normativas nacionais que atribúen competencias específicas ás autoridades nacionais de policía nas zonas fronteirizas interiores» para axustala á decisión do Tribunal 275 . Dábase así pé a que os Estados membros puidesen estabelecer réximes específicos de control policial nas inmediacións das súas fronteiras con outros Estados Schengen 276 . De feito, a modificación operada na normativa neerlandesa de estranxeiría tras a Sentenza Melki e Abdeli, constituiría posteriormente o motivo último da Sentenza do TXUE do 19 de xuño de 2012, recaída no Asunto C-278-12, tamén coñecido como Asunto Adil. Polo que respecta aos feitos deste asunto, en maio de 2011 277 , introduciuse no Decreto de estranxeiría neerlandés 278 un artigo que precisaba as modalidades e límites máximos aplicábeis aos controis policiais regulados pola Lei de estranxeiría 279 destinados a verificar a identidade, nacionalidade e estatuto de residencia das persoas, para cando estes controis tivesen lugar nas inmediacións das fronteiras interiores dos Países Baixos 280 , fixando criterios tales como o número máximo de controis semanais e mensuais a realizar ou o lugar onde estes debían ter lugar (sempre en contextos 274 Apdo. 51 a 53 da Opinión do Avogado Xeral Sr J. Mazák, op. cit. 275 COM(2010) 554, op. cit., apdo. 3.1.4. Xunto a isto, a Comisión tamén solicitaba aos Estados que lle proporcionaran información sobre os motivos e a frecuencia dos controis nas zonas fronteirizas interiores para poder avaliar se, efectivamente, os controis de policía realizados tiñan ou non un efecto equivalente aos controis fronteirizos. 276 Na data de publicación do 2º Informe da Comisión sobre o funcionamento do espazo Schengen, en novembro de 2012, Alemaña, Francia e os Países Baixos contaban con lexislación específica aplicábel aos controis policiais realizados en zonas fronteiras, en COM(2012) 686 final, op. cit., p. 5, pero posteriormente a adoptarían tamén outros países como a República Checa ou Polonia. 277 Véxase nota 3 da Opinión da Avogada Xeral Sra. Eleanor Sharpston, do 9 de 2012 sobre no Asunto C-278-12 PPU. 278 Vreemdelingenbesluit 2000 (Decreto de estranxeiría de 2000). 279 O artigo 50.1 da Lei de estranxeiría neerlandesa de 2000 (Vreemdelingenwet) estabelecía que «Os funcionarios encargados da vixilancia das fronteiras e do control dos estranxeiros son competentes, ben en virtude de feitos e circunstancias que, valorados conforme a criterios obxectivos, xeran unha presunción razoábel de irregularidade da estancia, ben no marco da loita contra a estancia irregular unha vez atravesada a fronteira, para efectuar detencións co fin de comprobar a identidade das persoas, a súa nacionalidade e o seu estatuto en canto ao dereito de residencia. […]». 280 O teor literal do artigo 4.17.a) introducido no Decreto de estranxeiría é o seguinte: «1. A facultade mencionada no artigo 50, apartado 1, da Lei, ao obxecto de combater a estancia irregular unha vez traspasada a fronteira, de efectuar detencións co fin de comprobar a identidade das persoas, a súa nacionalidade e o seu estatuto en canto ao dereito de residencia, exercerase exclusivamente no marco do control de estranxeiros: a) en aeroportos, na chegada de voos procedentes do territorio Schengen; b) en trens durante como máximo trinta minutos despois de cruzar a fronteira común con Bélxica ou Alemaña ou ben, se dentro de dito período non chegou aínda á segunda estación unha vez cruzada a fronteira, até ao sumo, a segunda estación localizada unha vez cruzada a fronteira; c) en estradas e vías navegábeis nunha zona de até vinte quilómetros contados a partir da fronteira común con Bélxica ou Alemaña; 2. O control previsto no apartado 1 realizarase sobre a base da información e da experiencia obtidas en materia de estancia irregular unha vez atravesada a fronteira. Ademais, o control poderá realizarse, nunha medida limitada, con vistas a obter información sobre ese tipo de estancia irregular; 3. O control previsto no apartado 1, letra a), realizarase como máximo sete veces por semana en voos dunha mesma ruta, cun máximo dunha terceira parte do número total de voos previstos por mes en dita ruta. No marco de dito control pararase unicamente a parte dos pasaxeiros do voo; 4. O control previsto no apartado 1, letra b), realizarase cada día nun máximo de dous trens por traxecto e nun máximo de oito trens en total, até un máximo de dous vagóns por cada tren; 5. O control previsto no apartado 1, letra c), realizarase nunha mesma estrada ou vía navegábel nun máximo de noventa horas ao mes e un máximo de seis horas por día. No marco de dito control pararase unicamente a unha parte dos medios de transporte que circulen por tales vías.» 72 fronteirizos). En aplicación desta nova normativa o nacional afgán Atiqullah Adil foi detido en marzo de 2012 pola Xendarmaría Real neerlandesa (Koninklijke Marechaussee) durante un control móbil de seguranza realizado nunha autoestrada nas inmediacións da fronteira dos Países Baixos con Alemaña cando viaxaba a bordo dun autobús de liña regular proveniente do país teutón 281 . Na acta de detención, traslado e arresto levantada sinalábase que o control fora feito en conformidade co recentemente introducido artigo 4.17.a) do Decreto de estranxeiría, sobre a base da información e da experiencia obtidas en materia de estancia irregular e nunha zona de vinte quilómetros a partir da fronteira terrestre común con Alemaña. Sinalábase ademais en dita acta que nese mes de marzo se realizaran nese emprazamento varios controis cunha duración total de 54 horas e 38 minutos, e que o propio día da detención foran realizados varios controis cunha duración total dunha hora, durante a cal tan só foran detidos dous vehículos, dando fe, por tanto, de que se cumpriran cos límites fixados polo apartado 5º do artigo. Finalmente, días despois decidiuse que o señor Adil fose obxecto dunha medida de internamento en virtude da Lei de estranxeiría 282 . Tras ver rexeitado o seu primeiro recurso, o señor Adil apelou ante a Sala do contencioso-administrativo do Raad van State alegando a ilegalidade da súa detención e internamento sobre a base de que o control realizado constituíra un control fronteirizo contrario ao dereito da Unión. O Raad van State tras a sentenza Melki e Abdeli e o Informe da Comisión de 2010 viñera fallando en favor da legalidade deste tipo de controis 283 . Porén, nesta ocasión, tras constatar que en paralelo outro órgano xurisdicional neerlandés de rango inferior formulara unha cuestión prexudicial ante o TXUE por considerar que a non mención por parte da normativa habilitadora dos controis de ningún tipo de comportamento ou circunstancia particular que xustificasen a súa realización respecto dunha persoa concreta podía determinar a súa invalidez, decidiu así mesmo formular unha cuestión prexudicial ante o Tribunal de Xustiza 284 . En concreto, o tribunal preguntáballe ao TXUE se unha normativa como a neerlandesa que permitía, dunha maneira limitada en canto á súa intensidade e frecuencia, realizar controis policiais nas inmediacións da fronteira sobre a base da información xeral e da experiencia obtidas en materia de estancia irregular das persoas, ou co obxectivo de obter dita información, era compatíbel co dereito da UE, ou se pola contra era preciso que para a realización de ditos controis debesen existir datos concretos que invitasen a pensar que a persoa controlada se achaba de maneira irregular no territorio do Estado 285 . Na súa sentenza, o TXUE, remitiuse en numerosas ocasións na súa argumentación á sentenza Melki e Abdeli, reiterando os seus razoamentos. Ademais sinalou nesta ocasión que o obxectivo de combater a estancia irregular era un obxectivo lexítimo para a realización de controis policiais, claramente diferenciado do das inspeccións fronteirizas, e que o feito de que se realizasen este tipo de controis nas inmediacións da 281 Apdo. 21 da sentenza Adil. 282 Ibid., apdo. 22 e 23. 283 En concreto, nos anos 2011 e 2012 fallara en dúas ocasións considerando que os controis móbiles de seguranza realizados conforme ao Regulamento de estranxeiría non eran equivalentes ás inspeccións fronteirizas. Resolucións nas que precisamente o órgano de instancia baseara o seu rexeitamento do recurso presentado polo señor Adil. Véxase apdo. 27 da sentenza Adil. 284 Coa formulación da cuestión prexudicial por parte do Raad van State no marco do asunto Adil, a cuestión formulada polo órgano xurisdicional de rango inferior foi posteriormente retirada e o asunto arquivado: Asunto C- 88/12, Jaoo. 285 Apdo. 32 da sentenza Adil. 79 dentro do espazo Schengen 317 , tras o incidente fronteirizo semellou aliñarse con Francia ao sinalar que os permisos de residencia temporais non debían resultar nun dereito automático para viaxar. Finalmente, en xullo de 2011 318 , tres meses despois do incidente, concluíu que ambos os Estados actuaran dentro da legalidade, pero sinalando que coa súa actuación violaran o “espírito de Schengen” 319 . Esta posición da Comisión foi moi criticada por varios autores ao considerar que tanto a actitude italiana como a reacción francesa estaban lonxe de poder ser consideradas axustadas a dereito. En primeiro lugar, pola falta de lealdade amosada polas autoridades italianas para cos seus socios comunitarios, xa que só pretendían que os tunesinos abandonaran Italia canto antes. E por outro lado, pola desproporcionada reacción francesa, ao ser o número de nacionais tunesinos implicados tan reducido que en ningún caso a súa chegada a Francia podía ser considerada como unha ameaza á orde pública ou á seguranza interior que xustificase a reintrodución dos controis 320 . Non obstante, e con independencia destas consideracións, apenas dez días despois do incidente, o 26 de abril, o Presidente francés Nicolas Sarkozy e o Primeiro Ministro italiano Silvio Berlusconi mantiveron unha reunión en Roma na que puxeron fin ao conflito e acordaron, entre outras cuestións, propor a revisión das regras de Schengen co fin de limitar a circulación intra-comunitaria de nacionais de terceiros Estados e a introdución de novas regras para a reintrodución dos controis fronteirizos internos, para o cal enviaron unha carta conxunta aos Presidentes da Comisión e do Consello Europeo 321 . A reacción por parte das institucións comunitarias a esta misiva non se fixo agardar, e así, mentres o Parlamento Europeo se opuxo de maneira frontal a esta proposta cualificándoa de populista e xenófoba 322 , a Comisión publicou, en maio de 2011, a súa Comunicación sobre migración 323 , na que defendeu o espazo Schengen como un dos logros “máis tanxíbeis, populares e con máis éxito da UE” 324 . Ao tempo que propugnaba por un reforzamento do elemento comunitario do sistema fronte aos cantos de serea involucionistas. Sinalaba ademais, como predicindo os sucesos que estarían por vir nos seguintes anos, a necesidade de ofrecer, no contexto do aumento dos fluxos de desprazados provenientes do norte de África, unha resposta coordinada de carácter comunitario a situacións críticas nas que, ben un Estado membro non cumprise coa súa obrigación de controlar a súa sección da fronteira exterior, ben unha parte específica da fronteira exterior se vise sometida a fortes presións inesperadas debidas a acontecementos externos, co obxectivo de aumentar a confianza entre os Estados membros e reducir o recurso a iniciativas unilaterais como o restabelecemento temporal dos controis nas fronteiras interiores (en clara referencia ao incidente de Ventimiglia). Para a consecución de tal fin, a Comisión recomendaba a introdución dun mecanismo 317 Ibid., p. 4. 318 Comisión Europea (2011): Statement by the Commissioner Cecilia Malmström on the compliance of Italian and French measures with the Schengen acquis. Press corner Comisión Europea, 25.07.2011. 319 De acordo cunha serie de entrevistas mantidas co persoal da Comisión, este espírito viría significar que toda persoa unha vez no interior do espazo Schengen, con independencia da súa nacionalidade ou do seu status, ten o dereito a circular libremente no espazo europeo sen fronteiras interiores; en Guild, E., & Groenendijk, C. A. (2016): op. cit., p. 24. 320 Véxase Carrera, S., Guild, E. et al (2011), op. cit. 321 El País (2011): París y Roma lanzan una andanada contra Schengen. 26.04.2011. 322 Olesti Rayo, A. (2012): op. cit., p. 75. 323 Comisión Europea (2011): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das Rexións: Comunicación sobre migración. COM(2011) 248 final, 04.05.2011. 324 Ibid., p. 7. 80 que permitise decidir a nivel europeo cales serían os Estados membros autorizados a reintroducir os controis fronteirizos nestas circunstancias e por canto tempo 325 . Esta necesidade de revisar as regras sobre reintrodución dos controis nestas circunstancias sería tamén acollida favorabelmente polo Consello de Asuntos de Interior na súa reunión do 9 e 10 de xuño 326 , e posteriormente polo Consello Europeo do 23 e 24 de xuño de 2011, convidando á Comisión a que presentara en setembro unha proposta ao respecto 327 . 2.3.2. As diferentes posicións mantidas polos Estados e as Institucións comunitarias no proceso de reforma Por este motivo, a Comisión presentou, en setembro de 2011, o seu paquete de medidas para mellora a xestión do espazo Schengen. Incluía unha Comunicación titulada Xestión de Schengen: reforzar o espazo sen control nas fronteiras interiores 328 , e dúas propostas lexislativas inter-relacionadas. Dun lado, presentábase unha proposta de modificación do CFS para fixar novas normas respecto do réxime para o restabelecemento dos controis fronteirizos nas fronteiras internas 329 . Doutro, facíase unha proposta actualizada para o estabelecemento do mecanismo de avaliación Schengen, substitutiva da presentada no ano anterior e conforme ao cal a Comisión aumentaría de novo os seus poderes 330 . Fronte ao réxime anterior para o restabelecemento dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores, a proposta da Comisión deseñaba un ambicioso sistema no que a propia Comisión pasaría a xogar un papel central 331 . As principais novidades residían na comunitarización do procedemento para a reintrodución de controis por causas previsíbeis e na introdución dun novo suposto, tamén pilotado pola Comisión, para o restabelecemento dos controis en caso de se detectaren deficiencias graves na xestión da fronteira exterior. Así, en primeiro lugar, e ao contrario do que acontecía no sistema vixente por aquel entón segundo o cal os Estados eran libres de decidir a reintrodución dos controis sen máis requisitos que comunicárllelo aos resto de Estados membros e a Comisión “o antes posíbel”, a proposta prevía que cando se tratase de acontecementos previsíbeis, a decisión sobre o restabelecemento dos controis e as súas posíbeis prórrogas correspondese en exclusiva á Comisión, previa solicitude do Estado ou Estados membros interesados cunha antelación mínima de seis semanas e unha vez informados o resto de Estados membros e o Parlamento Europeo 332 . Polo demais, a 325 Ibid., p. 8. 326 Consello da Unión Europea (2011): Council Conclusions on Borders, Migration and Asylum: Stocktaking and the way forward, 3096th Justice and Home Affairs Council meeting, Luxembourg, 9 and 10 June 2011. 327 Parágrafo 22 das Conclusións do Consello Europeo do 23 e 24 de xuño de 2011. 328 Comisión Europea (2011): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das Rexións: Gobernanza de Schengen – Reforzo do espazo sen controis fronteirizos nas fronteiras interiores. COM(2011) 561 final, 16.09.2011. 329 Comisión Europea (2011): Proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se modifica o Regulamento (CE) nº 562/2006 co fin de estabelecer normas comúns relativas ao restabelecemento temporal de controis fronteirizos nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais. COM(2011) 560 final, 16.09.2011. 330 Comisión Europea (2011): Proposta modificada de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello relativo ao estabelecemento dun mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen. COM(2011) 559 final, 16.09.2011. 331 De feito, na propia exposición de motivos da proposta a Comisión afirmaba que «dado que a libre circulación das persoas no espazo sen fronteiras interiores é unha das principais realizacións da Unión Europea cuxas vantaxes redundan en beneficio de todas as persoas que viven no mesmo, debería requirirse unha decisión a nivel da Unión Europea cando dita liberdade de circulación poida verse afectada por unha decisión nacional unilateral e, ás veces, opaca», en COM(2011) 560, op. cit., p. 2. 332 Artigo 24 da proposta. 81 proposta limitaba a duración do restabelecemento dos controis por causas imprevisíbeis, que os Estados poderían seguir a adoptar de maneira unilateral, a un máximo de cinco días, debendo a Comisión decidir sobre a súa prolongación 333 . Fixaba un límite máximo de seis meses para os controis sumadas todas as posíbeis prórrogas. E estabelecía un catálogo exhaustivo de criterios que tanto a Comisión como os Estados membros (no caso de eventos imprevisíbeis) debían considerar antes de decretar o restabelecemento dos controis. Estes incluían, entre outros, a dispoñibilidade da asistencia de Frontex, EASO ou Europol para mitigar a posíbel ameaza, e a posibilidade de que a Comisión realizase visitas de inspección ou solicitase información adicional aos Estados membros, a Frontex, a Europol ou a outros organismos da UE antes de adoptar a súa decisión 334 . En segundo termo, como xa se avanzou, a proposta prevía tamén un novo suposto para a reintrodución dos controis derivado da existencia de deficiencias graves persistentes no control das fronteiras exteriores ou nos procedementos de retorno. Tales deficiencias habían de ser acreditadas conforme a un novo procedemento regulado na proposta modificada de Regulamento relativo ao estabelecemento dun mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen, que acompañaba a esta proposta. De acordo co cal, era de novo a Comisión a que podía decretar, cando considerar que as deficiencias detectadas representaban unha ameaza grave para a orde pública ou a seguranza interior da UE ou dun ou varios Estados membros, o restabelecemento dos controis interiores por un período que non superase os seis meses, ampliábeis até tres veces por períodos adicionais de seis meses 335 . Finalmente, prevíanse unha serie de deberes de información ao Parlamento Europeo, ao Consello, e ao público en xeral 336 . Pola súa banda, a principal novidade da proposta revisada de Regulamento para o estabelecemento dun mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen con respecto á presentada o ano anterior, era a regulación, como vimos de sinalar, dun procedemento para a acreditación das deficiencias graves e persistentes no control das fronteiras exteriores que podían dar lugar á reintrodución dos controis fronteirizos internos conforme ás regras da proposta de modificación do CFS recentemente examinada. Neste sentido, os seus artigos 14 e 15 prevían unha serie de medidas específicas que a Comisión podía solicitar adoptar ao Estado membro concernido para corrixir as deficiencias detectadas na súa avaliación e, en último termo, a posibilidade de aplicar as regras do CFS para a reintrodución de controis no caso de que un Estado que incumprise gravemente a súa obrigación de realizar o control das fronteiras exteriores ou os procedemento de repatriación, non tomase medidas necesarias para corrixir a súa situación no prazo de tres meses. Estas sen dúbida ambiciosas propostas da Comisión, foron non obstante no seu momento criticadas incluso por autores como Sergio Carrera, nada sospeitoso de ser contrario á integración no ámbito do ESLX. Neste sentido, non se cuestionaba tanto o seu contido, senón a súa oportunidade, ao chegaren nun momento delicado para Schengen, co número de desprazados arribando ás fronteiras europeas incrementándose días tras día, e con cada vez máis voces discordantes cuestionando o seu futuro. En 333 Artigo 25 da proposta. 334 Artigo 23.bis da proposta. 335 Artigo 26 da proposta. 336 Artigos 27, 29 e 30 da proposta. 82 efecto, e a pesar de loar os intentos da Comisión por rematar coa unilateralidade e a falta de transparencia dos Estados membros reinantes até entón neste ámbito do restabelecemento dos controis fronteirizos internos 337 , Carrera consideraba que na conxuntura política de aquel tempo, con varios Estados desexando ampliar o seu grao de discreción para fuxir de calquera tipo de control por parte das institución comunitarias, abrir o debate sobre Schengen podía ter un efecto búmerang e rematar na adopción de normas aínda máis restritivas no contexto dos procesos de renacionalización imperantes naqueles días 338 . Pero ao noso entender, a principal crítica que se pode facer ás propostas da Comisión é que con elas, a gardiá dos Tratados contribuíu de maneira decisiva a alimentar a retórica de crise ao vincular aínda máis libre circulación e seguranza. Neste sentido, ao situar coa súa proposta a existencia de “deficiencias graves persistentes no control das fronteiras exteriores ou nos procedementos de retorno” entre as causas que podían motivar o restabelecemento dos controis fronteirizos internos, a Comisión veu equipar no plano simbólico esta circunstancia á existencia de ameazas graves para a orde pública ou a seguranza interior dos Estados membros (até entón a única xustificación para a reintrodución dos controis). O que é o mesmo, veu supeditar expresamente a posibilidade de circular libremente polo espazo europeo sen fronteiras interiores ao efectivo control da migración irregular polos Estados situados en primeira liña de fronteira, lexitimando así a actuación francesa no incidente de Ventimiglia e, en definitiva, amparando as pretensións daqueles Estados máis críticos con Schengen. Neste sentido, fronte a posición defendida apenas un ano antes pola Comisión no seu informe sobre o funcionamento do Título III do CFS de que o marco legal regulador da vertente interior do espazo Schengen era suficiente e de que a mellora do seu funcionamento tan só precisaba dunha maior colaboración e transparencia por parte dos Estados membros 339 , tanto a morna resposta da Comisión aos sucesos de Ventimiglia, como a comunicación sobre migración de maio aconsellando a adopción dun mecanismo de crise para a reintrodución dos controis, e sobre todo as propostas lexislativas de setembro tiveron consecuencias moi negativas. Neste sentido, viñeron apoderar os Estados máis críticos e abriron o camiño cara a erosión da confianza e solidariedade mutuas entre Estados membros, validando o argumento de que o fallo dun socio na súa misión de controlar as súas fronteiras exteriores constituiría un perigo para o resto dos Estados que xustificaría a súa exclusión do espazo europeo sen fronteiras interiores 340 . E é que por moito que a Comisión se reservase nas súas propostas a facultade de tomar as decisións sobre a reintrodución dos controis fronteirizos internos (facultade que sería posteriormente cernada polos Estados membros no seo do Consello) 341 , previr novos 337 Carrera, S. (2012): op. cit., p. 12. 338 Ibid., p. 13. 339 De feito, para corrixir boa parte dos defectos detectados, a Comisión comprometíase na súa Comunicación sobre migración de maio de 2011 a elaborar unhas «directrices para garantir a aplicación e interpretación coherentes das normas Schengen», COM(2011) 248, op. cit., p. 8. 340 Pascouau, Y. (2012): Schengen and solidarity: The fragile balance between mutual trust and mistrust. European Policy Centre, Notre Europe, p. 7. 341 De feito, esta posibilidade de que a Comisión decida por si soa sobre o restabelecemento dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores tería un encaixe cuestionábel nos Tratados toda vez que os motivos para o restabelecemento dos controis fronteiros nas fronteiras interiores do espazo Schengen están baseados na existencia de «ameazas graves para a orde pública e a seguranza interior» dos Estados membros, e o artigo 72 TFUE estabelece que as medidas adoptadas no ámbito do ELSX terán como límite as competencias dos Estados membros en canto ao mantemento da orde pública e a salvagarda da súa seguranza interior. 83 supostos para o restabelecemento dos controis constitúe, con independencia de quen o decida, precisamente o contrario a unha solución centralizada para mellorar a xestión do espazo Schengen e para rematar coas desigualdades estruturais que o afectan 342 . En cambio, castígase con eles aos cidadáns daqueles Estados que pola súa situación xeográfica, o seu tamaño ou o accidentado das súas fronteiras, son susceptíbeis de recibiren grandes masas de inmigrantes e solicitantes de asilo que determinen a súa ineficacia na correcta xestión da súa fronteira. Ademais, esta visión baseada nun enfoque de securitización contribuíu a unha maior criminalización dos inmigrantes. A pesar de que o Parlamento Europeo conseguise que no texto final do Regulamento adoptado en 2013 se incorporase un considerando no que se indicase de maneira expresa que «a inmigración e o cruce das fronteiras exteriores por un gran número de nacionais de terceiros países non deben considerarse por si mesmos unha ameaza para a orde pública ou a seguranza interior» 343 , a posterior evolución dos acontecementos veu demostrar esta sería precisamente a xustificación utilizada pola maioría dos Estados Schengen para restabeleceren os controis nas súas fronteiras durante o ano 2015. Adicionalmente, non debemos esquecer que gran parte dos desprazados que integraban eses fluxos mixtos eran persoas en clara necesidade de protección internacional, cuxos dereitos non se poden ver afectados pola aplicación das normas do CFS 344 . Mais deixando a un lado as consideracións anteriores, o certo é que a proposta da Comisión para a modificación do CFS atopouse coa oposición frontal dos Estados membros desde o primeiro momento. De feito, días antes de se publicaren oficialmente as propostas, e cando tan só transcenderan algúns detalles das mesmas, os Ministros do Interior de Alemaña, Francia e España xa amosaran o seu total rexeitamento a calquera tipo de cesión á Comisión neste ámbito 345 , e nos meses seguintes á publicación varios Parlamentos nacionais informaron negativamente as propostas da Comisión por considerar que violaban o principio de subsidiariedade 346 . Deste xeito, a posición adoptada polo Consello en xuño de 2012 347 afastouse por completo do espírito da proposta da Comisión 348 , desnaturalizándoa, ao deixar a competencia para decidir sobre a reintrodución e prolongamento dos controis nas 342 Cornelisse, G. (2014): op. cit., p. 755. 343 Considerando 5º do Regulamento 1053/2013, proposto polo Parlamento no seu Informe sobre a proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se modifica o Regulamento (CE) nº 562/2006 co fin de estabelecer normas comúns relativas ao restabelecemento temporal do control fronteirizo nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais. 14.06.2012. A7-0200/2012, que substituíu ao proposto orixinalmente pola Comisión segundo o cal: «Pódense producir situacións nas que un gran número de nacionais de terceiros países crucen a fronteira exterior dun ou varios Estados membros, o que pode causar un aumento forte e inesperado dos movementos secundarios de nacionais de terceiros países en situación irregular no territorio dun ou varios dos demais Estados membros. Tendo en conta o número de Estados membros afectados por un aumento imprevisto e importante dos movementos secundarios e as repercusións xerais do devandito aumento na situación migratoria na Unión ou nun Estado membro en concreto, é posíbel que se estime necesario restabelecer temporalmente o control nas fronteiras interiores se as circunstancias constitúen unha ameaza seria para a orde pública ou a seguranza interior a nivel da Unión ou a nivel nacional. O cruzamento da fronteira exterior por un gran número de nacionais de terceiros países pode, en circunstancias excepcionais, xustificar o restabelecemento inmediato de determinados controis nas fronteiras interiores, se tal medida se impón co fin de protexer a orde pública e a seguranza interior, a nivel da Unión ou a nivel nacional, dunha ameaza grave e inminente.» 344 Artigo 3.b) CFS. 345 Diario de Sevilla (2011): España, Francia y Alemania rechazan ceder las competencias en fronteras a la Unión Europea. 13.11.2011. 346 En concreto, as cámaras lexislativas de Eslovaquia, Francia, os Países Baixos, Portugal, Suecia emitiron ditames motivados negativos: http://www.ipex.eu/IPEXL-WEB/dossier/document/COM20110560.do?appLng=ES#dossier- COD20110242 347 Consello da UE (2012), Documento 6161/4/12, do 04.06.2012. 348 Para unha comparación detallada das propostas da Comisión, do Consello e do Parlamento véxase Peers, S. (2013): The future of the Schengen system. Report for the Swedish Institute for European Policy Studies, pp. 21-29. 84 fronteiras interiores en mans dos Estados membros, o que para a comisaria de Interior, Cecilia Malsmtröm, constituíu unha decepción 349 . Porén, o Consello admitiu, iso si, algunhas das innovacións propostas pola Comisión. En primeiro lugar, a limitación dos períodos para o restabelecemento temporal dos controis por causas previsíbeis e imprevisíbeis 350 . En segundo termo, a posibilidade de que varios Estados solicitasen reintroducir os controis conxuntamente. En terceiro lugar, a previsión de que, con carácter xeral, os Estados notificasen á Comisión a futura reintrodución dos controis por causas previsíbeis cunha antelación mínima de catro semanas para que esta puidese emitir o seu ditame, prevendo así mesmo unha notificación paralela ao Parlamento e ao Consello. E en cuarto lugar, a introdución da obrigación de que os Estados, antes de decidiren a reintrodución dos controis, avaliasen a proporcionalidade da medida tendo en conta algúns dos criterios propostos pola Comisión –non todos– como o impacto de dito restabelecemento na libre circulación. Finalmente, o Consello acolleu tamén o procedemento proposto pola Comisión para restabelecer os controis en caso de deficiencias graves persistentes no control das fronteiras exteriores, eliminando non obstante a mención ás deficiencias detectadas nos procedementos de retorno, mais reservándose en último termo a potestade para recomendar aos Estados membros –que non decidir– o restabelecemento do control en todas ou en parte das súas fronteiras exteriores, sobre a base dunha proposta da Comisión. Pola súa parte, o Comité de Liberdades Civís, Xustiza e Asuntos de Interior do Parlamento Europeo, no seu informe adoptado en xuño de 2012 351 , aliñábase en xeral coa posición do Consello no sentido de limitar os poderes da Comisión para decidir sobre a reintrodución dos controis. Porén, a pesar das pequenas diferenzas existentes entre as dúas posturas, o texto final non sería aprobado até outubro do ano seguinte debido ás tensións xurdidas entre Consello e Parlamento en relación á participación deste último no mecanismo de avaliación Schengen, negociado en paralelo, e que determinarían a paralización da cooperación mutua no ámbito da Xustiza e Asuntos de Interior durante case un ano 352 . Así as cousas, unha vez desatascado o conflito, e tras unha pequena negociación na que o Consello aceptou algunha das emendas propostas polo Parlamento, como a mención expresa a que o restabelecemento dos controis debía ser sempre “o último recurso” ou a previsión de maiores deberes de información ao Parlamento Europeo, o Regulamento para a modificación do CFS no relativo á reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores do espazo Schengen foi 349 El País (2012): Los Gobiernos reforman Schengen para cerrar fronteras sin el aval de la CE. 12.06.2012. 350 En concreto, limitábase o período máximo para a reintrodución dos controis fronteirizos por causas previsíbeis a seis meses, incluído o período inicial e as súas posíbeis prórrogas; e en canto á reintrodución por causas urxentes, limitábase o período inicial a dez días, e o total a dous meses. 351 Parlamento Europeo (2012): Documento A7-0200/2012, op. cit. 352 Fronte á elección por parte da Comisión do artigo 77.2.e) TFUE como base xurídica para a adopción do Regulamento nas súas propostas de 2010 e 2011 (base xurídica que prevía a participación do Parlamento e do Consello no marco do procedemento lexislativo ordinario), o Consello decidiu en 2012 mudar a base xurídica da proposta para o art. 70 TFUE, un artigo conforme ao cal, o Consello podería adoptar, a proposta da Comisión, «medidas que estabelezan os procedementos que seguirán os Estados membros para efectuar, en colaboración coa Comisión, unha avaliación obxectiva e imparcial da aplicación, polas autoridades dos Estados membros, das políticas da Unión contempladas no presente título...», sen máis requisitos que informar ao Parlamento Europeo e aos Parlamentos nacionais sobre o contido e os resultados destas avaliacións. A reacción do Parlamento a esta modificación foi a de paralizar calquera cooperación co Consello en asuntos relacionados co Xustiza e Asuntos de interior até que se solucionara a controversia [EP decides to suspend cooperation with Council on five JHA dossiers until Schengen question is resolved. Nota de prensa Parlamento Europeo, 14.06.2012], unha paralización que non remataría até que o Consello, a pesar de manter o art. 70 TFUE como base xurídica da proposta, consentiu en recoñecer certos poderes de co-decisión prácticos na súa proposta de maio de 2013 [Documento do Consello 10273/13, do 30.05.2013] e a comprometer calquera modificación futura do sistema de avaliación de Schengen á consulta ao Parlamento Europeo [véxase o Proxecto de Declaración do Parlamento Europeo, do Consello e da Comisión anexo ao Regulamento 1053/2013]. 85 adoptado en outubro de 2013 353 , xunto co Regulamento para o estabelecemento do mecanismo de avaliación Schengen 354 , regulador, entre outras cuestións, do procedemento para a adopción dos informes de avaliación que en último termo poderían dar lugar ao restabelecemento dos controis fronteirizos internos de acordo coas novas regras previstas para o CFS. Un Regulamento que, tras a súa accidentada negociación, tamén diferiu na súa versión final da proposta presentada en setembro de 2011 pola Comisión na liña de limitar boa parte dos seus poderes executivos. O Regulamento 1051/2013 foi substituído en 2022 polo novo Regulamento 2022/922, actualizador do mecanismo de avaliación e seguimento da aplicación do acervo de Schengen 355 . O novo regulamento introduciu melloras no sistema de avaliación como procedementos simplificados, avaliacións temáticas ou esquemas de cooperación máis estreita coas Axencias da UE como Frontex ou Europol. 2.3.3. O réxime xurídico para a reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores: a reforma do CFS Analizado pois o contexto no que se produciu esta reforma e as diferentes posicións mantidas polos Estados e as institucións comunitarias durante a súa negociación, procede agora introducírmonos na análise do réxime xurídico para a reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores deseñado polo Regulamento 1051/2013 modificador do CFS e, en menor medida, polo Regulamento 1053/2013, en tanto constitúen os instrumentos que estaban en vigor no estalido da crise de Schengen no ano 2015. Tras a reforma operada en 2013, o CFS prevé dous motivos para a reintrodución dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores. Dunha parte, a existencia dunha ameaza grave para a orde pública ou a seguranza interior dun Estado membro, para o cal se prevén dous procedementos diferentes en función da natureza previsíbel ou imprevisíbel da causa que motive a ameaza. E doutra, a existencia de circunstancias que poñan en perigo o funcionamento xeral do espazo Schengen como consecuencia de deficiencias graves persistentes nos controis das fronteiras exteriores. En ambos os casos, os controis só se estabelecerán como último recurso (art. 25.2). En canto ao procedemento para o restabelecemento dos controis por ameazas graves para a orde pública ou a seguranza interior dun Estado membro que poidan ser previstas con antelación, o artigo 25.1 sinala que a reintrodución dos controis poderá ter lugar en partes específicas ou na totalidade das fronteiras interiores do Estado membro afectado, limitando, con carácter xeral, a súa extensión a un período máximo de 30 días (podendo, non obstante, preverse a reintrodución por un período maior no caso de que a duración prevista da ameaza superase ese 30 días). Porén, os apartados 3º e 4º do artigo 25 admiten a posibilidade de prolongar o restabelecemento até un máximo de seis meses – incluído o período inicial– durante períodos renovábeis que non superen os 30 días. A decisión sobre o restabelecemento, que deberá ser excepcional e non exceder o estritamente necesario para responder á ameaza prevista (art. 25.1), deberá ser tomada 353 Regulamento (UE) nº 1051/2013 do Consello, do 22 de outubro de 2013, op. cit. 354 Regulamento (UE) nº 1053/2013 do Consello, do 7 de outubro de 2013, op. cit., p. 6. 355 Regulamento (UE) 2022/922 do Consello do 9 de xuño de 2022 relativo ao estabelecemento e o funcionamento dun mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen, e polo que se derroga o Regulamento (UE) nº 1053/2013. DO L 160, 15.06.2022, p. 1/27. 86 logo de que o Estado concernido avalíe a capacidade da medida para responder á ameaza así como a súa proporcionalidade, tendo en conta, en particular, as consideracións sinaladas no artigo 26 conforme ás cales, antes de tomar a decisión, as autoridades terán que avaliar as repercusións probábeis da ameaza para a orde pública ou a seguranza interior, así como as repercusións do restabelecemento na libre circulación de persoas dentro do Estado Schengen. Se unha vez analizados os criterios anteriores un Estado decide restabelecer os controis, este deberá notificárllelo ao resto dos Estados membros, á Comisión, ao Parlamento Europeo e ao Consello (art. 27, apdos. 1 e 2) cun mínimo de catro semanas de antelación ao restabelecemento previsto (ou nun prazo máis curto se as circunstancias que motivan a decisión non se coñecen con tanta antelación). Así mesmo, esta comunicación pode facerse de maneira mancomunada por dous ou varios Estados membros no caso de proporen un restabelecemento conxunto dos controis nas súas fronteiras interiores (art. 27.1 p. 2º). A notificación á que fai referencia o artigo 27 deberá conter información sobre os motivos do restabelecemento; sobre o seu alcance, precisando as partes da(s) fronteira(s) nas que se restabelecerán os controis; os pasos fronteirizos autorizados; a data e a duración do restabelecemento previsto; así como, cando proceda, as medidas que deban adoptar o resto dos Estados. Non obstante a Comisión pode solicitar información adicional ao Estado ou Estados membros de que se trate. Tras a recepción desta información, a Comisión ou calquera Estado membro poderán emitir un ditame centrado en especial na necesidade e proporcionalidade das medidas propostas (art. 27.4). Este ditame poderá ser sometido a consulta, cunha antelación mínima de dez días á data prevista para a reintrodución dos controis (art. 27.6), mediante reunións conxuntas entre o Estado membro que pretenda restabelecer os controis, a Comisión e o resto de Estado membros, en especial aqueles afectados pola medida, para os efectos de organizar a cooperación entre os distintos Estados e examinar a proporcionalidade das medidas (art. 27.5). As disposicións sobre notificacións, ditames e consultas son así mesmo aplicábeis ás posíbeis prórrogas que se pretendan introducir (art. 25.3). Pola súa parte, o procedemento para o restabelecemento dos controis no casos que requiren actuación inmediata, regulado no artigo 28 CFS, permite que os Estados membros que se enfronten a ameazas á orde pública ou a seguranza interior que exixan unha resposta urxente, poidan restabelecer unilateralmente os controis fronteirizos nas súas fronteiras interiores (tras avaliar os criterios do artigo 26 en canto á necesidade e proporcionalidade da medida) por un período máximo de dez días. O único requisito exixido é o de notificar o restabelecemento aos demais Estados membros e á Comisión (que informará ao Parlamento) nos termos anteriormente vistos para o procedemento ordinario, para que estes poidan emitir un ditame e iniciar o período de consultas de ser o caso. Polo demais, prevese a posibilidade de prórroga por períodos renovábeis non superiores a 20 días até un máximo de dous meses incluído o período inicial (art. 28.3 e 4). Por último, como avanzamos, o Regulamento 1051/2013 introduciu no CFS un novo procedemento específico para a reintrodución dos controis fronteirizos internos en circunstancias excepcionais que poñan en risco o funcionamento xeral do espazo sen controis nas fronteiras interiores como consecuencia de deficiencias persistentes nos controis das fronteiras exteriores, sempre e cando ditas circunstancias representen unha ameaza grave para a orde pública ou para a seguranza interior no espazo Schengen ou 87 en partes do mesmo 356 . Para a adopción desta medida deseñouse un procedemento estruturado en dúas fases, reguladas respectivamente polo Regulamento 1053/2013 polo que se estabelece o mecanismo de avaliación Schengen (actual Regulamento 2022/922) e polo artigos 21, 29 e 30 do CFS. En concreto, os artigos 14 a 16 do Regulamento 1053/2013 (actuais artigos 20 e 21 do Regulamento 2022/922) relativos á elaboración do informe de avaliación e as súas recomendacións anexas e á adopción e seguimento do plan de acción por parte do Estado avaliado, sinalan que ao remate dunha avaliación realizada conforme ás regras do propio Regulamento 357 , os expertos dos Estados membros e os representantes da Comisión que participaran na mesma redactarán un proxecto de informe de avaliación. Este proxecto de informe basearase nas conclusións das visitas in situ e/ou dos cuestionarios realizados comprensivos dos diferentes aspectos cualitativos, cuantitativos, operativos, administrativos e organizativos analizados 358 . O devandito proxecto de informe sinalará calquera deficiencia detectada e outorgará ás diferentes avaliacións a cualificación de “conforme”, “conforme pero necesita mellorar”, ou “non conforme”. Tras a comunicación por parte da Comisión deste proxecto de informe ao Estado membro avaliado, este disporá dun prazo de dúas semanas para presentar as observacións que considere oportunas. Posteriormente, as observacións serán transmitidas, xunto co proxecto de informe elaborado polos expertos, aos demais Estados membros para que realicen, se o desexan, as observacións que estimen pertinentes. Finalmente, a Comisión adoptará o informe de avaliación mediante un acto de execución. Este informe de avaliación irá acompañado dun proxecto de recomendacións de medidas correctoras orientadas a remediar as deficiencias detectadas durante a avaliación que será elaborado polos expertos dos Estados membros e da Comisión á luz das conclusións e avaliacións realizadas. Así mesmo, ofrecerá indicacións sobre as prioridades para aplicar ditas medidas así como exemplos de boas prácticas. O proxecto de recomendacións será presentado pola Comisión ao Consello, que é a institución encargada de adoptalas, debendo así mesmo remitilas ao Parlamento Europeo e aos Parlamentos nacionais. Unha vez adoptadas polo Consello, o Estado membro afectado disporá dun prazo de tres meses para remitir á Comisión e ao Consello un plan de acción destinado a corrixir calquera deficiencia detectada no informe de avaliación. No 356 Nótese que fronte ao disposto para os procedementos ordinarios de restabelecemento dos controis fronteirizos nos que o motivo para a reintrodución é unha ameaza grave para a orde pública ou a seguranza interior dos Estados membros, neste procedemento faise mención expresa ás ameazas para a orde pública ou a seguranza interior do espazo europeo sen controis nas fronteiras interiores ou en partes do mesmo, ao se tratar dun mecanismo tutelado a nivel europeo polas institucións comunitarias. Neste sentido, cómpre sinalar que na proposta da Comisión anteriormente analizada, ao se reservar esta para si a facultade de decidir a reintrodución de controis por ameazas graves previsíbeis á orde pública ou á seguranza nacional, a ameaza grave podía ser tanto a nivel da Unión como a nivel nacional (art. 23 da proposta). Porén, ao optar a versión finalmente aprobada en forma de Regulamento por deixar en mans dos Estados a decisión de reintroducir unilateralmente os controis fronteirizos nas súas fronteiras neses supostos, eliminouse neses procedementos calquera mención á dimensión supranacional da ameaza. 357 De acordo cos actuais arts. 12 e 13 do Regulamento 2022/922 (antigos artigos 5 e 6 do Regulamento 1053/2013) cada Estado membro debe avaliado como mínimo unha vez cada sete anos en conformidade co programa de avaliación plurianual estabelecido pola Comisión. A dita avaliación poderá consistir en visitas in situ –con ou sen previo aviso–, en respostas a cuestionarios ou, excepcionalmente, noutros métodos remotos (art. 6). 358 De acordo co art. 1.3 do Regulamento 2022/922 «As avaliacións poderán abarcar todos os aspectos do acervo de Schengen e terán en conta o funcionamento das autoridades que aplican o acervo de Schengen. As avaliacións poderán abarcar en particular os ámbitos de actuación seguintes: a xestión das fronteiras exteriores, a ausencia de controis nas fronteiras interiores, a política de visados, os retornos, os sistemas de información a grande escala que dan apoio á aplicación do acervo de Schengen, a cooperación policial, a cooperación xudicial en materia penal e a protección de datos». 88 caso de que as recomendacións concluísen que o Estado membro avaliado estaba a incumprir gravemente as súas obrigacións, este prazo reducirase a tan só un mes. Tras a recepción deste plan de acción elaborado polo Estado membro avaliado, a Comisión remitirao ao Parlamento Europeo. Despois de consultar ao equipo de expertos encargados da avaliación e ao resto dos Estados membros para os efectos de que poidan presentar as observacións que estimen pertinentes, a Comisión presentará ao Consello, no prazo dun mes desde a recepción do plan, unha avaliación da adecuación do plan de acción presentado polo Estado avaliado. Finalmente, o Estado membro avaliado informará á Comisión sobre a execución do plan de acción nun prazo de seis meses desde a adopción das recomendacións por parte do Consello, ou nun prazo de tres meses no caso de que as recomendacións concluísen que o Estado estaba a incumprir gravemente as súas obrigacións. Posteriormente o Estado avaliado deberá informar trimestralmente sobre a execución do plan de acción até a finalización do mesmo. Durante este período, a Comisión poderá, en función da gravidade das deficiencias detectadas, realizar novas visitas in situ, con ou sen previo aviso, para verificar a correcta execución do plan, informando regulamente sobre a mesma ao Parlamento Europeo e ao Consello, en especial cando como consecuencia das visitas realizadas se detectasen novas deficiencias graves. Pola súa parte, o artigo 21 CFS estabelece que cando nun informe de avaliación adoptado conforme ao procedemento descrito se observasen graves deficiencias no control das fronteiras exteriores, a Comisión poderá, con miras a garantir o cumprimento das recomendacións elaboradas en paralelo ao informe de avaliación, recomendar ao Estado membro avaliado a adopción de certas medidas específicas, como o despregamento dos equipos europeos da Garda de Fronteiras. Así mesmo, tamén se prevé o envío á Axencia dos seus plans estratéxicos para que emita un ditame, debendo a Comisión informar ao respecto ao Parlamento Europeo e ao Consello. Porén, no caso incumprimentos graves, se a Comisión considera que a situación persiste unha vez transcorridos os tres meses dos que dispón o Estado avaliado para remitir o seu plan de acción, o procedemento para a reintrodución dos controis fronteirizos internos en circunstancias excepcionais que poñan en risco o funcionamento xeral do espazo Schengen regulado nos artigos 29 e 30 do CFS poderá ser iniciado. Neste sentido, os apartados 1 e 2 do artigo 29 do CFS dispoñen que cando todas as medidas consideradas para remediar a situación (en particular as contempladas no artigo 21 do CFS) resultasen ineficaces á hora de corrixir as graves deficiencias detectadas na xestión da fronteira exterior, a Comisión poderá –ben por iniciativa propia, ben por solicitude dos Estados membros– 359 , propor ao Consello que recomende a un ou máis Estados membros o restabelecemento dos controis fronteirizos internos en todas as súas fronteiras interiores ou en partes concretas da mesma. De acordo co artigo 30.1 do CFS, antes de decidir recomendar o restabelecemento dos controis, o Consello deberá avaliar a idoneidade e proporcionalidade desta medida para responder á ameaza. A tal fin deberá basearse na información fornecida polos Estados membros e a Comisión e nunha serie de variábeis como a dispoñibilidade de medidas de apoio técnico ou financeiro utilizábeis a escala nacional ou da Unión, as repercusións actuais e probábeis das 359 Antes de efectuar a dita proposta a Comisión poderá solicitar información adicional aos Estados membros, a Frontex, a Europol ou a outros organismos, oficinas ou axencias da UE; e efectuar visitas in situ, co apoio de expertos, co fin de obter ou de verificar a información relevante para a devandita recomendación (art. 30.2 CFS). 95 como Suecia 384 , Noruega 385 , Malta 386 e Francia 387 , no contexto ademais do caos producido polos atentados terroristas de París do 13 de novembro. A estes países engadiríase posteriormente Dinamarca no mes de xaneiro de 2016 388 , e Bélxica no mes de febreiro 389 . Os países nórdicos, ao igual que Alemaña e Austria no seu día, acudiron á vía do art. 27 unha vez expirado o prazo legal máximo de dous meses para o restabelecemento de controis en caso de acontecementos imprevisíbeis. Cando o 12 de maio foi adoptada a Decisión Executiva do Consello recomendando a adopción de controis fronteirizos internos nas fronteiras interiores do espazo Schengen, seis eran os Estados que mantiñan as súas fronteiras pechadas: Alemaña, Austria, Suecia, Noruega e Dinamarca no contexto da crise migratoria, e Francia no contexto do estado de excepción decretado pola alerta terrorista. Presentada a situación, cabe agora cuestionármonos cal foi a resposta dada polas institucións europeas para atallar esta crise que ameazaba con facer saltar polos aires o espazo europeo de libre circulación. Alén das medidas anunciadas ao inicio da crise de Schengen anteriormente sinaladas coas que o Consello e a Comisión pretendían volver á normalidade canto antes, a deterioración da situación na fronteira grega nos últimos meses do ano levaría ao Consello, en decembro de 2015, a abrir por primeira vez a porta á prolongación dos controis fronteirizos internos sobre a base do art. 29 CFS. Propuxo así á Comisión no seu documento A integridade do espazo Schengen, do 1 de decembro de 2015, a presentación da proposta de recomendación que debía dar inicio ao procedemento específico para o restabelecemento dos controis fronteirizos internos en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento xeral do espazo sen controis nas fronteiras interiores 390 . Pola súa parte, a Comisión, que no seu ditame sobre a necesidade e proporcionalidade dos controis nas fronteiras interiores restabelecidos por Alemaña e Austria do 23 de outubro de 2015 391 sinalara que aínda que os fluxos migratorios non podían, por si mesmos, xustificar o restabelecemento dos controis nas fronteiras interiores 392 , si entendía non obstante que o elevado número de persoas que entraban no territorio destes dous países supuña na práctica unha ameaza para a orde pública e a seguranza interior 384 Suecia notificou a reintrodución dos controis nas súas fronteiras interiores sobre a base do art. 28 CFS o 12 de novembro debido ao fluxo de persoas sen precedentes chegado aos seu territorio, manténdoos até o 9 de xaneiro de 2016; e posteriormente, sobre a base do art. 27 CFS, restabelecería os controis do 10 de xaneiro ao 7 de xuño. 385 Noruega notificou a reintrodución dos controis nas súas fronteiras interiores sobre a base do art. 28 CFS o 26 de novembro, manténdoos até o 15 de xaneiro de 2016; e posteriormente, sobre a base do art. 27 CFS restabelecería os controis do 15 de xaneiro ao 11 de xuño. 386 Malta, que sobre a base do artigo 27 CFS notificara a reintrodución dos controis desde o 9 de novembro pola celebración na Valeta da Conferencia sobre Migración, prorrogaría posteriormente os controis até o 31 de decembro co obxectivo de loitar contra as mafias de tráfico e trata de persoas. 387 Francia, que en aplicación do art. 27 CFS notificara o restabelecemento inicial dos controis desde o 13 de novembro até o 13 de decembro de 2015 con motivo da celebración en París da Cumio sobre o Cambio Climático, tras os atentados de París de novembro vinculados a persoas ingresadas en Europa no medio dos fluxos mixtos que percorreron os Balcáns, decidiu, no marco do estado de emerxencia decretado como consecuencia dos atentados, prorrogar os controis nas súas fronteiras interiores até maio de 2016. 388 Dinamarca notificou a reintrodución dos controis nas súas fronteiras interiores sobre a base do art. 28 CFS o 4 de xaneiro de 2016, manténdoos até o 3 de marzo de 2016; e posteriormente, sobre a base do art. 27 CFS restabelecería os controis do 4 de marzo ao 2 de xuño. 389 Bélxica optou o 23 de febreiro de 2016 por reintroducir os controis durante dous meses na súa fronteira máis occidental con Francia debido á situación de caos que se vivía por aquel entón na denominada xungla de Calais, levantándoos o 22 de abril, unha vez rematado o prazo máximo de dous meses permitido polo art. 28. 390 Documento do Consello 14300/15, op. cit., p. 5 391 Ditame da Comisión do 23.10.2015 sobre a necesidade e proporcionalidade dos controis nas fronteiras interiores restabelecidos por Alemaña e Austria de conformidade co artigo 24, apartado 4, do Regulamento nº 562/2006 (Código de fronteiras Schengen). C(2015) 7100 final, 23.10.2015. 392 Recollido polo Considerando 26 do CFS. 96 que xustificaba a aplicación das medidas extraordinarias de restabelecemento fronteirizo 393 . Tras a visita in situ sen previo aviso realizada polos seus expertos nos días 10 a 13 de novembro de 2015 aos pasos fronteirizos de Grecia con Turquía de Orestiada, Fylakio, Kastanies e Nea Vyssa e ás illas gregas de Quíos e Samos 394 , en conformidade coas regras do Regulamento 1053/2013 no marco da programación anual para 2015 395 , esta Institución adiantaba en decembro de 2015 que a zona presentaba un grave risco de converterse nunha fonte de tensión e que no caso de que os resultados das avaliacións que por aquel entón se estaban a elaborar o considerasen oportuno, podía recomendarse a adopción das medidas específicas contempladas no artigo 21 CFS 396 . O informe elaborado polo Comité de Avaliación de Schengen foi finalmente adoptado pola Comisión o 2 de febreiro de 2016 397 concluíndo que Grecia estaba a incumprir gravemente as súas obrigacións e que existían graves deficiencias na realización dos controis na fronteira exterior que debían ser tratadas e resoltas por parte das autoridades gregas 398 . Xunto con este informe a Comisión remitiu ao Consello a súa proposta de Recomendacións sobre o tratamento das graves deficiencias detectadas no informe de avaliación. Estas Recomendacións serían adoptadas polo Consello o 12 de febreiro 399 conforme ao art. 15 CFS. Na mesma nota de prensa na que a Comisión comunicaba a adopción do Informe de Avaliación e a remisión da Proposta de Recomendacións ao Consello 400 , anunciaba así mesmo que, en atención ás graves deficiencias atopadas na avaliación, tamén ía recomendar a Grecia a adopción de determinadas medidas específicas previstas polo art. 21 CFS, algo que finalmente faría o 24 de febreiro 401 . Neste documento, a Comisión recomendaba ás autoridades gregas, entre outras medidas, facilitar o despregamento dos equipos europeos da garda de fronteiras nos hotspots habilitados, destinar maiores recursos para proceder ao rexistro de todos os solicitantes de asilo conforme ás regras de Eurodac, incrementar as capacidades para a recepción de desprazados, e axilizar os procedementos de retorno. O 12 de marzo, as autoridades gregas notificaron, en conformidade co prazo máximo dun mes previsto polo art. 16.1 do Regulamento 1053/2013 402 , o seu plan de acción para 393 Ibid., apartados 33 e 40. 394 Considerando 3º da Decisión de Execución do Consello 2016/894, op. cit. 395 Decisión de Decisión de Execución da Comisión C(2014) 8377, do 14 de novembro de 2014, pola que se estabelece o programa de avaliación anual de visitas in situ realizadas sen previo aviso para 2015 en conformidade co art. 6 do Regulamento (UE) nº 1053/2013 do Consello, do 7 de outubro de 2013, polo que se estabelece un mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo Schengen. 396 COM(2015) 675, op. cit., pp. 3 e 6. 397 Comisión Europea (2016): Commission Implementing Decision in accordance with Article 14(5) of Regulation (EU) No 1053/2013 of 7 October 2013, C(2016) 450/1. O acceso a este documento foi solicitado á Comisión Europea en xullo de 2017 tendo sido denegado en setembro en aplicación do art. 4 do Regulamento (CE) nº 1049/2001 do Parlamento Europeo e do Consello, do 30 de maio de 2001, relativo ao acceso do público aos documentos do Parlamento Europeo, do Consello e da Comisión, debido á existencia de razóns de interese público dada a información sensíbel contida no mesmo. 398 Comisión Europea (2016): La Comisión debate el proyecto de informe de evaluación Schengen sobre Grecia. Comunicado de prensa Comisión Europea, 27.01.2016. 399 Consello da Unión (2016): Decisión de Execución do Consello polo que se estabelece unha Recomendación relativa ás deficiencias graves detectadas na avaliación correspondente a 2015 da aplicación do acervo de Schengen no ámbito da xestión das fronteiras exteriores por Grecia. Doc. 5895/16, 12.02.2016. 400 Comisión Europea (2016). La Comisión adopta un informe de evaluación de Schengen sobre Grecia y propone recomendaciones para corregir las deficiencias en la gestión de las fronteras exteriores. Comunicado de prensa Comisión Europea, 02.02.2016. 401 Comisión Europea (2016): Commission Implementing Decision of 24.02.2016 setting out a recommendation on specific measures to be taken by the Hellenic Republic following the evaluation report of 2 February 2016. C(2016) 1219 final, 24.02.2016. 402 Actual art. 21.1 do Regulamento 2022/922. O artigo 16.1 do Regulamento 1053/2013 estabelecía un prazo ordinario de tres meses e un prazo reducido dun mes para o caso de que as recomendacións da Comisión concluísen 97 remediar as deficiencias detectadas no informe de avaliación e axustarse ás recomendacións do Consello 403 , un plan que sería avaliado pola Comisión e cuxo resultado sería presentado ao Consello un mes despois, o 12 de abril 404 . Na súa avaliación a Comisión concluía que malia que Grecia realizara progresos significativos, eran necesarias porén novas melloras do Plan de acción presentado co fin de remediar de forma integral as deficiencias detectadas en novembro de 2015, en especial no relativo aos calendarios, á responsabilidade e á planificación financeira do plan. Sinalaba finalmente que algunhas medidas non se podían considerar debidamente resoltas e outorgaba ás autoridades gregas un prazo de 14 días, até o 26 de abril, para achegar estes novos elementos e aclaracións, 16 días antes da data límite prevista (12 de maio) pola folla de ruta deseñada pola Comisión no mes de marzo na súa comunicación Restabelecer Schengen 405 para presentar, de ser o caso, a proposta ao Consello recomendando o restabelecemento dos controis fronteirizos internos de acordo co art. 29. Finalmente, tras avaliar os elementos e aclaracións adicionais remitidos por Grecia, e tendo presentes as conclusións das visita in situ con previo aviso realizada a Grecia entre o 10 e o 16 de abril de 2016 en conformidade co programa de avaliación Schengen anual para 2016 406 , a Comisión decidiu o 4 de maio de 2016, propor ao Consello a activación do mecanismo do art. 29 CFS e recomendar a adopción de controis temporais nas fronteiras interiores de varios Estados membros 407 . Alegaba que o funcionamento da vixilancia fronteiriza, do sistema de identificación e rexistro dos inmigrantes irregulares e dos procedementos de acollida e retorno non eran adecuados nas fronteiras gregas, existindo ademais no interior de Grecia un número considerábel de inmigrantes non rexistrados que podían tentar desprazarse de maneira irregular a outros Estados membros 408 . Finalmente, con base a esta proposta da Comisión, o Consello adoptaría o 12 de maio a súa Decisión de Execución 2016/894 recomendando a Alemaña, Austria, Dinamarca, Noruega e Suecia o mantemento dos controis fronteirizos até o 12 de novembro de 2016 en determinadas partes das súas fronteiras 409 . Ao noso entender o procedemento de adopción desta Decisión amosa que o obxectivo da mesma non era outro que a de procurar un respaldo legal á vontade de Alemaña, Austria e os países nórdicos de manteren os controis nas súas fronteiras interiores, e que o seu contido estaba decidido de antemán. Toda vez que tras esgotar os prazos dos art. 28 e 27 CFS Alemaña debía levantar os seus controis fronteirizos o 13 de maio de 2016 que o Estado membro avaliado estaba a incumprir gravemente as súas obrigacións. Pola contra, o art. 21.1 do Regulamento 2022/922 estabelece un prazo xeral de dous meses, sen distincións. 403 Considerando 7º da Decisión de Execución do Consello 2016/894, op. cit. 404 Comisión Europea (2016): Comunicación da Comisión ao Consello: Avaliación do Plan de acción de Grecia para remediar as graves deficiencias detectadas na avaliación da aplicación do acervo Schengen no ámbito da xestión da fronteira exterior de 2015. COM(2016) 220 final, 12.04.2016. 405 COM(2016), 04.03.2016, op. cit. 406 Decisión de Execución da Comisión pola que se instaura a primeira sección do programa de avaliación para 2016 de conformidade co artigo 6 do Regulamento (UE) nº 1053/2013 do Consello, do 7 de outubro de 2013, polo que se estabelece un mecanismo de avaliación e seguimento para verificar a aplicación do acervo de Schengen. C(2015) 8537, 09.12.2015. 407 Comisión Europea (2016): Proposta de Decisión de execución do Consello pola que se recomenda a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. COM(2016) 275 final, 04.05.2016. 408 Ibid., p. 8. 409 Alemaña, na fronteira terrestre con Austria; Austria, nas fronteiras terrestres con Hungría e con Eslovenia; Dinamarca, nos portos dinamarqueses con ligazóns de transbordadores a Alemaña e na fronteira terrestre con Alemaña; Noruega, nos portos noruegueses con ligazóns de transbordadores a Dinamarca, Alemaña e Suecia; e Suecia, nos portos suecos na rexión policial meridional e occidental, e na ponte de Öresund. 98 como data límite, a Comisión deseñou un calendario axustado ao milímetro para permitir a adopción da súa proposta con tempo suficiente como para que Alemaña –e tres días despois Austria– puidesen manter os controis sobre as súas fronteiras interiores. Ademais, chama poderosamente a atención que a Recomendación se dirixise xusto –e en exclusiva– aos cinco países que a 12 de maio mantiñan os controis sobre as súas fronteiras interiores, entre eles algúns tan afastados do foco de conflito como Noruega ou Suecia, e non a outros moito máis próximos aos Balcáns como Eslovenia, Hungría, a República Checa, Italia ou Suíza, por exemplo. E é que se ben a situación das fronteiras gregas en maio de 2016 podía ser o suficientemente grave como para xerar dúbidas sobre a motivación última desta Recomendación do Consello (a pesar de que como vimos no primeiro capítulo desta tese o número de chegadas ás costas helenas se reducira drasticamente desde a entrada en vigor do Plan de acción conxunto UE-Turquía en marzo de 2016), a posterior prolongación en até tres ocasións dos controis nas fronteiras interiores destes cinco Estados recomendada polo Consello en novembro de 2016 410 por un período adicional de tres meses, en febreiro de 2017 411 por outros tres meses, e sobre todo en maio de 2017 412 por un último período adicional de seis meses, fan que calquera dúbida fique disipada. Ao noso xuízo, a prolongación destes controis até novembro de 2017 dista moito de ser considerada proporcionada tendo presente a situación existente en Grecia en novembro de 2015 cando se realizou a avaliación Schengen que daría lugar ao procedemento de reintrodución, e a existente durante o ano 2017, coa ruta de acceso irregular practicamente pechada. Neste sentido, entendemos que a Comisión, cuxo concurso era imprescindíbel para a activación deste mecanismo conforme ás regras do Regulamento 1053/2013 e do CFS, se pregou completamente aos intereses dos Estados máis poderosos de Europa, nomeadamente de Alemaña, ao dar amparo xurídico a todos e cada un dos seus desexos neste ámbito, cambiando de criterio a cada paso. Así, ao amparar en outubro de 2015 no seu ditame a decisión unilateral de Alemaña e Austria de restabelecer os seus controis fronteirizos en setembro de 2015 mesmo en contra do criterio sostido polo CFS de que a migración e o cruce das fronteiras exteriores por un gran número de nacionais de terceiros países non debían considerarse un motivo para invocar o restabelecemento dos controis, exonerou así a estes Estados de 410 Decisión de Execución (UE) 2016/1989 do Consello, do 11 de novembro de 2016, pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. DO L 306, 15.11.2016, p. 13/15. Adoptada sobre a base da Proposta da Comisión do 25 de outubro [Proposta de Decisión de Execución do Consello pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. COM(2016) 711 final, 25.10.2016] na que recomendaba o mantemento dos controis debido a que seguía a haber moitos inmigrantes irregulares no interior de Schengen e que aínda non entrara en vigor a GEFC. 411 Decisión de Execución (UE) 2017/246 do Consello, do 7 de febreiro de 2017, pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. DO L 36, 11.02.2017, p. 59/61. Adoptada sobre a base da proposta da Comisión do 25 de xaneiro [Proposta de Decisión de Execución do Consello pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. COM(2017) 40 final, 25.01.2017]. 412 Decisión de Execución (UE) 2017/818 do Consello, do 11 de maio de 2017, pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. DO L 122, 13.05.2017, p. 73/75. Adoptada sobre a base da proposta da Comisión do 2 de maio [Proposta de Decisión de Execución do Consello pola que se estabelece unha Recomendación para prorrogar a realización de controis temporais nas fronteiras interiores en circunstancias excepcionais que poñan en perigo o funcionamento global do espazo Schengen. COM(2017) 226 final, 02.05.2017]. 99 toda responsabilidade 413 . Posteriormente deseñou un calendario para permitir que a Decisión do mantemento dos controis conforme ao artigo 29 puidese ser adoptada antes de que expirase o prazo legal máximo do que dispuñan estes dous Estados para manter os controis unilateralmente. E finalmente, a pesar de que cando deseñou este calendario sinalase como data límite decembro de 2016 para pór fin ás medidas excepcionais nas fronteiras interiores 414 , permitiu a prolongación dos mesmos por case un ano máis. Caso a parte é o de Francia, á que se lle permitiu, sen ser sequera apercibida, manter os controis nas súas fronteiras de xeito ininterrompido durante anos, desde novembro de 2015 en adiante, acudindo a sucesivos e solapados restabelecementos unilaterais dos controis fronteirizos sobre a base do art. 27 CFS alegando diferentes motivos, ao que ao noso xuízo constitúe unha flagrante contravención das normas e do espírito do CFS. Neste sentido, como xa avanzaramos, tras notificar a reintrodución dos controis do 13 de novembro ao 13 de decembro de 2015 pola celebración en París da Conferencia Mundial sobre Cambio Climático, e prolongalos posteriormente desde o 14 de decembro de 2015 ao 26 de maio de 2016 por causa dos atentados de París de novembro de 2015, as autoridades francesas continuaron con esta política de fronteiras pechadas acudindo a diferentes xustificacións. Así, con ocasión da celebración do Tour de Francia e do Campionato de Europa de fútbol en xuño e xullo de 2016, volveron invocar o art. 27 para manter os controis desde o 26 de maio ao 26 de xullo e, unha vez expirado este prazo, volveron notificar o seu restabelecemento por outros seis meses tras os atentados de Niza do 14 de xullo de 2016, manténdoos até o 26 de xaneiro de 2017. Finalmente, e de novo sobre a base do art. 27, Francia mantivo os controis nas súas fronteiras interiores do 27 de xaneiro ao 15 de xullo e do 16 de xullo ao 31 de outubro alegando a existencia dunha ameaza terrorista permanente, argumento que volvería utilizar en xullo para estender os controis até o 31 de outubro de 2017, e que continuarían nos anos posteriores. A este respecto, unha simple ollada á listaxe da reintrodución temporal dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores publicada na web da Comisión 415 , permite comprobar como Francia restabelece constantemente os controis nas súas fronteiras interiores, facéndoo ademais de maneira solapada. Para iso –e obviando os peches motivados pola pandemia de Covid19– aduce a existencia dunha permanente ameaza terrorista, a presenza de movementos secundarios de inmigrantes irregulares no interior do espazo Schengen ou á situación existente nas fronteiras exteriores, estendendo dita práctica até os nosos días. No mesmo sentido, aínda que non de maneira tan acusada, esta práctica tamén se volveu habitual en países de Europa central, como Alemaña, Austria, a República Checa, Eslovaquia ou Polonia, que tamén, de maneira habitual, aplican as regras do CFS para proceder a restabelecementos parciais e temporais dos controis fronteirizos nas súas fronteiras interiores. A tal fin invocan a existencia de movementos secundarios no interior do espazo Schengen, o aumento da presión migratoria na ruta do Mediterráneo central ou nos Balcáns occidentais, ou a deterioración da situación migratoria nas fronteiras exteriores. 413 Guild, E., Brouwer, E., et al (2015): op. cit., p. 11. 414 COM(2016) 120 final, op cit., p. 14. 415 Como xa sinalou previamente, a listaxe completa da reintrodución temporal dos controis fronteirizos nas fronteiras interiores desde 2006 á actualidade pode ser consultada na seguinte web da Comisión Europea: https://homeaffairs.ec.europa.eu/policies/schengen-borders-and-visa/schengen-area/temporary-reintroduction-border-control_en 100 Esta é sen dúbida unha consecuencia da retórica de crise que os Estados membros e a Comisión alimentaron antes e durante os sucesos analizados no presente capítulo. Deste modo, a denominada crise de Schengen contribuíu de maneira inequívoca a vincular definitivamente o mantemento dun elevado grao de seguranza interior co control eficaz da migración. Así, desde entón, resulta perfectamente razoábel aducir a existencia de movementos secundarios no interior do espazo Schegen para xustificar a reintrodución dos controis nas fronteiras interiores (algo impensábel hai 15 anos). Ademais, faise nun contexto como o actual que nada ten que ver coa fase aguda da crise migratoria afrontada na pasada década. 101 CAPÍTULO III. A XESTIÓN DAS FRONTEIRAS EXTERIORES: A GARDA EUROPEA DE FRONTEIRAS E COSTAS E OUTRAS MEDIDAS DE RESPOSTA Á CRISE MIGRATORIA 3.1. INTRODUCIÓN A Axenda Europea de Migración de maio de 2015 propuña unha batería de medidas para servir coma instrumentos de resposta urxente á crise humanitaria que azoutaba o continente 416 co obxectivo prioritario de salvar vidas no mar, desmantelar as redes criminosas de tráfico de persoas, desenvolver programas de recolocación e reasentamento de persoas con necesidade evidente de protección internacional e fornecer de asistencia aos países situados en primeira liña de fronteira mediante o desenvolvemento de hotspots ou o aumento dos fondos de financiamento de emerxencia. Ademais, o documento da Comisión debuxaba os catro piares sobre os que se debían sustentar as políticas comúns de xestión de fronteiras, migración e asilo europeas a medio e longo prazo. Entre estes, o segundo piar, denominado xestión de fronteiras: salvar vidas e protexer as fronteiras exteriores 417 , incidía na necesidade de dar continuidade aos mecanismos de emerxencia propostos como instrumentos de resposta inmediata á crise migratoria. Advertía tamén do ilusorio que constituiría pensar que se trataba de simples necesidades conxunturais que non se replicarían no futuro, destacando deseguido a conveniencia de manter e dar continuidade alén da crise ás novas formas de cooperación entre Estados acordadas para a xestión das fronteiras exteriores. Por este motivo, defendía a Comisión na súa Axenda que, entre outras medidas, debían tomarse como modelo de acción futura para todas as fronteiras exteriores as regras de compromiso pactadas con carácter de urxencia para o reforzamento da operación Tritón coordinada por Frontex en augas do Mediterráneo Central 418 . Ademais, era preciso afondar na análise de riscos e no desenvolvemento do sistema de fronteiras intelixentes que, valéndose das novas tecnoloxías da información e os sistemas informáticos, contribuísen a reforzar a capacidade de Europa para xestionar as súas fronteiras e reducir a inmigración irregular. Salientaba tamén que as capacidades dos países do norte 416 Unha Axenda Europea de Migración, COM(2015) 240 final, op. cit., pp. 5-8. 417 Ibid., pp. 12-14. 418 En abril de 2015 a Comisión presentou un orzamento rectificado para 2015, que foi aprobado a principios de maio, destinado a garantir os fondos necesarios (un total de 89 millóns de euros do Fondo de Asilo, Migración e Integración e 5 millóns de euros do Fondo de Seguranza Interior para os Estados membros situados en primeira liña de fronteira) co fin de triplicar as capacidades e os activos para as operacións conxuntas de Frontex Tritón e Poseidón; e a finais de maio de 2015 Frontex e o Goberno Italiano acordaron o novo plan operativo da Operación Tritón aumentando os recursos materiais e humanos asignados á operación así como o seu ámbito xeográfico até as fronteiras da zona maltesa de busca e salvamento para cubrir a zona cuberta pola antiga operación italiana Mare Nostrum. En Comisión Europea (2015): Gestionar mejor la migración en todos sus aspectos: una Agenda Europea de Migración. Comunicado de Prensa Comisión Europea, 13.05.2015; e La Comisión Europea avanza en la Agenda de Migración. Comunicado de prensa Comisión Europea, 27.05.2015. 102 de África para intervir e salvar as vidas dos migrantes en perigo debían ser intensificadas. Pero sen dúbida as principais medidas coas que a Comisión pretendía impulsar a creación dunhas fronteiras exteriores sólidas e coherentes 419 , constituíana, dunha parte, o reforzamento das funcións e das capacidades da Axencia Frontex; e doutra, o estreitamento da cooperación entre Estados membros 420 (en especial no relativo ás funcións de vixilancia costeira) co obxectivo de aumentar a efectividade e a fiabilidade da xestión de fronteiras na procura dunha xestión integrada máis eficaz e compartida pola UE e os seus Estados membros. Na consecución destes obxectivos, a Comisión comprometíase ademais a consolidar todos os textos e instrumentos sectoriais vixentes en materia de xestión das fronteiras exteriores nunha única norma comprensiva de todos os aspectos da xestión das fronteiras exteriores da UE ao obxecto de dotar dunha maior claridade ao sistema 421 . A pesar de terse iniciado o desenvolvemento dos contidos máis urxentes da Axenda axiña, apenas dúas semanas despois da súa publicación 422 , non sería porén até despois do verán cando, tras o lanzamento do segundo paquete de medidas de execución da Axenda Europea de Migración 423 , a Comisión anunciou que o reforzamento de Frontex e do seu mandato se realizaría mediante a creación dunha garda costeira e de fronteiras europea, comprometéndose a presentar unha proposta ao respecto antes de final de ano 424 . Finalmente, o 15 de decembro de 2015 vería a luz, no marco do paquete de medidas sobre as fronteiras exteriores 425 , a proposta da Comisión para a creación dunha Garda Europea de Fronteiras e Costas (GEFC) 426 , concibida na comunicación que a acompañaba 427 como un paso fundamental para o estabelecemento dunha auténtica xestión integrada das fronteiras exteriores. Na devandita comunicación a Comisión destacaba ademais a necesidade de corrixir as limitacións que a crise dos refuxiados puxera de manifesto no funcionamento de Frontex, como a insuficiencia de recursos en termos de persoal e de equipamento, a súa incapacidade para iniciar e desenvolver operacións de xestión de fronteiras ou de retorno, ou a falta dunha función explícita para desenvolver operacións de busca e salvamento marítimos. Finalmente, o Regulamento de creación da GEFC 428 foi aprobado por unanimidade polo Consello o 14 de setembro de 2016 429 , tras o acordo transaccional acadado co 419 COM(2015) 240 final, op. cit., p. 13. 420 Ibid. 421 Ibid. 422 Véxase Comisión Europea (2015): Gestionar mejor la migración en todos sus aspectos: una Agenda Europea de Migración. Comunicado de Prensa Comisión Europea, 13.05.2015. 423 Véxase Comisión Europea (2015): Crisis de los refugiados: La Comisión toma medidas decisivas. Comunicado de prensa Comisión Europea, 09.09.2015. 424 Véxase Comisión Europea (2015): Gestión de la crisis de los refugiados: medidas operativas, presupuestarias y jurídicas inmediatas en el marco de la Agenda Europea de Migración. Comunicado de prensa Comisión Europea, 23.09.2015. 425 Xunto a Proposta de Regulamento da GEFC a Comisión Europea presentou o 15 de decembro de 2015 a súa proposta de revisión do CFS, unha proposta de Regulamento relativa ao restabelecemento dun documento de viaxe europeo para o retorno dos nacionais de terceiros países en situación irregular, un manual revisado sobre Eurosur, e o oitavo informe sobre o funcionamento do espazo Schengen. As principais novidades deste paquetes de medidas poden ser consultadas en Comisión Europea (2015): European Agenda on Migration: Securing Europe’s External Boders. Press corner Comisión Europea, 15.12.2015. 426 Comisión Europea (2015): COM(2015) 671 final, op. cit. 427 Comisión Europea (2015): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo e ao Consello: A Garda Europea de Fronteiras e Costas e unha xestión eficaz das fronteiras exteriores de Europa. COM(2015) 673 final, 15.12.2015. 428 Regulamento (UE) nº 2016/1624. 429 Consello da UE: Resultado da votación. Doc. 12310/16, 19.09.2016. 103 Parlamento, respectado no esencial a proposta da Comisión. Tras ser publicado no Diario Oficial da UE o 16 de setembro, entrou en vigor 20 días despois, o 6 de outubro, e por tanto, antes de transcorrer un ano desde a presentación da proposta lexislativa por parte da Comisión 430 . Téndose producido a súa negociación e posterior aprobación no contexto da crise de Schengen á que nos referimos no capítulo anterior, as palabras pronunciadas polo presidente do Consello Europeo, Donald Tusk, ao anunciar a aprobación final do Regulamento, «To save Schengen, we must regain control of our external borders» 431 , ilustran á perfección cal era o obxectivo prioritario que perseguía a aprobación da nova GEFC. Tratábase de acadar un control máis efectivo das fronteiras exteriores para lograr unha maior impermeabilización das mesmas, o cal redundaría nunha menor chegada de inmigrantes irregulares e, en consecuencia, en menos problemas para o espazo Schengen e, por extensión, para Europa 432 . Sobre esta mesma idea reincidiría o ministro do Interior de Eslovaquia e presidente da formación do Consello que aprobou a proposta, Robert Kaliňák, ao sinalar que na medida en que a xestión das fronteiras exteriores afectaba a todo o espazo Schengen, incluídas as fronteiras interiores, a GEFC ía ser moi útil para afrontar os retos existentes nas fronteiras exteriores asociados á crise migratoria e devolver así a normalidade ao espazo europeo sen fronteiras interiores 433 . En efecto, unha ollada rápida ao Regulamento 2016/1624 permite observar como a recuperación do control sobre as fronteiras exteriores para facer fronte aos retos derivados da inmigración irregular constitúe un obxectivo de primeirísima orde 434 , situando a consecución dun nivel elevado de seguranza no interior da UE coma unha das súas principais prioridades 435 . Débese ter presente ademais que a proposta da Comisión foi presentada apenas un mes despois dos atentados terroristas de París de novembro de 2015, uns atentados que, vinculados a persoas que accederan a Europa a través da fronteira grega, non fixeron máis que aumentar a inquietude e preocupación pola seguranza dos cidadáns europeos 436 . Neste sentido, constitúe o obxecto do presente capítulo analizar o réxime da GEFC instituída polo Regulamento 2016/1624 –tras a modificación operada polo Regulamento 2019/1896– desde o punto de vista funcional e operativo. O noso obxectivo é determinar se realmente nos achamos ante un “fito histórico na xestión das fronteiras europeas”, que supón o estabelecemento dun “verdadeiro sistema europeo de garda de fronteiras”, tal e como afirmou o Comisario de Migración, Asuntos de Interior e Cidadanía, Dimitros Avramopoulos, o día da entrada en vigor da nova Garda 437 , ou se pola contra, a reforma operada só constitúe máis outra actualización da Axencia Frontex, creada polo Regulamento 2007/2004, e cuxo mandato xa fora modificado con anterioridade en dúas ocasións, en 2007 e 2011 respectivamente. Pero sobre todo, o principal propósito do presente capítulo é o de examinar a potencialidade da Garda e dos instrumentos adoptados para a xestión e vixilancia das fronteiras propostos como 430 Unha boa mostra da celeridade coa que se aprobou o novo Regulamento da GEFC é que a proposta da Comisión nin sequera veu acompañada dunha avaliación de impacto, como adoita ser habitual nas políticas relativas ao ELSX. 431 Consello da UE (2016): Guarda Europea de Fronteras y Costas: aprobación final. Comunicado de prensa do Consello 510/16, 14.09.2016 432 Rosenfeldt, H. (2016): Establishing the European Border and Coast Guard: all-new or Frontex reloaded? EU Law Analysis, 16.10.2016. 433 Ibid. 434 Véxanse, por exemplo, os art. 1, 4 ou 15 do Regulamento 2016/1624. Actuais arts. 1, 3 e 37 do Regulamento 2019/1896. 435 Considerando 2º do Regulamento 2016/1624. Actual Considerando 1º do Regulamento 2019/1896. 436 COM(2015) 673 final, op. cit., p. 2. 437 Consello da UE (2016): Protección de las fronteras exteriores de Europa: se pone en marcha la Agencia Europea de la Guardia de Fronteras y Costas. Comunicado de Prensa do Consello 555/16, 06.10.2016. 104 medidas de respostas á crise para resolver eficazmente os retos migratorios que enfrontou a Unión Europea nestes últimos anos A este respecto, cómpre sinalar, como xa anticipamos, que apenas tres anos despois da súa adopción, nun procedemento inusualmente rápido para o habitual no ESLX, o Regulamento GEFC foi substituído na súa totalidade polo novo Regulamento (UE) 2019/1896 438 . A modo de refundición, mantén no esencial o réxime instituído en 2016, reforzando non obstante o seu mandato en aspectos particulares como as operacións de retorno, as tarefas a desenvolver pola Axencia no marco dos nos puntos críticos, ou o reforzo da cooperación con terceiros países, así como mediante a atribución da Axencia de maiores medios humanos e materiais. 3.2. A PROGRESIVA COMUNITARIZACIÓN DA COORDINACIÓN OPERATIVA NAS FRONTEIRAS EXTERIORES: O NACEMENTO E A EVOLUCIÓN DE FRONTEX 3.2.1. Os pasos previos Para a correcta comprensión dos cambios que a GEFC implicou na xestión europea integrada das fronteiras, faise preciso, con carácter previo, facer un percorrido polos desenvolvementos que levaron á creación da Axencia Frontex no ano 2005 e ao posterior aumento das súas funcións e capacidades. De feito, a creación dun sistema europeo de gardas de fronteiras dista moito de ser unha idea recente 439 . Neste sentido, as institucións vixentes na actualidade para a coordinación da cooperación operativa entre Estados membros nas fronteiras exteriores da UE deben a súa configuración ás formas de coordinación, grupos e institucións que as precederon no tempo 440 , remontándose as súas orixes aos mecanismos nados na segunda metade da década dos oitenta no marco da cooperación Schengen desenvolvida a nivel intergobernamental por parte dalgúns Estados europeos 441 . Os Acordos de Schengen, que como vimos no primeiro capítulo constituíron o xerme do espazo europeo sen fronteiras interiores, introduciron novos retos vinculados á xestión dunhas fronteiras que por primeira vez pasaban a ser comúns. En consecuencia, o desenvolvemento de políticas comúns en materia de inmigración, de asilo e de vixilancia de fronteiras pasaron a ser prioridades compartidas que exixían unha resposta coordinada europea, e non só desde o punto de vista da simple harmonización normativa, senón tamén a nivel da cooperación operativa entre os Estados parte do sistema 442 . Con todo, como sinalamos previamente, o salto cualitativo 438 Regulamento (UE) 2019/1896 do Parlamento Europeo e do Consello, do 13 de novembro de 2019, relativo á Garda Europea de Fronteiras e Costas e polo que se derroga os Regulamentos (UE) nº 1052/2013 e (UE) 2016/1624. DO L 295, 14.11.2019, p. 1/131. 439 Para un estudo detallado dos antecedentes de Frontex véxanse, entre outros: Carrera, S. (2010): Towards a common European border service? CEPS Working Document, (331); Bermejo Casado, R. (2010): El proceso de institucionalización de la cooperación en la gestión operativa de las fronteras externas de la UE. Revista CIDOB d’Afers Internacionals, nº 91, pp. 29-62; ou Léonard, S. (2009): op. cit. 440 Bermejo Casado, R. (2010): op. cit., p. 30. 441 Monar, J. (2006): The external shield of the area of freedom, security and justice: progress and deficits of the integrated management of external EU borders. En Zwaan, J.W & Goudappel F.A.N.J.: Freedom, security and justice in the European Union: implementation of the Hague programme. T.M.C. Asser Press, A Haia, pp. 74-75. 442 Alén das medidas compensatorias previstas polos Acordos de Schengen para equilibrar en termos de seguranza a desaparición das fronteiras interiores entre os países parte, coa asunción por parte da UE de competencias en materia de cooperación en asuntos de xustiza e interior operada mediante o Tratado de Maastricht de 1992, produciuse unha institucionalización dos grupos de traballo ad hoc de natureza intergobernamental que viñan actuando nestes ámbitos concretos desde anos atrás coma o Grupo de Trevi creado en 1975 ou o Comité do artigo K4 ou Grupo de Rodas creado polo Consello Europeo de Rodas de decembro de 1988. A maiores, e xa no marco do Terceiro Piar, tamén se debe destacar o desenvolvemento durante eses anos de varios proxectos piloto como o Programa Sherlock [aprobado 111 produciríase en 2007, ano no que aumentou notabelmente a súa capacidade operativa grazas a unha maior dotación orzamentaria, incrementando de xeito considerábel o seu peso específico nos labores de vixilancia das fronteiras exteriores, en especial nas marítimas 494 . Desde unha ollada crítica, a axencia configurouse inicialmente como un órgano coordinador cunha atribución limitada de competencias executivas –motivado sen dúbida pola desconfianza inicial que suscitaba Frontex entre os Estados membros 495 –. Sufriu ademais da existencia de importantes problemas de coordinación, e da escaseza de medios derivada da falta de compromiso dalgúns Estados membros –xa que a Axencia non contaba con medios técnicos e humanos propios, dependendo en exclusiva neste ámbito das achegas voluntarias realizadas polos Estados membros 496 –. Porén, a actuación de Frontex foi valorada moi positivamente polas Institucións da UE desde o mesmo momento da súa entrada en funcionamento 497 , recibindo loanzas por parte do por aquel entón comisario de Xustiza e Interior, Franco Frattini, que destacaba a eficacia disuasoria da Axencia á hora de controlar os fluxos de inmigración irregular 498 , converténdose ao pouco tempo nun instrumento case imprescindíbel ao servizo do ELSX 499 . En efecto, e con independencia de que as reticencias estatais a respecto da creación dunha entidade supranacional neste ámbito desembocaran na creación dunha Axencia raquítica 500 , isto non impediu que xa desde ben cedo se estendese a percepción de que, sendo o control das fronteiras exteriores unha tarefa que non podía ser xestionada eficazmente polos Estados membros de maneira individual, o labor de Frontex como coordinador constituía unha inestimábel axuda. De feito, ao constituír o control e a vixilancia de fronteiras unha realidade cambiante e dinámica moi dependente do contexto político e social do momento, o aumento da presión migratoria sobre as fronteiras meridionais europeas experimentado desde mediados da primeira década do século trouxo consigo un aumento da importancia da Axencia. Podemos afirmar que Frontex é o que é hoxe en día grazas ás sucesivas crises migratorias que afectaron a Europa nestes últimos anos, actuando estas coma verdadeiro motor de cambio para o reforzamento do seu mandato e o incremento progresivo dos seus recursos. En efecto, boa proba da importancia crecente de Frontex e a súa boa acollida entre os Estados membros e as Institucións comunitarias constituíuna o aumento vertixinoso 501 que experimentou durante os seus cinco primeiros anos de actividade en termos de recursos financeiros e humanos, pasando dos 6,2 millóns de euros de orzamento anual e 43 traballadores a finais de 2005 aos 88,8 millóns e 226 traballadores no ano 2009. 494 No ano 2007 a Axencia pasou a coordinar dez operacións marítimas, fronte á única operación coordinada en 2006, en Frontex (2008): Frontex General Report 2007. 495 García Coso, E. (2014), op. cit., p. 158. 496 Neal, A. W. (2009), op. cit., p. 347. 497 A Comisión cualificaba os resultados alcanzados até o momento de «impresionantes», en Comisión Europea (2008): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e ao Comité das rexións: Informe sobre a avaliación e o desenvolvemento futuro da Axencia FRONTEX. COM(2008) 67 final, 13.02.2008, p. 3. 498 Ilies, M. (2009): La política de la Comunidad Europea sobre inmigración irregular: medidas para combatir la inmigración irregular en todas sus fases. Real Instituto Elcano. Documento de trabajo, 38(2009), p. 7. 499 Quindimil López, J. A. (2012): La Unión Europea, Frontex y la seguridad en las fronteras marítimas ¿Hacia un modelo europeo de seguridad humanizada en el mar? Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 41 (Enero/Abril 2012), pp. 57-118, p. 91. 500 Bermejo Casado, R. (2010): op. cit., p. 61. 501 Pollack J. & Slominski, P. (2009): Experimentalist but not accountable governance? The role of Frontex in managing the EU’s externa borders. West European Politics, nº 32 (5), pp. 904-924. 112 Evolución do orzamento anual e do cadro de persoal de Frontex no período 2005-2009 502 Ano Orzamento Número de traballadores 2005 6.280.202 € 43 2006 19.166.300 € 72 2007 41.980.000 € 131 2008 71.246.771 € 219 2009 88.815.071 € 226 3.2.3. O reforzamento da esfera operativa da Axencia 3.2.3.1. Os equipos de intervención rápida nas fronteiras (RABIT) Así pois Frontex converteuse axiña nun instrumento operativo moi valioso e cunha clara vocación de estender e ampliar as súas funcións no futuro 503 . Con todo, cedo se revelou que o seu marco xurídico era insuficiente para unha Axencia que incrementaba a pasos axigantados a súa relevancia e influencia na esfera da vixilancia e control das fronteiras exteriores comúns da UE, sobre todo cando resultaba preciso dar unha resposta rápida ás situacións de crise producidas nas fronteiras. Tanto é así que os debates sobre como potenciar os medios e as capacidades da Axencia iniciáronse desde practicamente a súa entrada en funcionamento. De feito, xa no mesmo 2005, o Consello Europeo recomendaba no seu Programa da Haia a creación de equipos de expertos nacionais que puidesen prestar axuda técnica e operativa aos Estados membros como paso previo a unha revisión futura das tarefas da Axencia na que se contemplase a viabilidade de crear un sistema europeo de gardas de fronteiras 504 . En cumprimento desta encomenda, a Comisión asumiu a tarefa avaliadora das funcións de Frontex, presentando nos seguintes anos varios informes e novas propostas para a súa mellora 505 , atendendo en gran parte ás demandas dos Estados do sur de Europa que, para facer fronte ás ondas migratorias periódicas, reclamaban unha maior implicación e solidariedade por parte dos seus socios comunitarios 506 . Para corrixir esta eiva, o Consello Europeo convidou de novo en decembro de 2005 á Comisión a presentar de maneira inmediata unha proposta para a creación de equipos de reacción rápida compostos por técnicos nacionais que puidesen ofrecer con asistencia técnica e operativa ante situacións de 502 Elaboración propia a partir dos datos contidos en: Frontex (2010): Beyond the frontiers... op. cit., p. 10; e Annual reports de Frontex para o período de referencia. 503 Autores como Curtin consideran a Frontex como un exemplo da denominada «terceira xeración de Axencias», entendidas como aquelas axencias dotadas dunhas competencias abertamente reguladoras e de longo alcance. Curtin, D. (2009): Executive power of the European Union: Law, practices, and the living Constitution. Oxford University Press, p. 148. 504 Consello Europeo (2015): O Programa da Haia: consolidación da liberdade, a seguranza e a xustiza na Unión Europea. DO C 53, 03.03.2005, p. 1/14, p. 6. Estas cuestións serían reiteradas pola Comisión Europea na súa Comunicación de maio de 2005 sobre as prioridades do Programa da Haia e no Plan de Acción do Consello para a súa execución. Véxase Comisión Europea (2005): Comunicación da Comisión ao Consello e ao Parlamento Europeo, de 10 de maio de 2005: Comunicación da Comisión ao Consello e ao Parlamento Europeo, de 10 de maio de 2005: Programa da Haia. Dez prioridades para os próximos cinco anos. Unha asociación para a renovación europea no ámbito da liberdade, a seguranza e a xustiza. COM(2005) 184 final, 10.05.2005; e Consello da UE (2005): Comunicación do Consello sobre o Plan de acción do Consello e da Comisión polo que se aplica o Programa da Haia sobre reforzo da liberdade, a seguranza e a xustiza na Unión Europea. DOUE C 198, 12.08.2005, p. 8. 505 Véxase Comisión Europea (2006 e 2007): Comunicación da Comisión ao Consello e ao Parlamento Europeo: Informe sobre a execución do Programa da Haia no ano 2005. COM(2006) 333 final, 28.06.2006.; Comunicación da Comisión: Reforzo da xestión das fronteiras marítimas meridionais da Unión Europea. COM(2006) 733 final, 30.11.2006; e Comunicación da Comisión ao Consello e ao Parlamento Europeo: Informe sobre a execución do Programa da Haia no ano 2006. COM(2007) 373 final, 03.07.2007. 506 Díaz Matey, G. & Abad Quintanal, G. (2008): Migración y seguridad en España: seguridad humana y el control de fronteras. El caso de Frontex. Revista UNISCI, nº 17, pp. 135-150, p. 146 e ss. 113 presión urxente e excepcional na fronteira exterior 507 . Esta proposta sería presentada pola Comisión o 19 de xullo de 2006 508 , e que cristalizaría un ano despois na adopción do Regulamento 863/2007 509 de creación dos equipos de intervención rápida nas fronteiras (RABIT) 510 , constituíndo esta a primeira modificación de Frontex. Mediante esta reforma púñase a disposición da Axencia un continxente de gardas nacionais de fronteiras que, a modo de sección de elite, puidese ser despregado como mecanismo de crise e de maneira case inmediata en lugares conflitivos da fronteira exterior, proporcionando asistencia temporal, baixo solicitude, aos corpos de axentes da garda de fronteiras dos Estados membros suxeitos a presións particulares como a chegada masiva dun gran número de nacionais de terceiros países a un determinado punto da súa fronteira exterior 511 . A principal novidade destes equipos constituíaa o feito de que a súa dotación por parte dos Estados membros era imperativa nos termos aprobados polo Consello de Administración da Axencia 512 , só podendo o Estado membro escusarse en caso de se enfrontar el tamén a situacións excepcionais 513 . Deste xeito, introducíase así por primeira vez no réxime xurídico de Frontex o principio de solidariedade obrigatoria, superando o esquema anterior de acordo co cal os Estados membros só contribuían á Axencia de modo voluntario cos denominados axentes convidados 514 . Pero ademais, este tamén constituíu o primeiro paso para a despolitización da toma de decisións na Axencia. Dábase así unha maior preferencia aos criterios técnicos, toda vez que a responsabilidade última sobre o despregamento dos RABIT recaía integramente sobre a Axencia, a través do seu Director Executivo 515 . Ademais, os RABIT debían actuar conforme ao plan operativo acordado previamente entre a Axencia e o Estado de acollida da operación 516 , podendo o Director Executivo de Frontex nomear de entre o persoal da Axencia un axente de coordinación que actuase como punto de contacto entre o Estado membro de acollida e Frontex e que se encargaría de supervisar a correcta aplicación do plan 517 . Deste modo, os RABIT supuxeron o primeiro antecedente dos actuais equipos da GEFC, converténdose no primeiro chanzo na comunitarización da execución operativa do control de fronteiras 518 . 507 Consello Europeo (2005): Conclusións da Presidencia do Consello Europeo de Bruxelas de 15 e 16 de decembro de 2005. Doc. 15914/05, p. 10. 508 Comisión Europea (2006): Proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se estabelece un mecanismo para a creación de equipos de intervención rápida nas fronteiras e que modifica o Regulamento (CE) nº 2007/2004 do Consello polo que respecta a este mecanismo. COM(2006) 401 final, 19.07.2006. 509 Regulamento (CE) nº 863/2007 do Parlamento Europeo e do Consello, de 11 de xullo de 2007, polo que se estabelece un mecanismo para a creación de equipos de intervención rápida nas fronteiras e que modifica o Regulamento (CE) nº 2007/2004 do Consello polo que respecta a este mecanismo e regula as funcións e competencias dos axentes convidados. DO L 199, 31.07.2007, p. 30/39. 510 Polas súas siglas en inglés: Rapid Border Intervention Teams. 511 Artigo 1 do Regulamento 863/2007. 512 Artigo 4 do Regulamento 863/2007. 513 Artigo 4.3 do Regulamento 863/2007. 514 O Regulamento Frontex na súa redacción orixinal nada dispuña acerca de como se había de instrumentar, en termos de persoal, a coordinación das operacións conxuntas e o apoio aos Estados membros enfrontados a situacións que exixisen unha asistencia operativa e técnica reforzada nas fronteiras exteriores, máis alá de recoñecer para este último suposto a posibilidade de que a Axencia destacase os seus propios expertos para colaboraren coas autoridades dos Estados membros que o solicitasen [art. 8.2 do Regulamento 2007/2004]. Así pois, nas primeiras operacións conxuntas coordinadas pola Axencia a solución empregada foi a de despregar axentes das gardas nacionais de fronteiras dos diferentes Estados membros no Estado membro de acollida da operación conxunta ou proxecto piloto en calidade de axentes convidados. 515 Artigo 8 quinquies do Regulamento Frontex tras a reforma. 516 Artigo 8 sexies do Regulamento 863/2007. 517 Artigo 8 octies do Regulamento 863/2007. 518 O primeiro exercicio de adestramento dos RABIT tivo lugar no aeroporto do Porto, Portugal, no que gardas de fronteiras de 16 Estados membros axudaron ás autoridades portuguesas nun exercicio que simulaba a chegada masiva ao aeroporto de inmigrantes dun país imaxinario portando documentos falsificados de alta calidade [Frontex Press 114 Polo demais, até entón a actuación dos axentes convidados se rexía pola lexislación do Estado membro de acollida da operación, unha lexislación que polo xeral lles recoñecía atribucións moi escasas, reducidas a practicamente exerceren como observadores e desenvolveren tarefas secundarias non relacionadas directamente cos labores de control e vixilancia de fronteiras 519 . Tendo isto presente, o Regulamento 863/2007 tamén veu regular a nivel europeo as funcións e o réxime xurídico dos axentes convidados para outorgárenlles competencias en materia de control de persoas nas fronteiras exteriores e harmonizar a súa situación. O obxectivo desta regulación era evitar que as súas atribucións puidesen variar dun Estado a outro en función do que dispuxer o dereito interno do Estado de acollida da operación, o cal resultaba moi prexudicial en termos de eficiencia, especialmente cando as operacións conxuntas tiñan lugar na fronteira exterior de varios Estados membros ao mesmo tempo 520 . Deste modo, o Regulamento 863/2007 veu recoñecer a estes axentes a facultade de exercer todas as funcións e competencias necesarias para desenvolver labores de inspección fronteiriza ou de vixilancia de fronteiras en conformidade co CFS 521 . A súa actuación quedaba, iso si, baixo as instrucións dos axentes da garda de fronteiras do Estado de acollida 522 , harmonizando ademais o seu réxime xurídico en cuestións tales como a tenza de armas no marco dunha operación conxunta no territorio dun Estado membro, a lei aplicábel, a xurisdición competente, ou a fixación dos criterios para solucionar posíbeis demandas de atribución de responsabilidade civil e criminal. Así pois, mediante esta reforma veuse reforzar a esfera operativa da Axencia, a máis importante desde o seu estabelecemento, confirmando a progresiva influencia e o aumento do peso específico que Frontex estaba a adquirir como instrumento primordial e imprescindíbel na coordinación e xestión común das fronteiras exteriores 523 , en especial no entorno Mediterráneo. De feito, durante os seus primeiros anos de vida, Frontex coordinou numerosas operacións de vixilancia marítima en augas do sur de Europa, debéndose destacar, entre outras, a Operación Hera, posta en marcha tras a crise dos caiucos de 2006 nas Illas Canarias, a Operación Nautilus, en augas do Mediterráneo Central, ou a Operación Poseidón, na fronteiras marítimas e terrestres de Grecia con Turquía 524 . E é que debido á gran presión migratoria á que se vían sometidos países como España, Italia ou Grecia 525 , o número de operacións de vixilancia das fronteiras (06.11.2007): Rapid Border Intervention Teams first time in action]. Os exercicios continuaron os anos seguintes, simulando diferentes situacións que se podían dar nas fronteiras [p.e., o 10 de abril de 2008 tivo lugar un exercicio na fronteira entre Eslovenia e Croacia no que gardas de fronteiras de 20 Estados membros desenvolveron diversos labores como parte dun escenario ficticio de simulación dunha situación de crise migratoria excepcional na denominada ruta dos Balcáns: Frontex Press (10.04.2008): Rapid Border Intervention Teams (RABITs) exercise in Slovenia], até que finalmente se produciu a primeira solicitude de despregamento dun equipo de intervención rápida o 24 de outubro de 2010 a petición de Grecia ante a chegada masiva de inmigrantes irregulares á súa fronteira con Turquía, estendéndose a operación até marzo de 2011 para ser finalmente renovada [Frontex Press Pack (May 2011), p. 11]. 519 Deste modo, e na liña da modesta atribución inicial de competencias a Frontex, os beneficios destas experiencias de cooperación entre gardas dos distintos Estados membros restrinxíanse ao fomento do intercambio de boas prácticas e ao estabelecemento dunha cultura común de gardas de fronteiras europeos. 520 Comisión Europea (2006): COM(2006) 401 final, op. cit., pp. 7-8. 521 Art. 6.1 do Regulamento 863/2007. 522 Art. 6.3 do Regulamento 863/2007. 523 Olesti Rayo, A. (2010): La Unión Europea y la progresiva creación de un régimen comunitario de extranjería. Revista Catalana de Dret Públic, nº 40, pp. 1-19, p. 10. 524 As operacións realizadas durante os primeiros anos de actividade da Axencia poden consultarse nos informes anuais da Axencia Frontex Annual Report 2006 e Frontex Annual Report 2007. 525 Marin, L. (2011): Policing the EU’s External Borders: A Challenge for the Rule of Law and Fundamental Rights in the Area of Freedom, Security and Justice? An Analysis of Frontex Joint Operations at the Southern Maritime Border. Journal of Contemporary European Research. vol. 7, issue 4, pp. 468-487, p. 475. 115 marítimas do sur de Europa coordinadas pola Axencia non fixo máis que aumentar desde a súa entrada en funcionamento, sendo destinado máis do 60% do seu orzamento anual a sufragar ditas operacións 526 . 3.2.3.2. A Rede de Patrullas Costeiras (EPN) O mesmo Consello Europeo que en decembro de 2005 encargara á Comisión o estudo de viabilidade sobre a creación de equipos de expertos nacionais, tamén encomendara a Frontex a elaboración dun estudo sobre a posibilidade de crear unha rede de patrullas costeiras nas que participasen os Estados membros da UE e os países norteafricanos 527 . O estudo, elaborado por expertos da Axencia no primeiro semestre de 2006 e remitido ao Consello no mes de xullo 528 , propuña o reforzamento da cooperación e coordinación das actividades de patrulla dos Estados membros a nivel europeo mediante o estabelecemento dunha rede de centros de nacionais de coordinación conectados con Frontex. Tratábase de conseguir un intercambio áxil de información de cara á sincronización das actividades desenvolvidas polos Estados membros, para aumentar así a súa eficacia, evitando solapamentos, e reducindo os custos económicos dos Estados participantes mediante a patrulla conxunta cos seus veciños, co obxectivo a longo prazo de incluír terceiros Estados e cubrir tamén o mar aberto de acordo coa planificación feita por Frontex e os Estados membros en conxunto. Sendo o estudo acollido satisfactoriamente polo Consello, convidou á Comisión a presentar unha comunicación na que, tendo presente a experiencia adquirida nas operacións conxuntas de Frontex, determinara que «novas medidas operativas se poderían adoptar a curto prazo para dotar á Unión da capacidade necesaria para contribuír á prevención e a xestión das situacións de crise migratoria» nas fronteiras exteriores marítimas da UE 529 . En resposta, a Comisión publicou unha Comunicación 530 na que propuña, entre outras medidas 531 , estabelecer unha Rede de Patrullas Costeiras permanente para as fronteiras exteriores marítimas meridionais cun triplo obxectivo: interceptar máis barcos con inmigrantes ilegais, contribuír a salvar vidas no mar, e actuar como elemento disuasorio da inmigración irregular, diminuíndo así a presión nas fronteiras marítimas exteriores. Para iso suxería a creación de catro centros rexionais de mando coordinados por Frontex nas catro seccións nas que dividía a fronteira marítima meridional da UE, isto é, o océano Atlántico, e as zonas occidental, central e oriental do mar Mediterráneo. Centros rexionais que á súa vez coordinarían o labor dos centros nacionais dos Estados ribeiregos implicados, facilitando así o intercambio de información a escala rexional e europea. Tras ser acollida satisfactoriamente esta proposta polo Consello Europeo 532 , Frontex coordinou a creación desta Rede de Patrullas Costeiras, máis coñecida polas súas siglas en inglés EPN (European Patrols Network) que iniciaría a súa actividade o 24 de maio 526 No ano 2008 o 62% do orzamento da Axencia destinouse a sufragar operacións e proxectos nas fronteiras marítimas, en Frontex (2009): Frontex General Report 2008, p. 24. 527 Consello Europeo (2005): Doc. 15914/05, op. cit., p. 10. 528 Os datos deste estudo, Feasibility Study on Mediterranean Coastal Patrols Network (MEDSEA), poden consultarse no documento parcialmente desclasificado do Consello de 20 de novembro de 2006, nº 12049/06. 529 Consello da UE (2006): Proxecto de conclusións do Consello sobre o reforzo da fronteira exterior marítima meridional, do 04.10.2006, núm. 13559/06, p. 4. 530 Comisión Europea (2006): COM(2006) 733 final, op. cit. 531 Tamén propuña a mellora dos recursos da Axencia e o desenvolvemento dun sistema europeo común de vixilancia das fronteiras, xerme do que posteriormente sería Eurosur. 532 Consello Europeo (2006): Conclusións da Presidencia, de 14 e 15 de decembro de 2006, p. 10. 116 de 2007 533 coa participación de Portugal, España, Francia, Italia, Malta, Eslovenia, Grecia e Chipre, logrando progresivamente a participación de países veciños a través da cooperación bilateral e dos acordos de traballo subscritos pola Axencia. De feito, apenas un ano despois, decidiuse que centros de coordinación similares debían pórse tamén en funcionamento nas fronteiras terrestres do leste e nas fronteiras marítimas do mar Negro. A creación desta rede de patrullas contribuíu a mellorar a eficacia e eficiencia dos labores de vixilancia das fronteiras marítimas polos Estados membros, nomeadamente na fronteira sur, na medida en que fronte ás operacións complementarias coordinadas por Frontex, normalmente cun ámbito territorial e temporal limitado, a rede europea de patrullas lograba coordinar os servizos nacionais de gardacostas dun xeito permanente os 365 días ao ano logrando para 2010 unha cobertura case completa da fronteira marítima meridional 534 . Deste modo, o aumento do peso específico de Frontex na vixilancia das fronteiras marítimas europeas foi exponencial. 3.2.3.3. O reforzo operativo da Axencia na última gran reforma de Frontex antes da GEFC: o Regulamento 1168/2011 En paralelo ao proceso de reforzamento das funcións e capacidades de Frontex, tamén se incrementaron as críticas á súa actuación, en especial nas operacións marítimas, con acusacións frecuentes á Axencia de non respectar os dereitos fundamentais das persoas interceptadas, particularmente no relativo á prohibición de devolución e acceso aos procedementos de asilo. Este cuestionamento da actuación de Frontex pola súa falta de transparencia e de compromiso para cos dereitos fundamentais dos inmigrantes e potenciais solicitantes de asilo foi –como veremos– unha constante ao longo da súa historia, constituíndo sen dúbida o talón de Aquiles da Axencia. Mais alén da gravidade per se das sinaladas acusacións, estas tamén puñan de manifesto a existencia dunha serie de problemas de índole operativa derivados da falta de iniciativa da Axencia á hora de organizar as operacións conxuntas de vixilancia. Debido que ás cuestións relacionadas co respecto por parte da Axencia dos dereitos fundamentais dos migrantes e solicitantes de asilo nos referiremos de maneira extensa no cuarto capítulo da tese, agora simplemente o apuntamos, para sinalar que en paralelo a ese debate xurdiu outro dirixido a dotar a Frontex dunha maior autonomía e medios, no camiño cara á configuración dunha futura garda de fronteiras europea. Nesta liña, o Consello Europeo convidaba á Comisión no seu Programa de Estocolmo de 2010 a iniciar unha reflexión sobre «o desenvolvemento a longo prazo de Frontex», e que levaría á Comisión a publicar, en febreiro de 2010, unha nova proposta de modificación do Regulamento da Axencia 535 . 533 European Border Patrols Network to combat illegal immigration along the southern maritime borders of the European Union. Comunicado de prensa da Comisión Europea, 24.05.2007. 534 No ano 2010 Frontex xa patrullaba a totalidade da fronteira marítima meridional da UE con operacións permanentes que daban cobertura a todas as áreas xeográficas: JO Hera nas illas Canarias; JO Minerva nas augas atlánticas ao oeste estreito de Xibraltar; JO Indalo, no leste do estreito de Xibraltar; JO Hermes no canal de Sicilia; JO Nautilus nas auguas do Mediterráneo Central ao sur de Malta; JO Poseidón no mar Exeo e JO Uxine no mar Negro. En Frontex (2010): Beyond the frontiers... op. cit., p. 41. 535 Comisión Europea (2010): Proposta de Regulamento do Parlamento Europeo e do Consello polo que se modifica o Regulamento (CE) nº 2007/2004 do Consello polo que se crea unha Axencia Europea para a xestión da cooperación operativa nas fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea (FRONTEX). COM(2010) 61 final, 24.02.2010. 117 A proposta cristalizaría un ano máis tarde na adopción do Regulamento 1168/2011 536 , que perseguía unha dobre finalidade. Dun lado, como dixemos, integrar o principio de respecto dos dereitos fundamentais en todas a actuacións da Axencia –sendo este un dos obxectivos fundamentais da reforma 537 –. E doutro, o reforzamento das súas competencias e dos seus medios técnicos e humanos 538 . Deste modo, Frontex foi obxecto dunha profunda reforma que supuxo unha enorme expansión dos seus poderes, actualizando o seu mandato, aumentado a súa capacidade operativa e clarificando o seu ámbito de actuación. A Comisión consideraba a reforma necesaria para asegurar «un funcionamento correcto e ben definido da Axencia» e aclarar o seu mandato remediando as deficiencias detectadas nas avaliacións realizadas e na experiencia práctica obtida durante os primeiros anos de funcionamento de Frontex 539 . A nivel operativo, as melloras poderíanse sintetizar nas seguintes. En primeiro lugar, estendeuse o réxime dos RABIT a toda a actividade operativa de Frontex mediante a creación dos denominados equipos de axentes da garda de fronteiras, aos que os Estados membros debían contribuír obrigatoriamente para seren despregados en todo tipo de operacións 540 , e non só en situacións de urxente necesidade 541 . Previuse así mesmo que os expertos nacionais enviados polos Estados membros á Axencia en comisión de 536 Regulamento (UE) nº 1168/2011 do Parlamento Europeo e do Consello que modifica o Regulamento (CE) nº 2007/2004 do Consello polo que se crea unha Axencia Europea para a xestión da cooperación operativa nas fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea. DO L 304, 22.11.2011, p. 1/17. 537 Urrea, M. (2012): El control de fronteras exteriores como instrumento para la seguridad: una aproximación al nuevo marco jurídico de Frontex. Revista del Instituto Español de Estudios Estratégicos, nº 0/2012, pp. 157-174, p. 160. 538 En efecto o considerando 9º do Regulamento 1168/2011 incidía na necesidade de revisar o mandato da Axencia «a fin de reforzar, en concreto, as súas capacidades operativas, sen deixar de garantir que todas as medidas adoptadas son proporcionadas aos obxectivos perseguidos, son eficaces e respectan integramente os dereitos fundamentais e os dereitos dos refuxiados e solicitantes de asilo, incluída, en particular, a prohibición de devolución». 539 COM(2010) 61 final, op. cit. 540 Estes equipos tiñan o seu precedente nos denominados equipos conxuntos de asistencia Frontex (FJST polas súas siglas en inglés: Frontex Joint Support Teams) que, en fase de proba desde 2006 [Frontex (2007): Frontex Annual Report 2006, p. 26], foron definitivamente estabelecidos por decisión do Director Executivo en maio de 2008 sobre a base do artigo 25.3.b do Regulamento, que lle permitía tomar todas as disposicións necesarias para garantir o funcionamento da Axencia de conformidade cos seus obxectivos [COWI (2009): External Evaluation of the European Agency for the Management of Operational Cooperation at the External Borders of the Member States of the European Union, Final report, 15.01.2009, p. 24.]. Ditos equipos consistían nun sistema voluntario de posta en común de axentes da garda de fronteiras dos Estados membros e países asociados a Schengen para seren despregados, sobre a base dunha planificación anual previa, na realización de operacións conxuntas e proxectos piloto en determinados lugares ou áreas das fronteiras exteriores identificadas como excepcionais polo tipo ou cantidade de fenómenos relacionados coa inmigración. A diferenza dos FJST, os Equipos de axentes da garda de fronteiras creados polo Regulamento 1168/2011 constituían un mecanismo obrigatorio cuxas operacións eran integramente financiadas pola UE. Aínda que a proposta de Regulamento 863/2007 introdutoria dos RABIT tamén se refería aos FJST na súa exposición de motivos, finalmente a súa regulación non foi abordada no seu articulado. Deste modo, até 2011, FJST e RABIT convivirían en paralelo como dous mecanismos diferentes de posta en común de axentes nacionais de fronteiras no seo de Frontex, con diferentes réximes xurídicos e obxectivos. Porén, a pesar das súas diferenzas nada impedía que os axentes inscritos nas listaxes dos RABIT puidesen pertencer simultaneamente á reserva xeral de axentes posta a disposición da Axencia polos Estados membros para configurar os equipos conxuntos de asistencia Frontex. Finalmente, tras a reforma, produciuse a unificación do réxime xurídico de ambos os continxentes mediante a extensión do principio de contribución obrigatoria propio dos RABIT aos FJST, agora denominados Equipos europeos de axentes da garda de fronteiras, e nos que se integrarían os RABIT como unha sección especial. Deste xeito, a pesar desta unificación, ambos os continxentes seguiron mantendo certas especificidades relativas aos prazos para o seu despregamento en función de se despregaren en operacións conxuntas e proxectos piloto ou en intervencións fronteirizas rápidas. Con esta equiparación conseguiuse que por primeira vez os Estados tivesen a obrigación de contribuír cos seus axentes nacionais ao desenvolvemento de todas as actividades operativas de Frontex, con independencia do tipo de actuación que se fose desenvolver. 541 Art. 3 ter do Regulamento Frontex tras a reforma. 118 servizo 542 puidesen integrar estes equipos en calidade de coordinadores, reforzando así o seu carácter europeo. En segundo lugar, fronte ao modelo anterior no que a Axencia só podía coordinar as propostas presentadas polos Estados membros, a reforma veu atribuír a Frontex a facultade de propor o lanzamento ou a finalización de operacións conxuntas e proxectos piloto en conformidade co Estado membro de acollida 543 . Ademais, tras a reforma estendeuse a obrigatoriedade de acordar un plan operativo para todas as operacións e proxectos piloto da Axencia 544 , así como a obrigación de nomear un axente de coordinación escollido directamente de entre o persoal de Frontex. En terceiro lugar, recoñecéuselle á Axencia a posibilidade de adquirir ou arrendar por si mesma equipamento técnico para a xestión das fronteiras exteriores e de negociar bilateralmente cos Estados membros a súa contribución anual ao continxente e ao despregamento do mencionado equipamento 545 . En cuarto lugar, tamén se reforzou o papel da Axencia en materia de retorno, permitíndoselle, fronte ao modelo anterior no que só podía prestar asistencia operativa, organizar ou coordinar agora as operacións de retorno conxuntas dos Estados membros, previa solicitude destes, podendo ademais financialas integramente. En quinto lugar, reforzouse a dimensión exterior da Axencia ao se fortalecer a súa cooperación cos órganos e axencias da UE como Europol, a EASO ou a Axencia dos Dereitos Fundamentais, con organizacións internacionais competentes nos ámbitos regulados polo Regulamento 546 , e con terceiros Estados, nos que a partir da reforma Frontex podería despregar os seus propios axentes de ligazón da inmigración 547 para estabelecer e manter contacto coas súas autoridades competentes en materia de prevención e loita contra a inmigración irregular e o retorno de inmigrantes 548 . En sexto lugar, reforzouse o papel formador da Axencia ao se lle encomendar o desenvolvemento dun temario común europeo para os gardas de fronteiras e o labor de impartir formación directa aos axentes integrantes dos equipos europeos da garda de fronteiras 549 . En sétimo lugar, a reforma operada por medio do Regulamento 1168/2011 tamén supuxo un incremento considerábel das funcións de Frontex nos asuntos relacionados coa investigación en materia de control e vixilancia das fronteiras, permitíndoselle participar e contribuír activamente á mesma de maneira directa 550 . Por último, nos ámbitos da análise de riscos e do intercambio de información, a Axencia foi habilitada a analizar a capacidade dos Estados membros para facer fronte aos retos futuros nas súas fronteiras 542 A relevancia coa que contan os expertos nacionais en comisión de servizos na composición do cadro de persoal de Frontex (integrado ademais por funcionarios da UE e axentes contractuais e temporais) pon de manifesto a preponderancia dos aspectos operativos sobre as outras funcións encomendadas á Axencia en tanto xa desde o inicio da súa actividade, cando as funcións encomendadas a Frontex eran aínda bastante limitadas, os expertos nacionais en comisión de servizos constituían máis da metade do seu persoal, o que contrastaba coa configuración doutras axencias de creación contemporánea e funcións bastante semellantes onde o peso dos expertos nacionais en comisión de servizos era sensibelmente menor, como por exemplo o 8% sobre o total que representaban os expertos nacionais destacados na Axencia Europea de Seguranza Marítima, en COWI (2009): External Evaluation..., op. cit., p. 24. O réxime xurídico das comisións de servizo na Axencia atópase regulado pola Decisión do Consello de Administración 22/2009 [Management Board Decision no. 22/2009 of 25 June 2009 laying down rules on the secondment of national experts (SNE) to Frontex], que estabelece que estas durarán entre tres meses e dous anos, podendo ser renovadas até un período máximo de catro anos. 543 Artigo 3 do Regulamento Frontex tras a reforma. 544 Artigo 3 bis do Regulamento Frontex tras a reforma. 545 Artigo 7 do Regulamento Frontex tras a reforma. 546 Artigo 13 do Regulamento Frontex tras a reforma. 547 Ditos axentes ficarían integrados nas redes de axentes de ligazón en materia de inmigración dos Estados membros creadas polo Regulamento 377/2004 para, entre outras cuestións, integrar a Frontex nas reunións organizadas no marco desta rede. O primeiro axente de ligazón nomeado por Frontex nun terceiro Estado foi destacado en Turquía en abril de 2016, en Comisión Europea (2016): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello Europeo e ao Consello: Primeiro informe sobre os avances rexistrados na aplicación da Declaración UE-Turquía. COM(2016) 231 final, 20.04.2016, p. 3. 548 Artigo 14 do Regulamento Frontex tras a reforma. 549 Artigo 5 do Regulamento Frontex tras a reforma. 550 Artigo 6 do Regulamento Frontex tras a reforma. 119 e viu fortalecido o seu papel como centro estratéxico de intercambio da información relativa á situación nas fronteiras exteriores entre os Estados membros, os órganos e axencias da UE e as organizacións internacionais 551 . Deste modo, foille encomendada a función de desenvolver e xestionar os novos sistemas que permitisen intercambios rápidos e fiábeis de información relativa a novos riscos nas fronteiras exteriores, así como asumir a xestión de ICONet 552 . En definitiva, a aprobación do Regulamento 1168/2011 supuxo un gran paso adiante na consolidación de Frontex e un forte impulso á súa dimensión operativa. Constitúe ademais a última gran reforma que experimentou a Axencia até a súa definitiva substitución pola Axencia Europea da Garda de Fronteiras e Costas en outubro de 2016, sen prexuízo de que actos posteriores como os Regulamentos de Eurosur ou do mecanismo de avaliación Schengen –ao que nos referimos no capítulo anterior– viñesen ampliar aínda máis a relevancia de Frontex nos seguintes anos 553 . Non obstante, esta importante reforma de Frontex non constituíu máis que un punto e seguido no longo camiño emprendido desde finais dos 90 cara ao desenvolvemento dun sistema europeo de fronteiras cada vez máis integrado. De feito, o propio artigo 33 do Regulamento Frontex na súa redacción dada pola reforma de 2011 sinalaba que a primeira avaliación externa da Axencia tras a entrada en vigor da mesma debía analizar a necesidade dunha maior coordinación da xestión das fronteiras exteriores, incluída a viabilidade da creación dun sistema europeo de gardas de fronteiras, tal e como solicitara o Consello Europeo no seu Programa de Estocolmo de 2010 554 . Precisamente, 551 Artigos 11 e 13 do Regulamento Frontex tras a reforma. 552 Artigo 2.1.g) do Regulamento Frontex tras a reforma. ICONet (acrónimo de Information and Co-ordination Network for Member States’ Migration Management Services) foi unha rede de información e coordinación para o intercambio de información sobre inmigración irregular creada polo Consello en 2005 mediante a Decisión 2005/267/CE [Decisión 2005/267/CE do Consello, do 16 de marzo de 2005, pola que se crea en Internet unha rede segura de información e coordinación para os servizos de xestión da migración dos Estados membros. DO L 83, 01.04.2005, p. 48/51] á que contribuían os Estados membros a través dos seus puntos nacionais de contacto e os seus axentes de ligazón da inmigración integrados na rede creada polo Regulamento 377/2004, e cuxo desenvolvemento e xestión foi inicialmente encargado á Comisión. O aumento paulatino da importancia de Frontex na xestión das fronteiras exteriores determinou que en 2007 se lle dera acceso a esta rede para que puidera obter de primeira man información actualizada sobre o mapa situacional nas fronteiras, e que xa en 2008 a Comisión recomendara encomendar a Frontex [COM(2007) 67, op. cit., p. 48] a xestión de ICONet así como a asunción das actividades do Centro de información, reflexión e intercambio en materia de cruce de fronteiras e inmigración ou CIREFI, creado en 1994, coa vista posta no desenvolvemento futuro dunha plataforma técnica única que axudara a facer posíbel un mellor e máis rápido intercambio de información, o que posteriormente sería Eurosur. Tras a entrada en funcionamento de Eurosur nos anos 2013 e 2014, ICONet foi finalmente derrogada polo Regulamento 2016/1624. 553 Eurosur, aprobado polo Regulamento 1052/2013, constitúe unha rede de comunicación para o intercambio de información a tempo real (desde 2019 a súa regulación incorporouse ao novo Regulamento 2019/1896 da GEFC). O Regulamento 1053/2013 creador do mecanismo de avaliación Schengen veu reforzar o papel de Frontex ao encomendarlle a elaboración de análises de riscos e a formulación de recomendacións sobre as prioridades que debían seguir as inspeccións realizadas polos técnicos da Comisión na fronteira exterior da UE (o Regulamento 1053/2013 foi substituído en 2022 polo Regulamento 2022/922). As ditas inspeccións –lembremos– podían eventualmente rematar no restabelecemento dos controis fronteirizos internos cando se observaren graves deficiencias no control das fronteiras exteriores, tal e como aconteceu con Grecia en 2016. Por último, tamén debe mencionarse que desde a aprobación en 2014 do novo instrumento de apoio financeiro ás fronteiras exteriores como parte do Fondo de Seguranza Interior para o período 2014-2020, vinculouse a obtención de financiamento por parte dos Estados membros a que estes tivesen en conta as ferramentas analíticas e orientacións operativas e técnicas desenvolvidas por Frontex, así como os seus programas de formación, á hora de elaborar os seus programas nacionais; unha Axencia que debía ademais ser consultada pola Comisión á hora de avaliar os programas presentados polos Estados membros para a obtención de financiamento, reforzando por tanto a súa importancia na definición de orientacións estratéxicas. A este respecto, véxase o Regulamento (UE) n° 515/2014. 554 Consello Europeo (2010): Programa de Estocolmo, op. cit., p. 26. En consonancia con isto, a Comisión prevía no seu plan de acción para a implementación do Programa de Estocolmo a publicación dunha comunicación sobre a viabilidade futura do estabelecemento dunha garda europea de fronteiras para o ano 2014, en Comisión Europea (2010): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo, ao Consello, ao Comité Económico e Social Europeo e 120 dita avaliación, realizada no ano 2015 pola consultora Ramboll 555 , concluíu que era preciso clarificar o concepto da xestión integrada das fronteiras e o rol de Frontex na súa implementación; que era preciso aumentar os recursos humanos, técnicos e financeiros dos que dispuña a Axencia; e por último, e quizais o máis importante, que o reforzo do papel de Frontex debería vir acompañado do estabelecemento dun sistema europeo de gardas de fronteiras que contribuíse a superar as deficiencias existentes no modelo vixente, proporcionándolle unha maior coordinación, coherencia e eficacia. Destacábase así mesmo a necesidade de adoptar unha estratexia coordinada a nivel UE para afrontar as presións no Mediterráneo e mellorar a cooperación con terceiros países 556 . E é que a crise migratoria veu marcar un punto de inflexión neste ámbito, xa que tras o estalido das revoltas árabes e o comezo do éxodo masivo de persoas cara a Europa desde o norte de África e Oriente Próximo, reforzar o peso comunitario na xestión das fronteiras e aumentar as capacidades e as funcións de Frontex converteuse nunha das principais prioridades das institucións europeas. De feito, xa en 2013 a propia Axencia Frontex promoveu o inicio do debate sobre a viabilidade de crear un sistema europeo de gardas de fronteiras mediante a celebración de seminarios de expertos, publicando un informe ao respecto a principios de 2014 557 . Mentres a Dirección Xeral de Asuntos de Interior da Comisión Europea encargou á consultora Unisys, tamén en 2013, a elaboración dun estudo sobre a mesma cuestión que sería publicado en xuño de 2014 558 , e cuxas conclusións, como veremos no seguinte epígrafe, resultarían fundamentais no posterior deseño da GEFC instituída polo Regulamento 2016/1624. 3.3. A GARDA EUROPEA DE FRONTEIRAS E COSTAS 3.3.1. A xestión europea integrada das fronteiras como responsabilidade compartida entre a UE e os Estados membros 3.3.1.1. O cambio conceptual introducido polo Regulamento de creación da Garda Europea de Fronteiras e Costas O Regulamento 2016/1624 (substituído en 2019 polo Regulamento 2019/1896) creou, sobre a base xurídica proporcionada polos artigos 77.2, letras b) e d), e 79.2.c) do TFUE 559 , unha Garda Europea de Fronteiras e Costas co obxectivo de garantir, e xa non só mellorar –o obxectivo orixinal de Frontex en conformidade co seu Regulamento ao Comité das Rexións: Garantir o espazo de liberdade, seguranza e xustiza para os cidadáns europeos. Plan de acción polo que se aplica o programa de Estocolmo. COM(2010) 171 final, 20.04.2010, p. 49. 555 Ramboll (2015): External evaluation of the Agency under the art. 33 of the Frontex Regulation, Final Report, July 2015. 556 Ibid., p. 10. 557 Hobbing P., & De Capitani, E. (2014): The Feasibility of a European System of Border Guards: A practitioner's perspective, Academy of European Law (ERA) & Frontex, Conference Report of 28-29 October 2013. 558 Unisys (2014): Study on the feasibility of the creation of a European System of Border Guards to control the external borders of the Union, 16.06.2014. 559 O artigo 77.2 letras b) e d) do TFUE outorga ao Parlamento Europeo e ao Consello, actuando en conformidade co procedemento lexislativo ordinario, a competencia de adoptar medidas sobre os controis aos que se somete a quen cruzan as fronteiras exteriores, así como calquera medida que resulte necesaria para o estabelecemento progresivo dun sistema de xestión integrada para as fronteiras exteriores, co obxecto de desenvolver unha política que teña por obxectivo garantir os controis das persoas e a vixilancia eficaz no cruce das fronteiras exteriores e instaurar progresivamente un sistema integrado de xestión das mesmas [art. 77.1 letras b) e c) TFUE]; mentres que o artigo 79.2.c) confire ao Parlamento Europeo e ao Consello a competencia de adoptar, seguindo o procedemento lexislativo ordinario, medidas en materia de inmigración e residencia ilegais, incluídas a expulsión e a repatriación de residentes en situación ilegal. 127 capacidades –aínda non completamente desenvolvidas 602 – e introducir algunhas melloras coas que optimizar a utilización dos recursos existentes, mais sen necesidade de modificar o seu mandato. Neste modelo os Estados membros seguirían a manter o control completo sobre a xestión das súas fronteiras, limitándose a Axencia a realizar tarefas de coordinación cando prestase o seu apoio aos Estados membros e a mellorar a cooperación entre estes. Pola súa parte, o segundo dos modelos, a implementar no período 2020-2025, prevía unha situación de responsabilidade compartida entre os Estados membros e a UE, na que ambas as partes intervirían no proceso de toma de decisións e de xestión das fronteiras exteriores. De acordo co modelo proposto, os Estados conservarían a competencia sobre a xestión ordinaria das súas fronteiras exteriores, mentres que a UE asumiría competencias decisorias e executivas nos denominados puntos críticos, creados nos sectores da fronteira exterior sometidos a unha presión migratoria excesiva cuxa xestión non puidese ser xestionada eficazmente polos Estados membros por vérense desbordados. E por último, o terceiro dos modelos constituiría unha integración completa a nivel UE da competencia de xestión e vixilancia das fronteiras exteriores, creándose –previa modificación dos tratados– unha nova Axencia europea con plenos poderes decisorios e executivos, e encargada, a través dos seus propios corpos de gardas de fronteiras, do pleno control das fronteiras exteriores da Unión. Cadro comparativo dos tres modelos propostos polo estudo de Unisys 603 Consideracións Modelo 1 Modelo 2 Modelo 3 Xestión Aumento da participación da Axencia Frontex na xestión de fronteiras Os Estados membros seguen a ser os responsábeis do control das fronteiras Os Estados membros e a UE comparten a responsabilidade no control de fronteiras A UE asume poderes de decisión e executivos durante as operacións nos hotspots O Comité de Xestión das Fronteiras asume o control das fronteiras exteriores O Corpo europeo de fronteiras conta con poderes de decisión, mando e control Actividades avaliadas por un Avaliador e controladas polo Parlamento Europeo Aspectos legais Non se precisan modificacións legais Necesarias modificacións no CFS e no Regulamento Frontex Necesaria modificación dos Tratados Valor engadido Aproveitamento total do réxime existente Baixos custos de implementación Potenciación da intervención da UE en áreas sometidas a fortes presións migratorias Capacidade de resposta uniforme, coherente e sistemática a nivel da UE Aforro de custos para os Estados membros Pois ben, o modelo deseñado polos Regulamentos 2016/1624 e 2019/1896 sitúase nitidamente entre os escenarios primeiro e segundo do estudo de Unisys 604 , isto é, a 602 Un dos exemplos paradigmáticos desta falta de esgotamento do mandato de Frontex resultante da modificación operada polo Regulamento 1168/2011 constitúeo o feito de que o primeiro destacamento dun axente de ligazón de Frontex nun país terceiro non se produciu até abril de 2016, e por tanto meses despois da presentación da Proposta de Regulamento da GEFC, en COM(2016) 231 final, op. cit., p. 3. Neste sentido, cabe mencionar que o informe de avaliación externa elaborado en 2015 ex artigo 33 do Regulamento Frontex destacaba a existencia dunha ampla marxe de mellora no relativo á xestión dos recursos comúns por parte da Axencia, á análise de riscos, á coordinación de operacións, ao intercambio de información ou á cooperación con outras axencias ou vixilancia da fronteira exterior, en Ramboll (2015): op. cit., pp. 7, 34, 52, 61 e 71, sendo algunhas das súas recomendacións adoptadas polo Consello de Administración da Axencia en outubro de 2015, Frontex (2015): Management Board Decision No. 40/2015 of 28 October 2015 adopting recommendations of the Management Board following the evaluation of Frontex (Article 33), Reg. No. 17043. 603 Unisys (2014), op. cit., p. 33. 128 medio camiño entre o escenario de apoio e o de participación. E é que se ben é certo que a reforma operada polo Regulamento de creación da GEFC veu recoñecer formalmente o principio de responsabilidade compartida entre a UE e os Estados membros na xestión europea integrada das fronteiras, en realidade, como xa avanzamos, este recoñecemento non veu acompañado da asunción por parte da Axencia de competencias decisorias e executivas na fronteira exterior común. Con todo, como consecuencia das novas competencias de supervisión atribuídas á Axencia, o Regulamento GEFC asigna a Frontex un papel destacado no despregamento dos equipos de apoio á xestión da inmigración nos denominados puntos críticos 605 . E tamén outorga á Axencia a posibilidade facer recomendacións aos Estados membros 606 que, en caso de incumprimento, poderían derivar –previa intervención do Consello da UE– nun eventual restabelecemento dos controis fronteirizos internos para co Estado afectado cando se detectaren graves deficiencias no control dunha sección da fronteira exterior 607 (nos termos analizados no capítulo II). Por este motivo, podemos afirmar que nos achamos ante unha figura intermedia na que se realzan os papeis coordinador e supervisor da Axencia. Pola contra, desde o punto de vista operativo o reforzamento é máis cuantitativo do que cualitativo 608 , producíndose un incremento dos recursos e das competencias asistenciais da Axencia para convertela nunha sorte de forza de choque 609 capaz de prestar asistencia operativa e técnica de maneira máis eficiente aos Estados sometidos a presións excepcionais nas súas fronteiras. Inténtase deste xeito sandar dunha vez por todas o mal crónico que afectou a Frontex durante os seus anos de vida: a insuficiencia de medios técnicos e humanos e a falta de cooperación por parte dalgúns Estados, quer por omisión, ao non colaboraren nas operacións conxuntas coordinadas pola Axencia; quer por acción, ao dificultaren ou impediren a intervención de Frontex nos seus territorios 610 . 3.3.1.2. Estrutura e competencias da Axencia Europea da Garda Europea de Fronteiras e Costas En canto á súa estrutura, a Axencia Europea da Garda de Fronteiras e Costas é herdeira da súa predecesora, conservando o seu persoal e instalacións, e continuando a estar en Varsovia, onde ficará definitivamente tras a sinatura do acordo de sede entre a Frontex e o Goberno Polaco en marzo de 2017 611 . Do mesmo xeito, segue a configurarse, ao igual 604 Fernández Rojo, D. (2017): Reglamento 2016/1624: de Frontex a la Guardia Europea de Fronteras y Costas, Revista General de Derecho Europeo, nº 41, pp. 224-251, p. 232. 605 Artigo 40 do Regulamento 2019/1896. 606 Ibid., artigo 32.10. 607 Ibid., artigo 42. 608 Mrozek, A. (2016): Same same but different? The European Border and Coast Guard an the “new” perspective of joint border surveillance at the external borders of the European Union. Asyl und Migration in Europa-rechtliche Herausforderungen und Perspektiven, Nomos Verlagsgesellschaft mbH & Co. KG, pp. 146-160, p. 154. 609 Ferraro e De Capitani sinalan, moi graficamente, que o Regulamento da GEFC veu reforzar o papel de Frontex como o bombeiro da fronteira exterior (fire brigade role). En Ferraro, F. e De Capitani, E. (2016): op. cit., p. 8. 610 EUobserver (2015): Frontex resource limitations put agency in straitjacket, 15.09.2015. 611 A este respecto, cómpre precisar que o parágrafo 5º do artigo 15 do Regulamento 2007/2004 delegou no Consello a competencia de fixar a sé da Axencia mediante decisión unánime, decisión que se adoptou en abril de 2005 [Decisión do Consello do 26 de abril de 2005 pola que se estabelece a sede da Axencia Europea para a xestión da cooperación operativa nas fronteiras exteriores dos Estados membros da Unión Europea. DO L 114, de 04.05.2005, p.13/13]. Dado que en 2011 Frontex e a República de Polonia aínda non subscribiran o pertinente acordo de sede, o Regulamento 1168/2011 introduciu un artigo 15 bis instando á súa celebración. Pois ben, posto que á data de aprobación do Regulamento de creación da GEFC o acordo de sede aínda non fora asinado, o artigo 56.4 do Regulamento 2016/1624 fixou a sé da Axencia en Varsovia, pero a reserva do disposto no artigo seguinte, que exixía a celebración do pertinente acordo antes de abril de 2017. Finalmente, o acordo foi asinado en marzo de 2017 (Frontex Press (09.03.2017): Frontex and Poland sign the headquarters agreement), entrando en vigor en novembro 129 que cando foi creada en 2004, como unha axencia reguladora ou descentralizada 612 , dotada de personalidade xurídica propia 613 e de independencia técnica para o executar o seu mandato técnico e operativo 614 . Está suxeita a responsabilidade contractual e extracontractual 615 . O groso do seu financiamento corre a cargo dunha subvención da UE consignada no orzamento xeral da Unión e das contribucións financeiras dos países asociados ao sistema de Schengen, sen prexuízo de se lle recoñeceren outras fontes de financiamento como o cobro de taxas en concepto de retribución polos seus servizos ou as eventuais contribucións voluntarias que poidan realizar os Estados membros 616 . Á fronte da Axencia sitúase o Consello de Administración, que é o órgano encargado de adoptar as decisións estratéxicas da Axencia 617 . Composto por dous representantes da Comisión Europea e un de cada Estado participante no sistema de Schengen 618 . Ás súas reunións tamén é convidado o representante de Irlanda, con voz pero sen voto 619 . De acordo co artigo 101.2 do Regulamento, os seus membros deben ser nomeados atendendo ao seu elevado grao de experiencia e coñecementos especializados no ámbito da cooperación operativa en materia de xestión de fronteiras e de retorno. Porén, o certo é que unha ollada aos cargos ostentados por algúns dos membros do Consello de Administración permite observar que a pesar de que certos Estados si escollen persoas dotadas dun incuestionábel perfil técnico, outros pola contra optan por nomear para o cargo figuras dun marcado carácter político 620 . Sen dúbida, este feito bate contra a pretendida natureza tecnocrática da Axencia, contribuíndo de xeito decisivo á excesiva politización das discusións e das decisións adoptadas no seu seo. Constitúe ademais un trazo común do proceso de axencificación experimentado nas últimas décadas no ámbito do ELSX, un proceso conforme o cal os Estados membros internacionalizan a toma de decisión sobre unha determinada materia mediante a creación de axencias nas que coordinar as súas posturas sen necesidade de ceder as súas competencias soberanas ás institucións comunitarias 621 . do mesmo ano (Frontex Press (21.11.2017): Frontex celebrates entry into force of the Agency’s Headquarters Agreement). As razóns para o desacordo hai que buscalas na negativa do Goberno polaco a financiar o custo do novo edificio de Frontex, á apertura dunha escola europea en Varsovia e ao recoñecemento do status diplomático para os traballadores da Axencia, constituíndo estas tres das exixencias da UE. Sobre esta cuestión véxase: Financial Times (2015): EU border guard HQ provokes squabble with Poland. 16.12.2015. 612 Sobre as diferenzas entre as axencias reguladoras e as executivas véxase Comisión Europea (2008): Comunicación da Comisión ao Parlamento Europeo e o Consello: Axencias Europeas – Orientacións para o futuro. COM(2008) 135 final, 11.08.2008. 613 Artigo 93.1 do Regulamento 2019/1896. 614 Ibid., artigo 56.3. 615 Ibid., artigo 9. 616 Ibid., artigo 115. Débese salientar que durante o período 2015-2017 o orzamento da Axencia aumentou considerabelmente, pasando dos 97,9 millóns de 2014 aos 143,3, 232,7 e 280,5 de 2015, 2016 e 2017 respectivamente, correndo o groso deste incremento a cargo da contribución da UE. Os orzamentos de Frontex poden ser consultados na súa páxina web: https://www.frontex.europa.eu/transparency/public-access-to-documents/publicaccess-to-documents/ 617 Ibid., artigo 100.1. 618 Ibid., artigo 101. Os representantes dos Estados asociados ao sistema Schengen non membros da UE contan con certas limitacións nos procedementos de votación (art. 105.4). 619 Ibid., artigo 104.4. 620 Os actuais membros do Consello de Administración e os seus cargos poden ser consultados na súa páxina web: https://www.frontex.europa.eu/about-frontex/management-board/ 621 Véxase ao respecto Carrera, S., den Hertog, L. e Parkin J. (2013): The Peculiar Nature of EU Home Affairs Agencies in Migration Control: Beyond Accountability versus Autonomy? European Journal of Migration and Law, Vol. 15, Issue 4, pp. 337–358; e Egeberg, M., & Trondal, J. (2016): Agencification of the European Union administration: Connecting the dots. ARENA Working Paper 3/2016, ARENA Centre for European Studies, University of Oslo. 130 As funcións do Consello recóllense no artigo 100 do Regulamento, achándose entre as máis relevantes aquelas relacionadas coa xestión ordinaria da Axencia como o nomeamento do Director Executivo e do Director Executivo Adxunto, a adopción do orzamento xeral da Axencia, a aprobación do informe anual de actividades e dos programas de traballo anuais e plurianuais, o estabelecemento do regulamento interno da Axencia e da súa estrutura organizativa, o nomeamento do axente de dereitos fundamentais ou a aprobación dos acordos de traballo con terceiros países, funcións coas que xa contaba con anterioridade á reforma de creación da GEFC. Mais a maiores, agora asígnanselle ao Consello novas funcións derivadas das novas competencias recoñecidas a Frontex, como a adopción da estratexia técnica e operativa da Axencia ou o estabelecemento da metodoloxía para levar a cabo as avaliacións de vulnerabilidade. Pola súa parte, o Director Executivo 622 , nomeado (e cesado, de ser o caso), polo Consello de Administración, a proposta da Comisión, nos termos do artigo 107 e por un mandato de cinco anos renovábel unha soa vez 623 , asume a xestión da Axencia e ostenta a representación legal de Frontex coa obrigación de desempeñar o seu cargo de forma totalmente independente, sendo responsábel ante o Consello de Administración, sen prexuízo de tamén ter que informar ao Parlamento Europeo e o Consello cando así llo soliciten 624 . Neste sentido, que o Consello de Administración teña que nomear o candidato proposto pola Comisión amosa claramente que a influencia desta última sobre as actividades da Axencia é substancial 625 , sobre todo tendo presentes as importantes competencias que asisten ao Director Executivo en todo o relacionado co labor operativo da Axencia, competencias que, tras a entrada en vigor do Regulamento da GEFC se viron moi reforzadas. Precisamente, as principais funcións do Director Executivo 626 , alén de dirixir a xestión ordinaria da Axencia e preparar e aplicar as decisións estratéxicas adoptadas polo Consello de Administración, atópanse intimamente relacionadas coa dimensión operativa da Axencia. Correspóndenlle, entre outras, cuestións como a avaliación, a aprobación e a coordinación das propostas dos Estados membros para a realización de operacións conxuntas, intervencións fronteirizas rápidas e operacións conxuntas de retorno, o deber de velar pola aplicación dos plans operativos das operacións conxuntas, ou o exame das peticións de asistencia dos Estados respecto do despregamento dos equipos de apoio á xestión da migración no marco dos hotspots. Pero ademais, tras o recoñecemento do papel supervisor á Axencia, o poder do Director Executivo realzouse ao se lle outorgar en exclusiva a competencia para recomendar e/ou instar aos Estados membros a adopción das medidas correctivas que estime oportunas á vista dos resultados das avaliacións de vulnerabilidades realizadas 627 , non intervindo o Consello de Administración neste ámbito senón no caso de que o Estado concernido non cumprir coas recomendacións do Director Executivo 628 . Este reforzo da independencia do Director Executivo con respecto aos representantes 622 O primeiro Director Executivo da Axencia foi o xeneral de brigada finlandés Ilkka Laitinen, nomeado polo Consello de Administración na súa primeira reunión o 25 de maio de 2005 e renovado en 2009, até que dimitiu en 2014. O seu posto foi asumido interinamente polo español Gil Arias Fernández, inspector da Policía Nacional, Director Executivo adxunto desde o 1 de xaneiro de 2006, até que finalmente o francés Fabrice Leggeri, ex alto cargo do Ministerio de Interior galo, foi elixido novo Director Executivo da Axencia Frontex en xaneiro de 2015, até a súa dimisión en abril de 2022 por causa das acusacións vertidas sobre Frontex de devolucións en quente de inmigrantes. Na actualidade o Director Executivo de Frontex é o comandante neerlandés Hans Leijtens. 623 Artigo 100.2 letras a) e b) do Regulamento 2019/1896. O Director Executivo Adxunto da Axencia é nomeado nos mesmos termos polo Consello de Administración, mais a proposta do propio Director Executivo. 624 Ibid., artigo 106. 625 Carrera, S. (2007): op. cit., p. 9. 626 Artigo 106.2 do Regulamento 2019/1896. 627 Ibid., Cf. artigos 32 e 106.4.g). 628 Ibid., artigo 100.2.d). 131 dos Estados membros reunidos no seo do Consello na adopción das medidas relacionadas cos novos poderes correctivos recoñecidos á Axencia víase matizada na proposta de Regulamento da Comisión pola previsión de creación dun Consello de Supervisión 629 formado polo Director Executivo Adxunto, catro funcionarios superiores da Axencia nomeados polo Consello de Administración e un dos representantes da Comisión ante o Consello de Administración, coa finalidade de asesorar ao Director Executivo nesta materia. Porén, finalmente esta figura non foi incorporada á versión final do Regulamento. En canto á estrutura organizativa da Axencia, cómpre destacar que o Regulamento 2016/1624 trouxo como principal novidade o recoñecemento do Foro Consultivo e do Axente de dereitos fundamentais creados en 2011 como órganos da Axencia ao mesmo nivel que o Consello de Administración e o Director Executivo 630 . A este respecto, ha de sinalarse que tras transcender o contido da Proposta de Regulamento da Comisión no último trimestre de 2015, iniciouse no seo de Frontex un proceso de reestruturación interna en previsión do por aquel entón futuro anovamento da Axencia, co fin de adaptar a súa estrutura ás novas exixencias derivadas do seu novo mandato. A nova estrutura, aprobada finalmente en xaneiro de 2016, pretendía así responder eficazmente aos novos requisitos institucionais, sen prexuízo de que fose posteriormente modificada en varias ocasións até acadar a súa configuración actual 631 . Finalmente, cómpre indicar que como consecuencia da nova estrutura organizativa estreada en 2016, algúns membros do cadro de persoal foron asignados ás novas entidades 632 e que, en liña co reforzamento das capacidades e o orzamento de Frontex, tamén se produciu un importante incremento de persoal nos primeiros anos de actividade de GEFC 633 . En canto ás súas competencias, estas son recollidas de maneira exhaustiva no art. 10 do Regulamento 2019/1896, podendo ser agrupadas nas seguintes categorías: 1) xestionar sistemas para o intercambio de información e actuar como punto central de acceso 634 ; 2) supervisar os fluxos migratorios e a xestión das fronteiras exteriores realizada polos Estados membros 635 ; 3) contribuír á formación dos gardas de fronteiras e expertos en retorno 636 ; 4) participar na elaboración e xestión de actividades de investigación e innovación en ámbitos relacionados co control e a vixilancia das fronteiras exteriores 637 , 5) proporcionar –en cooperación con outras axencias da UE– asistencia operativa e técnica ás autoridades nacionais dos Estados membros e a terceiros países para facer fronte a retos nas súas fronteiras, loitar contra a delincuencia transfronteiriza e o terrorismo e apoiar operacións de busca e salvamento de persoas no mar 638 ; 6) 629 Artigo 69 da proposta de Regulamento, COM(2015) 673 final, op. cit. 630 Artigo 61 do Regulamento 2016/1624. Actual artigo 99 do Regulamento 2019/1896. 631 A actual estrutura de Frontex pode ser consultada en Frontex Organisational Structure (April 2024): https://www.frontex.europa.eu/assets/About_Frontex/Frontex_Organisational_Structure_Apr_2024.pdf 632 Frontex (2016): Frontex General Report 2015, p. 41. 633 Fronte ás 311 persoas traballando en Frontex no ano 2014 (distribuídas en 85 axentes contractuais, 149 axentes temporais e 77 axentes nacionais en comisión de servizo) o cadro de persoal da Axencia ascendeu a 365 a finais de 2016, distribuídos respectivamente en 197, 93 e 75. En Frontex General Report 2014, p. 68 e Frontex General Report 2016, p. 78. 634 Artigo 10.1, letras f), y), aa), ab) e ac) do Regulamento 2019/1896. 635 Ibid., artigo 10.1, letras a), b), c) e d). 636 Ibid., artigo 10.1, letra w). 637 Ibid., artigo 10.1, letras x), z), ae) e af). 638 Ibid., artigo 10.1, letras g), h), i), j), k), l), m), q), t), u), v) e ag). 132 contribuír ao retorno dos nacionais de terceiros países en situación irregular 639 ; e 7) garantir e supervisar o respecto dos dereitos fundamentais nas súas actividades 640 . De entre elas a, sen dúbida, principal función da Axencia Frontex consiste na dotación de asistencia técnica e operativa aos Estados membros de acollida para a realización dunha ou varias destas actuacións 641 : a) Coordinación de operacións conxuntas para un ou varios Estados membros e despregamento do corpo permanente da GEFC e o equipamento técnico; b) Organización de intervencións fronteirizas rápidas e despregamento do corpo permanente e o equipamento técnico; c) Coordinación de actividades para un ou varios Estados membros e terceiros países nas fronteiras exteriores, incluídas operacións conxuntas con terceiros países; d) Despregamento do corpo permanente no marco de equipos de apoio á xestión da migración, en puntos críticos, prestando asistencia técnica e operativa, incluído, cando for necesario, en actividades de retorno; e) Prestación de asistencia técnica e operativa aos Estados membros e a terceiros países, en apoio das operacións de busca e salvamento de persoas en perigo no mar que poidan presentarse durante as operacións de vixilancia de fronteiras desenvolvidas no marco do Regulamento 656/2014 e o Dereito internacional. Sen prexuízo das facultades atribuídas ao Director Executivo da Axencia para recomendar a posta en marcha, a realización ou a adaptación de operacións conxuntas, intervencións fronteirizas rápidas, ou o despregamento do corpo permanente da GEFC no marco dos hotpots –entre outras– en atención aos resultados das avaliacións de vulnerabilidade realizadas 642 , a posta en marcha das operacións conxuntas iníciase habitualmente pola petición por parte dun Estado membro á Axencia. A dita petición debe ter por obxecto facer fronte aos retos vindeiros, como a inmigración ilegal, as ameazas actuais e futuras nas fronteiras exteriores ou a delincuencia transfronteiriza, ou para solicitar unha maior asistencia técnica e operativa, para o cumprimento das súas obrigacións de control das fronteiras exteriores 643 . Recibida a solicitude, o director executivo da Axencia avalíaa e a aprobará, de ser o caso, tras a realización da pertinente análise de riscos e impactos 644 . En caso de aprobación, o director executivo da Axencia, en colaboración co Estado membro, redactará unha listaxe que incluirá o equipamento técnico, o persoal e os perfís do persoal necesarios, incluído o persoal con competencias executivas –se procede– que deba autorizar o Estado de acollida a operar no seu territorio, tendo sempre en conta os recursos dos que dispón o Estado de acollida e aqueles requiridos na súa solicitude 645 . Partindo destes elementos, a Axencia estabelecerá un paquete de reforzo técnico e operativo e de actividades que será trasladado ao plan operativo que redactará o director da Axencia. O dito plan, será acordado entre o director executivo e o Estado de acollida –dando audiencia ao resto de Estados participantes– e nel detallaranse todos os aspectos 639 Ibid., artigo 10.1, letras n), o), p) e r). 640 Ibid., artigo 10.1, letras e), s) e ad). 641 Ibid., art. 36.2. 642 Ibid., arts. 36 e 41. 643 Ibid., art. 37.1. 644 Ibid., art. 37.3. 645 Ibid., art. 38.1. [Document text truncated for crawler view.]