La protección de los derechos del colectivo LGTBI

UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA FACULTAD DE DERECHO MÁSTER UNIVERSITARIO EN ESTUDIOS INTERNACIONALES TRABAJO DE FIN DE MÁSTER LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI ADRIÁN CACHO VILLALBA Tutora: Dra. María Teresa Ponte Iglesias SANTIAGO DE COMPOSTELA Curso 2018 - 2019 A mi Familia, por enseñarme que el AMOR es más fuerte que el miedo y que merece la pena ser vivido y luchado. A mi Tutora, por arriesgarse a aprender conmigo y apoyarme en esta investigación. A quienes no son parte de la causa, pero aun así la defienden. Al Colectivo, por el compromiso social de quienes murieron en la lucha por un futuro de oportunidades que ahora es nuestro. No daremos ni un solo paso atrás. RESUMEN La responsabilidad de Derecho Internacional sobre las personas LGBTI es indudable: nos encontramos ante un Colectivo históricamente oprimido y excluido del disfrute de las libertades fundamentales y de los derechos humanos. Afortunadamente, la sociedad civil se ha encargado de mantener vivo el debate y la lucha por la igualdad y la justicia. Durante las últimas décadas, en especial desde que hace 50 años dos mujeres americanas decidieran enfrentarse a la injusta represión policial, las instituciones han ido abriendo espacios de debate para permitir que las reivindicaciones del Colectivo se conviertan en realidades y el disfrute de los derechos humanos por parte de todas las personas -- independientemente de su orientación sexual, identidad o expresión de género o características sexuales-- sea posible. Sin embargo, todavía queda mucho camino por recorrer, y el apoyo de organizaciones internacionales como la Organización de las Naciones Unidas o la Unión Europea es fundamental para poder seguir avanzando por la senda del progreso, la justicia y la libertad. El trabajo conjunto de estas Organizaciones Internacionales con las estructuras de los Estados y el apoyo del Derecho, en especial del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, será lo que, algún día, pueda curar a una sociedad que aún peca de intolerante y desigual. Hasta entonces la lucha seguirá produciéndose en las calles, en las aulas y en las instituciones. 4 TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 5 CAPÍTULO PRIMERO. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA PROTECCIÓN DEL COLECTIVO LGBTI ............................................................................................... 7 1. INFLUENCIA DE LA SOCIEDAD CIVIL EN EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI: LOS PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA ........................................................ 7 2. LA DECLARACIÓN CONTRA LA HOMOFOBIA Y LA DISCRIMINACIÓN BASADA EN LA ORIENTACIÓN SEXUAL ................................................................................................... 12 3. EL COLECTIVO LGBTI Y LA AGENDA 2030. APLICACIÓN DE LOS ODS .......................... 14 4. ACCIONES ESPECÍFICAS Y MEDIDAS PRÁCTICAS DE LA ONU ...................................... 20 A. Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género .................................................................................... 20 B. Posición de los organismos de derechos humanos de la ONU ................................................. 32 CAPÍTULO SEGUNDO. LA RESPUESTA DE LA UNIÓN EUROPEA AL COLECTIVO LGBTI . 40 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................. 40 1. LA ACCIÓN DE LAS INSTITUCIONES EUROPEAS A FAVOR DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI ................................................... 41 2. EL TRATADO DE ÁMSTERDAM ................................................................................. 47 3. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROYECTO DE TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA 48 4. EL TRATADO DE LISBOA .......................................................................................... 50 5. LOS AVANCES EN LA ÚLTIMA DÉCADA ..................................................................... 52 CAPÍTULO TERCERO. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS LGBTI EN LOS ÁMBITOS NACIONAL Y AUTONÓMICO .................................................................................... 66 1. LA BASE JURÍDICA CONSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS LGBTI EN ESPAÑA ......................................................................................... 66 2. LOS AVANCES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO ESPAÑOL ........................... 68 3. LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI EN EL MARCO AUTONÓMICO CON PARTICULAR REFERENCIA A LA COMUNIDAD DE MADRID ................................................................... 74 CONCLUSIONES ...................................................................................................... 78 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 81 5 INTRODUCCIÓN El estado del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto a las cuestiones relacionadas con la orientación sexual, la identidad y expresión de género y las características sexuales es una cuestión que afecta de forma transversal a todos los aspectos de la vida, incluso a nivel internacional. Abanderándose en los principios de universalidad y no discriminación de los derechos humanos, se ha ido produciendo una lucha conjunta desde los Estados y con las Organizaciones Internacionales, las ONGs -- nacionales e internacionales-- y la sociedad civil, para asegurar la aplicación de estos a las personas LGBTI. El presente Trabajo de Fin de Máster busca examinar la situación actual del disfrute de los derechos LGBTI a diferentes niveles. A tal efecto, hemos articulado el presente Trabajo en torno a tres capítulos que se cierran con las conclusiones y la bibliografía empleada para su elaboración. En el Capítulo Primero realizamos un análisis a nivel universal del objeto de estudio, repasando las primeras actuaciones llevadas a cabo por la Comunidad Internacional en favor del derecho al disfrute universal de los derechos humanos del Colectivo LGBTI (el Colectivo). Además, intentamos profundizar sobre las medidas y decisiones puestas en marcha por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) y los mecanismos actuales a los que puede acudir el Colectivo en el seno de esta Organización para asegurar la protección de sus derechos. El segundo capítulo desciende al nivel regional para analizar el papel de la Unión Europea (UE) como foco principal de interés de la Comunidad LGBTI internacional para el desarrollo de sus reivindicaciones en las últimas décadas. Este modelo de Organización Internacional de integración y el apoyo de sus Instituciones es lo que ha permitido que la no discriminación por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género o características sexuales pase de ser una habilitación a un derecho subjetivo de la ciudadanía europea. En definitiva, el Capítulo Segundo intenta ofrecer una panorámica de cuál ha sido la respuesta de la UE a las reivindicaciones del Colectivo. Por último, en el Capítulo Tercero se incluye un breve análisis de la historia democrática del Estado español en relación con el desarrollo de una legislación favorable 6 a las personas LGBTI, analizando las diferentes reformas legislativas, así como la aprobación de nuevas leyes que reconozcan, o simplemente apliquen, los derechos humanos al Colectivo. Varias son las Comunidades Autónomas (CCAA) que ha adoptado legislaciones al respecto, pero nosotros optamos por centrarnos en la Comunidad de Madrid, por ser una de las CCAA que ha desarrollado más legislación hasta la fecha en materia de derechos LGBTI. De esta manera, se presenta un análisis de una cuestión universalizada --aunque no siempre suficientemente visibilizada-- desde que el 10 de diciembre de 1948 se pronunciase en París la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y se pretende resaltar los beneficios que la correcta aplicación del Derecho Internacional y de sus estructuras puede tener en todas las esferas de la vida de las personas LGBTI. 7 CAPÍTULO PRIMERO. LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Y LA PROTECCIÓN DEL COLECTIVO LGBTI 1. INFLUENCIA DE LA SOCIEDAD CIVIL EN EL DESARROLLO DE LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI: LOS PRINCIPIOS DE YOGYAKARTA La historia del desarrollo de los derechos humanos de las personas del Colectivo LGBTI es una historia de activismo. A principios del siglo XXI ya se constataban avances significativos en la lucha contra la discriminación por cuestiones de sexo, raza u origen étnico y religión; pero el artículo 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos «Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos» seguía viéndose ensombrecido por la discriminación practicada sobre algunos grupos sociales cuyas reivindicaciones todavía no habían ocupado un lugar en la escena internacional. Este era el caso del Colectivo LGBTI. Esta situación cambió con el impulso proporcionado por las sentencias de órganos jurisdiccionales que sentaron jurisprudencia durante la década de los años ochenta y noventa en favor de las personas LGBTI. En ese contexto fue cuando el movimiento LGBTI internacional decidió organizarse y celebrar una gran Cumbre de activistas en Montreal en 2006: la Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos LGBT. Representantes de más de un centenar de países, así como de diferentes organizaciones internacionales y no gubernamentales, elaboraron la Declaración de Montreal, un documento cuyas intenciones se resumían en dos: i) analizar y exponer las modificaciones legislativas y las políticas internacionales necesarias para el Colectivo LGBTI; y ii) elaborar una agenda de acción a nivel global. La relevancia de esta Cumbre se vio reflejada en la participación de altos cargos internacionales como la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos: Louise Arbour. En el propio Preámbulo de la Declaración se pone de manifiesto la necesidad de encontrar aliados para la lucha LGBTI. La Alta Comisionada, una de las principales aliadas en Montreal 2006, remarcó la necesidad de aplicar los principios de universalidad y no discriminación de los derechos humanos de las personas LGBTI en la elaboración del Documento Final de la Conferencia. 8 El grupo de 1500 personas reunidas en Montreal logró elaborar un documento de carácter omnicomprensivo que resumiese todas las reivindicaciones del movimiento LGBTI internacional de la manera más general y coherente posible para que su presentación al mundo fuera eficaz. Las exigencias principales de la Declaración fueron: 1. La protección y salvaguardia de los derechos fundamentales de las personas LGBT, jurídicamente establecidos; 2. La denuncia de la violación sistemática de los derechos humanos de las personas LGBT a lo largo de todo el mundo, para lo cual es necesario un enfoque global sobre la cuestión; 3. El apoyo para la construcción de una Comunidad LGBTI abierta a todos y en la que se luche contra la discriminación desde dentro del Colectivo; 4. La libre participación en la sociedad civil; 5. La creación y fomento de estructuras civiles que apoyen el cambio social, desde organizaciones a sindicatos, ONGs, empresas nacionales e internacionales, instituciones religiosas, fundaciones, gobiernos nacionales y la propia Comunidad internacional. Como subraya la Declaración de Montreal: «Esto es lo que pedimos. Todo ello nos exige una enorme valentía, grandes sacrificios personales e incontables horas de muy duro trabajo de varios miles de nosotros, militantes LGBT y amigos de la comunidad mundial LGBT. Pero nuestro objetivo, la igualdad de derechos de todas las personas LGBT en todos los países del mundo, lo podemos conseguir y lo vamos a conseguir 1 .» En la Conferencia de Montreal se creó un Grupo de Trabajo, integrado por 29 especialistas académicos y agentes pertenecientes a la ONU que se reunirían meses más tarde en Yogyakarta, Indonesia, para redactar los Principios de Yogyakarta sobre la Aplicación de la Legislación Internacional de Derechos Humanos en Relación con la Orientación Secua y la Identidad de Género (comúnmente conocidos como Principios de Yogyakarta). El enfoque de este documento difiere de la Declaración de Montreal en que no se trata de una enumeración de reivindicaciones, sino de una demostración del estado 1 Declaración de Montreal, Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos LGBT del 29 de Julio de 2006. 9 del Derecho Internacional de los Derechos Humanos respecto a las cuestiones relacionadas con la orientación sexual e identidad de género. Al Grupo de Trabajo se le encomendó el triple mandato: de i) identificar y describir las vulneraciones de los derechos humanos motivadas por cuestiones de orientación sexual o identidad de género; ii) formular la aplicación del Derecho Internacional a dichas valoraciones, reafirmando el papel principal de este en la lucha del Colectivo LGBTI; y iii) detallar los procesos necesarios para la implementación de los Principios de Yogyakarta en la legislación de los Estados. Estos Principios de Yogyakarta, pese a carecer de carácter vinculante, responden a la intención de la ONU de establecer un patrón universal de conducta para los legisladores nacionales 2 . Este patrón se basaba en una clasificación de medidas en torno a cuatro enfoques: medidas necesarias para erradicar prácticas que vulneren los derechos humanos; medidas centradas en la protección de las personas en riesgo de sufrir dichas prácticas; medidas que exijan la responsabilidad a los perpetradores y garanticen la satisfacción de las víctimas; y medidas que promuevan una cultura de derechos humanos desde la educación, formación y concienciación pública. Reafirmando el sentimiento ya expresado en Montreal de la necesidad de alianzas más allá del Colectivo LGBTI, las recomendaciones no solo se dirigieron a los Estados, sino a toda una serie de actores no estatales (ONU y sus órganos, organizaciones intergubernamentales regionales y subregionales que tuvieran relación con los derechos humanos, tribunales competentes en la materia, ONGs humanitarias e incluso medios de comunicación). Los Principios de Yogyakarta fueron presentados ante el Consejo de Derechos Humanos en Ginebra en 2007. El eje central de estos, donde se encuentra la justificación de todos los demás, son el Principio 1 relativo al Derecho al disfrute universal de los derechos humanos); el Principio 2 referente a los Derechos a la igualdad y a la no discriminación); y el Principio 3 sobre el Derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica. En total son 29 principios los que se recogen en el Documento Final de la reunión, dedicados, entre otras cuestiones, a la vida, la seguridad personal, la privacidad, 2 De hecho, su redacción tiene un alto grado de similitud con la propia de tratados internacionales de carácter vinculante. 16 Hay que subrayar también que, en 2016, el entonces Secretario General de la ONU, Ban Ki-moon, reconoció el desconocimiento con el que empezó su mandato en 2007 respecto a los desafíos que la sociedad LGBTI enfrenta. Sin embargo, el trabajo en favor de los derechos de la Comunidad LGBTI se convirtió, según él, en una urgencia internacional muy importante 15 . Todas estas razones, unidas a las continuas denuncias que reciben los mecanismos de derechos humanos de las Naciones Unidas por actos violentos homófobos y tránsfobos, tanto físicos como psicológicos, así como la violencia sufrida dentro de la familia y la comunidad, las desigualdades de género y la persistente impunidad de estos actos violentos cometidos en todo el mundo, nos obligan a arrojar un enfoque específico de la Agenda 2030 sobre la situación del Colectivo LGBTI. Siguiendo el discurso del antiguo Secretario General, es totalmente imposible que la transformación del mundo que propone la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible triunfe sin tener en cuenta a la Comunidad en cuestión. A su vez, dicha Comunidad, al carecer de un mecanismo especializado de derechos humanos a nivel internacional que la ampare, encuentra en la iniciativa cuya filosofía es la de «no dejar a nadie atrás» una oportunidad magnífica para apoyar su lucha ver cómo se materializa el progreso de su situación. Más allá del enfoque LGBTI que debe darse de manera transversal a los 17 objetivos y 169 metas de la Agenda 2030, cabe destacar cómo determinados ODS afectan directamente a la identificación de desafíos y necesidades específicas de la Comunidad LGBTI. El Grupo de Trabajo «Inclusión LGBTI en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible» creado para la Conferencia mundial sobre derechos humanos de las personas LGBTI realizada en Montevideo de 13 al 15 de julio de 2016 y organizada conjuntamente por Uruguay y Países Bajos, llevó a cabo un estudio en el que se pusieron de manifiesto consideraciones específicas sobre la relación entre cada ODS y la Comunidad LGBTI 16 . 15 Disponible en https://www.un.org/sustainabledevelopment/blog/2016/09/ban-calls-for-efforts-to-secure- equal-rights-for-lgbt-community/ (última consulta el 18 de marzo de 2019). 16 Nota conceptual con recomendaciones del Grupo de Trabajo «Inclusión LGBTI en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible» de la Conferencia de Montevideo de 2016. Disponible en: https://lgbtimontevideo2016.elis.biz/admin/files/lgbtimontevideo2016/upload/files/DDHH%20LGBTI%2 0GT%20II%20INCLUSION%20EN%20AGENDA%202030%20nota%20conceptual%20con%20recome ndaciones%20en%20espa%C3%B1ol.pdf. 17 Esta Conferencia, la cuarta de la historia, fue la primera en poder considerar la Agenda 2030 como mecanismo de lucha contra la discriminación del Colectivo a nivel mundial, lo cual reafirma la idea de que los ODS son de gran utilidad para hacer efectiva la realidad de una sociedad más justa e igualitaria. El Grupo de Trabajo de la Conferencia realizó una clasificación por bloques temáticos para estudiar el impacto de los ODS y propuso determinadas iniciativas a poner en marcha para que los gobiernos puedan garantizar los derechos y libertades fundamentales de las personas de la Comunidad. Así, en primer lugar, el mencionado Grupo elaboró un estudio sobre el bienestar económico de las personas del Colectivo, con incidencia en el empleo, las condiciones de trabajo y el rol del sector privado. La inserción en el mercado laboral de las personas LGBTI está caracterizada por grandes dificultades (sobre todo, el acceso a puestos para los que se requiere una alta cualificación), debido a las situaciones de discriminación y violencia que sufren desde edades muy tempranas y les aducen a abandonar su formación educativa. Las habituales situaciones de desempleo o trabajo informal se traducen en unos niveles de bienestar muy por debajo de los de los demás sectores de población y en situaciones de vulnerabilidad que les ubican, en muchos casos, dentro de los niveles de pobreza. Además, la gravedad de esta situación se prolonga en el tiempo al afectar al acceso de estas personas a prestaciones vinculadas al sistema formal de empleo, como pensiones o coberturas en salud. En este ámbito tiene especial relevancia el ODS 1 (Poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el mundo), el ODS 4 (Garantizar una educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje durante toda la vida para todos), el ODS 8 (Promover el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todos) y el ODS 10 (Reducir la desigualdad en y entre los países). El segundo foco se centra en el ámbito de la salud. Se trata de un ámbito de la vida cotidiana en el que las situaciones de discriminación y exclusión tienen un impacto más fuerte debido a la incapacidad de los sistemas de dar respuesta a las necesidades de la Comunidad LGBTI. El desconocimiento de dichas necesidades y la falta de sensibilización del personal sanitario y las limitaciones en el acceso a los servicios de salud tiene consecuencias devastadoras que afectan al correcto desarrollo biológico de las 18 personas del Colectivo o de las percibidas como tal. El Grupo de Trabajo pone de ejemplo la negación de los servicios ginecológicos a las mujeres transexuales, lo que irremediablemente conlleva al deterioro de su salud. Otro ejemplo lo constituye la lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia Humana (VIH/SIDA), gracias a la cual se han llevado a cabo muchos avances en materia de prevención dentro de los colectivos más vulnerables. Esto ha significado, por un lado, un enorme avance para toda la sociedad y, por otro, la estigmatización de las personas LGBTI al llevarse a cabo desde un punto de vista sesgado. Por esta razón, más allá de los avances que se han podido realizar en esta materia, es necesario modificar su enfoque para reducir la discriminación del Colectivo. Los ODS que tienen un papel fundamental en este ámbito son el ODS 3 (Garantizar una vida sana y promover el bienestar para todos en todas las edades) y el ODS 4 (Garantizar una educación inclusiva, equitativa y de calidad y promover oportunidades de aprendizaje durante toda la vida para todos). En tercer lugar y volviendo a poner sobre la mesa el ODS 4, las propuestas van en la línea de la transformación del sistema educativo en uno más inclusivo, partiendo de la base de la indudable importancia de la educación como vehículo para que las ideas de una sociedad más justa e igualitaria se conviertan en hechos reales. La adquisición de construcciones sociales discriminatorias como los estereotipos de género y la intolerancia hacia la diversidad no son más que conductas aprendidas en etapas muy tempranas que se van interiorizando a lo largo del desarrollo de la persona. Estas construcciones motivan los casos de acoso y violencia dentro del ámbito educativo, y el consiguiente abandono de la educación formal de jóvenes LGBTI de todas las edades. Por esa razón, los sistemas educativos juegan un doble papel fundamental en este ámbito: tienen tanto la obligación de eliminar estos esquemas reduccionistas de sus programas de estudio, como la responsabilidad de proporcionar la formación necesaria para cultivar el respeto y la tolerancia y acoger y dar respuesta a los casos más críticos. Es necesario, por tanto, reforzar el papel de las instituciones educativas como garantes de los Derechos Humanos dentro de las sociedades actuales. El cuarto bloque del estudio atiende a la prevención y respuesta de las instituciones y de la sociedad ante la situación extendida de discriminación y violencia contra la Comunidad LGBTI. No es posible evolucionar hacia una mejora de la situación de las personas LGBTI sin la adaptación de los mecanismos gubernamentales para la denuncia 19 y protección de dicho colectivo. La falta de canales de denuncia motiva, por un lado, el miedo a denunciar casos de violación de derechos humanos del Colectivo, y por otro, la sensación de impunidad a la hora de cometerlos al contar con el consentimiento implícito de las estructuras legislativas y de Gobierno. Del mismo modo, las modificaciones deben producirse no solo dando acceso a mecanismos de denuncia y penalizando los comportamientos violentos. Las administraciones también son responsables de la violencia institucional que se produce desde las etapas más tempranas de la vida de las personas del Colectivo. Es el caso de, por ejemplo, las personas intersexuales en España, donde las familias tienen la obligación de inscribir a un recién nacido en el Registro Civil bajo el sexo masculino o femenino en un plazo de 72 horas 17 . La problemática consiste en la toma de una decisión sin ni siquiera haber recibido una información adecuada o suficiente al respecto, que condicionará completamente la vida del bebé, desencadenando así una serie de operaciones quirúrgicas que, en la mayoría de los casos, afectarán al correcto desarrollo mental de la persona 18 . Para la lucha en favor de la inclusión social y la respuesta ante la discriminación tienen relevancia el ODS 5 (Lograr la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y niñas), el ODS 11 (Lograr que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles) y el ODS 16 (Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar el acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles). Por último, el Grupo de Trabajo hace referencia a la necesidad de evaluación de todos los informes que se realicen en la materia y a la importancia de la asociación mundial para fomentar la cooperación y la comunicación sobre la implementación y seguimiento de todas las medidas puestas en marcha. Para ello, resalta el ODS 17 (Fortalecer los medios de ejecución y revitalizar la Alianza Mundial para el Desarrollo Sostenible). Es importante remarcar la importancia que tienen en relación con el Colectivo LGBTI el resto de ODS no mencionados, los cuales a pesar de no contar con un enfoque directo aplicable a las personas LGBTI tienen una utilidad fundamental para paliar las situaciones 17 Art 49.1, BOE núm. 175 de 22 de julio de 2011. 18 AYUSO, B.: «Soy intersexual, no hermafrodita», El País, 17 de septiembre de 2016. 20 de discriminación. En tanto que seres humanos de pleno derecho, estas personas se ven favorecidas por el resto de ODS tanto en cuestiones de garantías mínimas (como a las que se refiere el ODS 2, Hambre cero, el ODS 6, Agua limpia y saneamiento, o el ODS 7, Energía asequible y no contaminante) como, a medida que el progreso se va produciendo, en materias más complejas (con el ODS 9, Industria, innovación e infraestructura, el ODS 12, Producción y consumo responsables, el ODS 13, Acción por el clima, el ODS 14, Vida submarina, o el ODS 15, Vida de ecosistemas terrestres). 4. ACCIONES ESPECÍFICAS Y MEDIDAS PRÁCTICAS DE LA ONU A. Experto independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género Una de las primeras medidas puestas en marcha dentro del marco de la ONU ha sido el nombramiento en 2016 de un Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género 19 como Procedimiento Especial del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. La creación de esta figura desde el Consejo de Derechos Humanos tiene especial relevancia ya que supone la primera institucionalización oficial de la cuestión de la protección de los derechos del Colectivo, a pesar de los 18 votos en contra (la mayoría de ellos procedente de los continentes africano y asiático) y las 6 abstenciones de países miembros. Además, este acontecimiento concuerda con la dinámica de la Agenda 2030 y su objetivo de «no dejar nadie atrás» 20 , lo cual refuerza su importancia en el contexto de las Naciones Unidas y su lucha por los derechos humanos. El mandato de este Experto es, a grandes rasgos, el de monitorizar los niveles de violencia y discriminación a nivel global de la población LGBTI y el de elaborar informes 19 Resolución 32/2 del Consejo de Derechos Humanos «Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género» A/HRC/RES/32/2 (15 de julio de 2016), disponible en https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/154/18/pdf/G1615418.pdf?OpenElement. 20 Ya desde el primer informe elaborado por el Experto Independiente para el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se menciona la gran oportunidad que suponen los ODS y los informes generados por los Estados para la defensa y la protección de los derechos del Colectivo. 21 sobre la situación de esta. Es su responsabilidad evaluar los instrumentos internacionales vigentes de derechos humanos relacionados con la cuestión, así como llevar a cabo medidas de concienciación global sobre la violencia y discriminación que sufren estas personas. También mantiene contacto con los Estados miembros y organismos de la ONU, realizando consultas y promoviendo la cooperación con ellos para aplicar medidas que contribuyan a la protección de los derechos del Colectivo, haciendo frente a la violencia que sufre y facilitando vías de asesoramiento, asistencia y cooperación internacional en apoyo de los Estados en la lucha a nivel nacional contra la violencia y discriminación de las personas por motivos de orientación sexual o identidad de género. El establecimiento de este Experto Independiente facilita la consecución de los ODS en lo relativo a la mejora de la situación de las personas que sufren discriminación y violencia por su orientación sexual o identidad de género, tanto quienes pertenecen al Colectivo como quienes son percibidos como parte de este. Así lo denuncia Vitit Muntarbhorn, primer Experto Independiente en la materia, en su Declaración en Bangkok el 30 de noviembre de 2016 en la Conferencia mundial de la Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Transexuales e Intersex (ILGA) 21 . En dicho discurso, se pone de manifiesto que la discriminación y violencia contra el Colectivo se está extendiendo hacia las personas que defienden y luchan por los derechos de esta Comunidad, lo cual hace más urgente la necesidad de avances en la materia. Vitit Muntarbhorn presentó en dicha Conferencia los cinco ejes sobre los que trabajar durante su mandato de tres años, comenzado el 1 de noviembre de 2016: descriminalización, despatologización, reconocimiento, inclusión de género diverso y empatización 22 . Estos ejes fueron ampliados y concretados en su primer Informe para el Comité de Derechos Humanos. Desde una perspectiva general, el Experto Independiente se refirió a la derogación de leyes que criminalicen las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo y aquellas que criminalicen a las personas transexuales en base a su apariencia; a la reforma de la categorización de las personas LGBTI como enfermas físicas o mentales y a la erradicación de las terapias de conversión y aversión que tienen como objetivo transformar la orientación sexual y la identidad de género de 21 Disponible en https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=20954&LangID=S 22 Discurso completo disponible en https://bangkok.ohchr.org/news/press/VititFullStatement.aspx 22 las personas de esta Comunidad; al reconocimiento oficial de la identidad de género en documentos oficiales y en el conjunto de la Administración, más allá del genérico masculino/femenino basado en las características biológicas con las que nacen las personas y sin necesidad de someterse a procesos quirúrgicos dañinos e invasivos; al trabajo conjunto con líderes religiosos, políticos, representantes de la comunidad general y de la opinión pública para abogar por el respeto al Colectivo y la protección de sus derechos; a la creación y mejora de las vías por las que las personas LGBTI puedan asociarse y participar plenamente de la sociedad y la familia; y a la promoción de una educación y unos procesos sociales basados en una percepción no binaria de la identidad de género para poder prevenir la discriminación y el acoso escolar desde edades tempranas, trabajando de forma conjunta con profesores, familias, comunidades y la propia infancia. Hasta el presente, el Experto Independiente ha presentado cuatro informes, dos dirigidos a la Asamblea General y otros dos al Consejo de Derechos humanos, los cuales van a ser analizados a continuación. En su Primer Informe de abril 2017 23 , el Experto Independiente subraya que: «Si bien debe reconocerse la diversidad de los seres humanos por motivos de orientación sexual e identidad de género (“la diversidad en la humanidad”), es esencial integrar y reforzar, desde una edad temprana, el respeto mutuo, la tolerancia y la comprensión, el respeto de los derechos humanos, y un sentido de humanidad e inclusividad inherentes a esa diversidad (“la humanidad en la diversidad”)». A continuación, el Experto se centra, sobre todo, en poner de relieve la situación de discriminación y violencia que sufre el Colectivo, denunciando todas las prácticas que 23 Resolución 35/36 del Consejo de Derechos Humanos «Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género» A/HRC/35/36 (19 de abril de 2017), disponible en file:///C:/Users/usuario/OneDrive/USC/TFM/CAPÍTULO%201/PROPUESTA/INFORMES%20EI/G170 9558.pdf 23 atentan contra sus derechos humanos con un carácter general en mundo extremadamente heterogéneo 24 . A pesar de no encontrarse en este informe medidas concretas de aplicación directa para la protección del Colectivo LGBTI (tan solo recomendaciones), se describe el plan de trabajo a seguir por el Experto Independiente y su equipo. Este plan de trabajo, cuyos puntos de acción ya fueron adelantados en la conferencia mundial de Bangkok anteriormente mencionada, se presenta como un método efectivo para combatir un fenómeno local y mundial que abarca el hogar, el sistema educativo, las relaciones comunitarias, los entornos sociales y el contexto internacional. Las cuestiones fundamentales sometidas a un proceso de exámenes y que serán abordadas durante el mandato son las siguientes: 1. Despenalización de las relaciones consentidas entre personas del mismo sexo: tenida cuenta de la tipificación de delitos que existe en al menos 70 países (para las relaciones homosexuales entre hombres) y 40 países (para las relaciones homosexuales entre mujeres) a través de leyes o reglamentos penales (tanto nacionales como locales) que prevén castigos tales como la pena de muerte, entre otros. 2. Medidas específicas de lucha contra la discriminación: adaptadas al carácter interseccional de dicho fenómeno y a las especificidades de los diferentes grupos humanos del Colectivo. 3. Reconocimiento jurídico de la identidad de género: dado que en los entornos en los que este reconocimiento no se otorga, se documentan muchos más casos de violencia y discriminación 25 . 4. Eliminación de la estigmatización vinculada a la eliminación de la patologización: dada la situación de especial vulnerabilidad en el plano internacional de 24 Durante el primer período del mandato del Experto tuvo lugar una consulta pública que facilitó el diálogo abierto y constructivo con gobiernos, ONGs, organizaciones internacionales y otros actores con relevancia en el campo de estudio. La más importante de ellas tuvo lugar en Ginebra en enero de 2017 y tuvo como objetivo la definición de las esferas de trabajo prioritarias para el mandato del Experto Independiente. 25 El referente actual en esta materia lo marcan países como Argentina, Australia, Malta y los países escandinavos, permitiendo a través de la legislación nacional el reconocimiento de género sin necesidad de intervenciones quirúrgicas u otros procedimientos médicos conexos y reduciendo las trabas administrativas. 24 las personas transgénero e intersexuales que aún figuran en la Clasificación Internacional de Enfermedades 26 . 5. Inclusión sociocultural: para luchar contra la marginación del Colectivo y su inevitable entrada en un círculo vicioso que acarrea otros problemas graves 27 con el apoyo de dirigentes de las esferas sociales, culturales, políticas y religiosas de los Estados. 6. Promoción de la educación y la empatía: considerando la educación como base para la sensibilización y comprensión de la sociedad hacia la realidad de esta Comunidad, eliminando sesgos, prejuicios y fobias desde la infancia y promoviendo una mentalidad abierta y de respeto a la diversidad biológica de los seres humanos. El Experto Independiente subraya también en el presente informe el hecho de que su misión no es la de trabajar para el reconocimiento de nuevos derechos del Colectivo, sino para el cumplimiento de los tratados internacionales fundamentales en materia de derechos humanos 28 ya existentes y de los que se ha excluido a las personas LGBTI. Al mismo tiempo, destaca la importancia de atajar la discriminación desde etapas tempranas, es decir, en el hogar y la escuela (ya que es en la infancia donde comienzan a darse las primeras situaciones de violación de derechos). Además, es necesario entender la violencia como un fenómeno que está interrelacionado con otras formas de odio, como las motivadas por la raza, el origen étnico, la edad, el género, la pertenencia a una minoría o comunidad étnica, la calidad de refugiado o migrante o por otros factores. Por esta razón, es fundamental una cooperación interseccional e intersectorial dentro de la ONU para asegurar el apoyo efectivo a las iniciativas nacionales 29 . 26 La Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE) elaborada por la OMS y actualizada por última vez en 2018 para su entrada en vigor en 2022 (CIE-11) y sustitución de la anterior, vigente desde 1990 (año en el que la homosexualidad fue excluida de la lista), recalifica la transexualidad como una condición relativa a la salud y una incongruencia de género, dejando de ser considerada un trastorno mental. A pesar de que el mayor logro sería el de la despatologización total, este hecho es considerado como un paso adelante contra la estigmatización de las personas transexuales. 27 Ver supra El Colectivo LGBTI y la Agenda 2030. La aplicación de los ODS. 28 Que a su vez se apoyan sobre el conjunto del Derecho Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. 29 La vinculación de los organismos de las Naciones Unidas en materia de protección de derechos del Colectivo LGBTI se materializó antes de la creación de la figura del Experto Independiente en una declaración conjunta de 12 entidades de la organización que respaldaron en 2005 la necesidad de una cooperación conjunta para prevenir y superar la discriminación y violencia por motivos de orientación 25 El Segundo Informe del Experto Independiente de julio de 2017 30 hace referencia, por un lado, al análisis de la evolución del Derecho y la práctica de los derechos humanos en los planos internacional y nacional, y, por otro lado, al estudio de dos de los pilares del plan de trabajo presentados en el anterior informe (la despenalización de las relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo y de la identidad y expresión de género y las medidas eficaces de lucha contra la discriminación). Este informe, titulado «Acepta la diversidad e impulsa a la humanidad», resalta la importancia del derecho fundamental de todo ser humano a no sufrir discriminación consagrado tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos como en otros tratados del mismo ámbito. Gracias a la labor de contacto con diferentes miembros de la Comunidad Internacional realizada por el equipo del Experto Independiente, se han podido recoger diferentes prácticas llevadas a cabo por los Estados que muestran la correcta evolución del Derecho en materia de respeto y defensa al Colectivo. Entre las medidas más destacables se encuentran las siguientes: - Promulgación de una ley por el Parlamento de Canadá para ampliar la protección de los derechos humanos de las personas transgénero; - Reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo en Alemania y la provincia china de Taiwán; sexual e identidad de género. Estas entidades fueron la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH), el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), el Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA), el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), el Programa Mundial de Alimentos (PMA), la Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres (ONU-Mujeres), la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA (ONUSIDA). 30 Informe del Experto Independiente «Protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género» A/72/172 (19 de julio de 2017), disponible en https://undocs.org/es/A/72/172. 32 Asimismo, la República Oriental del Uruguay aprobó recientemente leyes que autorizan el cambio de nombre y del sexo en documentos oficiales sin necesidad de autorizaciones judiciales. También cabe destacar a Australia, que ha creado el marcador de sexo «X» como alternativa a los marcadores M (masculino) y F (femenino) para referirse al género indeterminado, intersexual o, simplemente, no especificado. Igualmente, Suecia ha tomado la iniciativa al ser el primer país del mundo en indemnizar a las personas transexuales que fueron sometidas a esterilizaciones bajo coacción por la grave violación de derechos que supone. B. Posición de los organismos de derechos humanos de la ONU En la actualidad no existe ningún organismo específicamente creado para la protección de los derechos humanos de las personas LGBTI dentro del marco de la ONU, ya que tampoco existe ningún tratado que se refiera a dicho Colectivo. Sin embargo, el resto de Comités de la ONU dedicados a la protección de derechos humanos cuentan con cierta práctica a través de la cual han demostrado su interés y responsabilidad para con las personas LGBTI, lo cual trata de combatir el desamparo institucional al que se encuentra sometido el Colectivo. Tanto la Declaración Universal de la ONU como los posteriores tratados internacionales de Derechos Humanos establecen la obligación de proteger los derechos humanos de las personas LGBTI, por lo que no existe una necesidad de crear nuevos derechos o de concederles derechos especiales. Por este motivo, con el trascurso de los años, el derecho de no discriminación por razón de orientación sexual o identidad de género en el disfrute de todos los derechos humanos se ha convertido en un principio intersectorial para todos los organismos de derechos humanos de la ONU. En el año 2012, con motivo de la primera Resolución del Consejo de Derechos Humanos (y del conjunto de las Naciones Unidas) sobre orientación sexual e identidad 37 se hizo hincapié en la universalidad, interdependencia, indivisibilidad e interrelación de 37 CDH, Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, Documento A/HRC/RES/17/19, de 14 de julio de 2011. 33 todos los derechos consagrados en los instrumentos fundamentales internacionales de derechos humanos. La Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos elaboró un estudio 38 sobre el modo en que la normativa internacional de derechos humanos puede aplicarse a las violaciones de derechos motivadas por la orientación sexual y la identidad de género. El estudio titulado Nacidos libres e iguales utiliza una perspectiva de análisis universal, pero dirige sus recomendaciones concretamente a los Estados, ya que son los responsables del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en virtud de los tratados de derechos humanos. A través de diferentes secciones (organizadas por temática y no por derechos concretos, ya que un mismo acto puede violar varios derechos humanos a la vez), la publicación señala las obligaciones básicas de los Estados respecto de las personas LGBTI y cómo los mecanismos de las Naciones Unidas (tanto organismos creados en virtud de tratados como procedimientos especiales) aplican su jurisdicción para salvaguardar los derechos del Colectivo. El Comité de Derechos Humanos fue el primer órgano intergubernamental de la ONU en celebrar un debate oficial sobre la cuestión de la protección del Colectivo LGBTI. El primer ámbito en el que se ha manifestado el Comité es en el de la violencia homófoba y tránsfoba, generalmente causada por actores no estatales sobre los que el Estado no tiene control. Sin embargo, en la práctica, el Comité ha puesto de manifiesto la responsabilidad de las autoridades para investigar y sancionar esta violencia como modo de preservar el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad manifestados tanto en la Declaración de Universal de Derechos Humanos 39 como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 40 . En la línea de la protección contra la violencia, también se han registrado violaciones de los derechos de los refugiados a la hora de las solicitudes de asilo planteadas con 38 HR/PUB/12/06. Nacidos libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales de derechos humanos. Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas. Nueva York-Ginebra, 2012. 39 Artículo 3. 40 Artículos 6 y 9. 34 motivo de persecución basada en orientación sexual o identidad de género. La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, apoyándose en la Convención sobre el Estatuto del Refugiado 41 , ha manifestado la necesidad de incluir la orientación sexual y diversidad de género como causas legítimas de huida para favorecer el reconocimiento del estatuto de refugiado 42 . Además, denuncia las violaciones y discriminaciones sufridas por los solicitantes de asilo en las instalaciones de detención o por parte de los propios funcionarios responsables, además del desconocimiento de estos sobre cuestiones LGBTI. Por su parte, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer ha denunciado también las prácticas de violencia que sufren las mujeres transexuales por parte de policías o las violaciones que sufren en algunos centros penitenciarios por parte de otros presos, contando incluso con la cooperación de los funcionarios de prisiones 43 . Para la protección de las personas LGBTI contra la violencia y las violaciones de sus derechos a la vida, la libertad y la seguridad, el Comité de Derechos Humanos y el ACNUR recomiendan la creación de sistemas eficaces de registro de delitos de odio por orientación sexual y diversidad de género además del refuerzo de leyes y políticas de asilo que reconozcan y asistan a los refugiados LGBTI. El Comité de Derechos Humanos también se ha referido a la tipificación penal de las prácticas homosexuales consentidas entre adultos, considerando que esta tipificación transgrede varios derechos humanos: el derecho individual de estar libre de discriminación 44 , el derecho a la vida privada y a la no injerencia en ella 45 y el derecho a 41 En concreto en el artículo 33 de la Convención, referente a la obligación de los Estados de no expulsar ni devolver refugiados a lugares donde su vida corra peligro. 42 ACNUR, Directrices sobre protección internacional:La persecución por motivos de género en el contexto del Artculo 1A(2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967, HCR/GIP/02/01, 7 de mayo de 2002. 43 A/HRC/17/26/Add.2, Informe de Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer. 44 Artículo 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 45 Artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 35 no ser detenido de forma arbitraria 46 . Por este motivo, el Comité de Derechos Humanos insta a los Estados a eliminar todas aquellas leyes cuyo objetivo sea enjuiciar y castigar a personas por su sexualidad o por su identidad sexual. Especialmente graves son aquellos casos en los que la condena establecida es la pena de muerte, en los cuales se violaría también el derecho humano fundamental a la vida 47 . Para la protección de las personas LGBTI contra la violación de sus derechos a la vida privada, la no discriminación, la prohibición de detenciones arbitrarias y la vida (en el contexto de la aplicación de la pena capital), el Comité de Derechos Humanos recomienda la derogación y abolición de las leyes que amparen este tipo de prácticas, aun cuando no se apliquen, ya que su mera existencia viola las obligaciones internacionales adquiridas en virtud de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El Comité de Derechos Humanos se ha encargado también al ámbito que engloba los derechos de libertad de expresión, asociación y reunión pacífica, recogidos tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos 48 como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 49 . En esta ocasión, las violaciones de estos derechos no solo se profesan sobre personas LGBTI, sino sobre defensores de los derechos de estas, pertenezcan o no al Colectivo. Las formas de violación de estos derechos van desde las leyes que los restringen al prohibir, por ejemplo, la manifestación pública de la orientación sexual o identidad de género (tanto personal como colectiva), hasta la negación del derecho a formar organizaciones o asociaciones no gubernamentales relacionadas con el colectivo LGBTI. El Comité de Derechos Humanos cuenta con varios 46 Artículo 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 47 Por su parte, la Relatora Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en un Informe del año 2000 se refirió a la orientación sexual como un motivo que bajo ningún concepto podría incluirse en la disposición que contempla la aplicación de la pena de muerte para los más graves delitos, E/CN.4/2000/3. Informe de la Relatora Especial sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias. 48 Artículos 19 y 20. 49 Artículos 19, 21 y 22. 36 ejemplos en la práctica en relación con la libertad de expresión y asociación pacífica en Rusia 50 y otros países del este de Europa. Para la protección de las personas LGBTI contra la violación de sus derechos a la libertad de expresión, de asociación o de reunión pacífica, el Comité de Derechos Humanos recomienda la puesta en marcha de medidas preventivas y sancionadoras contra los actos de violencia cometidos desde el sector privado, así como la modificación de leyes que no garanticen los derechos de todas las personas, independientemente de su orientación sexual o identidad de género. Junto con el Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Tortura, se ha manifestado en contra de las prácticas de tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ejercidos contra las personas LGBTI. Ambos organismos han condenado la pasividad de algunos gobiernos ante la comisión de estas violaciones, lo cual constituye en sí mismo una violación de las normas internacionales 51 . En este caso, la violencia y la práctica de la tortura no viene dada esencialmente por actores no estatales, sino por miembros de la policía, personal penitenciario y otros cargos responsables del cumplimiento de la ley; y las víctimas, según constata el Comité de la Tortura y su Relator Especial son ejercidas contra hombres, mujeres, niños y niñas pertenecientes al Colectivo o defensores de este. El Comité contra la Tortura incluye en las prácticas de maltrato algunos procedimientos como los exámenes anales no consentidos a los que las autoridades de algunos Estados someten a hombres homosexuales (o sospechosos de serlo) para determinar la existencia de pruebas físicas de sexo anal 52 . La violencia sexual es otra de las prácticas que condena el Comité contra la Tortura al percibirla como una 50 CCPR/C/RUS/CO/6, Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos respecto de la Federación de Rusia. 51 Artículo 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 2 de la Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. 52 A este respecto también se ha manifestado la Organización Mundial de la Salud, al considerar que tanto las prácticas de constatación de orientación sexual como los intentos forzosos para modificar la misma pueden suponer prácticas de tortura, además de ser ineficaces y carecer de fundamento científico. Por este motivo, el 17 de mayo de 1990, se retiró la homosexualidad como enfermedad de la lista de enfermedades de la OMS, fecha utilizada para celebrar el Dia Internacional contra la Homofobia, la Transfobia y la Bifobia. 37 forma de tortura cuando es practicada por la policía o las autoridades oficiales en los lugares de detención. Para la protección de las personas LGBTI contra la tortura (tanto en prácticas de violencia general como sexual o en exámenes anales forzosos), el Comité contra la Tortura y el Comité de Derechos Humanos recomiendan el fortalecimiento de los derechos penales internos que, en virtud del derecho internacional, deben prohibir y sancionar los actos de tortura y reparar a las víctimas de dichos actos. Para ello, los Estados deben tipificar la tortura y el maltrato como delitos, investigar los casos documentados al respecto y perseguirlos y poner en marcha medidas de prevención y capacitación de los oficiales públicos. Uno de los derechos ya mencionados de forma implícita, el derecho a la no discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género ha sido tratado tanto por el Comité de Derechos Humanos, como por otros organismos como el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de Derechos del Niño. El derecho a la no discriminación está recogido en varios instrumentos jurídicos internacionales 53 y consiste en una de las violaciones más habituales cometidas contra las personas LGBTI (tanto desde las instituciones y estructuras del Estado como en la vida privada, en el trabajo, en la escuela o en el hogar). Si bien es cierto que estos instrumentos no se refieren a la orientación sexual o a la identidad de género como fundamentos prohibidos de discriminación, este motivo puede incluirse en ellos al tratarse de listas abiertas. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha recordado en reiteradas ocasiones a los Estados su deber de proporcionar las garantías necesarias a las personas LGBTI para que estén protegidas contra la discriminación. La base de esta obligación se encuentra en derechos del Pacto relativos al trabajo, el agua, la seguridad social o la salud 54 . 53 Artículos 2 y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 2 de la Convención sobre los derechos del niño. 54 Se puede encontrar un ejemplo de ello en las Observaciones finales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales respecto de Alemania (E/C.12/DEU/CO/5), el Comité resaltó la preocupante situación en la que se encuentran las personas transgénero e intersexuales al ser catalogadas como enfermas mentales y al negárseles sus derechos a la salud sexual y reproductiva (artículo 12). 38 En concordancia con este Comité, el Relator Especial sobre el Derecho a la Salud determinó que las sanciones impuestas a las personas del colectivo LGBTI y que les niegan el acceso a determinados derechos como la salud, refuerzan los estereotipos sobre estas y promueven la violencia contra las mismas, tanto desde las instituciones y las autoridades como desde la sociedad en general. Por su parte, el Comité de Derechos del Niño ha ido más allá y, además de condenar las prácticas de discriminación contra personas LGBTI, ha denunciado la insuficiencia de leyes que protejan al Colectivo y que combatan la discriminación y estigmatización de los grupos de menores gais, lesbianas, bisexuales o transgénero. Uno de los entornos en los que se suelen producir la mayoría de las violaciones de este derecho es en la educación, tanto por parte de los círculos sociales de los niños como desde las propias escuelas, a través de los maestros, el personal docente y las autoridades educativas. Esta realidad fue constatada en 2001 por el Relator Especial sobre el derecho a la educación, quien documentó la situación de las personas que, al no ajustarse con las normas establecidas sobre orientación sexual e identidad de género, ven socavado su derecho a la educación. Incluso el Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía identificó la violación del derecho a la educación como una de las causas principales de marginación de jóvenes transexuales quienes, al verse excluidos del sistema educativo, se vuelven especialmente vulnerables a la prostitución. Para la protección de las personas LGBTI contra la discriminación basada en la orientación sexual e identidad de género, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité de Derechos del Niño consideran fundamental tanto el refuerzo de estructuras legales que amparen al colectivo LGBTI y no le marginen del disfrute de ningún derecho, como la promoción de programas y actividades escolares sobre no discriminación y diversidad. El Comité contra la Tortura y el Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer se han manifestado también respecto al derecho a la no discriminación, considerándolo como una norma intersectorial a todos los tratados de derechos humanos. El Comité para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer considera la orientación sexual e identidad de género uno de los motivos 39 que intensifican la discriminación ya existente contra las mujeres, por lo que reivindica la necesidad de promoción de legislación antidiscriminación que incluya estos motivos como fundamentos de la discriminación. Como resultado de la toma de posiciones de los organismos de derechos humanos de la ONU durante las últimas décadas (desarrollando los derechos humanos LGBTI en su interpretación de los tratados) y de su trabajo conjunto con otras organizaciones de la sociedad civil, se ha podido observar cómo se ha producido una disminución en el número de Estados miembros de la ONU que penalizan los actos sexuales consentidos (si bien es cierto que el número se reduce muy lentamente, habiendo pasado de 8 países que contemplaban la pena de muerte para los actos sexuales entre personas del mismo sexo en 2017 a 6 en 2019 55 ). Además, el índice de protección de los derechos LGBTI se ha elevado y hoy en día se puede incluso hablar de 9 Estados en los que la protección de la orientación sexual, la diversidad de género y las características sexuales tiene un rango constitucional 56 . De este modo se espera que reforzando el trabajo conjunto entre los Estados y los organismos y a través de los recursos básicos que ofrece las Naciones Unidas los avances puedan continuar. 55 Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA): Carroll, A. y Mendos, L. R., Homofobia de Estado 2017: Estudio jurídico sobre la orientación sexual en el derecho: criminalización, protección y reconocimiento (Ginebra: ILGA, mayo de 2017). 56 Asociación Internacional de Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex (ILGA): Lucas Ramón Mendos, Homofobia de Estado 2019 (Ginebra: ILGA, marzo 2019). 40 CAPÍTULO SEGUNDO. LA RESPUESTA DE LA UNIÓN EUROPEA AL COLECTIVO LGBTI La Unión Europea se va a legitimar ante sus ciudadanos ante todo por la forma en que va a tratar a estos, cómo va a defenderlos, cómo va a contribuir a mejorar su vida y sus expectativas. El tratamiento de los colectivos desfavorecidos o discriminados en el orden jurídico comunitario pone a prueba a la propia Unión ante sus ciudadanos, y su contribución a la mejora de su situación supone la mejor vía de legitimación, en unos momentos del proceso de construcción europea en los que esta aparece como una cuestión cada vez más esencial 57 . INTRODUCCIÓN En Europa, el debate sobre el estatuto jurídico de las personas LGBTI se ha venido produciendo a un doble nivel. Por un lado, dentro de la Unión Europea y del Consejo de Europa; y, por otro, dentro de los Estados miembros de ambas Organizaciones internacionales. Ambos niveles han estado enormemente interrelacionados. El avance en el modelo de integración europea ha permitido un giro del movimiento LGBTI internacional hacia Europa, depositando en esta región las esperanzas y los esfuerzos para la promoción y protección de los derechos del Colectivo. En la actualidad, la Unión Europea (UE) ocupa un papel central en la lucha por los derechos del Colectivo LGBTI debido a las características particulares que presenta esta Organización internacional respecto de otras. Ello es especialmente relevante para el reconocimiento de los derechos de la Comunidad LGBTI ya que cualquier avance que se haga en este ámbito en el contexto comunitario tendrá una aplicación directa en los ordenamientos internos de los Estados miembros, garantizando estos su cumplimiento a través de los órganos de supervisión que proporciona la propia Unión 58 . 57 RIVAS VAÑÓ, A.: LGBTI en Europa: La construcción Jurídica de la Diversidad, Valencia, Monografías, Tirant lo Blanch, 2019, p. 66. 58 El principio de primacía del Derecho de la Unión Europea sobre los Derechos nacionales no está incluido en ninguno de los Tratados, pero ha sido consagrado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea a través de la sentencia Costa contra Enel del 15 de julio de 1964. Lo mismo ocurre con el principio de efecto directo. 41 Cabe subrayar que, por otro lado, la UE desde sus orígenes es un motor de lucha contra la discriminación y siempre ha buscado la igualdad de los ciudadanos de todos sus Estados miembros. El propio Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en su artículo 10, se refiere a la ejecución de políticas y acciones para luchar (entre otras) contra la discriminación por razón de orientación sexual. Por tanto, se puede afirmar que la lucha contra la discriminación de las personas con motivo de su orientación sexual encaja a la perfección en el ideario de la Unión. Antes de adentrarnos en la construcción jurídica de los derechos de las personas LGBTI en la Unión Europea, cabe matizar que esta no fue la primera organización internacional del territorio europeo en manifestarse abiertamente en favor del reconocimiento de los derechos del Colectivo. El Consejo de Europa también ha sido clave en esta cuestión gracias al impulso proporcionado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). A través de la adecuación del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) a las respectivas necesidades, requerimientos y demandas del Colectivo, se puede afirmar que este órgano judicial ha sido la primera institución europea con carácter vinculante en declarar la criminalización de la homosexualidad contraria a los derechos humanos, incluyendo a las personas LGBTI dentro de la cláusula antidiscriminación del CEDH. Por este motivo, a pesar de centrar la línea de investigación del presente trabajo en el recorrido normativo de la Unión Europea, se harán referencias a lo largo del mismo al CEDH y a su Tribunal, ya que no pueden entenderse los progresos a un nivel sin tener en cuenta el otro. 1. LA ACCIÓN DE LAS INSTITUCIONES EUROPEAS A FAVOR DE LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DEL COLECTIVO LGBTI En el contexto de la Unión Europea, la institución que desde un primer momento ha desarrollado el papel de principal aliada de la causa LGBTI ha sido el Parlamento Europeo. Desde mediados de los años ochenta se ha venido pronunciando a favor de la 48 Comunidades Europeas 71 . En dicha reforma se estableció que la orientación sexual no podía significar un motivo de diferenciación a la hora de seleccionar funcionarios o agentes temporales o en el trato hacia ellos. Gracias al Tratado de Ámsterdam, el debate en torno a la orientación sexual dejó de versar sobre la legitimidad de su categoría jurídica (reafirmada en el artículo 13) para hacerlo sobre los mecanismos de adopción de medidas prácticas para salvaguardarla. El ámbito laboral fue uno de los primeros beneficiarios de medidas en favor de la lucha contra la discriminación de las personas LGBTI (considerado también uno de los ámbitos en los que la diversidad sexual se encontraba más desprotegida). Ya en el año 2000, el Consejo adoptó la Directiva 2000/78 relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Esta Directiva fue más allá del artículo 13 del Tratado de Ámsterdam estableciendo la prohibición de discriminación por razón de orientación sexual dentro del ámbito laboral 72 . 3. LA CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA Y EL PROYECTO DE TRATADO POR EL QUE SE ESTABLECE UNA CONSTITUCIÓN PARA EUROPA La nueva línea política adoptada por la Unión gracias al Tratado de Ámsterdam siguió desarrollándose a través de otros mecanismos que se utilizaron para dar respuesta a las reivindicaciones de los grupos LGBTI. Estos grupos, además de seguir luchando por el respeto a la vida privada, comenzaron a buscar el reconocimiento del derecho a la expresión social de la diversidad sexual. Los nuevos instrumentos, como la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el fallido Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, son los que han permitido que, en la actualidad, 71 Reglamento nº 781/98 del Consejo de 7 de abril de 1998 por el que se modifica el estatuto de los funcionarios de las Comunidades Europeas y el régimen aplicable a los otros agentes de estas Comunidades en materia de igualdad de trato, D.O.C.E. nº L 113, de 15 de abril de 1998. 72 El problema de esta Directiva fue la concepción ambigua de orientación sexual que se hizo en ella. No estaba del todo claro si hacía referencia únicamente a la prohibición de la discriminación por las prácticas sexuales de los individuos o si, por el contrario, su interpretación era mucho más amplia y buscaba dar acceso, por ejemplo, a beneficios derivados de la vida en pareja o prestaciones dedicadas al ámbito familiar. 49 se pueda afirmar con rotundidad que los derechos del Colectivo LGBTI forman parte del acervo comunitario. La perspectiva de los derechos humanos fue utilizada, en un primer momento, para articular la codificación de la protección jurídica de la orientación sexual a través de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las dificultades planteadas para la adhesión de la Unión al CEDH motivaron la elaboración de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea 73 . El primer aspecto destacable de la Carta es la definición de «dignidad», a través de la que se establece un vínculo entre el concepto de sexualidad humana y desarrollo personal de los individuos. Por otro lado, en el artículo 21.1, la Carta incluye de manera innovadora la prohibición clara de discriminación por orientación sexual, convirtiendo esta prohibición en un derecho subjetivo (dejando de ser una habilitación para las instituciones y alejándose del planteamiento del Tratado de Ámsterdam). Junto con la orientación sexual aparecen otros motivos de discriminación prohibidos como el color, la raza o el origen étnico, lo cual ha sido relevante de cara a los años posteriores. A pesar de estos avances, es sorprendente la diferenciación que plantea la Carta entre el derecho a la vida privada y familiar (artículo 7) y el derecho al matrimonio y a fundar una familia (artículo 9), supeditando el segundo a la regulación de las leyes nacionales, diferenciación que persiste en la actualidad. Esta posición es parcialmente opuesta a la adoptada por el TEDH, quien, a través de su jurisprudencia que llega hasta nuestros días, ha reinterpretado el artículo 8 de la CEDH para fallar en favor del derecho a contraer matrimonio por parte de personas LGBTI además de proteger modos alternativos de 73 El Consejo Europeo de Tampere de 1999, encargado de la elaboración de la Carta, recibió un informe presentado por un grupo de especialistas (Afirmando los derechos fundamentales en la Unión Europea: tiempo de actuar, informe del grupo dirigido por el Profesor Spiros SIMITIS, febrero de 1999) en el que se manifestaba la necesidad de contener los derechos de los artículos 2 al 13 del CEDH en el nuevo instrumento. Entre estos derechos se encontraba el derecho a la intimidad y la vida familiar, el cual permitió elaborar las primeras fórmulas de protección de la orientación sexual en el contexto del Consejo de Europa. Además, el informe proponía la inclusión de derechos como la igualdad de oportunidades y de trato sin discriminación por motivos de orientación sexual (entre otros). El Parlamento Europeo ya había defendido esta postura de protección de la orientación sexual en 1997 en su Resolución sobre el respeto a los derechos humanos en la Unión Europea o en sus informes anuales sobre derechos humanos. 50 familia (es decir, identificando los derechos recogidos en los artículos 7 y 9 de la Carta con los contenidos en el artículo 8 del CEDH) 74 . Desafortunadamente, los derechos fundamentales e incluidos en la Carta quedaron finalmente desprovistos de una fuerza normativa que les protegiese, ya que, en aquel momento, la Carta quedó reducida a una mera declaración de intenciones. El Proyecto de Tratado por el que se establece una Constitución para Europa fue elaborado en el entendimiento de que un texto legitimado directamente por los ciudadanos gozaría de un poder normativo mayor. Este instrumento, que incluía la Carta dentro de su texto, habilitaba a la Unión a adherirse al CEDH, tratando de convertir así los derechos establecidos en el Convenio en principios generales de la Unión. El Proyecto pretendía introducir también la prohibición expresa de discriminación por orientación sexual (además del resto de motivos recogidos en el Tratado de Ámsterdam) y habilitaba la creación de una ley marco europea para comenzar con el establecimiento de políticas de lucha contra la discriminación en todas sus formas. Este Tratado, tras los referéndums negativos celebrados en Francia y en Países Bajos, no entró en vigor. La Carta tendría que esperar a la adopción del Tratado de Lisboa 75 . Pese a ello, la Decisión por la que se establece un programa de acción comunitario para luchar contra la discriminación (2001-2006) del Consejo, incluyó una referencia explícita a la orientación sexual en su artículo 1. 4. EL TRATADO DE LISBOA Finalmente, la última etapa relativa a la perspectiva histórica de la construcción jurídica de la protección de los derechos de la Comunidad LGBTI en Europa y que dura hasta la actualidad comenzó con el Tratado de Lisboa de 2007, abriendo una nueva etapa en la promoción y protección de los derechos del colectivo LGBTI en Europa. 74 En la actualidad, la Unión Europea sigue sin abordar el debate del matrimonio homosexual dentro del Grupo. 75 Art. 6 del Tratado de la Unión Europea (Tratado de Lisboa). 51 Además de incluir la Carta como un elemento del Derecho primario de la Unión, el Tratado de Lisboa incorporó en el TFUE varios mecanismos legislativos que desarrollan la prohibición de la discriminación, reforzando el papel del Parlamento en el ámbito de objeto de nuestro TFM. El artículo 10 del TFUE señala que «En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.» Por su parte, el artículo 19 del mismo instrumento señala que «1. Sin perjuicio de las demás disposiciones de los Tratados y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Unión por los mismos, el Consejo, por unanimidad con arreglo a un procedimiento legislativo especial, y previa aprobación del Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado 1, el Parlamento Europeo y el Consejo podrán adoptar, con arreglo al procedimiento legislativo ordinario, los principios básicos de las medidas de la Unión de estímulo, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros, para apoyar las acciones de los Estados miembros emprendidas con el fin de contribuir a la consecución de los objetivos enunciados en el apartado 1.» En relación con el tratamiento jurídico otorgado a la orientación sexual, el artículo 2 del TFUE dispone que la orientación sexual es uno de los principios básicos de lucha contra la discriminación. En similares términos la Carta reafirma esta vinculación jurídica, en lo que respecta a la orientación sexual y a las personas LGBTI, con las ideas de dignidad 76 , vida privada y familiar 77 , igualdad ante la ley 78 y prohibición de discriminación 79 . El objetivo es vincular a los Estados miembros con esta nueva política 76 Art. 1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. 77 Ibidem, art. 7. 78 Ibidem, art. 20. 79 Ibidem, art. 21.1. 52 antidiscriminatoria a través del Derecho primario (con la protección expresa de los derechos del Colectivo en los Tratados Constitutivos), teniendo en cuenta que la Carta y sus disposiciones limitan su ámbito de actuación al Derecho de la Unión. Sin embargo, pese a esta protección expresa de los derechos de las personas LGBTI en lo que a discriminación por motivo de orientación sexual se refiere, la redacción de las disposiciones del Tratado no hace referencia a las características genéticas (es decir, al colectivo intersexual). Esta es tan solo una de las carencias que siguen manifestándose en la realidad actual de la Unión Europea, pero no es la única. Por ejemplo, si se compara la situación de las parejas homosexuales y heterosexuales, la equiparación de derechos da como resultado una desigualdad muy pronunciada en lo que respecta al matrimonio, la adopción o incluso la libertad de circulación 80 . Con todo, compartimos la visión positiva de RIVAS VAÑÓ cuando afirma que «… parece, al menos en principio, y hasta que podamos observar una evolución más dilatada en el tiempo de la reforma de Lisboa, que los objetivos marcados por las organizaciones LGBTI en su estrategia europea se empiezan a cumplir, tras muchos años de lucha, reivindicación e intervención política y judicial». 5. LOS AVANCES EN LA ÚLTIMA DÉCADA A partir de la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, uno de los actores más activos que han trabajado dentro del ámbito de la Unión Europea por los derechos de las personas lesbianas, gais, bisexuales, transexuales e intersexuales ha sido el mencionado Intergrupo LGBTI del Parlamento Europeo, que se viene encargando de realizar un seguimiento del trabajo del conjunto de la Unión en este ámbito, además de monitorizar la situación de las personas LGBTI en los Estados miembros y vincular a la sociedad civil con las Instituciones europeas 81 . 80 Según Rivas Vañó existen dos supuestos en los que se puede violar el derecho a la libre circulación de un trabajador con motivo de su diversidad sexual. El primero de ellos, con la prohibición de entrada en el territorio; y, el segundo, con la imposibilidad de ejercer el derecho a la reunificación familiar. 81 Este Intergrupo es el más grande del Parlamento Europeo y cuenta con más de 150 miembros procedentes de 24 Estados diferentes y de 6 grupos políticos. 53 Desde 2009, la Secretaría del Grupo ha elaborado informes sobre los avances que la Unión Europea ha realizado durante las últimas legislaturas. El análisis realizado por el Intergrupo sobre la octava legislatura (2014-2019) cubre los progresos que la Comisión Europea, el Consejo, la Agencia de Derechos Fundamentales, el Tribunal de Justicia y el propio Parlamento Europeo han llevado a cabo 82 . En diciembre de 2015, la Comisión Europea presentó la Lista de acciones para avanzar en la igualdad de las personas LGBTI 83 , en la que se plantean una serie de objetivos para favorecer la inclusión de las personas LGBTI y el incremento de políticas favorables en los países de la Unión Europea en áreas como la no discriminación, la educación, el empleo, la salud, la libertad de circulación, el asilo, los delitos/discursos de odio y la política exterior y de ampliación de la Unión. El objetivo general de la Comisión a través de este instrumento es el de asegurar el cumplimiento de la legislación comunitaria para todos los ciudadanos de la Unión, incluido el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales en el que se establece la no discriminación por motivos de orientación sexual y diversidad de género. La Lista establece un bloque de acciones como su propio nombre indica. Así, en primer lugar, hace referencia a la mejora de los derechos y a la garantía de la protección jurídica, tanto de las personas LGBTI como de sus familias, en las áreas de competencia de la UE, a través de una de Directiva sobre Igualdad de Trato 84 . Con ella se pretende prohibir la discriminación en la educación, así como fomentar la protección social y el acceso a bienes y servicios. Igualmente, por otro lado, la Comisión ha propuesto una regulación que simplifique el día a día de las familias LGBTI que circulen dentro de la 82 What has the European Union done for LGBTI rights in 2014-2019?, Intergrupo LGBTI del Parlamento Europeo, 2019 [disponible en http://lgbti-ep.eu/wp-content/uploads/2019/04/2019-LGBTI-Briefing-2- What-has-the-EU-done.pdf]. 83 Disponible en https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/lgbti-actionlist-dg-just_en.pdf. 84 Propuesta de Directiva del Consejo por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre las personas independientemente de su religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, 2008/0140, Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 2 de julio de 2018 [disponible en https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:52008PC0426&from=en]. 54 Unión a través de un Reglamento sobre la circulación de documentos públicos 85 . Esta regulación tiene especial relevancia para las familias que desean trasladarse de un Estado miembro a otro y encuentran dificultades a la hora de reconocer su estatus familiar debido a las desigualdades en la legislación interna de los Estados. El segundo bloque se refiere al control y observancia de los derechos existentes de las personas LGBTI y sus familias incluidos en el Derecho europeo. Para ello, se lleva a cabo una monitorización de la transposición e implementación del Derecho europeo en los ordenamientos de los Estados miembros. Algunos ejemplos de los focos de interés de esta medida son la legislación en materia de género 86 , el asilo (asegurando la adecuada trasposición de los instrumentos legales del Sistema Común Europeo de Asilo y de la Oficia Europea de Apoyo al Asilo), la libertad de circulación y las cuestiones fronterizas y empleo 87 . El tercer bloque de acción tiene como objetivo fomentar la diversidad y la no discriminación entre los ciudadanos de la Unión, para lo cual la Comisión propone una campaña de comunicación que mejore la aceptación social del Colectivo LGBTI. A tal efecto, la Comisión ha facilitado plataformas en las que obtener testimonios en vídeo de personas de la Comunidad LGBTI y compartir sus experiencias. También, la Comisión 85 Reglamento (UE) por el que se facilita la libre circulación de los ciudadanos simplificando los requisitos de presentación de determinados documentos públicos en la Unión Europea y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, 2016/1191, Parlamento Europeo y Consejo, 6 de junio de 2016 [disponible en https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016R1191&from=EN]. 86 Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición), 2006/54/CE, Parlamento Europeo y Consejo, 5 de julio de 2006 [disponible en https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32006L0054&from=EN]. Directiva por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro, 2004/113/CE, Consejo, 13 de diciembre de 2004 [disponible en https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32004L0113&from=EN]. Directiva por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, 2012/29/UE, Parlamento Europeo y Consejo, 25 de octubre de 2012 [disponible en https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32012L0029&from=EN]. 87 Directive on the right of citizens of the Union and their family members to move and reside freely within the territory of the Member States amending Regulation (EEC) No 1612/68 and repealing Directives 64/221/EEC, 68/360/EEC, 72/194/ECC, 73/148/EEC, 75/34/EEC, 75/35/EEC, 90/364/EEC, 90/635/EEC and 93/96/EEC, 2004/38/EC, Parlamento Europeo y Consejo, 29 de abril de 2004 [disponible en https://eurlex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32004L0038]. Directiva relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación 2000/78/CE, Consejo, 27 de noviembre de 2000 [disponible en https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32000L0078&from=EN]. 55 ha promovido la participación institucional en las manifestaciones del EuroPride. De este modo, se pretende combatir los estereotipos negativos sobre las personas LGBTI y aumentar la conciencia social sobre los derechos del Colectivo (actuando en áreas donde las personas son especialmente vulnerables como el deporte, la juventud o el acoso en las escuelas). Un cuarto bloque es el apoyo por parte de la Comisión a otros actores determinantes en la promoción de los derechos del Colectivo y en el avance en la igualdad. Los primeros actores implicados en este proceso son los Estados miembros, a quienes ofrece ayuda en áreas relevantes como la no discriminación (contando con un Alto Grupo sobre No discriminación, Igualdad y Diversidad con representantes de todos los Estados miembros, que celebra reuniones varias veces al año), los delitos y discurso de odio (a través del Alto Grupo sobre Racismo, Xenofobia y otras formas de intolerancia), la educación (con acciones antidiscriminación en programas de prevención de acoso escolar) o la salud (a través de un trabajo conjunto con la Organización Mundial de la Salud para conseguir una despatologización de la identidad transexual o fomentando planes de acción sobre el VIH entre los Estados miembros). El trabajo de la Comisión también cuenta con un apoyo financiero para organizaciones públicas y privadas que elaboren políticas en favor del Colectivo, así como para fomentar la creación de empresas y lugares de trabajo inclusivos (sentando precedente la Comisión en su seno con la creación de estrategias internas sobre la diversidad en las que se incluyen acciones específicas en materia de diversidad sexual para los propios miembros de la Comisión). En quinto lugar, la Comisión desempeña una tarea de recogida de datos, hechos y cifras para facilitar el seguimiento y monitoreo de las medidas puestas en marcha, a través de iniciativas como el Eurobarómetro sobre la discriminación, la Encuesta de la Agencia de derechos Humanos de la Unión Europea, el Manual de datos sobre igualdad, el Estudio sobre el fomento de la tolerancia y la lucha contra la discriminación o el Estudio sobre desigualdades en materia de salud. A través de estos instrumentos se pretende conseguir una mejora en todos los ámbitos mencionados por la Lista. 56 Por último, en sexto lugar, la Comisión ha ampliado su ámbito de actuación más allá de las fronteras de la Unión, promoviendo la igualdad de las personas LGBTI en países con los cuales se mantengan relaciones de ampliación y vecindad 88 . También las Delegaciones de la Unión Europea en los países vecinos llevan a cabo un trabajo importante, incidiendo en la elaboración de proyectos para combatir la discriminación de las personas LGBTI basándose en el Instrumento Europeo para la Democracia y los Derechos Humanos. Respecto a terceros países, la Comisión trabaja en la implementación de las Directrices para la promoción y protección del disfrute de todos los derechos humanos para personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales 89 , elaboradas por el Consejo, en todas las relaciones que la UE mantenga con terceros países, ofreciendo apoyo a los defensores de los Derechos Humanos de estos países en casos de violencia contra personas LGBTI o para la introducción de legislación antidiscriminación. Todos estos avances propuestos por la Lista de acciones para avanzar en la igualdad de las personas LGBTI, están sometidos al mecanismo de control de informes anuales exigido a la Comisión Europea por el Consejo desde junio de 2016. En la actualidad se han presentado dos informes anuales, uno en 2017 sobre la actuación de la Comisión durante el año 2016, y otro en 2018 sobre el año inmediatamente anterior 90 . Por su parte, el Consejo de la Unión Europea comenzó su trabajo en la presente década adoptando las ya mencionadas Directrices para promover y proteger el disfrute de todos los derechos humanos por personas lesbianas, gays, bisexuales, transgénero e intersexuales (LGBTI), del 24 de junio de 2013. 88 Tanto de la región de los Balcanes como de Turquía, para la cual se ha creado la red de Asociaciones LGBTI sobre Igualdad de Derechos de los Balcanes y Turquía. 89 Guidelines to promote and protect the enhoyment of all human rights by lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex (LGBTI) persons, Consejo, 24 de junio de 2013 [disponible en https://ec.europa.eu/europeaid/sites/devco/files/137584.pdf]. 90 Ambos tenidos en cuenta para la elaboración de este apartado y disponibles en https://ec.europa.eu/newsroom/just/item-detail.cfm?item_id=605456. 57 El objetivo de estas Directrices es la promoción y protección de los derechos del Colectivo LGBTI, tanto en el interior del Grupo como a través de la acción exterior de la Unión, centrando el trabajo de la Institución en cuatro pilares fundamentales: la eliminación de políticas y leyes discriminatorias (incluyendo la abolición de la pena de muerte); la lucha individual y desde el Estado para erradicar la violencia contra las personas LGBTI; el apoyo y la protección de los defensores de los derechos humanos y la promoción de la igualdad y la no discriminación en el trabajo, la salud y la educación. Estas Directrices han tenido un papel fundamental en la relación de la Unión Europea con terceros países, en conjunto con las pautas marcadas por la Comisión Europea. Para poder poner en práctica la defensa de los derechos del Colectivo, las Directrices ofrecen una serie de mecanismos tanto a funcionarios de la Unión como a los Estados miembros. El documento del Consejo se refiere a diez tipos de mecanismos: i) La puesta en marcha de estrategias nacionales para los derechos humanos (a través de las cuales denunciar violaciones y discriminación estructural contra el Colectivo LGBTI); ii) La monitorización de los derechos humanos de las personas LGBTI (usando un formulario elaborado por el Consejo 91 y manteniendo un contacto cercano con las autoridades regionales y locales); iii) La elaboración de informes de los Jefes de misión (Head of Mission); iv) La conducción de maniobras y declaraciones públicas (de apoyo al Colectivo, incluyendo la participación en el ejercicio de la libertad de asamblea y expresión, como en las manifestaciones del Orgullo); v) El apoyo a casos individuales (cuando sea necesaria acción específica en casos de violaciones de los derechos de personas LGBTI); vi) La asistencia en los tribunales y visitas a prisiones (para asegurar el respeto al debido proceso en casos de alto riesgo y evaluando la situación de las personas LGBTI detenidas); 91 Incluido en el propio documento de las Directivas. 64 de información objetiva sobre cuestiones LGBTI y luchando activamente contra la transfobia y la homofobia en el ciberacoso. Cabe sumar también otra Resolución de Parlamento adoptada en 2016 105 en la que se hace referencia a necesidad de mejorar las estructuras de recepción de refugiados LGBTI. Estos, al llegar a los países de acogida, se enfrentan a situaciones de discriminación y abuso a pesar de tratarse de países considerados como «seguros» por la Comisión, lo cual se debe a la falta de mecanismos que se adapten tanto a las necesidades de refugiados que huyen de situaciones en conflicto armado como a aquellos que lo hacen por persecución de su orientación sexual y diversidad de género. Respecto al derecho a la libre circulación, el Parlamento ha puesto de manifiesto la evidente falta de implementación de este derecho respecto a las personas LGBTI. En 2018, en el entendimiento de que el Colectivo LGBTI constituye una minoría desfavorecida, el Parlamento solicitó a la Comisión la puesta en marcha de un seguimiento activo y completo de los derechos tanto de las personas LGBTI como de las «familias arcoíris» 106 . Además, dicha institución solicitó a la Comisión la elaboración de una directiva sobre la libertad de movimiento que pudiese asegurar el derecho de libre circulación de las personas LGBTI y sus familias. El Parlamento Europeo igualmente durante la última década ha centrado su atención en el colectivo transexual. En 2015, el Parlamento emitió una Resolución 107 en la que se centró en la importancia de un trabajo conjunto con la Comisión para asegurar el derecho a la autodeterminación del género de las personas transexuales. Para ello, la institución considera fundamental que los Estados miembros pongan a disposición del colectivo transexual todos los mecanismos necesarios para hacer más sencilla y llevadera su transición, tanto a nivel administrativo (cambio del nombre, número de la seguridad social 105 Resolución sobre la situación de mujeres refugiadas y solicitantes de asilo en la UE, Parlamento Europeo, 8 de marzo de 2016 [disponible en https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52016IP0073&from=ES]. 106 Resolución sobre la protección y no discriminación de minorías en los Estados miembros de la Unión, Parlamento Europeo, 7 de febrero de 2018 [disponible en http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2018-0032_ES.html]. 107 Resolución sobre la estrategia de la UE para la igualdad entre mujeres y hombres después de 2015, Parlamento Europeo, 9 de junio de 2015 [disponible en http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2015-0218_ES.html]. 65 o indicadores de género en los documentos oficiales) como a nivel médico (exigiendo el fin de la patologización de las identidades transexuales). Por último, otro de los colectivos especialmente considerados por el Parlamento es el colectivo intersexual, al cual se dirige la propuesta de Resolución más reciente de la institución en materia de LGBTI 108 . En esta ocasión, el Parlamento se centra exclusivamente en dicho colectivo y, en especial, en el grupo de población más desfavorecido dentro del mismo: la infancia. En conjunto con el Intergrupo de los Derechos del niño, la propuesta condena la violencia y discriminación que sufren las personas intersexuales en la UE. Según el trabajo de ambos Intergrupos, únicamente dos Estados miembros de la Unión (Malta y Portugal) prohíben a fecha del informe los tratamientos y cirugías de normalización de sexo (practicadas en al menos 21 Estados miembros). Otros focos de interés de la Propuesta de Resolución tienen que ver con el acceso adecuado a información y apoyo institucional a las personas intersexuales y sus familias, así como a la creación y acceso a registros médicos y al apoyo de la Comisión a través de los fondos de la UE para fomentar la investigación científica. 108 Propuesta de Resolución sobre los derechos de las personas intersexuales, Parlamento Europeo, 8 de febrero de 2019 [disponible en http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/B-8-2019-0101_ES.html] 66 CAPÍTULO TERCERO. RECONOCIMIENTO DE DERECHOS LGBTI EN LOS ÁMBITOS NACIONAL Y AUTONÓMICO 1. LA BASE JURÍDICA CONSTITUCIONAL PARA LA PROTECCIÓN Y PROMOCIÓN DE LOS DERECHOS LGBTI EN ESPAÑA Tras haber analizado el nivel de protección de los derechos del Colectivo LGBTI en el ámbito universal y regional europeo, centrándonos en la UE, se impone estudiar, aunque sea brevemente, cómo se reconocen y protegen los derechos del Colectivo en el ordenamiento interno español. Existen diferentes fórmulas de tutela de los derechos fundamentales a nivel nacional. Esta tutela constitucional puede manifestarse como una fórmula general (abierta o cerrada) o como una enumeración de derechos (que también puede ser abierta). Por este motivo es necesario descender, en primer lugar, al texto de la Constitución Española de 1978 para averiguar si el derecho a la libertad de orientación sexual y el respeto de la diversidad de género pueden desprenderse de él 109 . Uno de los rasgos que caracterizan a la Constitución española de 1978, según ALVENTOSA DEL RÍO, es el lugar central en el que se coloca a la persona y la importancia que se da a la protección de sus derechos, muchos de los cuales fueron elevados a la categoría de Derechos Fundamentales tras la adopción de la misma. El cambio radical que sufrió la persona en el ordenamiento jurídico español tuvo una 109 Si bien es cierto que el estudio de la evolución de los derechos del colectivo LGBTI en España suele comenzar con la democracia, es necesario advertir la existencia de dos leyes anteriores fundamentales para comprender la situación previa a la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Por un lado, la Ley de 15 de julio de 1954 por la que se modifican varios artículos de la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, a través de la cual se catalogó a los homosexuales como una amenaza para la sana moral de España, la paz social y la tranquilidad pública, autorizando la adopción de medidas de seguridad preventivas contra ellos. En esta ley de 1933 no existía referencia alguna al colectivo homosexual, pero tras esta reforma, los homosexuales no solo se convierten en objeto de dicha Ley equiparándolos con rufianes, proxenetas y mendigos, sino que se prevén para ellos medidas como el internamiento en centros especiales en la modalidad de aislamiento. Por otro lado, la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre peligrosidad y rehabilitación social, por la que se sustituye la Ley de Vagos y Maleantes. Esta Ley se refiere a aquellas conductas que, sin necesidad de ser delitos, suponen un riesgo para España. A pesar de que uno de los objetivos de la Ley es el de «eliminar del texto aquellos estados que hoy resultan anacrónicos o inútiles por ofrecer duda de suficiente peligrosidad» la homosexualidad no es uno de ellos (y sigue equiparándose con categorías como vagos habituales, rufianes y proxenetas, comerciantes y traficantes de pornografía, mendigos, ebrios, drogodependientes y traficantes de droga). De hecho, se prevé para quienes cometan actos homosexuales estrategias de reeducación, así como la creación de nuevos centros especializados de internamiento o la prohibición de residencia o visita a ciertos lugares y territorios. El delito empleado por esta Ley para condenar los actos homosexuales es el escándalo público. 67 repercusión positiva en el Colectivo LGBTI, aunque este no se tradujese automáticamente en una realidad. Más allá del Preámbulo de la Constitución en el que se enuncia el compromiso de la Nación española para promover el bien de cuantos la integran (…) y proteger a todos los españoles (…) en el ejercicio de los derechos humanos (que indudablemente incluye a las personas LGBTI) son varias las disposiciones constitucionales que funcionan como base jurídica para el desarrollo de la legislación relativa a los derechos LGBTI. En primer lugar, el artículo 1 de la Constitución establece el carácter superior del principio de igualdad, el cual debe ser respetado por todo el conjunto de normas del ordenamiento interno y contra el que no cabe ninguna disposición en contrario. En segundo lugar, en lo que se refiere a los derechos y deberes fundamentales, el artículo 10 de la Constitución establece como pilares del orden político y la paz social la dignidad de la persona, la inviolabilidad de sus derechos y el libre desarrollo de su personalidad. Por último, el artículo 14, base fundamental del principio de igualdad, reconoce la igualdad como un derecho de las personas, quienes no pueden ser discriminadas. En el caso de nuestro texto constitucional, la fórmula de no discriminación consiste en una lista abierta de consideraciones ejemplificativa (como ha demostrado la doctrina) entre las que no se incluye la orientación sexual o la identidad de género pero que abre la puerta a las mismas. A la vista de lo señalado, podría afirmarse que el artículo 14 de la Constitución española recoge de manera implícita el principio de no discriminación por razón de orientación sexual o identidad de género. Dos argumentaciones que apoyan esta afirmación son, por un lado, la referencia a la discriminación por razón de sexo (la cual podría aplicarse a expresiones alternativas del sexo al binomio hombre-mujer, como la transexualidad o la intersexualidad), y, por otro lado, la fórmula final que se refiere a cualquier otra condición o circunstancia personal o social (en la cual, inequívocamente, puede incluirse al Colectivo LGBTI). Otros autores como CABEZA PEREIRO y LOUSADA AROCHENA añaden a la cuestión de la tutela constitucional de la homosexualidad, además de dicho artículo 14, el artículo 18 de la Constitución, en el cual se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Sin embargo, el fundamento del artículo 14 es 68 considerado más sólido y relevante, ya que no se limita al ámbito de la vida privada de las personas, sino que también se ocupa de la esfera pública. Este razonamiento permite constatar la realidad de que todos los españoles deben ser sometidos a los principios constitucionales en una situación de igualdad, que debe ser promovida por los poderes públicos que interpretan la Ley. Este es el marco constitucional dentro el cual la evolución de la protección y promoción de los derechos del Colectivo LGBTI pudo convertirse en una realidad. 2. LOS AVANCES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO INTERNO ESPAÑOL El primer avance real en materia de protección de los derechos LGBTI tras la entrada en vigor de la Constitución de 1978 se produjo diez años después gracias a la modificación del Código Civil 110 . La reforma consistió en eliminar la homosexualidad como uno de los motivos causantes de la comisión del delito de escándalo público, tanto del Código Penal ordinario como del Código Penal militar. A partir de este momento, la situación de los homosexuales mejora ya que se eliminan los motivos de persecución institucional de los mismos. La entrada de España en la Unión Europea propició numerosos cambios a nivel penal, civil y laboral en relación con el progresivo reconocimiento de los derechos LGBTI en el ordenamiento interno español. El primer ámbito en experimentar la influencia de la entrada en las Comunidades Europeas fue el penal. La nueva reforma del Código Penal 111 cuyo objetivo era ajustar el ordenamiento interno español a los nuevos valores y principios de la sociedad española adquiridos tras la instauración del régimen democrático, otorgó mayor importancia a la tutela de los derechos fundamentales y a la integridad moral como mecanismos de desarrollo de la libertad de expresión de los ciudadanos. 110 LEY ORGÁNICA 5/1988, de 9 de junio, sobre modificación de los artículos 431 y 432 y derogación de los artículos 239, 566.5º. 567.1º y 3º y 577.1º del Código Penal. 111 LEY ORGNÁNICA 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 69 A partir de 1995 se puso en marcha una nueva regulación para proteger a las víctimas de delitos contra la libertad sexual convirtiendo la orientación sexual en un agravante de responsabilidad criminal en la comisión de delitos, a la par que lo situó al nivel de otros agravantes como la etnia, la raza o el sexo. Esta regulación también tiene en cuenta al colectivo transexual al referirse a la responsabilidad penal generada por aquellos que provoquen lesiones al practicar cirugías de transición no consentidas. En esta Ley se encuentran numerosas referencias al concepto de libertad sexual. Los artículos como el 510 112 o el 515 113 constituyen un ejemplo en este sentido. La Ley Orgánica 10/1995 es fundamental para el avance en la protección contra la discriminación de las personas LGBTI, siendo complementada más adelante con nuevas reformas del Código Penal. Asimismo, cabe indicar que la Ley al referirse a los delitos cometidos contra los derechos de los trabajadores, dispone en su artículo 314 que «Los que produzcan una grave discriminación en el empleo, público o privado, contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la Ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años o multa de seis a doce meses». Este desarrollo legislativo a favor del Colectivo LGBTI se refuerza con la concesión de ayudas económicas públicas a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual para erradicar la situación de abandono social en la que se encuentran las personas LGBTI tras la comisión de delitos de esta índole contra ellas 114 . La ley incluye aquellos 112 1. Los que provocaren a la discriminación, al odio, o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas y otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. 113 Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideracin: (…) 5.º Las que promuevan la discriminación, el odio o la violencia contra personas, grupos o asociaciones por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía, o inciten a ello. 114 LEY 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual. 70 delitos contra la libertad sexual cometidos con o sin violencia contra las víctimas, además de promover la creación de Oficinas de asistencia a las víctimas para prestar atención a las mismas en los juzgados y tribunales en los que se inicien procedimientos de este tipo. La influencia de las Comunidades Europeas en la promoción y protección de los derechos del Colectivo LGBTI en España vuelve a manifestarse en el año 2003 con la transposición de dos Directivas del Consejo 115 a través de una Ley que introduce oficialmente la orientación sexual como objeto de aplicación del principio de igualdad de trato y no discriminación 116 . El artículo 27 de esta ley dispone que «1. Este capítulo tiene por objeto establecer medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, en los términos que en cada una de sus secciones se establecer». Gracias a esta ley 62/2003 se establecen mecanismos a los que puede acudir el Colectivo LGBTI para protegerse de la discriminación --tanto directa como indirecta-- y de las prácticas de acoso. El ámbito de aplicación de la Ley se extiende a los sectores público y privado. En el ámbito laboral, por ejemplo, se contempla la introducción de medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de los trabajadores. Se incluye una referencia al personal funcionario y estatuario de la Administración Pública, para el que también se prevén medidas de protección contra la discriminación por razón de orientación sexual. Pero, sin duda, una de las leyes más representativas de la lucha por los derechos del Colectivo LGBTI en España hasta la fecha es la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Gracias a esta Ley no solo se amplió el derecho a contraer matrimonio a personas del mismo sexo, sino todas las disposiciones en materia de adopción, en un intento de permitir a todos los ciudadanos «desarrollar su personalidad y sus derechos en condiciones de igualdad» independientemente de su orientación sexual. 115 Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE. 116 Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social. 71 El texto de la Ley hace referencia a la «naturaleza humana» de las relaciones afectivas de pareja y del matrimonio como manifestación de estas, así como a los cambios sociales durante el último siglo que han motivado una nueva interpretación de la legislación basada en el hecho de que el matrimonio entre personas del mismo sexo nunca estuvo prohibido, sino que jamás se hizo referencia al mismo por no considerarse posible (nunca existió una traducción jurídica de tal fenómeno). La modificación del Código Civil es un síntoma, como la propia Ley indica, de la existencia de una sociedad más rica, plural y dinámica en comparación con aquella que vio nacer el Código Civil español de 1889. Además, vuelve a reconocer la existencia de discriminación basada en la orientación sexual, lo cual supone un avance muy importante en la protección de los derechos del Colectivo ya que no solo se denuncia la existencia del problema, sino que se ponen en marcha medidas para su solución. Dos años más tarde, debido a la necesidad de reafirmar el derecho a la igualdad y la no discriminación entre hombres y mujeres a través de mecanismos que promulguen la prevención de la discriminación, se elabora una nueva ley que aporta una interpretación con perspectiva de género del principio de igualdad 117 . Esta Ley supuso un avance en la consolidación del derecho a la reasignación registral del sexo en los casos de contradicción con la identidad de las personas sin procedimiento judicial previo, favoreciendo el desarrollo de los derechos de las personas transexuales mayores de edad. El Colectivo LGBTI se verá beneficiado por esta Ley en el ámbito laboral. Por un lado, el texto reconoce la orientación sexual como uno de los motivos de acoso laboral y una de las razones por las que se manifiesta una violación de la intimidad de las personas LGBTI, siendo necesaria su protección para evitar ataques contra su dignidad. Por otro lado, hace referencia también a la relación empresa-individuo, regulando las decisiones unilaterales que provengan de la empresa y penalizando aquellas que puedan comprender motivaciones discriminatorias. Además, la ley también hace referencia a la rectificación de sexo en los registros oficiales de la Administración, facilitando los procedimientos para ello. 117 LEY ORGÁNICA 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 72 Continuando con el desarrollo legislativo, en el año 2010 se aprueba una ley 118 relacionada con el ámbito de la sexualidad y la reproducción encargada de regular aquellas prácticas que afectan directamente a la integridad física y moral de las personas, así como a la intimidad personal y familiar. Esta Ley prevé, entre sus disposiciones, una serie de prestaciones que permitan desarrollar los derechos de las personas con libertad, autonomía y en la intimidad, prohibiendo expresamente la negación del acceso a los servicios de reproducción asistida e interrupción voluntaria del embarazo a cualquier persona por razón de su orientación sexual. La Ley 2/2010 constituye una manifestación muy importante del lugar que ocupan los derechos del Colectivo LGBTI en las cuestiones de política nacional, al destacar la responsabilidad que el Estado asume para con las personas LGBTI al exigir la promoción de políticas de protección de la salud sexual en el ámbito sanitario, educativo o social. Dichas políticas deben ser inclusivas y no pueden obviar la realidad del Colectivo. Este mismo año se produce una nueva modificación del Código Penal a través de la cual se amplía su ámbito de aplicación 119 , para condenar, además de la discriminación por motivos de orientación sexual, los delitos motivados por la identidad sexual de la víctima. A partir de este momento el Colectivo LGBTI comienza a verse más reflejado y protegido por las estructuras del Estado, ya que supone la inclusión de las personas transexuales dentro de las minorías vulnerables que deben ser protegidas. Cinco años más tarde, se introducen nuevas modificaciones en el Código Penal 120 para incluir las razones de género en los motivos de discriminación, separadamente de las razones de sexo. Este avance es fundamental para la lucha del Colectivo LGBTI ya que supone el reconocimiento legal de la existencia de personas cuyas características sexuales no se limitan al binomio hombre-mujer (al que se refiere con la categoría de «sexo»), sino 118 Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. 119 Ley 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 120 Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. 73 que contempla la posibilidad de manifestaciones intersexuales del género, ampliando la protección al colectivo intersexual. Esta nueva reforma del Código Penal español propicia nuevos avances legislativos significativos en materia de promoción y protección de los derechos LGBTI en el marco estatal. Así, en el ámbito penal, el entorno militar también pasa a ser un escenario de protección de las personas LGBTI a través de una reforma que protege a los militares que son víctimas de actos de discriminación por motivos de orientación sexual 121 ; y, en el ámbito de la seguridad ciudadana, el Colectivo LGBTI se ve favorecido por una Ley 122 que limita la capacidad de intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en los procesos de identificación de personas que puedan estar implicadas en la comisión de actividades delictivas, exigiéndose el respeto al principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de, entre otras, orientación o identidad sexual. Aunque desde el año 2015 no se ha producido ninguna nueva modificación legislativa, merece la pena destacar la existencia de una Proposición de Ley contra la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género y características sexuales, y de igualdad social de lesbianas, gais, bisexuales, transexuales, transgénero e intersexuales, desarrollada por la Federación Estatal de Lesbianas, Gais, Trans y Bisexuales (FELGTB) y aprobada por el Congreso de los Diputados el 12 de mayo de 2017. Esta Proposición de Ley que no pudo traducirse oficialmente en la ya conocida como Ley de Igualdad LGBTI por la disolución anticipada de las Cortes, proponía medidas de prevención y protección de los derechos LGBTI en todos los ámbitos de la vida: salud, familia, justicia, violencia intragénero, educacin, trabajo, infancia… 123 . Una de las medidas más importantes que pretendía introducir esta Proposición de Ley era la creación de una Agencia Estatal contra la discriminación por orientación sexual, identidad de género, expresión de género y características sexuales con personalidad 121 Ley Orgánica 14/2015, de 14 de octubre, del Código Penal Militar. 122 Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. 123 Cabe analizar brevemente la Proposición de Ley, si bien no llegó a ponerse en marcha, en vistas de que en los últimos días se han producido pronunciamientos en el Parlamento español sobre la recuperación del proyecto de una Ley de Igualdad LGBTI estatal. 80 que, exista o no una situación de conflicto armado en sus países de origen, son perseguidas por razón de su orientación sexual, identidad o expresión de género o por sus características sexuales. Frente a esta situación se impone que los Estados aumenten su compromiso con el Derecho Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tenemos la obligación de llegar a todos aquellos lugares donde solo llega la desgracia, y, además, adelantarnos a ella. Ahora que parece que hay actores que tratan de debilitar con fuerza las estructuras que tantos años nos ha costado construir es cuando debemos reforzar la acción conjunta internacional. No se puede permitir dar ni un solo paso atrás, y es necesario tener siempre presente el compromiso que, como Humanidad, adquirimos al apoyar la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Contamos con los medios y hemos introducido vías suficientes para que la igualdad deje de ser una utopía; lo único que falta es actuar como Comunidad y romper definitivamente con las tradiciones y prácticas que someten a partes de nuestra sociedad sin ningún tipo de justificación ni coherencia. Hace exactamente 50 años que el abuso y la humillación dejaron de tolerarse y se les plantó cara. Es sobrecogedor ver todos los progresos que se han conseguido en medio siglo y cómo se ha honrado a los antepasados de la Comunidad LGBTI (incluso a quienes nunca llegaron a ser conscientes de que tenían toda una red de apoyos a sus espaldas). Pero no es suficiente. Queda mucho trabajo por hacer, muchas manifestaciones a las que acudir y mucho odio que combatir. La buena noticia es que solo hace falta echar un vistazo alrededor y observar la sociedad actual (tanto la integrada por personas LGBTI como la que ha hecho suya la causa aún sin formar parte directa de ella). No solo no pensamos tirar la toalla, sino que estamos preparadas para contraatacar, reclamando el respeto y garantía de los derechos del Colectivo LGBTI ante las oleadas de odio y discriminación que puedan venir. 81 BIBLIOGRAFÍA Libros: ALVENTOSA DEL RÍO, J.: Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español, Madrid, Catálogo general de publicaciones oficiales, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Subdirección General de Información Administrativa y Publicaciones, 2014. CABEZA PEREIRO, J., LOUSADA AROCHENA, J.F.: El derecho fundamental a la no discriminación por orientación sexual e identidad de género en la relación laboral, Albacete, Editorial Bomarzo, 2014. CALVO BOROBIA, K.: ¿Revolución o reforma? La transformación de la identidad política del movimiento LGTB en España, 1970-2005, Madrid, Politeya, Estudios de Política y Sociedad, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, 2017. 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