Tutela do consumidor menor como público vulnerável

TESE DE DOUTORAMENTO TUTELA DO CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO VULNERÁVEL Rute Isabel Esteves Ferreira Couto Fernandes ESCOLA DE DOUTORAMENTO INTERNACIONAL DA UNIVERSIDADE DE SANTIAGO DE COMPOSTELA PROGRAMA DE DOUTORAMENTO EN DEREITO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2021 DECLARACIÓN DO AUTOR/A DA TESE D./Dna. Rute Isabel Esteves Ferreira Couto Fernandes Título da tese: TUTELA DO CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO VULNERÁVEL Presento a miña tese, seguindo o procedemento axeitado ao Regulamento, e declaro que: 1) A tese abarca os resultados da elaboración do meu traballo. 2) De ser o caso, na tese faise referencia ás colaboracións que tivo este traballo. 3) Confirmo que a tese non incorre en ningún tipo de plaxio doutros autores nin de traballos presentados por min para a obtención doutros títulos. 4) A tese é a versión definitiva presentada para a súa defensa e coincide a versión impresa coa presentada en formato electrónico E comprométome a presentar o Compromiso Documental de Supervisión no caso de que o orixinal non estea na Escola. En Porto, 09 de Maio de 2021. Sinatura electrónica AUTORIZACIÓN DO DIRECTOR/TITOR DA TESE D./Dna. ISABEL ESPÍN ALBA En condición de: Titor/a e director/a Título da tese: TUTELA DO CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO VULNERÁVEL INFORMA: Que a presente tese, correspóndese co traballo realizado por D/Dna RUTE ISABEL ESTEVES FERREIRA COUTO FERNANDES, baixo a miña dirección/titorización, e a utorizo a súa presentación , considerando que reúne os r equisitos esixidos no R egulamento de Estudos de Doutoramento da USC, e que como director/titor desta non incorre nas causas de abstención establecidas na Lei 40/2015. En Santiago de Compostela, 08 de Maio de 2021 Sinatura electrónica Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 1 Ao Nuno, meu “porto de abrigo” Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 2 AGRADECIMENTOS A Deus, pela constante presença e proteção. À minha família, pelas raízes, os valores e o apoio incondicional. Aos meus amigos de coração, por todos os pensamentos, palavras e gestos de genuíno incentivo. À Escola Superior de Comunicação, Administração e Turismo do Instituto Politécnico de Bragança, na pessoa dos dirigentes e colegas, pelo projeto que abraço há 21 anos e pelas condições proporcionadas para a conclusão deste trabalho. Ao Professor Mário Frota e à “família” da Associação Portuguesa de Direito do Consumo, pelo crescimento pessoal e profissional. Aos meus alunos, pelo muito que me ensinam e motivam. À minha orientadora, Professora Doutora Isabel Espín Alba, uma referência enquanto jurista, pela honra e oportunidade de ter aceitado orientar esta investigação, por toda a compreensão e preciosos contributos. A todos quantos enriquecem a minha vida. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 3 RESUMO DA TESE EN GALEGO TUTELA DO CONSUMIDOR COMO PÚBLICO VULNERABLE Rute Couto I. INTRODUCIÓN Existimos na sociedade de consumo e comunicación. Abrazamos este contexto, sen pretender definir nin describir exhaustivamente ningún deses conceptos, pero seguro de que isto significa, sobre todo, inmersión nunha realidade económica, social e xurídica ineludiblemente global. Calquera das dúas realidades non está desagregada, xa que os consumidores son, maiormente, persoas que toman decisións e esas opcións están escurecidas pola realidade comunicativa que as rodea. Filla da revolución industrial e comercial, a sociedade de consumo xurdiu da abundancia, da masificación e da homoxeneidade, da superación do atomismo que ata entón caracterizaba os procesos de contratación de bens e servizos. Hoxe, nun mundo cada vez máis globalizado, é favorecido pola información, a publicidade, o marketing, en definitiva, a comunicación. O obxecto que escollemos para a nosa investigación reside precisamente na confluencia entre o dereito do consumidor e o dereito da comunicación. Cando falamos de dereitos do consumidor, normalmente estamos no nivel da relación xurídica de consumo, que se establece entre o consumidor e o profesional que subministra os bens ou presta servizos ao consumidor. A nosa investigación céntrase no consumidor como público e, polo tanto, pretende chamar á reflexión un asunto alleo á relación xurídica do consumo, pero que o media dalgún xeito e que son os medios de comunicación, especialmente os audiovisuais e os dixitais. A protección dos dereitos dos consumidores, debido á súa consagración constitucional Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 4 como dereitos fundamentais, adquire unha dimensión de cidadanía. É necesario sopesar os intereses colectivos dos consumidores, considerados como receptores de información, públicos de medios de comunicación, receptores de publicidade, expostos a prácticas comerciais. Os medios de comunicación, á vista dos fins e obrigas aos que están vinculados, deben promover activamente os dereitos dos consumidores. Por outra banda, o seu papel intermediario entre anunciantes e audiencias determina a responsabilidade dos medios de comunicación como posuidores de medios publicitarios, particularmente para o público máis vulnerable. A investigación centrarase nunha destas categorías de vulnerabilidade, a do consumidor menor de idade, á que o Dereito Civil non ofrece unha resposta axeitada. A nivel internacional, europeo e nacional, os dereitos dos nenos e dos mozos son tratados de forma parcial, nomeadamente cando están suxeitos a relacións xurídicas familiares ou baixo a perspectiva tutelar. Por outra banda, no que respecta á responsabilidade dos medios de comunicación, a doutrina e a xurisprudencia abordan case exclusivamente as cuestións dos dereitos, liberdades e garantías dos cidadáns (como honra, imaxe e privacidade) ou as relacionadas cos dereitos de personalidade e seguridade en liña, non os seus dereitos económicos, como consumidores e destinatarios da publicidade. Pretendemos definir a responsabilidade deses medios como intermediarios da relación xurídica de consumo, particularmente á vista das hipervulnerabilidades do consumidor menor e no contexto dos problemas inherentes ás novas realidades dixitais e o seu impacto nos menores, nas familias e na sociedade. Os menores, máis expostos e vulnerables á comunicación comercial, deberían estar suxeitos a unha maior protección, nunha responsabilidade compartida polo Estado e a sociedade, incluídos os seus axentes económicos e de comunicación. O noso estudo ten como obxectivo comprender o impacto dos medios de comunicación e das redes sociais sobre a condición do menor como suxeito constitucional, civil e consumidor e considerar a necesidade (en Portugal) dun estatuto xurídico integral do menor como elemento de construción de cidadanía. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 5 Os medios de comunicación xogan un papel nas opcións e decisións dos consumidores. Atento á súa función social de promover o pluralismo e a cidadanía, a súa función económica de intermediación entre os anunciantes e o público consumidor e a súa función cultural de definir patróns de comportamento e valores da experiencia social. Un exemplo da modernidade da cuestión con respecto aos menores é a denuncia presentada pola organización europea de consumidores BEUC contra a plataforma de intercambio de vídeos TikTok, por non protexer aos nenos de publicidade oculta e contido inadecuado. A denuncia tamén se refire a cláusulas abusivas e enganosas incluídas nos termos de servizo da plataforma popular, así como prácticas de tratamento de datos persoais non transparentes. Pretendemos reflexionar sobre a protección do consumidor menor como destinatario de información, publicidade e prácticas comerciais, e sobre as súas vulnerabilidades en particular con respecto á información e autodeterminación necesarias para tomar decisións de consumo. Isto implica unha análise crítica das formas actuais de protección do consumidor menor en Portugal, en termos de regulación e autorregulación. O noso obxectivo é contribuír a unha comprensión global dos dereitos dos menores como suxeitos económicos e apoiar unha proposta lexislativa sobre o estatuto xurídico do menor e cambios na normativa vixente no campo da publicidade e dos medios de comunicación. A hipótese inicial da nosa investigación baséase na observación de que é necesario construír un estatuto xurídico do consumidor menor como público vulnerable, hipótese desglosada nos seguintes temas: a) Os menores poden clasificarse como consumidores; b) Os medios de comunicación, incluídas as redes sociais, teñen un impacto nos menores, que se estende ás súas familias e á sociedade; c) Os menores son consumidores hipervulnerables, o que impón regulacións específicas; d) O sistema actual (tanto en termos de regulación como de autorregulación) non protexe efectivamente os intereses dos menores nesta área; Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 6 e) É necesario ter un estatuto xurídico integral do menor, que o protexa como suxeito global. II. INVESTIGACIÓN 1. O menor como suxeito autónomo de dereitos A protección constitucional do menor é efectiva mediante a protección de nenos e mozos. Os nenos menores de 18 anos, no sentido da Convención das Nacións Unidas sobre os dereitos do neno, teñen dereito á protección da sociedade e do Estado con vistas ao seu desenvolvemento integral, na súa consideración como persoas en formación. A mocidade, unha categoría que pode solaparse parcialmente coa infancia, goza de protección para a realización dos seus dereitos económicos, sociais e culturais, que inclúen os dereitos dos consumidores. Dotado de personalidade xurídica, a lei protexe aos menores contra ameazas ou delitos contra a súa personalidade física ou moral, con especial importancia polos seus dereitos de imaxe, privacidade e privacidade. Nun ambiente dixital, as solucións reactivas da lei, a nivel civil e penal, a miúdo non son suficientes para reparar o dano ou abordar socialmente eses delitos. Así mesmo, o alcance das medidas para mitigar os efectos do delito contra os devanditos dereitos de personalidade é máis limitado. Ata a maioría de idade ou emancipación, o exercicio da patria potestade corre a cargo dos pais do menor, tendo que facelo no interese do menor e tendo en conta a súa progresiva madurez, incluso nas súas decisións como consumidor. Cando os pais están casados ou viven en condicións similares ás dos cónxuxes, o exercicio das responsabilidades corresponde a ambos, que deben exercelos de Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 13 públicas sobre as características dos bens e dos servizos, apoian as expectativas razoables do consumidor en canto á súa calidade e cumprimento do contrato. Os consumidores menores teñen unha dobre vulnerabilidade, combinando a presunta debilidade dos consumidores en xeral coa debilidade inherente á minoría. A protección constitucional dos nenos, que dita a protección da sociedade e do Estado con vistas ao seu desenvolvemento integral, impón a consideración do neno como persoa en formación, no desenvolvemento biopsicolóxico. Nesa medida, a forma en que se chega a eles e aféctaselles coa publicidade é diferente da que se produce co público consumidor adulto. Por unha banda, os menores están suxeitos a máis estímulos publicitarios (debido á cantidade de horas de consumo de televisión e uso de internet, combinados coa repetición exhaustiva de mensaxes publicitarias) e, por outra banda, aínda non teñen as habilidades cognitivas necesarias para a comprensión e descodificación do contido publicitario, especialmente se está incluído no contido audiovisual e no entretemento dixital. Un dos principais impactos da publicidade nos menores está relacionado cos seus hábitos alimentarios, entre os que destacan a obesidade infantil e outras enfermidades relacionadas coa alimentación pouco saudable. Debe supervisarse a publicidade en situacións de inseguridade (incluída a inseguridade alimentaria) ou nas que os operadores económicos usan mal as afirmacións sobre a saúde. A asociación entre comida e entretemento (é dicir, mediante o uso de personaxes do imaxinario dos nenos ou a oferta de xoguetes nas comidas dos nenos) debería estar prohibida cando viole o principio de identificación publicitaria ou induza comportamentos prexudiciais para a saúde. Os efectos nocivos dunha mala alimentación infantil levarán, no futuro, a problemas de saúde pública, o que reforza a necesidade de prevención e regulación da publicidade infantil, tamén nesta área, que asumirán o Estado e os axentes sociais. Existe unha relación de causalidade entre as mensaxes publicitarias e os conflitos familiares que se xeran cando os pais satisfán as peticións de compra dos Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 14 menores. A prohibición da amoestación directa a menores na publicidade (no sentido de mercar ou persuadir aos adultos para que compren os bens ou servizos anunciados) forma parte da protección constitucional da familia, polo que o control da publicidade e o consumo dos nenos non se limita a o exercicio das responsabilidades dos pais. Un último grupo de consecuencias da exposición dos menores á publicidade está relacionado coa adulteración de valores, en particular a propagación de valores consumistas e materialistas, que están na orixe de comportamentos desviados e situacións de exclusión e acoso en grupos nos que están. os bens de consumo son factores de integración e socialización. Ademais, a comunicación comercial, cando transmite actitudes disonantes cara aos valores positivos da convivencia social, contribúe á erotización precoz, á violencia e á creación ou mantemento de estereotipos ou discriminación. A personalidade do menor está influenciada pola omnipresencia das tecnoloxías e a fusión entre as dimensións reais e virtuais da vida. Nun ambiente dixital, e particularmente nas redes sociais, os menores consumen información e achegan contido, en comunicación ávida e relación cos seus compañeiros onde a privacidade está desvalorizada e que consolida a "pegada dixital" do menor. O intercambio de información persoal sobre menores debe estar necesariamente guiado polo seu maior interese, cando o realizan os propios pais, e respectando a súa progresiva autonomía, cando o realiza o propio menor, nun complexo equilibrio entre o control parental e a autonomía do menor. Cando o intercambio é realizado por terceiros, o criterio fundamental é o consentimento, unha expresión de autodeterminación informativa. O uso comercial que se fai da información recollida de e/ou sobre menores é un fenómeno que se repite nas redes sociais, xogos en liña e aplicacións móbiles dirixidas a nenos, que son directamente obxecto de estratexias de mercadotecnia de impacto subliminal e significativas no seu comportamento. E en comparación cos Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 15 medios tradicionais, o feito de que o contorno dixital sexa xeralmente menos regulado e máis propicio para a personalización de anuncios fai que sexa máis eficaz desde o punto de vista dun anunciante. 3. Consentimento do consumidor menor de idade A personalización da comunicación comercial implica o tratamento dos datos persoais dos titulares menores destes datos. Sen prexuízo do cumprimento dos demais principios e obrigas inherentes ao Regulamento xeral de protección de datos, a cuestión da "idade do consentimento dixital" en relación coa prestación directa de servizos da sociedade da información aos nenos é crucial e que en Portugal se definiu no 13 anos. Non obstante, debemos cuestionar o valor deste consentimento como condición para a legalidade do tratamento de datos cando se dea consentimento no contexto de cláusulas contractuais xerais complexas ou cando o acceso ao servizo e ás funcións está condicionado á aceptación obrigatoria de cookies. Para os menores de 13 anos, o consentimento debe ser concedido polos titulares da patria potestade, de mutuo acordo. En caso de ruptura da relación matrimonial ou cando os pais non vivan nunha unión de feito ou condicións similares ás dos cónxuxes, o exercicio destas responsabilidades será responsabilidade de ambos en asuntos de especial importancia ou no con quen está o menor no caso dun fillo. acto da vida actual do neno. Con respecto ao consentimento dos pais para o tratamento dos datos do neno en relación cos servizos da sociedade da información, a cualificación de "particularmente importante" ou "vida actual" dependerá dunha avaliación caso por caso tendo en conta os datos. operación, o carácter ordinario ou extraordinario de dita operación e as súas implicacións para a vida presente e futura do menor. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 16 A pesar de que o menor pode dar o seu consentimento de forma autónoma para o tratamento de datos persoais en termos de servizos que se lle ofrecen directamente na sociedade da información, a avaliación da validez de calquera contrato celebrado segue suxeita ás regras xerais do país dereito contractual en materia de incapacidade dos menores para exercer os seus dereitos e invalidez dos actos xurídicos celebrados polo menor. Exceptúanse os procedementos legais inherentes á vida actual do neno ao alcance da súa capacidade natural e que só supoñen un custo reducido, como pode ser o caso dalgúns contratos de subministración de contidos e servizos dixitais. No contexto en liña, a forma de contratar mediante a adhesión a condicións contractuais preestablecidas, coa aceptación de "clickwrap" ou "browserwrap", aumenta a susceptibilidade de que estas condicións non sexan lidas nin comprendidas polos contratistas máis pequenos, polo que é necesario reconfigurar o mecanismos de comunicación e coñecemento de cláusulas. Ademais, a diferenza entre o consentimento en canto á aceptación de cláusulas contractuais e o consentimento no tratamento de datos persoais non sempre será evidente para o consumidor. A nova Directiva sobre contratos de subministración de contidos e servizos dixitais, que aínda non foi transposta, combina a protección de datos persoais e a protección dos consumidores, na medida en que se aplica aos contratos celebrados por un prezo, pero tamén a situacións nas que o o consumidor proporciona datos persoais ao comerciante. Isto suscita problemas de compatibilidade entre a idade de consentimento para o tratamento de datos persoais e a idade de conclusión válida do contrato para a prestación de contidos e servizos dixitais, así como as consecuencias da retirada do consentimento para o tratamento de datos persoais. ou o exercicio da libre resolución do contrato. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 17 4. Formas de protección dos consumidores menores Nunha análise crítica do sistema actual, destacan algúns paradigmas e paradoxos da información ao consumidor, resultantes do choque entre os motivos das políticas europeas e a realidade dos consumidores europeos. A primeira destas discrepancias resulta de equiparar a subministración de información coa protección do consumidor. Se é certo que a información é crucial na protección do consumidor, a simple subministración de información non acompañada dos seus mecanismos de coñecemento é ineficaz para superar a vulnerabilidade do consumidor, o que, aínda que tamén é crucial en termos de información, non é excluínte. A harmonización europea da protección do consumidor púxose en práctica a través de extensas listas de información precontractual que lle deberían proporcionar. En realidade, o exceso de información contribúe á desinformación do consumidor, incapaz de asimilala cuantitativa e cualitativamente, e á "irresponsabilidade" dos profesionais para o cumprimento efectivo do deber de información, que vai moito máis alá da simple dispoñibilidade de información, que require a súa adaptación e aclaración no caso concreto. Con respecto ás prácticas comerciais desleales (incluída a publicidade enganosa e agresiva), o criterio para medir a inxustiza da práctica é o consumidor medio, que se considera razoablemente observador e advertido. Ademais das dificultades de aplicación práctica do concepto, desprotexe precisamente aos consumidores con menos educación e preparación, máis permeables ás prácticas comerciais desleais e, polo tanto, máis necesitadas de protección. A ficción do consumidor medio baséase nunha "transferencia de responsabilidade" ao consumidor, que en lugar dun dereito a ser informado, parece ser unha obriga de ser informado, o que resulta nun efecto contrario ao supostamente pretendido polos instrumentos comunitarios. A máxima ou plena harmonización que caracteriza o enfoque europeo máis recente non leva á práctica o lema dunha Unión en diversidade, no sentido de que Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 18 aplana as diferenzas entre os Estados membros e, dada a dificultade do consenso, iguala o denominador común máis baixo , en lugar do "alto nivel de protección" imposto polos Tratados. Nos países con políticas máis consolidadas, isto pode significar unha baixada do nivel de protección xa alcanzado. Por outra banda, as disparidades entre os Estados membros en canto á transposición de directivas (especialmente cando se realizan mal) e ao sistema de supervisión e sanción son incompatibles con esta harmonización total prevista. É necesaria unha regulación específica da publicidade para nenos e adolescentes, xa que a protección dos dereitos sociais de nenos e mozos non está suficientemente salvagardada polos réximes xurídicos aplicables á publicidade ou às relacións cos consumidores en xeral. No debate sobre o permiso, restrición ou prohibición de publicidade dirixida a menores, defendemos a restrición, xa que é necesario conciliar unha actividade económica legal e económicamente relevante cos dereitos da personalidade física e moral dos menores que reciben esta publicidade. Os medios de comunicación, especialmente os operadores de radio e televisión, deben observar unha “ética de antena” que asegure o desenvolvemento da personalidade dos nenos e adolescentes, que inclúa todos os elementos da programación, incluída a publicidade. Como medio publicitario, están vinculados á normativa que protexe aos menores como destinatarios ou que interveñen nas mensaxes publicitarias. Non obstante, o contorno dixital é heteroxéneo e o dereito a establecelo debe incorporar as súas especificidades. A publicidade comportamental en liña implica o seguimento dos usuarios de Internet, a través de testemuños de conexión (cookies) que permiten a creación de perfís e a presentación de anuncios adaptados aos seus intereses. Xa sexa nas cookies orixinais ou nas de terceiros que os medios de comunicación inclúen nos seus sitios web, como soporte publicitario, está en xogo a "autodeterminación informativa" dos consumidores e a explotación comercial que, sen o consentimento Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 19 do titular, pode realizarse dos datos persoais así recollidos. A responsabilidade dos medios é cumprir os requisitos legais para a recollida e uso de datos persoais dos consumidores electrónicos, como garantir o consentimento previo e informado (opt-in) dos interesados, baseado nunha información clara e completa sobre o obxectivos do tratamento dos datos de navegación. Outro aspecto rechamante é o uso que fan os anunciantes de personaxes públicos ou recoñecidos que participan na difusión de mensaxes publicitarias, como os presentadores de programas de radio e televisión ou os chamados "influencers dixitais”. Formalmente, na medida en que o contido transmitido por estes influentes constitúa contido comercial, deben identificarse como tales. Ademais, os famosos que participan na difusión de mensaxes publicitarias e asumen unha "condición de garantía" do produto ou servizo anunciado ao consumidor deben, como intervintes na difusión da mensaxe, asumir a responsabilidade en caso de publicidade ilícita ou inxusta. Cando a intervención asocie a voz ou a imaxe a unha determinada comunicación comercial, só será responsable en casos extremos de violación de valores esenciais (como o discurso de odio, por exemplo) ou de asociación incompatible entre o influencer e o produto ou servizo. anunciado por el. Na publicidade testemuñal, cando o influencer testemuña sobre a súa experiencia sobre o produto ou servizo referenciado e na medida do deber legal de dar o seu testemuño de xeito veraz, o influenciador responde de xeito solidario polos danos causados como consecuencia da difusión de mensaxes publicitarias ilegais. O ambiente dixital, debido á bidireccionalidade da comunicación comercial, favorece a aparición de prosumidores, tanto consumidores como produtores de información. A interacción con profesionais e compañeiros, a través do intercambio de mensaxes relacionadas con determinados produtos ou servizos, xeralmente en forma de avaliacións ou recomendacións (reviews), consolida a lealdade dos menores ás marcas. Ademais, cando se emprega mal por anunciantes, fomenta o engano doutros consumidores e dificulta a asignación de responsabilidades. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 20 Moitos dos servizos dixitais que se prestan a menores aparentemente de balde baséanse nun modelo de negocio baseado na publicidade e no tratamento dos datos persoais dos usuarios, que proporcionan a cambio da posibilidade de usar unha rede social, aplicación, xogo ou outros contidos. Aínda que se prevé expresamente na nova normativa europea sobre contratos de venda de bens e contidos dixitais, a posibilidade de que o consumidor proporcione datos ao profesional en lugar de pagar un prezo segue a suscitar dúbidas sobre a transparencia das condicións contractuais, valor dos datos para os efectos da obriga de devolución en caso de rescisión do contrato e consecuencias contractuais do exercicio por parte do consumidor do seu dereito a borrar os datos e retirar o consentimento. Os advergames difuminan a liña entre a publicidade e o entretemento, o que supón riscos para o público máis novo, incapaz de distinguir entre contido comercial e non comercial e máis suxeito a manipulación emocional e exposición á publicidade subliminal. Nos réximes xurídicos dos medios, a ausencia da figura do consumidor superouse parcialmente coa recente transposición dunha Directiva sobre a prestación de servizos de medios audiovisuais e a inclusión da protección do consumidor nos fins da actividade televisiva. Non obstante, o compromiso cos dereitos dos consumidores é necesario como propósito, obriga e límite da actividade dos medios en xeral. En canto á comunicación comercial audiovisual, é imprescindible homoxeneizar ao destinatario da obriga, por parte dos operadores, de identificar a publicidade, así como aclarar as limitacións á liberdade de programación e corrixir algunhas incoherencias causadas por unha transposición defectuosa do Directiva. En canto ao dereito á información, na súa definición na lei de protección do consumidor, a responsabilidade dos medios só se limita ao nivel de información en Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 21 xeral e, cando son medios publicitarios, deben incluírse no dereito á información en particular, como profesionais do ciclo de produción-consumo, mutatis mutandi. En canto á publicidade para nenos e adolescentes, o réxime actual é manifestamente insuficiente e xenérico. En primeiro lugar, é importante diferenciar os distintos grupos de idade, tendo en conta o grao de madurez e o impacto da comunicación empresarial. A publicidade dirixida a menores debería estar prohibida ata os 12 anos e restrinxida a idades posteriores, pero dun xeito máis coherente e sistemático, abrazando tamén as particularidades do contorno dixital. As restricións actuais á publicidade audiovisual para nenos e adolescentes limítanse xeralmente aos programas infantís, deixando de lado unha reflexión máis ampla sobre a publicidade dirixida a menores, é dicir, a publicidade integrada no contido da programación dirixida a público adulto (que ven os menores, especialmente nas familias con menos apoio parental), nos recreos e nos programas para a mocidade. Outra medida lexislativa a aplicar, co fin de reducir o impacto da presión publicitaria, será a prohibición de repetir anuncios no mesmo intervalo publicitario. Tamén é necesario unha normativa específica máis detallada para certos obxectos (como xoguetes, concursos e contido dixital) e soportes (como videoxogos e redes sociais) para a publicidade infantil A infracción administrativa dos medios de comunicación nas áreas desta investigación é inadecuada, xa que o pago de multas non é disuasorio para os ingresos publicitarios obtidos pola difusión de mensaxes publicitarias ilegais. Por outra banda, a suspensión ou cesamento das campañas publicitarias non afecta ao público, o que non asocia o feito a ningunha sanción, deixando un sentimento de impunidade. Por este motivo, propoñemos aumentar os mecanismos de responsabilidade pública, como a publicidade sancionadora, a publicidade correctiva e, en casos extremos, a suspensión da programación do operador infractor. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 22 O sistema para a defensa e supervisión dos dereitos do consumidor presenta varias debilidades, en primeiro lugar debido á dispersión que o caracteriza en termos de estruturas, competencias que tenden a solaparse e a interacción coas entidades reguladoras e supervisoras, o que resulta, para o consumidor, nunha incerteza. sobre quen apela a salvagardar os seus dereitos. A falta de fervor do sistema de protección do consumidor é evidente, evidenciado polo descoñecemento dos consumidores, a discreta actuación das entidades administrativas competentes, a falta de recursos humanos e materiais para as accións de concienciación e inspección necesarias e a falta de prioridade. que a política de protección do consumidor mereceu os gobernos sucesivos. A inercia e desorganización dos consumidores maniféstase na queixa e na activación de mecanismos de resolución de conflitos, motivados pola incredulidade na xustiza ou o medo aos custos económicos, temporais e psicolóxicos inherentes á protección individual ou colectiva. En Portugal, moitos dos temas tratados na nosa investigación non derivan do marco lexislativo, senón da falta de respecto á normativa vixente e da falta de supervisión por parte das entidades competentes. Estas dimensións dependen intrínsecamente do sistema cultural. Polo tanto, é urxente establecer unha protección do consumidor, tanto a nivel de responsabilidade ética e social das empresas e profesionais, como ao nivel da conciencia individual e colectiva dos consumidores. Os retos para a protección dos consumidores en xeral e dos menores en particular, nunha economía e unha sociedade impulsadas polos medios, xorden en tres niveis (e utilizando a terminoloxía europea contemporánea): empowerment (capacitación dos consumidores a través de información e formación que garante opcións libres e informadas), enforcement (aplicación efectiva de medidas legais para a súa protección) e redress (reparación de danos aos consumidores mediante reclamacións e recursos adecuados). Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 29 non é moi disuasoria. Propoñemos aumentar os mecanismos de rendición de contas, como publicitar a sanción ou suspender a programación. 4.4. A autorregulación ten claros méritos como o seu carácter voluntario, especializado e flexible, a súa rapidez e eficiencia e o feito de ser un elemento de uniformidade e simplificación do marco legal. Pola contra, favorece o corporativismo e o compoñente ético destes sistemas non sempre é capaz de superar a falta de responsabilidade e a ausencia ou a eficacia reducida do compoñente punitivo. En canto á protección dos menores, a experiencia de autorregulación no sector da publicidade e no sector da sociedade da información é moi diversa, xa que mentres que na publicidade hai instrumentos máis consolidados e entidades recoñecidas que garanten unha certa homoxeneidade, na autorregulación aplicable a a sociedade dos servizos de información ten unha clara dispersión e falta de eficacia. Coa excepción do Código de conduta PEGI para videoxogos, a maioría dos instrumentos de autorregulación para protexer aos menores en liña limítanse á definición xenérica de principios e compromisos e baséanse en redes informais de cooperación sen mecanismos de control efectivos. 4.5. En canto á protección dos menores, concluímos que a autorregulación é insuficiente e defendemos sistemas de co-regulación nos que as iniciativas da industria se guíen por un marco lexislativo de referencia e a posibilidade de intervención estatal en caso de incumprimento, así como por mellorar a educación para o consumo. 5. É necesario ter un estatuto xurídico integral do menor, que o protexa como suxeito global 5.1. A opción de sistematizar as normas de protección do consumidor menor e a súa agregación nun único estatuto permitiría, na nosa perspectiva, acadar os seguintes obxectivos: dignificar a persoa do menor e promover a responsabilidade colectiva Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 30 no seu desenvolvemento integral; consolidar a afirmación do menor como suxeito autónomo con plenos dereitos de cidadanía, independentemente das responsabilidades paternas que lle preocupen; recoñecer ao menor como suxeito global de dereitos, non só de carácter persoal, senón tamén como suxeito económico e participante no mercado de consumo; e facilitar o coñecemento, a interpretación e a aplicación das normas legais que protexen a súa vulnerabilidade. 5.2. A nova axenda europea do consumidor 2020-2025, que identifica como unha das áreas prioritarias a resposta ás necesidades específicas dos consumidores máis vulnerables, e o paquete de directivas que se está a transpoñer como parte da estratexia do mercado único dixital é o contexto ideal reflexionar sobre a construción dun estatuto xurídico para o consumidor menor. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 31 RESUMO Título: Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável Resumo: Para além do estrito âmbito contratual, os consumidores devem ser tutelados enquanto recetores de informação e destinatários de publicidade e práticas comerciais, o que implica a ponderação do papel dos meios de comunicação social enquanto intermediários entre profissionais e consumidores e enquanto titulares de suportes publicitários. Os consumidores menores de idade são um público particularmente vulnerável, o que exige uma regulamentação específica, sobretudo atento o impacto dos meios audiovisuais e digitais na construção da sua personalidade. Na medida em que o sistema vigente quer ao nível da regulação quer da autorregulação não acautela de forma efetiva os interesses dos menores neste domínio, defendemos a necessidade de um estatuto jurídico integrado do menor, que o tutele como sujeito autónomo e global. Palavras-chave: Consumidor; Menores; Público; Comunicação; Publicidade Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 32 ABSTRACT Title: Younger Consumer Protection as a Vulnerable Public Abstract: In addition to the strict contractual scope, consumers must be protected as receivers of information and recipients of advertising and commercial practices, which implies considering the role of the media as intermediaries between professionals and consumers and as holders of advertising media. Underage consumers are a particularly vulnerable audience, which requires specific regulation, especially regarding the impact of audiovisual and digital media on the construction of their personality. To the extent that the current system, both in terms of regulation and self-regulation, does not effectively safeguard the interests of minors in this area, we defend the need for an integrated legal status for minors, which protects them as an autonomous and global subject. Keywords: Consumer; Minors; Public; Communication; Advertising Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 33 ÍNDICE AGRADECIMENTOS ...................................................................................................... 2 RESUMO DA TESE EN GALEGO ................................................................................ 3 RESUMO ......................................................................................................................... 31 ABSTRACT ..................................................................................................................... 32 ÍNDICE ............................................................................................................................ 33 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS .................................................................... 36 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 38 CAPÍTULO I: O MENOR COMO SUJEITO AUTÓNOMO DE DIREITOS ........ 46 1. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO MENOR .............................................................. 46 2. DIREITOS DE PERSONALIDADE DO MENOR ............................................................ 47 3. O MENOR SUJEITO ÀS RESPONSABILIDADES PARENTAIS ....................................... 52 4. O MENOR COMO CONSUMIDOR .............................................................................. 56 5. O MENOR NA PERSPETIVA DAS INSTITUIÇÕES INTERNACIONAIS E EUROPEIAS ..... 60 CONCLUSÕES (CAPÍTULO I) ................................................................................... 79 CAPÍTULO II: CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL ........................................................................................... 82 1. CONSUMIDOR, CIDADÃO E PÚBLICO ...................................................................... 82 1.1. O conceito de consumidor na sua polissemia ............................................ 82 1.2. A vulnerabilidade (também informativa) do consumidor ......................... 87 1.3. Evolução do conceito de consumidor vulnerável no acervo comunitário . 99 1.4. Consumidor-cidadão e a dimensão coletiva dos interesses ..................... 116 1.5. Os direitos do consumidor como direitos fundamentais ......................... 121 1.6. Consumidores enquanto público dos media ............................................ 126 1.7. Meios de comunicação social como suportes publicitários..................... 133 1.8. As redes sociais no panorama dos meios de comunicação ..................... 137 2. INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE ............................................................................. 143 2.1. Direito do consumidor à informação ....................................................... 143 2.2. A publicidade como dimensão desse direito .................................................... 156 2.3. A relevância jurídica da publicidade ....................................................... 170 3. O CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO VULNERÁVEL ...................................... 186 3.1. A (hiper)vulnerabilidade dos menores como consumidores ................... 186 3.2. O impacto da publicidade nos menores ................................................... 196 Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 34 3.3. Aspetos da personalidade do menor em ambiente digital ....................... 207 CONCLUSÕES (CAPÍTULO II) ............................................................................... 222 CAPÍTULO III: CONSENTIMENTO DO MENOR CONSUMIDOR .................. 230 1. CONSENTIMENTO PARA O TRATAMENTO DE DADOS PESSOAIS ........................... 230 1.1. O tratamento de dados pessoais dos menores no âmbito do RGPD ........ 230 1.2. A idade de consentimento digital ............................................................ 234 1.3. A prestação do consentimento................................................................. 239 2. CONSENTIMENTO NO ÂMBITO DA VINCULAÇÃO CONTRATUAL .......................... 248 2.1. Celebração do contrato ............................................................................ 248 2.2. Direito de livre resolução ........................................................................ 259 CONCLUSÕES (CAPÍTULO III) .............................................................................. 264 CAPÍTULO IV: FORMAS DE TUTELA DO CONSUMIDOR MENOR ............. 266 1. REFLEXÕES PRÉVIAS ........................................................................................... 266 1.1. Paradigmas e paradoxos da proteção dos consumidores ......................... 266 1.2. Necessidade de uma regulamentação específica da publicidade dirigida a menores 275 2. REGULAMENTAÇÃO DO AMBIENTE DIGITAL ....................................................... 283 2.1. A publicidade comportamental online .................................................... 284 2.2. Os influenciadores digitais ...................................................................... 293 2.3. Os prosumidores...................................................................................... 304 2.4. Dados pessoais como contraprestação de serviços digitais ..................... 307 2.5. Advergames ............................................................................................. 311 3. ANÁLISE CRÍTICA DA REGULAÇÃO ..................................................................... 313 3.1. Insuficiências do regime jurídico vigente ............................................... 313 3.2. Inadequação do regime sancionatório ..................................................... 321 3.3. Fragilidades do sistema de defesa e fiscalização..................................... 323 4. NECESSIDADE DE UM ESTATUTO JURÍDICO INTEGRADO DO MENOR ................... 326 4.1. Perspetiva comparada .............................................................................. 326 4.2. Do direito constituído ao direito a constituir ........................................... 337 CONCLUSÕES (CAPÍTULO IV) .............................................................................. 347 CAPÍTULO V: AUTORREGULAÇÃO .................................................................... 355 1. MÉRITOS DOS CÓDIGOS DE CONDUTA E OUTROS INSTRUMENTOS SIMILARES .... 355 2. DESVANTAGENS DA AUTORREGULAÇÃO ............................................................ 361 3. ADEQUAÇÃO DOS INSTRUMENTOS TRADICIONAIS ÀS NOVAS REALIDADES COMUNICACIONAIS ...................................................................................................... 364 Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 35 CONCLUSÕES (CAPÍTULO V) ............................................................................... 387 CONCLUSÕES GERAIS ............................................................................................. 388 BIBLIOGRAFIA ........................................................................................................... 395 ANEXO: RESUMEN DE LA TESIS EN CASTELLANO ........................................ 424 Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 36 LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS ANACOM Autoridade Nacional de Comunicações ARP Autorregulação Publicitária CC Código Civil CDC Código de Defesa do Consumidor (Brasil) CEDH Convenção Europeia dos Direitos do Homem CESE Comité Económico e Social Europeu Cf. Confira Cit. Citado CNUDC Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança Consult. Consultado em CP Código Penal CPub Código da Publicidade CRP Constituição da República Portuguesa DGC Direção-Geral do Consumidor DL Decreto-Lei EASA European Advertising Standards Alliance ERC Entidade Reguladora para a Comunicação Social ex. exemplo FEDMA Federation of European Direct and Interactive Marketing GT29 Grupo de Trabalho do Artigo 29.º i.e. Id est (isto é) ICAS International Council for Advertising Self-Regulation ICC International Chamber of Commerce LCDFE Lei dos contratos à distância e fora do estabelecimento comercial LDC Lei de Defesa do Consumidor LG Lei das Garantias Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 37 LI Lei da Imprensa LPCD Lei das Práticas Comerciais Desleais LR Lei da Rádio LSGP Lei da Segurança Geral dos Produtos LT Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido OBA Online Behavioural Advertising OCDE Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico ONU Organização das Nações Unidas p. Página PEGI Pan European Game Information RCCG Regime das Cláusulas Contratuais Gerais RGPD Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados segs. Seguintes SNS Social Networking Services TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TIC Tecnologias da Informação e Comunicação TJUE Tribunal de Justiça da União Europeia UE União Europeia Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 38 INTRODUÇÃO “Para educar uma criança é preciso toda uma aldeia” (Provérbio africano) 1. JUSTIFICAÇÃO Existimos na sociedade do consumo e da comunicação. Abraçamos este contexto, sem pretensões de definir ou descrever exaustivamente qualquer um daqueles conceitos, mas seguros de que tal significa, acima de tudo, a imersão numa realidade económica, social e jurídica inelutavelmente global. Uma e outra realidade não são desagregáveis, na medida em que os consumidores são, acima de tudo, pessoas que fazem escolhas e essas escolhas são cerzidas pela realidade comunicacional que os envolve. Filha da revolução industrial e comercial1, a sociedade de consumo erigiu da abundância, massificação e homogeneidade, da superação do atomismo que até então caracterizava os processos de contratação dos bens e serviços.2 Hoje, num estádio apelidado de sociedade do hiperconsumo ou “sociedade de estímulo para o consumo”3, caracteriza-se pela “democratização do 1 Cf. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Do direito do consumo ao código do consumidor, 1999, p. 207. 2 Cf. BEJA SANTOS, Do surgimento da produção em série à actual sociedade de consumo e comunicação, 1997, p. 29. Cf. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, A contratação em massa e a protecção do consumidor numa economia globalizada, 2010, p. 222. 3 Cf. LUIZ FERNANDO DEL RIO HORN e SELMAR JOSÉ MAIA, A hipervulnerabilidade da criança e do adolescente na publicidade de massa e a formulação de políticas públicas protetivas, 2015, p. 115. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 45 3. OBJETIVOS A hipótese inicial da nossa investigação parte da constatação de que é necessário construir um estatuto jurídico do menor consumidor como público vulnerável, hipótese essa desagregada nos seguintes tópicos: − Os menores podem ser qualificados como consumidores; − Os meios de comunicação social, incluindo as redes sociais, têm um impacto nos menores, que se estende às suas famílias e sociedade; − Os menores são consumidores hipervulneráveis, o que impõe uma regulamentação específica; − O sistema vigente (quer ao nível da regulação quer da autorregulação) não acautela de forma efetiva os interesses dos menores neste domínio; − É necessário um estatuto jurídico integrado do menor, que o tutele como sujeito global. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 46 CAPÍTULO I: O MENOR COMO SUJEITO AUTÓNOMO DE DIREITOS 1. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO MENOR A Constituição da República Portuguesa (CRP) referencia os menores nas suas normas de tutela da infância e da juventude, inseridas na Parte I (Direitos e deveres fundamentais), Título III (Direitos e deveres económicos, sociais e culturais), Capítulo II (Direitos e deveres sociais). Nelas se plasma o direito das crianças e jovens à proteção estadual, respetivamente nos artigos 69.º e 70.º CRP. Todavia, a lei fundamental não delimita, em termos de idade, quem é “criança” ou “jovem”. Por força da integração no direito português das normas constantes de convenções internacionais (artigo 8.º CRP), acolhemos a noção de “criança” da Convenção sobre os Direitos da Criança da Organização das Nações Unidas, segundo a qual “criança é todo o ser humano menor de 18 anos, salvo se, nos termos da lei que lhe for aplicável, atingir a maioridade mais cedo”. 9 No nosso país, “criança” e “menor” podem, assim, ser tidos como conceitos coincidentes para efeitos de tutela constitucional, mas em articulação com a noção e tutela de outra categoria de sujeitos cuja delimitação etária a Constituição não concretizou, a de “jovem”. Gomes Canotilho e Vital Moreira fazem notar que esta separação entre infância e juventude “não obriga a uma estrita separação etária nem proíbe a sobreposição das duas categorias”10. Adicionalmente, em legislação infraconstitucional, como acontece com a Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido, o legislador contempla ainda a categoria do “adolescente”, 9 A Convenção, de 20 de novembro de 1989, entrou em vigor em 1990 e foi nesse ano ratificada por Portugal (cf. Resolução da Assembleia da República 20/90, de 12 de setembro). 10 Cf. GOMES CANOTILHO E VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa - Anotada - Volume I - Artigos 1º a 107º, 2007, p. 875. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 47 cujos limites, ainda que não delimitados legalmente, se aceita estarem compreendidos entre a infância e a adolescência. Por seu turno, a juventude, quer socialmente, quer no âmbito de aplicação de variadas políticas, estende-se para lá da maioridade, diluindo-se já na categoria de jovens adultos. É diversa a tutela constitucional da infância e da juventude. As crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral (artigo 69.º CRP). Gomes Canotilho e Vital Moreira suportam esta noção constitucional de desenvolvimento integral em dois elementos: um (“’estático’, mas fundamental para o alicerçamento do direito ao desenvolvimento”) que é a garantia da dignidade da pessoa humana, e outro (dinâmico) que é a “consideração da criança como pessoa em formação […], cujo desenvolvimento exige o aproveitamento de todas as suas virtualidades”.11 Já os jovens gozam de proteção especial para efetivação dos seus direitos económicos, sociais e culturais (artigo 70.º CRP), nos quais se incluem os de consumidor. 2. DIREITOS DE PERSONALIDADE DO MENOR Nos termos do Código Civil (CC) português, no momento do seu nascimento os menores adquirem personalidade jurídica (artigo 66.º CC) e são, intrinsecamente, titulares de direitos de personalidade física e moral, direitos inatos da pessoa e reconhecidos pelo Direito. Tutelados por lei, ofensas ou ameaças de ofensa a estes direitos de personalidade implicam responsabilidade criminal e civil, bem como a possibilidade de requerer as “providências adequadas às circunstâncias do caso, com o fim de evitar a consumação da ameaça ou atenuar os efeitos da 11 Cf. J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa - Anotada - Volume I - Artigos 1º a 107º, 2007, p. 869-870. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 48 ofensa já cometida” (artigo 70.º CC), incluindo depois da morte12 do titular (artigo 71.º CC). O Código Civil desenvolve alguns dos direitos de personalidade, como sejam o direito ao nome (artigos 72.º a 74.º CC), à confidencialidade de escritos e correspondência (artigos 75.º a 78.º CC), à imagem (artigo 79.º CC) e à reserva sobre a intimidade da vida privada (artigo 80.º CC). Os dois últimos assumem especial relevância quando nos referimos aos menores, particularmente a sua atuação em ambiente digital. No que se refere ao direito à imagem, estabelece o Código Civil como regra de que “o retrato de uma pessoa não pode ser exposto, reproduzido ou lançado no comércio sem o consentimento dela” (artigo 79.º n.º 1 CC). Uma leitura atual deste normativo de 1966 é a de que a imagem (sob a forma de fotografia ou filmagem, por exemplo) de uma pessoa não pode ser publicada, partilhada ou de qualquer forma utilizada para finalidades comerciais sem o seu consentimento. O próprio Código estabelece, no artigo 79.º n.º 2 um conjunto de exceções em que não é necessário o consentimento, designadamente pela notoriedade ou cargo da pessoa, por exigências de polícia ou justiça, por finalidades científicas, didáticas ou culturais, e se a imagem for enquadrada em lugares públicos ou factos de interesse público ou decorridos publicamente. Por sua vez, o n.º 3 do mesmo artigo consagra uma salvaguarda (que funciona como uma contra exceção) de que, mesmo nestas hipóteses, a imagem não pode ser reproduzida “se do facto resultar prejuízo para a honra, reputação ou simples decoro” da pessoa. O direito à imagem confronta aqui 12 A questão da “herança digital”, por exemplo, coloca ao Direito alguns desafios. Veja-se a decisão do Tribunal Federal de Justiça Alemão (Bundesgerichtshof ou BGH) que concedeu aos pais direitos sobre a conta no Facebook da falecida filha. Os pais pediram o acesso para poderem determinar se a morte da filha, de 15 anos, atropelada por um comboio em 2012, tinha sido suicídio ou acidente, pedido recusado pela rede social. Em 2015, o tribunal de primeira instância acolheu a pretensão dos pais, considerando que os dados online deviam ser tratados como correspondência privada e incluídos na herança da falecida. Em 2017 o tribunal de recurso deu razão ao Facebook, considerando que o contrato entre a menor e a rede social havia terminado com a sua morte. Em 2018, o BGH resolveu a questão definitivamente a favor dos progenitores – Cf. Decisão III ZR 183/17 de 12.07.2018, disponível na WWW:< https://juris.bundesgerichtshof.de/> [Consult. 12.11.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 49 com um outro direito de personalidade, o da honra, no reconhecimento de que, quando a reprodução da imagem tiver associada a “reprodução” de referências menos abonatórias, deixa de ter lugar a dispensa de consentimento. Em termos penais, ao bem jurídico imagem é equiparada a palavra, na consagração do crime de “gravações e fotografias ilícitas” no artigo 199.º do Código Penal (CP), no qual incorre quem sem consentimento gravar ou utilizar palavras proferidas por outra pessoa e não destinadas ao público, mesmo que lhe sejam dirigidas ou contra vontade filmar ou fotografar outra pessoa ou utilizar essas imagens. Não obstante a diferente valoração da vontade para efeitos de preenchimento do tipo legal de crime (“sem consentimento” no caso da palavra e “contra vontade” no caso da imagem), em ambos os casos a tutela do direito opera em dois momentos distintos, o da captação da imagem ou palavra e o da utilização feita dessas gravações ou imagens, mesmo que licitamente captadas. Um outro direito de personalidade expressamente preceituado no Código Civil é o direito à reserva sobre a intimidade da vida privada, que o legislador definiu precisamente pelo contraponto de todos deverem guardar essa reserva quanto à esfera de privacidade de outrem, mas reconhecendo que a extensão da reserva pode variar “conforme a natureza do caso e a condição das pessoas” (artigo 80.º CC). A condição de se tratar de um sujeito menor de idade é naturalmente um aspeto a considerar para a definição de uma maior reserva quanto à sua vida privada. Como veremos em capítulo próprio, importa nesta matéria considerar por um lado a limitação voluntária deste direito de personalidade traduzida numa autopublicização pelo próprio menor ou pelos seus pais e, por outro lado, eventuais violações desta privacidade nas relações de consumo e/ou para finalidades comerciais. Já o Código Penal consagra vários crimes contra a reserva da vida privada (artigos 190.º a 198.º CP), relacionados com a violação do próprio espaço físico habitacional, a devassa da vida privada (que inclui a reprodução não consentida de Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 50 comunicações, imagens ou factos da vida privada) ou por meio de informática, a violação de correspondência e comunicações e a violação ou aproveitamento de segredos. Um terceiro direito que nos merece destaque é o direito à honra, bom nome ou reputação. Apesar de não ter tratamento autónomo enquanto direito de personalidade no Código Civil, traduz uma incomensurável dimensão da personalidade moral, frequentemente em conexão com os direitos à imagem e honra. A ofensa a este direito, pela afirmação ou difusão de factos suscetíveis de o prejudicar, é reiterada como geradora de responsabilidade civil (artigo 484.º CC). Já no plano criminal, os crimes contra a honra (artigos 180.º a 189.º CP) ocupam todo um capítulo dos crimes contra as pessoas e incluem, entre outros, os tipos legais de crime de difamação (quando as imputações ou juízos ofensivos sejam feitos dirigindo-se a terceiros) e injúria (diretamente ao ofendido), seja verbal, por escrito, gestos, imagens ou qualquer outro meio de expressão. Ambas as condutas podem ser agravadas se o agente conhecia a falsidade da imputação (calúnia) ou se praticadas através de meios ou circunstâncias que facilitem a sua divulgação, bem como através de meios de comunicação social (publicidade), como se podem considerar as redes sociais13. Frequentemente estes direitos de personalidade estão em conexão ou simbiose entre si, atento o “caráter complexo e unitário da personalidade humana”14. Por exemplo, a publicação de uma fotografia pode não contender apenas com a imagem do menor, mas envolver aspetos da sua privacidade ou referências ofensivas da sua reputação. O ambiente digital e as redes sociais, por 13 Cf. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, no processo 1087/12.9TAMTS.P1, de 30.10.2013, disponível na WWW:< http://www.dgsi.pt/> [Consult. 12.11.2020], que considerou que: “Constitui “meio de comunicação social”, para o feito do nº 2 do artigo 183º do Código Penal uma página do “Facebook” acessível a qualquer pessoa e não apenas ao grupo de “amigos”.” 14 Cf. MAFALDA MIRANDA BARBOSA, Podem os pais publicar fotografias dos filhos menores nas redes sociais?, 2015, p. 322. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 51 natureza, são espaços de publicidade e “eco” de todas estas ofensas, particularmente lesivas da personalidade do menor, quer pela envolvência de terceiros, também utilizadores dessas redes, quer pela “viralidade” e perpetuidade na partilha de imagens, informações e imputações. As soluções reativas do Direito, a nível civil e criminal não são bastantes para reparar os danos ou colmatar socialmente tais ofensas. E mesmo o alcance das providências referidas no artigo 70.º n.º 2 CC, para evitar ou atenuar os efeitos da ofensa a direitos de personalidade, é hoje limitado. Se anteriormente era ponderável aqui, por exemplo, a apreensão de negativos de fotografias ou proibição de comercialização de publicações, na época do once online, always online e da disseminação massiva e pouco rastreável de conteúdos tais tentativas são muitas vezes infrutíferas. A língua inglesa expressa a ideia de reparação no termo redress, que literalmente pode significar “voltar a vestir” quem foi despido dos seus direitos. Ora quando nos referimos a práticas digitais violadoras de direitos de personalidade, mesmo após a intervenção do Direito, o sujeito permanece frequentemente “nu” do ponto de vista psicológico e social. Uma última referência para a recentemente aprovada “Carta Portuguesa de Direitos Humanos na Era Digital”15. No documento inclui-se a promoção da utilização responsável do ciberespaço e de proteção contra todas as formas de discriminação e crime, incluindo contra o assédio ou exploração sexual de crianças (artigo 4.º n.º 3), o direito à cibersegurança em especial por parte de crianças e jovens (artigo 15.º) e um artigo específico sobre direito das crianças das crianças onde se determina que “as crianças têm direito a proteção especial e aos cuidados necessários ao seu bem-estar e segurança no ciberespaço” e que “as crianças podem 15 O procedimento legislativo e texto final do decreto da Assembleia da República enviado para promulgação estão disponíveis na WWW:< https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=45116> [Consult. 09.05.2021]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 52 exprimir livremente a sua opinião e têm a liberdade de receber e transmitir informações ou ideias, em função da sua idade e maturidade” (artigo 20.º). 3. O MENOR SUJEITO ÀS RESPONSABILIDADES PARENTAIS O Código Civil determina que os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação (artigo 1877.º CC), respetivamente ao perfazer 18 anos (artigo 130.º CC) ou pelo casamento (artigo 132.º CC).16 Pela maioridade ou emancipação, o menor adquire plena capacidade de exercício de direitos, ficando habilitado a reger a sua pessoa e a dispor livremente dos seus bens (artigo 130.º e 133.º CC). A coincidência entre a maioridade e a cessação das responsabilidades parentais sofre algumas derrogações, ora no sentido de deixarem de ser exercidas, total ou parcialmente, em idade inferior aos 18 anos, ora estendendo algumas das 16 Em Portugal, coexistem duas modalidades de casamento: católico ou civil (artigo 1587.º n.º 1 CC), sendo que este último pode ser celebrado sob forma civil ou religiosa (artigo 1615.º CC). A lei civil reconhece valor e eficácia ao casamento católico (artigo 1587.º n.º 2 CC). Por sua vez, o casamento católico rege-se, quanto aos efeitos civis, pelas normas comuns do Código Civil (artigo 1588.º CC) e só pode ser celebrado por quem tiver a capacidade matrimonial exigida na lei civil (artigo 1596.º CC). O regime de impedimentos matrimoniais é, pois, comum a ambas as modalidades de casamento. Relativamente à emancipação, importa verificar os pressupostos da celebração do casamento civil e regime dos impedimentos matrimoniais. A idade inferior a 16 anos é um impedimento dirimente absoluto, obstando ao casamento da pessoa a quem respeitam com qualquer outra (artigo 1601.º a) CC), sendo causa de anulabilidade do casamento (artigo 1631.º a) CC), anulabilidade essa que se considera sanada se antes de transitar em julgado a sentença de anulação o casamento for confirmado pelo menor não núbil depois de atingir a maioridade (artigo 1633.º n.º 1 a) CC). Já quanto ao menor núbil, com 16 ou 17 anos, é impedimento impediente ao casamento a falta de autorização dos pais ou do tutor, quando não suprida pelo conservador do registo civil (artigo 1604.º a) CC), que pode suprir tal autorização quando a celebração do casamento se justifique por razões ponderosas e o menor tiver suficiente maturidade física ou psíquica (artigo 1612.º n.º 2 CC). Sem autorização dos pais ou tutor ou o respetivo suprimento, o casamento é válido, mas a lei determina a sanção especial de que o menor continua a ser considerado menor quanto à administração dos bens que leve para o casamento ou que posteriormente lhe advenham por título gratuito até à maioridade (artigo 1649.º CC). Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 53 prerrogativas incluídas no conteúdo das responsabilidades para além da idade de maioridade legal. Desde logo, como já referido, o menor deixa de estar sujeito às responsabilidades parentais caso seja emancipado pelo casamento. Por outro lado, os pais ficam desobrigados de assumir o sustento e as despesas relativas à segurança, saúde e educação do filho na medida em que este esteja em condições de suportar pelos seus próprios rendimentos tais encargos (artigo 1879.º CC). Em sentido inverso, o artigo 1880.º CC estipula um prolongamento desta obrigação parental se, no momento da maioridade ou emancipação, o filho não tiver completado a sua formação profissional, de acordo com critérios de razoabilidade quer na medida da obrigação quer na sua duração temporal.17 Até à maioridade ou emancipação, os pais são titulares de um conjunto de prorrogativas de cariz pessoal e patrimonial que integram o conteúdo das responsabilidades parentais. Compete-lhes, designadamente, e no interesse dos filhos, velar pela sua segurança e saúde, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los e administrar os seus bens (artigo 1878.º CC). O poder de representação, nos termos do artigo 1881.º CC, compreende o exercício de todos os direitos e obrigações do filho, excetuados os atos puramente pessoais, aqueles que o menor tem o direito de praticar pessoal e livremente e os atos respeitantes a bens cuja administração não caiba aos pais (artigo 1881.º CC). A tutela do menor como consumidor implica, neste capítulo introdutório, enquadrar os atos praticados pelos menores, designadamente os atos jurídicos de consumo. Os menores são incapazes para o exercício de direitos (artigo 123.º CC), sendo anuláveis os negócios jurídicos celebrados por ele celebrados (artigo 125.º 17 O artigo 1905.º n.º 2 CC estabelece ainda que “Para efeitos do disposto no artigo 1880.º, entendese que se mantém para depois da maioridade, e até que o filho complete 25 anos de idade, a pensão fixada em seu benefício durante a menoridade, salvo se o respetivo processo de educação ou formação profissional estiver concluído antes daquela data, se tiver sido livremente interrompido ou ainda se, em qualquer caso, o obrigado à prestação de alimentos fizer prova da irrazoabilidade da sua exigência.” Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 54 CC). A incapacidade dos menores é suprida pelas responsabilidades parentais (artigo 124.º CC), cabendo ao progenitor que as exerce a legitimidade para requerer a anulação dos negócios celebrados pelo menor (artigo 125.º n.º 1 b) CC) ou para confirmar tais negócios e sanar assim a anulabilidade (artigo 125.º n.º 2 CC). Excecionalmente são válidos, como dispõe o artigo 127.º CC: a) os atos de administração ou disposição de bens que o maior de 16 anos haja adquirido por seu trabalho; b) os negócios jurídicos próprios da vida corrente do menor que, estando ao alcance da sua capacidade natural, só impliquem despesas ou disposições de bens de pequena importância; e c) os negócios jurídicos relativos à profissão, arte ou ofício que o menor tenha sido autorizado a exercer, ou os praticados no exercício dessa profissão, arte ou ofício. A matéria do exercício das responsabilidades parentais sofreu alterações profundas no nosso ordenamento jurídico com a entrada em vigor da Lei n.º 61/2008 de 31 de outubro, que alterou o regime jurídico do divórcio. Em matéria de responsabilidades parentais, uma das alterações foi a própria designação do instituto jurídico, com a alteração da expressão “poder paternal” para “responsabilidades parentais”. Lê-se na exposição de motivos do projeto de lei que esteve na génese da reforma que tal se deveu a uma mudança conceptual, eliminando conotações desajustadas da realidade atual e centrando a atenção não no poder do progenitor, mas nos interesses das crianças e responsabilidade dos adultos.18 Evolução esta que acompanhou os principais instrumentos internacionais e europeus, como adiante explanaremos, e que António José Fialho sintetiza nos direitos e deveres inerentes à realidade que se pretende designar: a criança como sujeito de direitos e titular de uma autonomia progressiva, a funcionalidade dos poderes que integram as responsabilidades parentais, a vinculação do seu exercício 18 Cf. Exposição de motivos do Projeto de Lei n.º 509/X, disponível na WWW:< https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=33847> [Consult. 11.05.2019]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 61 que permitem às crianças, individual e coletivamente, desenvolver suas personalidades, talentos e habilidades e viver uma vida plena e satisfatória em sociedade”.38 Na perspetiva mais comunicacional, que assumirá alguma relevância ao longo do nosso trabalho, a criança tem direito à proteção da sua vida privada contra quaisquer intromissões ou ofensas (artigo 16.º CNUDC) e ao acesso à informação adequada e de fontes diversas (artigo 17.º CNUDC), o que envolve naturalmente os meios de comunicação social, tradicionais e digitais, dos quais a criança é público. Relevam ainda os direitos da criança à não-discriminação (artigo 2.º CNUDC), incluindo no setor dos media, marketing e publicidade39 e à proteção contra a exploração económica (artigo 32.º CNUDC), que “pode ser interpretado como uma proteção adicional para crianças contra publicidade prejudicial, incluindo publicidade enganosa, oculta ou personalizada”.40 Num interessante contributo doutrinal sobre a reconfiguração de alguns destes direitos no contexto da publicidade digital, Valerie Verdoodt ressalva a tensão existente entre os objetivos de proteção e participação das crianças41, no sentido de garantir que a proteção das crianças contra publicidade enganosa ou agressiva ou contra a recolha ilícita dos seus dados pessoais não prejudique os seus direitos de desenvolvimento, autodeterminação e empowerment possibilitados pelo ambiente digital, a que nos dedicaremos de forma autónoma. 38 Cf. Comentário Geral n.º 1 do Comité dos Direitos da Criança das Nações Unidas, de 2001, sobre os objetivos da educação, disponível na WWW:< https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIntro.aspx> [Consult. 09.11.2020]. 39 Cf. Comentário Geral n.º 16 do Comité dos Direitos da Criança das Nações Unidas, de 2013, sobre o impacto do setor empresarial sobre os direitos das crianças, disponível na WWW:< https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIntro.aspx> [Consult. 09.11.2020]. 40 Tradução nossa. No original: “Thus, the right to protection against economic exploitation could be interpreted as an additional protection to children against harmful advertising including misleading, hidden or personalised advertising” - Cf. VALERIE VERDOODT, The Role of Children's Rights in Regulating Digital Advertising, 2019, p. 15. 41 Cf. VALERIE VERDOODT, The Role of Children's Rights in Regulating Digital Advertising, 2019, p. 17. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 62 Recentemente, em 02/03/2021, o Comité dos Direitos da Criança adotou o seu Comentário Geral n.º 25, relativo aos direitos da criança em ambiente digital.42 O Comité insta a que os direitos das crianças sejam respeitados, protegidos e cumpridos no ambiente digital, que inclui “redes digitais, conteúdo, serviços e aplicações, dispositivos e ambientes conectados, realidade virtual e aumentada, inteligência artificial, robótica, sistemas automatizados, algoritmos e análise de dados, biometria e tecnologia de implantes”43. O Comité parte dos direitos da criança à não-discriminação, ao seu interesse superior, à vida, sobrevivência e desenvolvimento e ao respeito pelas suas opiniões44 e realça a necessidade de as políticas adaptadas para implementar os direitos da criança em ambiente digital terem de variar de acordo com as capacidades em evolução das crianças.45 Entre outros aspetos, destaca-se o impacto das empresas que dependem financeiramente do tratamento de dados pessoais para efeitos de comunicação comercial e marketing na experiência digital das crianças46, bem como a necessidade da regulamentação no ambiente digital da comunicação comercial personalizada ou desadequada para a idade (por promover hábitos de vida pouco saudáveis ou dependências, por exemplo) ser compatível e acompanhar a regulamentação no ambiente off-line.47 O Comité alerta ainda para o facto de o tempo de lazer em ambiente digital implicar, para a criança, o risco de exposição a publicidade subliminar, técnicas persuasivas e jogo, e reitera que “os Estados devem garantir que as empresas não visem as 42 Cf. General Comment on children’s rights in relation to the digital environment, disponível na WWW:<https://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/GCChildrensRightsRelationDigitalEnv ironment.aspx> [Consult. 03.05.2021]. A proposta de Comentário, concluída em agosto de 2020, foi posteriormente complementada com 142 contributos de diferentes países e instituições, recebidos no âmbito de um call for comments. 43 Tradução nossa. No original: “…including digital networks, content, services and applications, connected devices and environments, virtual and augmented reality, artificial intelligence, robotics, automated systems, algorithms and data analytics, biometrics and implant technology” - Cf. ponto 2 do Comentário Geral n.º 25. 44 Cf. pontos 9 a 19 do Comentário Geral n.º 25. 45 Cf. pontos 20 a 22 do Comentário Geral n.º 25. 46 Cf. pontos 40 a 42 do Comentário Geral n.º 25. 47 Cf. ponto 97 do Comentário Geral n.º 25. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 63 crianças usando essas ou outras técnicas destinadas a priorizar os interesses comerciais sobre os da criança”.48 b) União Europeia (UE) A Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia afirma os direitos das crianças e a defesa dos consumidores como valores comuns, respetivamente no plano da igualdade e da solidariedade. O artigo 24.º da Carta reconhece que “as crianças têm direito à proteção e aos cuidados necessários ao seu bem-estar”, bem como a consideração pela sua opinião em função da idade e da maturidade e interesse superior da criança que deve nortear a atuação de entidades públicas e privadas. Por sua vez, o artigo 38.º da Carta impõe que as políticas da UE assegurem um “elevado nível de defesa dos consumidores”. Este mesmo elevado nível de defesa e a promoção dos interesses e direitos dos consumidores está consagrada no artigo 169.º do Tratado de Funcionamento da União Europeia como um dos objetivos das políticas europeias. Na repartição de competências entre a UE e os Estados-Membros a defesa dos consumidores está incluída nos domínios de competência partilhada, o que significa que a UE e os países da União estão habilitados a legislar e a adotar atos juridicamente vinculativos. Como teremos oportunidade de analisar, muita da regulamentação nacional das temáticas inerentes à tutela do consumidor menor de idade resulta da transposição de Diretivas da União Europeia a que aludiremos em sede própria. Mas aqui elencaremos agora os principais instrumentos de relevância estratégica: 48 Tradução nossa. No original: “... States parties should ensure that businesses do not target children using those or other techniques designed to prioritize commercial interests over those of the child.” - Cf. ponto 110 do Comentário Geral n.º 25. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 64 − Em 2010, na sua Resolução sobre o impacto da publicidade no comportamento dos consumidores49, o Parlamento Europeu incluiu as crianças e adolescentes na categoria de pessoas particularmente vulneráveis “dada a sua grande receptividade e curiosidade, falta de maturidade, limitada autodeterminação da vontade e elevado potencial para serem objecto de influência, especialmente através do uso de novos meios de comunicação e novas tecnologias” (ponto 28) e recomendou que os meios de comunicação limitassem a publicidade televisiva dirigida às crianças e que estas não fossem alvo de publicidade orientada aos seus interesses. Chamou ainda a atenção para o mimetismo de comportamentos inadequados (aditivos, alimentares, etc.), tendo em conta o impacto da publicidade sobre o público infantil e juvenil50. Apesar de ter já uma década, uma das preocupações centrais desta Resolução foi já a do “impacto que a evolução dos meios de comunicação surte no domínio da publicidade, nomeadamente através do desenvolvimento da Internet, das redes sociais, dos fóruns e blogues, bem como da crescente mobilidade dos utilizadores e da expansão dos produtos digitais” (Considerando K). Em causa, designadamente formas ocultas de publicidade, em que as mensagens de natureza comercial dos operadores económicos se apresentam como comentários ou opiniões de outros consumidores, e práticas publicitárias personalizadas e intrusivas, com rastreio de informações pessoais sem conhecimento ou consentimento do consumidor. 49 Cf. Resolução do Parlamento Europeu, de 15 de dezembro de 2010, sobre o impacto da publicidade no comportamento dos consumidores (2010/2052(INI)), disponível na WWW:< https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2010-0484_PT.html> [Consult. 04.06.2020]. 50 Cf. ponto 31 da Resolução: “Chama a atenção para a vulnerabilidade dos consumidores ao mimetismo, que pode levar a atitudes comportamentais inadequadas, violência, tensões, desilusão, ansiedade, comportamentos aditivos prejudiciais, (fumo, drogas), doenças relacionadas com a alimentação, como a anorexia nervosa e a bulimia, e à perturbação do equilíbrio mental; apela a toda as agências de publicidade e profissionais da comunicação social para que reconsiderem a promoção de modelos extremamente magros (homens ou mulheres) a fim de evitar mensagens prejudiciais acerca da aparência, das imperfeições corporais, da idade e do peso, tendo em conta a influência e o impacto da publicidade sobre as crianças e os jovens”. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 65 − Em 2012, em nova Resolução do Parlamento Europeu, agora sobre uma estratégia de reforço dos direitos dos consumidores vulneráveis51, as crianças e jovens foram incluídos nos setores especialmente problemáticos (pontos 21 e seguintes da Resolução), pelas consequências do sedentarismo e obesidade e maior sensibilidade à publicidade relativa à alimentos, pela segurança dos produtos a eles destinados e pela maior vulnerabilidade a marketing e publicidade enganosa e agressiva. O Parlamento Europeu refere ainda manifesta ainda preocupação pelo “uso rotineiro de publicidade comportamental e o desenvolvimento de práticas publicitárias intrusivas em linha, especialmente através do uso de redes sociais” (ponto 26 da Resolução), sobretudo atenta a utilização que crianças e jovens fazem das tecnologias de comunicação na internet, tais como smartphones e jogos online. − No mesmo ano, na sua Resolução sobre a proteção das crianças no mundo digital52, o Parlamento Europeu desenvolve a temática dos meios de comunicação convencionais e modernos e da importância da educação e literacia dos menores e dos seus pais para um acesso esclarecido às novas opções comunicacionais oferecidas no mundo digital, bem como a necessária “aliança educativa entre famílias, escola, sociedade civil e partes interessadas, incluindo as associadas aos meios de comunicação social e serviços audiovisuais, a fim de assegurar uma dinâmica equilibrada e proativa entre o mundo digital e os menores” (ponto 19 da Resolução). Na sua vertente de consumidores, o foco do Parlamento Europeu está no combate aos conteúdos nocivos, incluindo “publicidade que incentive despesas em excesso e a compra de bens virtuais ou créditos através dos seus telemóveis” 51 Cf. Resolução do Parlamento Europeu, de 22 de maio de 2012, sobre uma estratégia de reforço dos direitos dos consumidores vulneráveis (2011/2272(INI)), disponível na WWW:< https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2012-0209_PT.html> [Consult. 04.06.2020]. 52 Cf. Resolução do Parlamento Europeu, de 20 de novembro de 2012, sobre a proteção das crianças no mundo digital ((2012/2068(INI)), disponível na WWW:< https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-7-2012-0428_PT.html> [Consult. 04.06.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 66 (ponto 48 da Resolução) e a proteção da privacidade dos menores, incentivando à classificação dos conteúdos por faixa etária e por nível de risco. − Também em 2012, a Comissão Europeia apresentou a Estratégia europeia para uma Internet melhor para as crianças53 em torno de 4 pilares: conteúdos em linha de qualidade para crianças e jovens; atividades de sensibilização e fomento da autonomia; ambiente em linha seguro para as crianças; e combate à exploração e abusos sexuais de crianças. A Comissão partiu da verificação de algumas lacunas, como sejam a fragmentação do mercado, com inerentes obstáculos para os fornecedores e diferentes níveis de proteção das crianças europeias, e a sua incapacidade para oferecer medidas de proteção e conteúdos de qualidade. A este propósito a Comissão acentua que “as crianças não são ainda consideradas um público em que mereça a pena investir” (ponto 1.2.2 da Comunicação) e, por esse motivo, muitas empresas não consideram justificado o investimento em ferramentas de controlo parental e sistemas de classificação de conteúdos. Por outro lado, a falta de competências digitais dos mais jovens em matéria de segurança online, sobretudo face a novos riscos como sejam a publicidade na internet ou serviços com impacto na privacidade. Já então a Comissão propunha uma estratégia em “ecossistema” que reconheça globalmente as crianças como um “público-alvo específico” (ponto 2 da Comunicação) em vez de políticas centradas em determinados canais ou plataformas. Entre as ações delineadas, destacamos no terceiro pilar a implementação de parâmetros de privacidade adequados a cada faixa etária, utilização de controlos parentais de filtragem de conteúdos e vigilância da atividade online e definir uma abordagem europeia de classificação etária e classificação de conteúdos. Enquanto consumidores, a estratégia passa por evitar a exposição das crianças a publicidade inadequada em ambiente digital e os gastos 53 Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões “Estratégia europeia para uma Internet melhor para as crianças” (COM/2012/0196 final), disponível na WWW:< https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52012DC0196&from=EN> [Consult. 04.06.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 67 excessivos que podem advir da compra de produtos virtuais sem prévia autorização parental ou do acesso a sítios de jogos de azar em linha. − Em 2015, a Estratégia para o Mercado Único Digital na Europa54 foi delineada em torno de três domínios de intervenção: melhor acesso dos consumidores e das empresas aos bens em linha; um ambiente propício ao desenvolvimento das redes e serviços digitais; e a economia digital como motor de crescimento. Numa era em que o digital deixou de ser um setor para se tornar a base de todos os sistemas económicos, é essencial “enfrentar todos os desafios desta mudança transformacional” a nível europeu e tal passa pela criação de um Mercado Único Digital “em que os cidadãos e as empresas podem beneficiar de um acesso sem descontinuidades a atividades em linha e desenvolver essas atividades em condições de concorrência leal e com um elevado nível de proteção dos consumidores e dos seus dados pessoais” (ponto 1 da Comunicação). Um dos eixos desta atuação é precisamente o de definir um quadro para os meios de comunicação social para o século XXI, que considere as mudanças tecnológicas e novos modelos comerciais, bem como os padrões de acesso e visionamento dos espetadores, com revisão da Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual, em especial em matéria de proteção de menores e publicidade. Outro é reconhecer o crescimento das plataformas em linha e da economia de partilha, que proporcionam ao consumidor maior escolha, mas simultaneamente levantam questões de concorrência, transparência e utilização da informação pessoal recolhida aos seus utilizadores. − A Agenda do Consumidor Europeu 2012-202055 traçou 4 objetivos fundamentais para “incentivar a confiança e o crescimento”: melhorar a segurança 54 Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões “Estratégia para o Mercado Único Digital na Europa” (SWD(2015) 100 final), disponível na WWW:< https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52015DC0192&from=EN> [Consult. 10.06.2020]. 55 Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu, ao Conselho, ao Comité Económico e Social Europeu e ao Comité das Regiões “Uma Agenda do Consumidor Europeu para incentivar a Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 68 dos consumidores; melhorar a informação; melhorar a aplicação da legislação, reforçar as medidas de execução e garantir os meios de ação; e alinhar direitos e políticas fundamentais para a evolução económica e societal. Um dos desafios salientados é o da paradoxal sobrecarga de informação, mas défice de conhecimentos pelo consumidor num mundo social e tecnologicamente em mutação. Emergia já como um dos setores-chave o digital, incluindo a proteção das crianças da publicidade enganosa no contexto digital e a compra e utilização de conteúdos digitais em linha por menores. − No dia 13/11/2020 foi apresentada a Nova Agenda do Consumidor Europeu para o período 2020-202556. Numa comunicação ao Parlamento Europeu e ao Conselho intitulada “reforçar a resiliência dos consumidores para uma recuperação sustentável”, marcada pelas preocupações dos consumidores suscitadas pela pandemia da COVID-19, a Comissão desenvolve cinco domínios prioritários: transição ecológica; transformação digital; reparação e aplicação dos direitos dos consumidores; transição ecológica; necessidades específicas de determinados grupos de consumidores; e cooperação internacional. Quanto a dar resposta às necessidades específicas dos consumidores, a Comissão destaca a salvaguarda de consumidores particularmente vulneráveis, vulnerabilidade essa que “pode ser determinada em função de circunstâncias sociais ou de características específicas de consumidores individuais ou de grupos de consumidores, tais como a idade, o género, a saúde, a literacia digital, a numeracia ou a situação financeira” (ponto 3.4). Especificamente quanto a crianças e menores, a tónica é colocada na sua exposição online a práticas comerciais enganosas ou confiança e o crescimento” COM(2012) 225 final, disponível na WWW:< https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0225&from=EN> [Consult. 10.06.2020]. 56 Cf. Comunicação da Comissão ao Parlamento Europeu e ao Conselho “Nova Agenda do Consumidor - Reforçar a resiliência dos consumidores para uma recuperação sustentável” COM(2020) 696 final, disponível na WWW: <https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52020DC0696&from=EN> [Consult. 02.12.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 69 agressivas, bem como a riscos relacionados com a segurança dos produtos, e na imperiosidade da educação e sensibilização ao longo da vida. Relativamente à transformação digital, a Comissão lembra que “os consumidores devem beneficiar de um nível comparável de proteção e justiça em linha ou fora” e a importância de tomar em conta os interesses dos consumidores na regulação da economia digital, para “combater as práticas comerciais que não respeitam o direito dos consumidores a fazer uma escolha informada, que abusam dos seus preconceitos comportamentais ou distorcem os seus processos de tomada de decisão. Estas práticas incluem a utilização de padrões «obscuros», determinadas práticas de personalização frequentemente baseadas na definição de perfis, a publicidade oculta, as fraudes, a informação falsa ou enganosa e a manipulação das avaliações dos consumidores” (ponto 3.2), algumas das temáticas nas quais iremos refletir na nossa investigação. − Muito recentemente, a 15/12/2020, a Comissão apresentou uma reforma do espaço digital para as próximas décadas, traduzida em duas propostas de atos legislativos, sobre Serviços Digitais (Digital Services Act) e Mercados Digitais (Digital Markets Act), novas regras que “protegerão melhor os consumidores e os seus direitos fundamentais em linha e conduzirão a mercados digitais mais equitativos e abertos para todos”57. No essencial, o ato legislativo sobre Serviços Digitais visa atualizar as regras relativas à prestação de serviços de intermediação em linha e melhorar a transparência (incluindo relativamente à publicidade em linha) e os mecanismos de remoção de bens, serviços ou conteúdos ilegais. Já o ato legislativo sobre Mercados Digitais tem em vista as práticas desleais das “guardiãs de acesso” ou grandes plataformas58, incluindo redes sociais, plataformas de partilha de vídeos ou serviços de publicidade. 57 Cf. Comunicado de Imprensa disponível na WWW:< https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/pt/ip_20_2347> [Consult. 21.12.2020]. 58 Assim entendidas como as que tenham mais de 45 milhões de utilizadores, também apelidadas de “gigantes digitais” ou “GAFA” (acrónimo de Google, Apple, Facebook e Amazon, as maiores dessas empresas tecnológicas). Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 70 Na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), destacam-se duas decisões: − Em 2004, no Acórdão Omega59 o TJUE considerou que o direito europeu não se opõe à proibição de uma atividade económica quando motivada por razões de ordem pública e proteção da dignidade humana. Em causa uma proibição da autoridade policial de Bona dirigido à Omega, que explorava um estabelecimento de “laserdrome” na Alemanha, onde se praticava um jogo de simulação de homicídios segundo o modelo de jogo desenvolvido pela empresa britânica Pulsar e legalmente comercializado por esta no Reino Unido. O TJUE relembrou que “os direitos fundamentais são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça” (ponto 33 do Acórdão) e que a proteção desses direitos “constitui um interesse legítimo susceptível de justificar, em princípio, uma restrição às obrigações impostas pelo direito comunitário, mesmo por força de uma liberdade fundamental garantida pelo Tratado como a livre prestação de serviços” (ponto 35 do Acórdão). − Decisivo na afirmação do interesse superior das crianças enquanto consumidoras foi o Acórdão Dynamic Medien60, relativo a um litígio que opunha duas empresas alemãs: a Avides Media, que vendia por correspondência, na Internet, videogramas provenientes do Reino Unido, no caso bandas desenhadas “animes”, classificadas pela entidade de controlo britânica como interditos a menores de 15 anos; e a concorrente Dynamic Medien que se opunha à venda de tais videogramas importados, por não terem sido alvo de decisão pela autoridade competente alemã quanto à sua idoneidade para menores, como exigido na lei alemã sobre a proteção de menores. O órgão jurisdicional alemão submeteu ao TJUE a 59 Acórdão do TJUE, de 14/10/2004, no processo C-36/02 (Omega Spielhallen- und Automatenaufstellungs-GmbH contra Oberbürgermeisterin der Bundesstadt Bonn), disponível na WWW:< http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-36/02> [Consult. 05.10.2020]. 60 Acórdão do TJUE, de 14/02/2008, no processo C-244/06 (Dynamic Medien Vertriebs GmbH contra Avides Media AG), disponível na WWW:< http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C- 244/06> [Consult. 05.10.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 77 própria tecnologia da internet, designadamente conteúdos e contactos nocivos; riscos para a criança enquanto consumidor; riscos relativos à privacidade e segurança das informações. Quando as crianças são visadas como consumidores na internet, há risco de recebimento de mensagens de marketing online desadequadas à idade, exposição a mensagens comerciais não identificadas como tal ou destinadas a adultos, e ainda de exploração da sua credulidade e inexperiência. Importa, pois, proteger os menores de comunicações comerciais a produtos ou serviços ilegais ou com restrição de idade (tais como álcool, tabaco, drogas, jogo, serviços de encontros, etc.), bem como da confusão entre conteúdos de entretenimento e publicidade, e de riscos económicos potenciados pela inexperiência das crianças, como sejam o de gastos excessivos e transações fraudulentas.79 E muitos destes riscos comerciais estão conexos com riscos para a sua privacidade, sobretudo o da “informação pessoal como uma mercadoria online”80, quando os dados das crianças são recolhidos, muitas vezes de forma oculta ou invasiva, com finalidades comerciais e publicitárias. A OCDE conclui que as medidas de proteção de crianças online são necessariamente múltiplas em várias dimensões: políticas multicamadas (medidas legais, de auto e corregulação, técnicas, educativas, etc.), esforço de múltiplas partes interessadas ou stake-holders (entidades públicas e privadas, pais, educadores e as próprias crianças) e políticas multinível (nacional e internacional). No seguimento deste Relatório, o Conselho da OCDE recomendou uma resposta mais bem coordenada e consistente a todos estes riscos. Já em maio de 2020, num contexto de revisão daquela Recomendação e sua adequação dos avanços tecnológicos e jurídicos, a OCDE apresentou o relatório “Protecting children online: an overview of recent developments in legal 79 Cf. OECD, The Protection of Children Online: Risks Faced by Children Online and Policies to Protect Them, 2011, p. 25-26. 80 Tradução nossa. No original: “Personal information as an online commodity” - Cf. OECD, The Protection of Children Online: Risks Faced by Children Online and Policies to Protect Them, 2011, p. 27. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 78 frameworks and policies”81. Nele a Organização aponta novos riscos e benefícios do ambiente digital, que impõe aos Estados o difícil equilíbrio entre a promoção do uso de meios digitais e, ao mesmo tempo, a proteção das crianças e adolescentes dos potenciais riscos desse uso, bem como os melhores esforços para ultrapassar a fragmentação das respostas legislativas e políticas e deficiente monitorização. 81 Cf. OECD, Protecting children online: An overview of recent developments in legal frameworks and policies, 2020. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 79 CONCLUSÕES (CAPÍTULO I) i) A tutela constitucional do menor efetiva-se através da proteção da infância e juventude. As crianças – os menores de 18 anos, na aceção da Convenção sobre os Direitos da Criança da ONU – têm direito à proteção da sociedade e do Estado com vista ao seu desenvolvimento integral, na sua consideração enquanto pessoas em formação. Já os jovens, categoria que se pode parcialmente sobrepor com a da infância, gozam de proteção para efetivação dos seus direitos económicos, sociais e culturais, nos quais se incluem os de consumidor. ii) Dotados de personalidade jurídica, a lei protege os menores contra ameaças ou ofensas à sua personalidade física ou moral, assumindo especial relevância os seus direitos à imagem, à reserva da intimidade da vida privada e à honra. Em ambiente digital, frequentemente as soluções reativas do Direito, a nível civil e criminal, não são bastantes para reparar os danos ou colmatar socialmente tais ofensas. Do mesmo modo, é mais limitado o alcance das providências para atenuar os efeitos da ofensa aos seus direitos de personalidade. iii) Até à sua maioridade ou emancipação, cabe aos pais do menor exercer as responsabilidades parentais, devendo fazê-lo no interesse do menor e com consideração da sua progressiva maturidade, incluindo nas decisões enquanto consumidores. Quando os progenitores sejam casados ou vivam em condições análogas às dos cônjuges, o exercício das responsabilidades pertence a ambos, que as devem exercer de comum acordo. Já quando os progenitores não estão juntos (casos de progenitores que não vivem em condições análogas às dos cônjuges, estejam separados ou divorciados, ou ainda se o casamento foi declarado nulo ou anulado) o exercício conjunto ou singular das responsabilidades parentais dependerá de estar em causa uma questão de particular importância ou um ato da vida corrente. As Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 80 responsabilidades relativas a questões de particular importância devem ser exercidas em conjunto por ambos os progenitores. Já o exercício das responsabilidades parentais relativas aos atos da vida corrente do menor cabe ao progenitor com quem o filho reside habitualmente ou com quem se encontra temporariamente, sendo que neste último caso se deve assegurar a continuidade das orientações educativas mais relevantes definidas pelo residente habitual. iv) Os menores atuam no mercado de consumo de forma tripla: como sujeitos ativos, adquirentes de bens ou serviços; como sujeitos influenciadores das escolhas e compras do agregado familiar; e como futuros consumidores, alvo das estratégias de fidelização das marcas. Participam assim nas relações de consumo enquanto consumidores efetivos, nos negócios jurídicos válidos que constituem uma exceção à sua incapacidade de exercício, e enquanto “consumidores potenciais”, expostos a práticas comerciais e destinatários da publicidade a eles dirigida ou que os atinge. v) Na perspetiva das instituições internacionais e europeias, o marco fundamental é a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989, que estabelece, entre outros, os direitos das crianças ao desenvolvimento e participação, mas também à proteção contra a intromissão na vida privada e a exploração económica. Outras organizações como o Conselho da Europa e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico têm emitido diretrizes relevantes, particularmente quanto à proteção do menor em ambiente digital. Na União Europeia, para além dos instrumentos legislativos, os menores figuram em alguns documentos estratégicos de referência, quer enquanto consumidores vulneráveis quer no âmbito da sua proteção online. A Nova Agenda do Consumidor Europeu 2020-2025, que identifica como um dos domínios prioritários a resposta às necessidades específicas dos consumidores mais vulneráveis – designadamente crianças, expostas online a práticas Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 81 comerciais enganosas ou agressivas – é o contexto ideal para reflexão da proteção do menor como consumidor. Por outro lado, a jurisprudência quer do Tribunal de Justiça da União Europeia quer do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem reconhecem a imperiosidade da salvaguarda da vulnerabilidade do menor, quer para justificar restrições às liberdades de circulação comunitárias, quer quanto ao respeito pela sua vida privada e familiar. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 82 CAPÍTULO II: CONSUMIDOR MENOR COMO PÚBLICO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL 1. CONSUMIDOR, CIDADÃO E PÚBLICO 1.1. O conceito de consumidor na sua polissemia O consumo é a “única função comum a todos os homens no decurso da sua vida”82 e esta abrangência presta-se inevitavelmente a algumas imprecisões no conceito de consumidor, quer na linguagem quotidiana quer no enquadramento jurídico do sujeito por ele referenciado. Numa noção abstrata, consumidor “inclui todos os cidadãos como pessoas que aspiram a ter uma qualidade de vida adequada”83 enquanto as noções concretas, consignadas no acervo legislativo, se relacionam com o estatuto dos sujeitos de uma determinada relação jurídica, dita de consumo.84 Mas conseguiremos balizar de uma forma jurídica a multifacetada vivência social e económica dos consumidores? A dificuldade do conceito jurídico de consumidor, assinala Ferreira de Almeida, é que “os consumidores não constituem um grupo de pessoas oposto ou distinto de outro grupo de pessoas, pela razão simples de que ‘todos somos consumidores’”85, e nessa medida, a categoria subjetiva de consumidor refere-se 82 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, 1985, p. 36. 83 Tradução nossa. No original “incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida” – Cf. GEMMA A. BOTANA GARCÍA, Noción de consumidor en el derecho comparado, 1997, p. 356, com referência a BERCOVITZ. 84 Para perspetiva de direito comparado, Cf. GEMMA A. BOTANA GARCÍA, Noción de consumidor en el derecho comparado, 1997 e Cf. FERNANDO BAPTISTA DE OLIVEIRA, O conceito de consumidor: perspectivas nacional e comunitária, 2009. 85 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, 1985, p. 12. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 83 tendencialmente a todas as pessoas. Tal como as categorias de cidadão e trabalhador, todas elas “mais do que qualificativos restritivos são qualificativos situacionais, melhor, relacionais, que não respeitam a certas pessoas em especial, mas às pessoas enquanto consideradas nas suas relações com o Estado, com a entidade patronal ou com o fornecedor de bens e serviços”. Não se trata de atributos reveladores de um status (como maior/menor, nacional/estrangeiro), mas qualificativos daquelas relações intersubjetivas.86 As noções de consumidor e cidadão por vezes diluem-se ou, no mínimo, sobrepõem-se. Como cidadãos na sociedade de consumo, somos potenciais consumidores, condição que efetivamos em concretos atos jurídicos.87 Esta alternância de papéis foi assumida logo no programa preliminar da então Comunidade Económica Europeia para uma política de proteção e informação dos consumidores, em 1975, em que se preconizava que “no futuro, o consumidor não será só considerado como um comprador ou utilizador de bens e serviços para uso pessoal, familiar ou coletivo, mas como uma pessoa que participa nos diferentes aspetos da vida social que o podem afetar direta ou indiretamente enquanto consumidor”. 88 Uma noção estritamente contratual de consumidor carece de flexibilidade para se adaptar a estas dinâmicas sociais e às situações em que o consumidor que “somos todos nós”89 não concretiza essa qualidade em concretos contratos de consumo. 86 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, 1985, p. 13. 87 Cf. GEMMA A. BOTANA GARCÍA, Noción de consumidor en el derecho comparado, 1997, p. 361. 88 Cf. Resolução do Conselho, de 14 de Abril de 1975, relativa a um programa preliminar da Comunidade Económica Europeia para uma política de protecção e informação dos consumidores, disponível na WWW:< https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:31975Y0425(01)&from=PT> (ponto 3) [Consult. 01.05.2019]. 89 Referência ao discurso de John Kennedy em 15/03/1962 e à célebre frase “Consumers, by definition, include us all”. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 84 A este propósito, Paulo Duarte advoga que “a noção de consumidor apenas tem sentido dentro da grande ‘região demarcada’ da figura dogmática do contrato”90, com o fundamento de que todas as soluções normativas a ela inerentes estão alicerçadas num referente contratual. O autor referencia as normas que aludem difusamente aos consumidores a propósito de procedimentos dos agentes económicos “que se situam a montante de qualquer relação individualizada” e critica este “’conceito empírico’91 de consumidor que, na sua extensão, se confunde com o conjunto de todos os cidadãos”.92 Visão diferente, e da qual nos aproximamos, tem entre nós Ferreira de Almeida, segundo o qual nem todo o ato gerador das relações jurídicas de consumo é um contrato, como acontece, por exemplo, nos concursos publicitários, brindes promocionais ou mensagens publicitárias.93 A União Europeia opta pela formulação “qualquer pessoa singular que atue com fins que não se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional”, ainda que em definição delimitada pelo âmbito do diploma a que se refere, como encontramos na diretiva dos direitos dos consumidores94 ou na diretiva das práticas comerciais desleais95. A formulação europeia (entretanto acolhida nas transposições mais recentes) “atue”, por contraposição da nacional “a quem sejam fornecidos bens, prestados serviços ou transmitidos quaisquer direitos” afigura-se-nos mais moldável à atuação 90 Cf. PAULO DUARTE, O conceito jurídico de consumidor, segundo o art. 2º/1 da lei de defesa do consumidor, 1999, p. 658-659. 91 Por referência a um outro autor, MÁRIO TENREIRO. 92 Cf. PAULO DUARTE, O conceito jurídico de consumidor, segundo o art. 2º/1 da lei de defesa do consumidor, 1999, p. 693-696. 93 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, 1985, p. 13-14. 94 Cf. artigo 2.º 1) da Diretiva 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de outubro de 2011, relativa aos direitos dos consumidores. 95 Cf. artigo 2.º a) da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 85 necessariamente versátil dos sujeitos consumidores e às diferentes “vestes” que enverga na sociedade da comunicação e do consumo. Por outro lado, a legislação de proteção do consumidor extravasa frequentemente para outros destinatários96, que com ele não se confundem juridicamente, mas granjeiam congénere intuito protetor. Assim se manifesta, por exemplo, a tutela do “aderente” a cláusulas contratuais gerais97, “utente” de serviços públicos essenciais98, “assinante” de comunicações eletrónicas99, “público” dos media100, “destinatário” da publicidade101. Desconhecedor dos propósitos que presidiram a cada um destes regimes e do respetivo âmbito de aplicação, não conseguirá o consumidor comum decompor-se naquelas múltiplas dimensões, todas reconduzíveis a um desígnio de cidadania. O conceito de consumidor desenvolvido pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) no Brasil, que assinalou já o seu 30.º aniversário, afigura-se- nos uma construção jurídica interessante, na medida em que a par do conceito padrão de consumidor como “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final” (artigo 2.º CDC), estende, por equiparação, essa qualidade a três outras categorias de sujeitos: a) coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo (artigo 2.º parágrafo único CDC); b) vítimas do evento danoso (artigo 17.º CDC); c) pessoas expostas às práticas comerciais, determináveis ou não (artigo 29.º CDC). Esta equiparação é essencial na concretização da tutela coletiva, por 96 Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil e Direito do Consumidor, 2007, p. 36-41. 97 Cf. DL n.º 446/85, de 25 de outubro, na sua versão atual. 98 Cf. Lei n.º 23/96, de 26 de julho, na sua versão atual. 99 Cf. Lei n.º 5/2004, de 10 de fevereiro, na sua versão atual, e demais legislação do setor. 100 Oliveira Ascensão alerta para o equívoco, no âmbito do Direito Industrial, de confundir a indução do público em erro com a indução do consumidor em erro, já que são todas as pessoas que carecem de ser protegidas contra a proteção em erro, e não apenas um círculo mais vulnerável. Igualmente no que se refere à publicidade enganosa, da qual todos merecem ser protegidos, “falar em destinatário da publicidade é muito mais rico que falar no consumidor, alvo da publicidade”. - Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil e Direito do Consumidor, 2007, p. 39 e 41. 101 Cf. Código da Publicidade, aprovado pelo DL n.º 330/90, de 23 de outubro, na sua versão atual. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 86 exemplo ao público-alvo de campanhas publicitárias ilícitas, ou quando estejam em causa produtos nocivos à saúde ou segurança geral.102 Atentaremos adiante na terceira destas hipóteses de equiparação, dada a relação anunciantes-meios-consumidor operada pela publicidade. Justamente neste contexto, Gómez Garcia e Muñoz Cortina questionam quem é o consumidor afetado pela publicidade com três interpelações: − É consumidor somente quem contrata sendo enganado pela publicidade ou também quem, sem contratar, deteta o engano? − Face à publicidade enganosa, será consumidor apenas aquele que se encontra no segmento de mercado do produto ao qual o anúncio se dirige? − Como articular a definição de consumidor face à demais legislação que estabelece limites à publicidade (como as noções de “telespetador” na lei da televisão ou de “ouvinte” na lei da rádio)?103 A resposta a estas questões é que na sociedade de consumo devem protegerse as “expectativas legítimas naqueles em que se desperta confiança, ou seja, os receptores das informações”104, instando a uma reflexão em torno do consumidor como “pólo do agir intercomunicativo”105. 102 Cf. ANTÔNIO CARLOS EFING, Direito do Consumo e Direito do Consumidor: reflexões oportunas, 2011, p. 115. 103 Cf. CARLOS ANDRÉS GÓMEZ GARCÍA e SILVIA HELENA MUÑOZ CORTINA, Fundamentos para la protección del consumidor frente a la publicidad engañosa, 2008, p. 268. Em matéria de publicidade enganosa, os autores criticam a noção de veracidade objetiva defendida por JAECKEL KOVACS (que considera que apesar das mensagens publicitárias poderem ser vistas por qualquer pessoa com acesso ao meio que suporta a sua veiculação, só podem ser enganosas para o público para o qual se dirigem) e colocam a tónica no sujeito, na pessoa do consumidor face a uma peça publicitária (p. 274-275). 104 Cf. LEONEL SEVERO ROCHA e ANA PAULA ATZ, A responsabilidade civil pelo descumprimento do dever de informação no direito do consumidor, 2015, p. 88. 105 Cf. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO, Discurso na sessão solene de abertura do Congresso Internacional sobre "Comunicação e Defesa do Consumidor", 1996, p. 48. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 93 subordinação, desamparo ou desproteção que os impeça de exercer seus direitos de consumidor em condições de igualdade.”131 A introdução da figura da pessoa consumidora vulnerável132 acarretou a modificação de outros normativos da lei de defesa do consumidor espanhola, nomeadamente: − no artigo 8.º, relativo aos direitos básicos do consumidor, foi acrescentado um número que determina que os direitos dos consumidores vulneráveis gozam de especial atenção, conforme regulamentação posterior e normativos setoriais; − no artigo 17.º, relativo ao direito do consumidor à informação, formação e educação, uma exortação a que seja prestada especial atenção aos “sectores que, pela sua complexidade ou pelas suas características próprias, apresentam maior proporção de consumidores vulneráveis entre os seus clientes ou utilizadores, atendendo precisamente às circunstâncias que geram a situação de vulnerabilidade concreta”133; − no artigo 18.º, relativo a rotulagem e apresentação de bens e serviços, a inclusão dos consumidores vulneráveis como destinatários da informação verdadeira, eficaz e suficiente e a afirmação de que todos os bens e serviços 131 Tradução nossa. No original: “Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.” 132 Manuel Jesús Marín López destaca a incoerência entre o n.º 1 do artigo (que tem a definição de “consumidor”) e a diferença formulação do nº 2, quando fala em “pessoa consumidora” - Cf. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ, El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 2021, p. 113. 133 Tradução nossa. No original: “En el cumplimiento de lo dispuesto en los apartados anteriores, se prestará especial atención a aquellos sectores que, debido a su complejidad o características propias, cuenten con mayor proporción de personas consumidoras vulnerables entre sus clientes o usuarios, atendiendo de forma precisa a las circunstancias que generan la situación de concreta vulnerabilidade.” Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 94 colocados à disposição dos consumidores devem ser de fácil acesso e compreensão; − no artigo 19.º, relativo a práticas comerciais, foi acrescentado um número, determinando que as políticas públicas nesta matéria serão tendentes a “prever e remover, sempre que possível, as circunstâncias que geram a situação de vulnerabilidade, bem como a atenuar os seus efeitos, nomeadamente em relação às comunicações comerciais ou à informação pré-contratual prestada, aos cuidados pós-contratuais ou ao acesso a bens ou serviços básicos”134; − no artigo 20.º, relativo à informação necessária na oferta comercial de bens ou serviços, foi acrescentado um número que estabelece que “as informações necessárias para serem incluídas na oferta comercial devem ser prestadas aos consumidores ou utilizadores, principalmente no caso de consumidores vulneráveis, em termos claros, compreensíveis, verdadeiros e em formato facilmente acessível, de forma a garantir a sua compreensão adequada. e permitir a melhor tomada de decisão de acordo com seus interesses”.135 − no artigo 43.º, relativo à cooperação em matéria de controlo de qualidade, a alteração da menção a bens ou serviços que afetem “coletivos” especialmente vulneráveis para pessoas consumidoras vulneráveis; e 134 Tradução nossa. No original: “Las políticas públicas que inciden en el ámbito del consumo y las prácticas comerciales orientadas a las personas consumidoras vulnerables estarán destinadas, en su caso y siempre dentro del ámbito de las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios, a prever y remover, siempre que sea posible, las circunstancias que generan la situación de vulnerabilidad, así como a paliar sus efectos, en particular en relación con las comunicaciones comerciales o información precontractual facilitada, la atención post contractual o el acceso a bienes o servicios básicos.” 135 Tradução nossa. No original: “A efectos del cumplimiento de lo previsto en el apartado anterior, y sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, la información necesaria a incluir en la oferta comercial deberá facilitarse a los consumidores o usuarios, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, en términos claros, comprensibles, veraces y en un formato fácilmente accesible, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus interesses” Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 95 − no artigo 60.º n.º 1, relativo a informação pré-contratual, foi acrescentado um parágrafo que determina que “os termos em que a referida informação é prestada, principalmente no caso de consumidores vulneráveis, além de serem claros, compreensíveis, verdadeiros e suficientes, serão prestados em formato facilmente acessível, garantindo, se for caso disso, o atendimento necessário, por forma a garantir a adequada compreensão e permitir a tomada de decisões ajustadas aos seus interesses”136. O diploma tem sido criticado pela doutrina, pela ambiguidade do conceito de consumidor vulnerável137 e pela indeterminação, potenciadora de dificuldades práticas de aplicação e insegurança jurídica138. Uma primeira dificuldade é a de compreender o conceito geral139 de consumidor vulnerável, já que o legislador introduz múltiplas variáveis140: − a vulnerabilidade afere-se nas relações específicas de consumo; − pode tratar-se de uma vulnerabilidade individual ou coletiva; − pode dever-se a características, necessidades ou circunstâncias; − e essas determinantes podem ser de natureza pessoal, económica, educacional ou social; 136 Tradução nossa. No original: “Sin perjuicio de la normativa sectorial que en su caso resulte de aplicación, los términos en que se suministre dicha información, principalmente cuando se trate de personas consumidoras vulnerables, además de claros, comprensibles, veraces y suficientes, se facilitarán en un formato fácilmente accesible, garantizando en su caso la asistencia necesaria, de forma que aseguren su adecuada comprensión y permitan la toma de decisiones óptimas para sus interesses.” 137 Cf. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ, El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 2021. 138 Cf. ELENA TRUJILLO VILLAMOR, Reforma de la Ley de consumidores: especial atención a los consumidores vulnerables, 2021. 139 Geral, porque o próprio artigo prevê a possibilidade de outros enquadramentos em regulamentação sectorial - Cf. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ, El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 2021, p. 112. O mesmo autor (p. 115-116) questiona se o consumidor vulnerável é um subtipo do consumidor definido no n.º 1 do artigo 3.º ou se pode uma pessoa que não seja um consumidor na acepção do n.º 1 ser um consumidor vulnerável. 140 Cf. artigo 3.º n.º 2 do Real Decreto Legislativo 1/2007. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 96 − pode tratar-se de uma vulnerabilidade delimitada em termos territoriais, setoriais ou temporais; − o consumidor deve encontrar-se numa situação de subordinação, desamparo ou desproteção que o impeça de exercer os seus direitos em igualdade. Como salienta Marin López, esta situação de desigualdade é o que diferencia o consumidor vulnerável do consumidor normal, sendo que “não é necessário, portanto, que seja impedido de exercer seus direitos. Talvez possa exercê-los, mas não em condições de igualdade, ou seja, nas mesmas condições que poderia exercer se não estivesse naquela situação de subordinação, desamparo ou desproteção (...) significa que para ele esse exercício é mais oneroso, difícil ou complicado ou até mesmo impossível”141. Este conceito de consumidor vulnerável é assim multidimensional e dinâmico.142 Multidimensional, porque conexo com distintas circunstâncias. A lei não enumera, nem sequer de forma exemplificativa, as condições determinantes da vulnerabilidade, mas no preâmbulo referem-se algumas delas como sejam “idade, sexo, nacionalidade ou origem étnica, local de origem, pessoas com alergias ou com algum tipo de intolerância alimentar, vítimas de violência de género, famílias monoparentais, desempregados, pessoas com algum tipo de deficiência, pessoas doentes, minorias étnicas ou linguísticas, pessoas temporariamente deslocadas da sua residência habitual, população migrante ou requerentes de proteção internacional, bem como pessoas em situação de privação económica ou em risco 141 Tradução nossa. No original: “no es necesario, por tanto, que esté impedida de ejercitar sus derechos. Quizás sí pueda ejercitarlos, pero no en condiciones de igualdad, esto es, en las mismas condiciones que los podría ejercitar si no estuviera en esa situación de subordinación, indefensión o desprotección (…) significa que para él es más costoso, difícil o complicado ese ejercicio o que incluso ese ejercicio resulta imposible” - Cf. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ, El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 2021, p. 113-114. 142 Cf. preâmbulo do Real Decreto-ley 1/2021. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 97 de exclusão”143. Ali se alude igualmente à necessidade de considerar, entre outros fatores, o idioma, formação, residência, situação socioeconómica e financeira e uso de novas tecnologias. Concretamente quando aos menores, o preâmbulo do diploma ilustra que nas relações de consumo crianças e adolescentes “são mais sensíveis à publicidade e a práticas comerciais agressivas, são menos capazes de reconhecer o perigo, podem ser atraídos pela aparência de produtos que representam riscos à sua saúde ou segurança ou podem ser mais sensíveis à toxicidade de certas substâncias químicas”.144 Dinâmico, na medida em que “qualquer pessoa pode ser vulnerável em algum momento da sua vida”145. E nem aquelas categorias de consumidores potencialmente vulneráveis (menores, desempregados, migrantes, etc.) o serão em qualquer circunstância, mas antes se e quando nas relações concretas de consumo não estejam em condições de exercer os seus direitos em condições de igualdade. Quanto às dificuldades práticas de aplicação do diploma, em muitos dos novos normativos o legislador limitou-se a referir a “especial atenção” a ser devida aos consumidores vulneráveis (artigos 8.º, 17.º e 18.º) ou a reforçar que direitos conferidos aos consumidores em geral devem ser acautelados “principalmente quando se trate de pessoas consumidoras vulneráveis” (artigos 20.º e 60.º), mas sem concretizar como se deverá efetivar essa especial atenção. Mais indeterminada ainda é a referência aos “sectores que, pela sua complexidade ou pelas suas características próprias, apresentam maior proporção de consumidores vulneráveis entre os seus clientes ou utilizadores, atendendo 143 Tradução nossa. No original: “…la edad, sexo, origen nacional o étnico, lugar de procedencia, las personas alérgicas o con algún tipo de intolerancia alimenticia, las víctimas de violencia de género, las familias monoparentales, las personas desempleadas, las personas con algún tipo de discapacidad, las personas enfermas, las minorías étnicas o lingüísticas, las personas desplazadas temporalmente de su residencia habitual, la población migrante o solicitante de protección internacional, así como las personas con carencias económicas o en riesgo de exclusión…” 144 Tradução nossa. No original: “presentan una mayor sensibilidad a la publicidad y a las prácticas comerciales agresivas, disponen de menor capacidad para reconocer el peligro, pueden sentirse atraídos por la apariencia de productos que entrañen riesgos para su salud o seguridad, o pueden presentar mayor sensibilidad frente a la toxicidad de determinadas sustancias químicas”. 145 Tradução nossa. No original: “cualquier persona puede ser vulnerable en algún momento de su vida” - Cf. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ, El concepto de consumidor vulnerable en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, 2021, p. 114. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 98 precisamente às circunstâncias que geram a situação de vulnerabilidade concreta” (artigo 17.º). O preâmbulo do diploma identifica os setores financeiro, energético e o do comércio eletrónico como aqueles em que mais se evidencia a multidimensionalidade da vulnerabilidade do consumidor. Mas “geralmente, os bens ou serviços são colocados no mercado e destinam-se tanto a consumidores vulneráveis como não vulneráveis”146 e dentro destes últimos com manifestações tão diversas que adequar aquela especial atenção às distintas circunstâncias de vulnerabilidade não se afigura tarefa simples de concretizar. Na consideração da vulnerabilidade a nível informativo, no preâmbulo salienta-se que as dificuldades na obtenção e assimilação de informação ou a suscetibilidade a ser influenciado por práticas comerciais são alguns dos aspetos que aumentam a probabilidade do consumidor ter resultados negativos nas suas relações de consumo, razão pela no novo artigo 20.º se alude especialmente aos consumidores vulneráveis quanto à forma de lhes ser prestada a informação necessária na oferta comercial de bens e serviços (em termos claros, compreensíveis, verdadeiros e acessíveis), por forma a que os consumidores consigam, antes de mais, compreender tais informações e, acima de tudo, incorporálas nas suas decisões de consumo. O legislador acentua ainda a ideia de prevenção, ao considerar que a eficácia das políticas de proteção dos consumidores vulneráveis reside na sua “capacidade de agir preventivamente, identificando as pessoas ou grupos que têm maior probabilidade de serem afetados por essas contingências antes que ocorra o possível resultado negativo”147. Relativamente à informação a ser prestada aos consumidores, esta atitude preventiva contende, no entanto, com a 146 Tradução nossa. No original: “Por lo general, los bienes o servicios se ponen en el mercado y se destinan tanto a consumidores vulnerables como no…” - Cf. ELENA TRUJILLO VILLAMOR, Reforma de la Ley de consumidores: especial atención a los consumidores vulnerables, 2021, p. 6. 147 Tradução nossa. No original: “Dado que la clave para que las políticas de protección a las personas consumidoras vulnerables sean eficaces reside en su capacidad de actuar de forma preventiva, identificando a las personas o colectivos que tienen mayor probabilidad de verse afectados por esas contingencias antes de que el posible resultado negativo se produzca (…)”. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 99 multidimensionalidade da vulnerabilidade já referida. Como acautelar potenciais resultados negativos e situações de desigualdade no exercício dos seus direitos se “mesmo dentro dos vulneráveis, a vulnerabilidade não é igual para todos e nem sempre estará relacionada às dificuldades de conhecer e compreender a oferta”148? No limite, como os consumidores vulneráveis podem existir em virtualmente todos os setores de atividade, toda a informação disponibilizada teria de ser assegurada a priori em moldes adequados e acessíveis tendo tais consumidores em perspetiva.149 1.3. Evolução do conceito de consumidor vulnerável no acervo comunitário O entendimento do consumidor como sujeito vulnerável e a relação entre a informação e essa mesma vulnerabilidade sofreu, na jurisprudência e legislação da União Europeia, alguma variação. A questão releva no regime jurídico de proteção do consumidor, maioritariamente conformado por Diretivas da União Europeia, em particular no âmbito do regime das práticas comerciais desleais harmonizado pela Diretiva n.º 2005/29/CE, transposto para a ordem jurídica nacional pelo Decreto- Lei n.º 57/2008, de 26 de março (LPCD). Todos os consumidores são potencialmente vulneráveis, no que Sandra Passinhas designa de “vulnerabilidade posicional” precisamente porque inerente à 148 Tradução nossa. No original: ““incluso dentro de los vulnerables, la vulnerabilidad no es idéntica para todos y no siempre estará relacionada con las dificultades para conocer y comprender la oferta” - Cf. ELENA TRUJILLO VILLAMOR, Reforma de la Ley de consumidores: especial atención a los consumidores vulnerables, 2021, p. 6. 149 A propósito do formato acessível das ofertas comerciais, Elena Trujillo Villamor alerta para que essa obrigação tendencialmente universal implique um encargo desproporcional e, contraproducentemente, pode levar a que nenhuma empresa seja obrigada a facilitar esse mesmo formato acessível - Cf. CARLOS ANDRÉS GÓMEZ GARCÍA E SILVIA HELENA MUÑOZ CORTINA, Fundamentos para la protección del consumidor frente a la publicidad engañosa, 2008, p. 6. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 100 sua posição no mercado, “um estado de fraqueza ou fragilidade (powerlessness), que resulta de um desequilíbrio que lhe é desfavorável, seja na exposição a mensagens e a práticas comerciais, seja nas mais ou menos intensas interações de mercado”.150 A regulação da relação jurídica de consumo assenta, em maior ou menor escala, na assunção do consumidor como uma parte negocialmente em desvantagem perante o profissional e na necessidade de reforçar a proteção desse sujeito para nivelar a relação contratual. Mais não é do que o reconhecimento de que o livre funcionamento do mercado e a liberdade contratual que marca o direito obrigacional em geral não se adequa a uma relação contratual intrinsecamente desequilibrada. Tal fica patente, no nosso ordenamento jurídico, no predomínio de normas imperativas, que não podem ser afastadas por vontade das partes. E na inversão do ónus da prova, que impõe que seja o profissional, por exemplo, a provar o cumprimento dos seus deveres de informação, bem como na consagração de presunções legais a favor do consumidor, como a de que uma falta de conformidade manifestada no prazo de garantia se presume existente à data de entrega. E ainda na definição da arbitragem necessária (dispensando a convenção de arbitragem) em todos os litígios de consumo até 5000 euros e independentemente do valor nos serviços públicos essenciais, quando seja essa a opção do consumidor. Todavia, o acervo comunitário tem-se afastado gradualmente desta visão do consumidor vulnerável que esteve na génese do direito do consumo, consagrando antes uma perspetiva – ideal ou real, como veremos – de um consumidor médio, informado e atento, mas igualmente reconhecendo que há consumidores vulneráveis que devem ser especialmente protegidos. E, nesta medida, “se a criação 150 Cf. SANDRA PASSINHAS, O lugar da vulnerabilidade no Direito do Consumidor português, 2019, p. 258. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 101 do direito do consumidor foi a exceção do direito privado, a discussão do ‘consumidor vulnerável’ significa a exceção do direito geral do consumidor”.151 A Diretiva enquadra ambos os conceitos no seu Considerando 18: − Por um lado, embora seja conveniente proteger todos os consumidores, importa “analisar quais são os efeitos produzidos num consumidor ideal típico” e para este efeito, atento o princípio da proporcionalidade, o marco de referência será o consumidor médio, “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística”; − Por outro lado, o legislador europeu pretende “evitar a exploração de consumidores que pelas suas características são particularmente vulneráveis a práticas comerciais desleais”. Como realçado no mesmo Considerando, o conceito de consumidor médio resulta da interpretação do TJUE em decisões de aplicação da Diretiva 84/450/CEE, relativa a publicidade enganosa e que vigorou até 2005152. A imagem de um consumidor informado153 surge, na jurisprudência do TJUE, com o Acórdão Cassis de Dijon154, num processo que opunha a Rewe- Zentral AG, que pretendia importar um lote daquele licor originário de França para o comercializar na Alemanha, à administração federal alemã do monopólio do 151 Tradução nossa. No original: “If the creation of consumer law was the exception from private law, then the discussion of the ‘vulnerable consumer’ signifies the exception from general consumer law” - Cf. ELENI KAPROU, The current legal definition of vulnerable consumers in the UCPD: benefits and limitations of a focus on personal attributes, 2019, p. 1. 152 Cf. Diretiva 84/450/CEE do Conselho, de 10 de setembro de 1984, relativa à aproximação das disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros em matéria de publicidade enganosa, disponível na WWW:< https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/ALL/?uri=CELEX%3A31984L0450> [Consult. 09.10.2020]. A Diretiva foi, entretanto, revogada pela Diretiva 2006/114/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de dezembro de 2006, relativa à publicidade enganosa e comparativa. 153 Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 12-14. 154 Acórdão do TJUE, de 20/02/1979, no processo C-120/78 (Rewe-Zentral AG contra Bundesmonopolverwaltung für Branntwein), disponível na WWW:< http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-120/78> [Consult. 09.10.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 102 álcool, que recusou a pretensão por insuficiência do teor mínimo de álcool para o efeito. A entidade alemã invocava a salvaguarda da saúde pública, para evitar a proliferação de bebidas espirituosas de reduzido teor de álcool, mais suscetíveis de causar habituação. E, por outro lado, a proteção dos consumidores face a práticas comerciais desleais dos produtores e distribuidores de bebidas, já que a diminuição do teor alcoólico da bebida assegurava uma vantagem comercial. O TJUE considerou que a exigência de um teor mínimo para comercialização da bebida na Alemanha e o afastamento de produtos de outros Estados-Membros constituía um obstáculo à livre circulação de mercadorias. Quanto à proteção dos consumidores, firmou que “não se pode, porém, chegar ao ponto de considerar a fixação imperativa do teor mínimo de álcool como garantia essencial da lealdade das transacções comerciais, visto ser fácil garantir uma informação conveniente do comprador através da exigência na embalagem dos produtos da menção da proveniência e do teor em álcool” (ponto 13 do Acórdão). O TJUE abriu assim o caminho para a consideração de que “a informação correta do produto substitui de forma adequada a medida nacional excessivamente intervencionista, garantindo a proteção do consumidor”.155 Uma das primeiras referências jurisprudenciais a um conceito medianamente informado de consumidor foi o Acórdão Mars, de 1995156, a propósito de uma indicação (“+ 10%”) constante de uma embalagem de gelados comercializados por aquela empresa, denunciada como enganosa por uma associação de luta contra a concorrência desleal, por não haver manutenção do preço anteriormente praticado (e, logo, o aumento de quantidade de produto não representar a vantagem percebida pelos consumidores) e, além disso, a 155 Tradução nossa. No original: “En el fallo se consideró que la información correcta del producto reemplaza de manera adecuada a la medida nacional excesivamente intervencionista, asegurando la protección del consumidor” - Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 13. 156 Acórdão do TJUE, de 06/07/1995, no processo C-470/93 (Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V. contra Mars GmbH), disponível na WWW:< http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?num=C-470/93> [Consult. 09.10.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 109 Ao contrário do que acontece com o consumidor médio, definido (por remissão para a interpretação do TJUE) no Considerando 18, a Diretiva não inclui propriamente um conceito ou definição do que seja um consumidor vulnerável.165 A menção a essa vulnerabilidade surge em Considerandos e âmbitos distintos: Por um lado, no Considerando 18, ao estatuir que o critério de referência na aferição do caracter desleal de uma prática comercial é o do consumidor médio, o legislador salienta que se a prática se destinar especificamente a um determinado grupo de consumidores, deve ser ponderado não o consumidor médio em geral, mas sim o membro médio desse grupo, como consta depois do artigo 5.º n.º 2 b) parte final da Diretiva. Exemplifica com as práticas destinadas a um desses grupos - o das crianças - e com a prática considerada desleal em qualquer circunstância da sua exortação direta à aquisição de bens ou serviços. O legislador parece, no mesmo Considerando, sobrepor dois aspetos diferentes, o das práticas destinadas a um determinado grupo de consumidores e o das práticas destinadas a consumidores particularmente vulneráveis. Ora enquanto no primeiro caso podemos até estar a falar de consumidores especialmente qualificados numa determinada área de conhecimento ou atuação (por exemplo, uma publicidade destinada a pescadores, a professores, a utilizadores de uma determinada aplicação, etc.), o que elevaria inclusivamente a fasquia de mediania, no segundo caso o foco são precisamente os consumidores carecidos de maior proteção. Por outro lado, no Considerando 19, o legislador visou a proteção dos consumidores particularmente vulneráveis a uma prática comercial ou ao produto subjacente, ao estabelecer que, se o comportamento económico desses consumidores for suscetível de ser distorcido166 pela prática comercial de uma forma que o profissional podia razoavelmente prever, a prática deve ser avaliada do 165 Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 35-36. 166 Sobre a linha divisória entre persuasão e distorção, Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 41-44. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 110 ponto de vista do membro médio desse grupo. Apesar de não apresentar uma noção de consumidor vulnerável, o legislador europeu aponta quatro características que tornam um consumidor particularmente vulnerável a uma prática comercial ou ao produto subjacente: a idade, a doença física, a doença mental e a credulidade, enumeração que se deve considerar exemplificativa e não taxativa.167 O artigo 5.º n.º 3, que reflete este Considerando, acrescenta ainda que se deve tratar de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis, para que se aplique esta disposição. Esta identificabilidade do grupo levanta dúvidas interpretativas – e pensando unicamente nas condições de vulnerabilidade referidas na Diretiva – já que se a idade é um critério passível de balizar e identificar de forma clara, o mesmo não acontece com as outras condições, seja pela diversidade de situações de doença (em tipo e gravidade), seja pela quase impossibilidade de definir ou identificar claramente um grupo de pessoas crédulas.168 Teresa Hualde Manso considera assim que “a ideia da Diretiva é proteger a vulnerabilidade social, não a pessoal”169 e que estes preceitos só se aplicam a situações de vulnerabilidade comuns a outras pessoas e claramente definíveis e não a situações de vulnerabilidade meramente pessoais. Eleni Kaprou é igualmente crítica da formulação da Diretiva. Segundo a autora, “a escolha destes critérios significa não apenas que outros grupos potencialmente vulneráveis são excluídos, mas também que os consumidores que se enquadram nesses grupos são homogeneizados e não é possível diferenciar entre 167 Teresa Hualde Manso avança com outras condições de vulnerabilidade, tais como a pertença a uma raça ou etnia, baixo rendimento, nível de endividamento, probabilidade de ser vítima de uma fraude, falta de experiência de negócio, medo ou pressão. - Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 37. Peter Cartwright estabelece uma “taxonomia da vulnerabilidade”, subdividindo-a em vulnerabilidade de informação, vulnerabilidade à pressão, vulnerabilidade de abastecimento, vulnerabilidade de medidas corretivas e vulnerabilidade de impacto - Cf. PETER CARTWRIGHT, The Vulnerable Consumer of Financial Services: Law, Policy and Regulation, 2011, p. 16 e segs. 168 Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 37-39. 169 Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 38. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 111 as suas circunstâncias e habilidades”170, dando precisamente o exemplo dos menores. Em 2016, num estudo considerado relevante para a compreensão dos conceitos de “consumidor médio” e “consumidor vulnerável” – Understanding consumer vulnerability in the EU's key markets171 – a Comissão Europeia reconhece que a vulnerabilidade do consumidor é situacional e multidimensional e identifica vários fatores que podem contribuir para essa vulnerabilidade como sejam as dificuldades na escolha e acesso de determinados bens ou serviços, a idade (tanto jovens como idosos), a circunstância de ser falante não-nativo, mulher, ter baixa escolaridade ou viver em zonas de baixa densidade populacional, a situação financeira difícil, deficiência ou doença de longa duração, a não-utilização da internet, e ainda os consumidores considerados crédulos, impulsivos ou avessos ao risco, com fracas competências informáticas ou que confiam menos nas pessoas em geral. E avança por isso com uma noção revista de consumidor vulnerável, como sendo: “Um consumidor que, em função de características sociodemográficas, características comportamentais, situação pessoal ou ambiente de mercado: corre maior risco de experimentar resultados negativos no mercado; tem capacidade limitada de maximizar o seu bem-estar; tem dificuldade em obter ou assimilar informações; tem menos possibilidade de comprar, escolher ou aceder a produtos adequados; ou é mais suscetível a certas práticas de marketing”.172 170 Tradução nossa. No original: “The choice of this criteria means not only that other potentially vulnerable groups are excluded, but also the consumers falling within these groups are homogenised and it is not possible to differentiate between their circumstances and skills” - Cf. ELENI KAPROU, The current legal definition of vulnerable consumers in the UCPD: benefits and limitations of a focus on personal attributes, 2019, p. 24. 171 Cf. sumário, relatório final, ficha informativa e infografia do estudo na WWW:< https://ec.europa.eu/info/publications/understanding-consumer-vulnerability-eus-key-markets_en> [Consult. 16.11.2020]. 172 Tradução nossa. No original: “A consumer, who, as a result of socio-demographic characteristics, Behavioural characteristics, personal situation, or market environment: Is at higher risk of experiencing negative outcomes in the market; Has limited ability to maximise their well-being; Has difficulty in obtaining or assimilating information; Is less able to buy, choose or access suitable Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 112 Em Portugal a transposição não foi, neste particular, a mais feliz. Enquanto na Diretiva (no referido artigo 5.º n.º 3) a menção aos grupos claramente identificados de consumidores particularmente vulneráveis releva para se definir a bitola de avaliação, que será o membro médio do grupo e não o consumidor médio, na transposição nacional as práticas comerciais potencialmente distorcivas do comportamento económico destes grupos estão consagradas como sendo práticas comerciais desleais em especial. Após a definição do que seja uma prática comercial desleal em geral (no artigo 5.º LPCD), o legislador nacional determina – no artigo 6.º LPCD – que são desleais em especial três categorias de práticas: as práticas comerciais suscetíveis de distorcer substancialmente o comportamento económico de um único grupo, claramente identificável, de consumidores particularmente vulneráveis, se o profissional pudesse razoavelmente ter previsto essa distorção; as práticas comerciais enganosas e agressivas que, no caso concreto, distorçam o comportamento económico dos consumidores; e as práticas comerciais enganosas e agressivas em qualquer circunstância constantes da “lista negra” da Diretiva integralmente transposta. Ora na realidade uma prática comercial que distorça o comportamento económico dos grupos vulneráveis será também por ser enganosa ou agressiva, e também dependerá de avaliação casuística, exceto se integrar a lista das práticas consideradas desleais em qualquer circunstância, como acontece com a exortação direta às crianças. Não se compreende, pois, esta consideração das práticas que envolvam grupos de consumidores vulneráveis como sendo uma nova categoria a par das práticas enganosas e agressivas. products; or Is more susceptible to certain marketing practices” - Cf. EUROPEANCOMISSION, Consumer vulnerability across key markets in the European Union - Final report, 2016a, p. 383. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 113 Para futuro, importa refletir sobre a correspondência do consumidor médio assim delineado com a realidade. Ou, dito de outro modo, será que o consumidor médio é tipicamente informado, atento e advertido? O próprio TJUE reconheceu em várias decisões que o consumidor nem sempre reveste aquelas características, seja pelo tipo de bem ou serviço em causa, seja pela localização geográfica.173 A doutrina considera também o conceito “bastante irrealista”174, “desligado de evidências factuais”175 e uma importação de “uma figura desejável de consumidor, partindo de como deveria ser e não como realmente é”176 e apela à consideração dos dados da economia comportamental e psicologia do consumidor para construir a imagem do consumidor real de uma maneira mais empírica. Como sumaria Teresa Hualde Manso: “… o consumidor médio, entendido de forma empírica, não é circunspecto nem observador. O consumidor médio não lê atenta e completamente a publicidade nem as comunicações comerciais com especial cuidado, mas sim apressada e rapidamente, dirigindo a sua atenção para a informação que ele próprio procura e não para a fornecida pelo comerciante, fixando a sua atenção nos cabeçalhos e fotos. O consumidor real típico às vezes age como um observador relaxado e distraído e esse comportamento é conhecido pelo comerciante e usado em seu favor”.177 173 Cf. SANDRA PASSINHAS, O lugar da vulnerabilidade no Direito do Consumidor português, 2019, p. 280-287. 174 Tradução nossa. No original: “rather unrealistic” - Cf. GERAINT HOWELLS, CHRISTIAN TWIGGFLESNER E THOMAS WILHELMSSON, Rethinking EU Consumer Law, 2018, p. 329. 175 Tradução nossa. No original: “…the normative standard of the “average consumers” is detached from factual evidence…” - Cf. IRINA DOMURATH, The Case for Vulnerability as the Normative Standard in European Consumer Credit and Mortgage Law – An Inquiry into the Paradigms of Consumer Law, 2013, p. 133. 176 Tradução nossa. No original: “Se adoptó la solución de importar una fi gura deseable de consumidor, basándose en cómo debería ser y no cómo es en realidad…” - Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 44. 177 Tradução nossa. No original: “Basta ahora con indicar que el consumidor medio entendido de una manera empírica no es ni circunspecto ni observante. El tipo medio de consumidor no lee la publicidad de forma atenta y completa ni las comunicaciones comerciales con especial cuidado, sino más bien apresurada y rápidamente, dirigiendo su atención hacia la información que él mismo está Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 114 Merece aqui destaque o Acórdão Teekanne178, onde, apesar de reiterar que o consumidor médio lê primeiro a lista de ingredientes de um produto (no caso, uma infusão de frutos), o TJUE considera que este consumidor informado e atento pode ser induzido em erro por outros elementos da rotulagem, designadamente a aparência, descrição ou representação gráfica que sugerem a presença de um determinado ingrediente quando esse ingrediente não está presente na composição nem consta daquela lista (pontos 26 e segs. do Acórdão). Nesta análise o TJUE sugere que sejam tidos em conta “os termos e as imagens utilizados, bem como a localização, a dimensão, a cor, o tipo de carateres, o idioma, a sintaxe e a pontuação dos diversos elementos que figuram na embalagem” (ponto 43 do Acórdão). Em comentário ao Acórdão, Schebesta e Purnhagen entendem que a decisão foi pioneira no entendimento menos normativo e mais realista do consumidor médio, mostrando a abertura do Tribunal à discussão sobre “os níveis de vulnerabilidade dos consumidores do mundo real”.179 Ao valorizar a perceção geral do consumidor – que inclui a componente não-textual da informação – o TJUE “aliviou enormemente as presunções de processamento de informações que buscando y no hacia la que le proporciona el comerciante, ciñendo su atención a las cabeceras y a las fotos. El típico consumidor real actúa algunas veces como un observador relajado y distraído y este comportamiento el comerciante lo conoce y lo utiliza a su favor.” - Cf. TERESA HUALDE MANSO, Del consumidor informado al consumidor real. El futuro del Derecho de consumo europeo, 2016, p. 45. 178 Acórdão do TJUE, de 04/06/2015, no processo C-195/14 (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände - Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. contra Teekanne GmbH & Co. KG), disponível na WWW:< http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?&num=C- 195/14> [Consult. 12.10.2020]. No caso concreto, a embalagem da infusão de frutos “Felix aventura de framboesa‑baunilha” continha imagens de framboesas e de flores de baunilha e as menções “infusão de frutos com aromas naturais” e “infusão de frutos com aromas naturais - sabor a framboesa‑baunilha”, quando tais componentes estavam ausentes da lista de ingredientes e sendo certo que a infusão não continha ingredientes naturais extraídos da baunilha ou framboesa nem aromas obtidos a partir delas. 179 Tradução nossa. No original: “The ruling is potentially the first case in a series of judgments that understands the “average consumer” in a less normative way, and opens up to arguments about the real-world vulnerability levels of consumers.” - Cf. HANNA SCHEBESTA E KAI P. PURNHAGEN, The behaviour of the average consumer: A little less normativity and a little more reality in CJEU’s case law? Reflections on Teekanne, 2016, p.1. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 115 pesavam sobre o ‘consumidor médio’, proporcionando assim uma necessária ‘atualização’ do conceito na jurisprudência mais antiga”.180 Os autores aludem ainda aos contributos da ciência comportamental, designadamente quanto à atenção do consumidor que se centra primeiro nos elementos visuais e cores do que na informação textual e, nessa medida, é frequentemente a imagem que serve de âncora à perceção do consumidor sobre o produto e consequente decisão de compra.181 A questão da superioridade da imagem sobre o texto assume especial relevância no caso dos consumidores menores. No caso concreto, a embalagem da infusão de frutos incluía de forma destacada a imagem de uma personagem da literatura infantil (o coelho Felix) num skate e a expressão, em caligrafia infantil, “aventura de framboesa-baunilha”. Se os consumidores adultos motivam a sua decisão negocial mais pelos elementos visuais do que pela informação textual constante da rotulagem182, os menores, menos capazes de ler e/ou compreender uma lista de ingredientes ou o processo de produção de alimentos, serão ainda “mais propensos a atribuir às imagens de ingredientes em uma embalagem o significado de que um produto de fato contém os ingredientes descritos”.183 180 Tradução nossa. No original: “The Court greatly alleviated the information processing presumptions that had burdened the ‘average consumer’, thus providing a necessary ‘update’ to the concept in older jurisprudence” - Cf. HANNA SCHEBESTA E KAI P. PURNHAGEN, The behaviour of the average consumer: A little less normativity and a little more reality in CJEU’s case law? Reflections on Teekanne, 2016, p. 12. 181 Cf. HANNA SCHEBESTA E KAI P. PURNHAGEN, The behaviour of the average consumer: A little less normativity and a little more reality in CJEU’s case law? Reflections on Teekanne, 2016, p. 13 e segs. 182 Ao contrário do ficcionado em anteriores decisões do TJUE, ditam as regras da experiência que os consumidores não leem a lista de ingredientes dos produtos adquiridos, exceto em caso de alergias ou intolerâncias alimentares, dietas com condicionantes de teor de alguns ingredientes, etc. 183 Tradução nossa. No original, e na transcrição completa: “Children as a special, more vulnerable, target group are less likely to (be able to) read and understand a list of ingredients. Further, prima facie they seem more likely to attribute to pictures of ingredients on a package the meaning that a product in fact contains the depicted ingredients. This effect is reinforced by their lack of knowledge on complex food production processes involving flavourings” - Cf. HANNA SCHEBESTA E KAI P. PURNHAGEN, The behaviour of the average consumer: A little less normativity and a little more reality in CJEU’s case law? Reflections on Teekanne, 2016, p. 18. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 116 Ao propor a alteração do padrão normativo de um consumidor médio para um consumidor vulnerável, Irina Domurath aponta as limitações aos paradigmas da informação e da lealdade: em primeiro lugar a falta de liberdade contratual, já que a maioria dos contratos de consumo não resulta de um processo de livre negociação, mas antes de uma apresentação de termos contratuais em regime de “pegar ou largar”, predispostos pelo profissional, com maior poder de negociação e de mercado e, logo, “a informação assimétrica derivada desta posição de negociação geralmente inferior dos consumidores pode minar a eficiência de muitas transações de consumo”184, especialmente em setores em que o excesso e complexidade da informação é contraproducente; em segundo lugar, precisamente a falta de um consumidor razoavelmente advertido, uma vez que os consumidores reais não se comportam da forma racional pressuposta pelo legislador; e, por último, as questões de justiça social decorrentes da harmonização máxima da Diretiva, já que os consumidores ficam privados de padrões de proteção mais elevados nos respetivos ordenamentos nacionais.185 1.4. Consumidor-cidadão e a dimensão coletiva dos interesses Na mensagem ao Congresso americano, no dia 15 de março de 1962, data que assinala hoje o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor, John Kennedy referiu-se aos consumidores como “o maior grupo económico na economia, 184 Tradução nossa. No original: “The asymmetric information deriving from this generally inferior bargaining position of consumers can undermine the efficiency of many consumer transactions” - Cf. IRINA DOMURATH, The Case for Vulnerability as the Normative Standard in European Consumer Credit and Mortgage Law – An Inquiry into the Paradigms of Consumer Law, 2013, p. 133. A autora refere-se em especial ao caso do crédito ao consumo e hipotecário. 185 Cf. IRINA DOMURATH, The Case for Vulnerability as the Normative Standard in European Consumer Credit and Mortgage Law – An Inquiry into the Paradigms of Consumer Law, 2013, p. 133-136. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 117 afetando e sendo afetados por quase todas as decisões económicas públicas e privadas”, mas simultaneamente “o único grupo importante da economia que não é eficientemente organizado, cujos pontos de vista quase nunca são ouvidos”.186 Esta célebre referência remete-nos para um plano de ponderação dos interesses coletivos e difusos dos consumidores.187 Carlos Adérito Teixeira e Araújo de Barros introduzem o tema com a constatação de que “a relevância das relações de consumo surge historicamente integrada em um fenómeno mais vasto de reposicionamento e nova articulação do conjunto de interesses na sociedade”, interesses esses que se situam num plano intermédio entre o cidadão e o Estado, na medida em que nem são res publica nem são de pura titularidade individual. Antes correspondem, nas palavras daqueles autores, a “direitos que, radicando embora no indivíduo, gozam de uma relevância operacional necessariamente transindividual”.188 Tamara Gonçalves estrutura a questão pelo conceito de sociedade de risco, que nem sempre se consegue particularizar, e que revela as insuficiências do sistema tradicional de responsabilidade civil baseado na culpa. A necessidade de tutelar direitos que podem ser exercidos individualmente, mas comportam uma dimensão coletiva, aguça o engenho de novos instrumentos jurídicos. 189 186 Tradução nossa. No original: “Consumers by definition, include us all. They are the largest economic group, affecting and affected by almost every public and private economic decision. Yet they are the only important group whose views are often not heard”. Cf. a mensagem completa na WWW:<https://www.presidency.ucsb.edu/documents/special-message-the-congress-protecting- the-consumer-interest> [Consult. 08.05.2021]. 187 Para uma reflexão crítica sobre a intervenção do Ministério Público nesta matéria, Cf. JOÃO ALVES, A Intervenção Cível do Ministério Público na Defesa dos Consumidores - a Necessidade de Mudança, 2012. 188 Cf. CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA e JOSÉ M. ARAÚJO DE BARROS, Direitos Difusos: Direito do Ambiente, do Consumo e do Património Cultural, 2007, p. 97. 189 Cf. TAMARA AMOROSO GONÇALVES, A regulamentação da publicidade dirigida a crianças: um ponto de encontro entre o direito da criança e do adolescente e o direito do consumidor, 2014, p. 123. Encontramos disso exemplos no âmbito da proteção do ambiente e da qualidade de vida das gerações futuras, património cultural, direitos dos consumidores, etc. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 118 O equilíbrio das relações de consumo espelha o crescimento económico de um país190 e a valorização da sua “coletividade consumidora”191. Se a proteção jurídica do consumidor é essencial à edificação de uma sociedade de “bem-estar”, mais justa e solidária, essa mesma sociedade deve “estar atenta ao ‘mal-estar’ gerado pelos excessos do consumismo”192. Um desses reveses será a difusão de mensagens publicitárias ilícitas, que acarreta um dano transindividual a todos os expostos à mensagem, atentos os valores que são “pertença geral da colectividade”.193 Há, portanto, uma dimensão objetiva da proteção do consumidor quando estejam em causa valores comunitários, como o da garantia da confiança no mercado.194 A natureza transindividual das relações de consumo é igualmente realçada por Netto Lôbo, porquanto tais relações “irradiam efeitos além dos sujeitos concretos da aquisição ou utilização de determinado produto, para alcançar todos os que sejam por elas atingidos, em ato ou potência”.195 Nesta medida, o conceito legal de consumidor não coincide com a realidade, “onde todos somos consumidores, ainda que mediatamente”.196 190 Cf. ANTÔNIO CARLOS EFING, Direito do Consumo e Direito do Consumidor: reflexões oportunas, 2011, p. 116. 191 Cf. ANTÔNIO CARLOS EFING, Direito do Consumo e Direito do Consumidor: reflexões oportunas, 2011, p. 109. 192 Cf. RUI DE ALARCÃO, Globalização, Democracia e Direito do Consumidor, 2007, p. 24. 193 Cf. RUI MOREIRA CHAVES, Código da Publicidade anotado, 2005a, p. 162, na anotação ao artigo 30.º do Código da Publicidade. O autor refere que, neste domínio, “a protecção de um membro [da coletividade] origina a protecção de todos” e exemplifica com a divulgação de uma publicidade de natureza discriminatória ou enganosa. Quanto às dificuldades, no direito brasileiro, na atribuição individual da indeminização quando a reparação é requerida em ação coletiva, Cf. JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO, O código de proteção ao consumidor no Brasil e a regulamentação publicitária : aspectos penais, 1990. Quanto ao conceito de “dano mediático” pela difusão de informação, Cf. MALIKA-DIANA DOUAOUI, La réparation du trouble médiatique, 2001. 194 Cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2003, p. 144. 195 Cf. PAULO LUIZ NETTO LÔBO, A informação como direito fundamental do consumidor, 2001, p. 24. 196 Cf. MÁRIO GABRIEL DE CASTRO NUNES AZEVEDO, Tutela do consumidor menor de idade. O consumidor menor de idade e a publicidade, 2008, p. 77. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 125 − Referencial de controlo da constitucionalidade das disposições legislativas submetidas a fiscalização;228 − Carácter de valores constitucionais, que poderá justificar a restrição ou limitação de outros direitos fundamentais com eles conflituantes, tais como as liberdades de expressão, de iniciativa económica e contratual;229 − Projeção nos direitos derivados ou, nas palavras de Vieira de Andrade, “força irradiante”, que não vincula o legislador a não diminuir o nível de realização legislativa destes direitos, mas dota-os de alguma estabilidade, que exigirá justificação e razoabilidade na diminuição do grau de proteção.230 Os direitos reconhecidos aos consumidores, integrados no catálogo de direitos fundamentais, estão em necessária articulação com os princípios estruturantes da CRP, quer da “constituição política” e do princípio democrático consagrado no artigo 2.º CRP, quer da “constituição económica” traduzida no princípio do Estado social.231 Nunes Azevedo refere as consequências práticas deste último ao nível da concretização da democracia económica (que impõe o afastamento do Estado dos setores da atividade económica) e da democracia social (que exige a intervenção ativa do Estado para assegurar a justiça social). E esta 228 Cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2003, p. 152-153 chama a atenção para “que esses efeitos invalidatórios ou interpretativos apenas podem operar na medida em que o conteúdo do preceito constitucional seja determinável por interpretação, e, no contexto da nossa Constituição, o legislador não está obrigado directamente senão a assegurar as condições que permitam a realização mínima do direito social. Isto é, só o conteúdo mínimo dos direitos dos consumidores pode considerar-se, em regra, constitucionalmente determinado, em termos de ser judicialmente exigível. Tal significa que, em geral, o juiz tem de aceitar o poder de conformação do legislador e só em casos excepcionais ou em aspectos limitados poderá concluir pela violação, que terá de ser manifesta, das normas constitucionais”. 229 Deste conflito entre liberdades daremos conta infra, no capítulo relativo à regulação da publicidade. 230 Cf. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os direitos dos consumidores como direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, 2003, p. 155-156. 231 Cf. MÁRIO GABRIEL DE CASTRO NUNES AZEVEDO, Tutela do consumidor menor de idade. O consumidor menor de idade e a publicidade, 2008, p. 58-59. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 126 articulação, continua o autor, tem de ser redescoberta “perante a emergência de novas facetas do prisma social”, entre as quais, como veremos, a tutela de crianças e jovens e o respeito pela atividade publicitária enquanto manifestação de outras liberdades constitucionais.232 Mas para que toda esta construção não se reduza ao “direito a ter direitos” e o consumidor não fique “tão ungido de direitos formais quanto desprovido de garantias efectivas” – preciosa expressão de Cunha Rodrigues – é imperiosa uma educação cívica para o consumo.233 Até porque “as vertentes da formação e da informação do consumidor se volvem no conceito de promoção”.234 1.6. Consumidores enquanto público dos media Os meios de comunicação contemporâneos vieram “permitir a grande circulação do componente principal e de atual parâmetro para aferição da riqueza: a informação”, tornando-a omnipresente.235 Falamos aqui dos meios de comunicação ditos tradicionais (a imprensa, a rádio e a televisão), mas igualmente de novos media, como cinema, videojogos, internet e redes sociais. Com a comunicação detida, em larga escala, por grupos empresariais, resultado da concentração horizontal (aquisições ou fusões num mesmo setor), vertical (domínio em várias etapas da cadeia, como a produção e distribuição 232 Cf. MÁRIO GABRIEL DE CASTRO NUNES AZEVEDO, Tutela do consumidor menor de idade. O consumidor menor de idade e a publicidade, 2008, p. 60. 233 Cf. CUNHA RODRIGUES, As novas fronteiras dos problemas de consumo, 1999, p. 58. 234 Cf. MÁRIO FROTA, O Tratado de Amsterdão e a tutela dos direitos do consumidor, 1998, p. 13. 235 Cf. LUIZ FERNANDO DEL RIO HORN e SELMAR JOSÉ MAIA, A hipervulnerabilidade da criança e do adolescente na publicidade de massa e a formulação de políticas públicas protetivas, 2015, p. 116. Esta omnipresença não é sinónimo de relevância ou utilidade, já que como notam os autores essa informação é “fútil em muitíssimas quantidades, irrelevante em outras, às vezes notícia, pouquíssimas vezes conhecimento e quase nunca sabedoria”. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 127 televisivas) e diagonal (presença simultânea em várias indústrias, como a rádio e a televisão) da propriedade dos meios de comunicação social, e a lógica do multiscreen nas comunicações eletrónicas e audiovisuais, cedem algumas das costumeiras delimitações. A partir do momento em que é possível assistir à televisão no smartphone ou ler o jornal num ipad, a discussão torna-se transversal e global. Através dos media, “chegamos a indivíduos, famílias, comunidades […] na sua dimensão de consumo, isto é, como potenciais consumidores – entre outras coisas – de informação, entretenimento, cultura, e, mesmo de bens e serviços, mensagens políticas, etc.”236, numa jornada simultaneamente económica e cultural.237 Para os meios de comunicação social, os cidadãos-consumidores representam público e audiências. De modo particular no setor audiovisual, “os anunciantes ao comprarem alguns segundos de tempo televisivo, estão, na realidade, a comprar telespectadores aos milhares”238. Por outro lado, os próprios conteúdos dos media podem ser encarados como um bem de consumo.239 Robert G. Picard, num contributo sobre os desafios do serviço público de televisão para o século XXI, enumera os fatores decisivos para as pressões contemporâneas sobre os media: abundância de meios de comunicação social, fragmentação e polarização das audiências, desenvolvimento de carteiras de 236 Tradução nossa. Permitimo-nos aqui a ousadia de estender o pensamento de Guido Alpa, que se referia apenas à televisão. No original: “Attraverso la tv si raggiungono i singoli individui, le famiglie, le comunità, i singoli, le famiglie e le comunità nella loro dimensione di consumo, cioè come potenziali consumatori - tra l'altro - di informazione, di intrattenimento, cultura, e, ancora, di beni e servizi, di messaggi politici e così via” - Cf. GUIDO ALPA, Gli utenti della TV : da oggetti a soggetti, 1996, p. 386. 237 Cf. MÁRCIA AMARAL CORRÊA DE MORAES, O Impacto da Mídia Publicitária e Relacional na Formação de Consumidores Jovens e Adultos, 2012, p. 97-98. 238 Cf. JAMES CURRAN e JEAN SEATON, Imprensa, rádio e televisão: poder sem responsabilidade, 1997, p. 217. Cf. HELENA MONIZ, Direito de resposta: limite à liberdade de imprensa ou protecção do consumidor?, 1996, sobre o “consumidor-leitor” que tem o direito a ser informado com veracidade e o direito de resposta como instrumento da sua proteção. 239 Cf. THOMAS WILHELMSSON, The consumer's right to knowledge and the press, 2000, p. 368. O autor questiona a aplicabilidade – à informação constante de um jornal – das regras relativas à qualidade (quando o consumidor esteja insatisfeito com a informação, por esta ser falsa ou tendenciosa) ou segurança (em caso de informação considerada perigosa) dos bens de consumo. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 128 produtos, erosão das forças das empresas de media e alterações de poder no processo comunicacional.240 Interessa-nos sobretudo atentar em dois desses fatores. Por um lado, a audiência fragmentada pela proliferação de ofertas mediáticas, e consequente dispersão ao nível do uso dos media pelos consumidores, conduz a alterações na concorrência entre operadores, que “já não é definida institucional e estruturalmente, mas sim através do tempo e do dinheiro despendidos por parte desses consumidores” 241. Por outro lado, em termos de poder nas comunicações, o espaço mediático é cada vez mais controlado pelos consumidores e esta procura sobreposta à oferta transformou dramaticamente a relação entre os operadores e as audiências. Em Portugal, a evolução do setor televisivo desde a fundação da Rádio e Televisão de Portugal (RTP), passando pelo aparecimento dos operadores privados, até à expansão dos canais de televisão por cabo e satélite e as possibilidades de serviços audiovisuais a pedido, é reveladora desta alteração conceptual e pragmática. A audiência anónima, agregada e passiva, dependente e influenciada pelo emissor de serviço público que em monopólio disponibilizava os conteúdos e servia esta coletividade transformou-se em múltiplas audiências em posição de “exercer o direito de escolher aquilo que consomem, o seu fornecedor e o timing desse consumo”242. O telespetador, ouvinte e leitor é hoje tido como consumidor da programação dos meios, deixou de ser membro de uma audiência para passar a ser cliente, a valorizar não só por “se tratar de um cidadão membro de uma sociedade, como também pelo facto de ter a capacidade de patrocinar (ou não) os operadores”.243 240 Cf. ROBERT G. PICARD, Audiências, consumidores e cidadãos: implicações das mudanças nas relações dos operadores de serviço público, 2011, p. 33-34; e Cf. JAY G. BLUMLER e WOLFGANG HOFMANN-RIEM, Hacia una nueva responsabilidad pública en la televisión, 1993. 241 Cf. ROBERT G. PICARD, Audiências, consumidores e cidadãos: implicações das mudanças nas relações dos operadores de serviço público, 2011, p. 34. 242 Cf. ROBERT G. PICARD, Audiências, consumidores e cidadãos: implicações das mudanças nas relações dos operadores de serviço público, 2011, p. 37. 243 Cf. ROBERT G. PICARD, Audiências, consumidores e cidadãos: implicações das mudanças nas relações dos operadores de serviço público, 2011, p. 37. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 129 A fragmentação da audiência dos media fomenta a procura dos consumidores, com proliferação de novas formas e suportes publicitários. Todavia, a conversão da audiência dos meios de comunicação social num “produto comercial que os meios vendem aos anunciantes para assegurar a sua viabilidade económica”244, e consequente competitividade entre os operadores de televisão, conduz a níveis de saturação publicitária junto dos consumidores. E, neste contexto, os anunciantes procuram dar máxima notoriedade às suas propostas publicitárias, ainda que se socorrendo de recursos criativos ilegais ou pouco éticos, o que se traduz muitas vezes em atropelos ao estatuto do consumidor.245 Não obstante o pragmatismo revelado por estes dados da realidade do setor comunicacional, mantemos a convicção de que os meios de comunicação social não podem, pela sua própria definição e finalidades, ser alheios à dimensão humanística e cidadã dos direitos do consumidor. São, afinal, meios de comunicação social, e nessa qualidade comprometidos com os valores fundamentais da sociedade civil em que operam.246 Como se pode ler na Diretiva dos Serviços de Comunicação Social Audiovisual: “Os serviços de comunicação social audiovisual são, simultaneamente, serviços culturais e serviços económicos. A importância crescente de que se revestem para as sociedades, a democracia — garantindo designadamente a liberdade de informação, a diversidade de opiniões e o pluralismo dos meios de comunicação 244 Tradução nossa. No original: “la audiência de los médios de comunicación social, es convertida en un produto comercial que éstos venden a los anunciantes para asegurar su viabilidad económica” – ECHEVERRÍA, cit. por Mª DOLORES PRIETO DEL PINO, La necesidad de una publicidad responsable: Los conflictos ético-jurídicos del discurso publicitario audiovisual, 2005, p. 247. 245 Cf. Mª DOLORES PRIETO DEL PINO, La necesidad de una publicidad responsable: Los conflictos ético-jurídicos del discurso publicitario audiovisual, 2005, p. 249. A propósito da publicidade em rede e na (in)tolerância em relação a ela, Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, A sociedade digital e o consumidor, 2004, p. 146. 246 Cf. LUIZ FERNANDO DEL RIO HORN e SELMAR JOSÉ MAIA, A hipervulnerabilidade da criança e do adolescente na publicidade de massa e a formulação de políticas públicas protetivas, 2015, p. 131-132. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 130 social —, a educação e a cultura justifica a aplicação de regras específicas a esses serviços”.247 Entre as finalidades legalmente estatuídas para a atividade dos meios de comunicação social incluem-se a contribuição para a informação e formação do público e a promoção da cidadania e do pluralismo. A liberdade de informação, que inclui, na sua definição constitucional, o direito de informar, de se informar e de ser informado, sem impedimentos nem discriminações (artigo 37.º n.º 1 CRP), é acolhida na legislação infraconstitucional que disciplina os meios de comunicação social tradicionais, nos moldes que ora sucintamente enunciaremos: – A Lei da Imprensa (LI)248 determina que aquele direito dos cidadãos a serem informados é garantido, entre outros, através de medidas que impeçam níveis de concentração lesivos do pluralismo da informação, da identificação e veracidade da publicidade e do respeito pelas normas deontológicas no exercício da atividade jornalística (artigo 2.º LI). – A Lei da Rádio (LR)249 considera fins da atividade: “a) Contribuir para a informação, a formação e o entretenimento do público; b) Promover o exercício do direito de informar, de se informar e de ser informado, com rigor e independência, sem impedimentos nem discriminações; c) Promover a cidadania e a participação democrática e respeitar o pluralismo político, social e cultural; d) Difundir e promover a cultura e a língua portuguesas e os valores que exprimem a identidade nacional; e) Contribuir para a produção e difusão de uma programação, incluindo informativa, destinada à audiência da respetiva área de cobertura.” (artigo 12.º LR). Entre as obrigações gerais dos operadores de rádio, para além do respeito pelos 247 Cf. Considerando 5 da Diretiva 2010/13/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 10 de março de 2010, relativa à coordenação de certas disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos estados-membros respeitantes à oferta de serviços de comunicação social audiovisual. 248 Lei n.º 2/99, de 13 de janeiro, na sua versão atual. 249 Lei n.º 54/2010, de 24 de dezembro, na sua versão atual. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 131 direitos fundamentais, estão a difusão de programação informativa regular, rigorosa e independente (artigo 32.º LR), obrigação reforçada para o concessionário de serviço público (artigo 49.º LR). – A Lei da Televisão e dos Serviços Audiovisuais a Pedido (LT)250 sustenta similares fins para a atividade de televisão (artigo 9.º LT) e obrigações para os seus operadores, cuja programação deve assegurar o respeito pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais e demais valores constitucionais (artigo 27.º e 34.º LT). O compromisso do concessionário de serviço público exige a formação cultural e cívica dos telespectadores, garantindo o acesso de todos à informação, à educação e ao entretenimento de qualidade, em múltiplas concretizações (artigo 51.º LT). Nas sociedades modernas, é evidente a forma como os meios de comunicação social “modelam comportamentos e mentalidades”251 e definem prioridades de consumo252. Com o contraponto da sua responsabilidade na educação e informação dos cidadãos, para desenvolvimento e uma “cidadania responsável”.253 Na medida em que a liberdade dos media não é um valor absoluto, 250 Lei n.º 27/2007, de 30 de julho, na sua versão atual. 251 Cf. ALBERTO ARONS DE CARVALHO, A responsabilidade social da comunicação social, 2002, p. 19. Maira Tardelli de Azevedo aborda o tema da publicidade cidadã enquanto “uma publicidade ética e honesta, que seja capaz de estabelecer cumplicidade ideológica entre empresa e consumidor e criar imagens que estejam alinhadas com os valores e princípios das empresas. Uma publicidade que se apresente como instrumento de educação e disseminação de novas atitudes e hábitos de uma sociedade sustentável, atuando na conscientização de consumidores e na divulgação de iniciativas e bons exemplos a serem seguidos” - Cf. MAÍRA TARDELLI DE AZEVEDO, Publicidade Cidadã: como comunicar responsabilidade social empresarial, 2004, p. 2. Na mesma senda, a liberdade, educação, informação e defesa do consumidor são identificados entre os princípios de uma política pública de marketing – Cf. PHILIP KOTLER e GARY ARMSTRONG, Princípios de marketing, 1999, p. 486-487. 252 Cf. BEJA SANTOS, Do surgimento da produção em série à actual sociedade de consumo e comunicação, 1997, p. 31. 253 Tradução nossa. No original: “Les media, il est vrai, ont un rôle considerable a jouer dans l'épanouissement d'une authentique ‘citoyenneté responsible’, si souvent evoquée aujourd’hui. À cette fin, ils ils ont une grande tâche éducative à accomplir, en dispensant une information, sinon en tous points exacte, au moins adéquatement verifiée, objective, honnête et loyale. Leur responsabilité morale et juridique doit être à la hauteur de cette tâche” - Cf. ETIENNE MONTERO, La responsabilité civile des médias, 1998, p. 133. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 132 antes está “intimamente associado a numerosas consequências sociais”254, Jay G. Blumler e Wolfgang Hoffmann-Riem, referindo-se aos serviços televisivos, afirmam a necessidade de uma nova responsabilidade pública dos operadores públicos e privados, face aos telespectadores e à sociedade como um todo. Os autores acreditam que com um sistema de “autorregulação social”255, apesar dos conflitos que poderiam emergir quando a pressão pública ameaçasse as audiências das empresas televisivas e o financiamento de anunciantes e patrocinadores, se poderia reconciliar a liberdade televisiva com a sua responsabilidade perante o público.256 Noutro contexto, o da publicidade em rede, Adelaide Menezes Leitão insta a que o incipiente sistema da sua regulação seja complementado pela responsabilidade social das empresas prestadoras de serviços na sociedade da informação e pela educação de profissionais e consumidores.257 O referencial deve ser o nível ético, que caracteriza uma “empresa responsável e consciente do impacto que a sociedade exerce sobre ela e vice-versa”258, a almejar por fornecedores de bens, prestadores de serviços e anunciantes, mas igualmente pelas empresas de comunicação. A consolidação de poderosos grupos económicos nos media “fomenta e reproduz dentro de todo o campo mediático a lógica e os princípios mercantis que 254 Tradução nossa. No original: “acoplada inextricablemente a numerosas consecuencias sociales” – Cf. JAY G. BLUMLER e WOLFGANG HOFMANN-RIEM, Hacia una nueva responsabilidad pública en la televisión, 1993, p. 289. 255 Que envolvesse profissionais de comunicação, investigadores, grupos de pressão, críticos de rádio e televisão, organizações de cidadãos e consumidores, e um novo fórum institucional de responsabilidade diferente das autoridades reguladoras. Cf. JAY G. BLUMLER e WOLFGANG HOFMANN-RIEM, Hacia una nueva responsabilidad pública en la televisión, 1993, p. 282-288. 256 Também Landerset Cardoso se refere a esta “accountability”, o “dar conta pública da atividade” e a transparência como características das modernas formas de regulação - Cf. LUÍS LANDERSET CARDOSO, Políticas públicas e regulação no sector da publicidade, 2007, p. 82. Cf. ainda JEAN BEAUCHARD, Communicatique et responsabilité civile, 1992. 257 Cf. ADELAIDE MENEZES LEITÃO, Publicidade na rede, 2009, p. 279. 258 Cf. IVA CARLA VIEIRA, JOSÉ HENRIQUES e OLÍMPIO CASTILHO, Manual de Direito e Cidadania, 2012, p. 98. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 133 os inspiram”259, gerando, na prática profissional, um permanente confronto entre as dinâmicas empresariais (informação como negócio e conquista das audiências) e as dinâmicas jornalísticas (informação como serviço e bem social).260 Esta “tirania do mercado” faz correr o risco do próprio jornalismo, “tornado progressivamente um produto cujo valor é aferível pela audiência que conquista”, se extinguir.261 Neste contexto de mercado, os operadores de comunicação têm de estabelecer um novo relacionamento com o seu público, que lhes permita manter estas relações como clientes, mas simultaneamente servi-los como cidadãos.262 1.7. Meios de comunicação social como suportes publicitários “Compreender o consumo é compreender como funciona o sistema publicitário” – acentuam Cosete Correia e Mário Beja Santos – na medida em que “somos consumidores de mensagens e que o receptor das mensagens deve procurar estar atento para as descodificar.”263 O consumidor está inserido na sociedade da informação, informação essa que Carlos Menezes Direito divide por compartimentos, distinguindo entre os compartimentos informativos (em que se inserem, por exemplo, as notícias e a legislação) e os compartimentos informativos 259 Cf. FERNANDO CORREIA, Entre a deontologia e o mercado: a crise do profissionalismo jornalístico, 2001, p. 50. 260 Cf. FERNANDO CORREIA, Entre a deontologia e o mercado: a crise do profissionalismo jornalístico, 2001, p. 52-53. 261 Cf. MANUEL PINTO, O papel dos media na promoção da democracia e dos indivíduos na sociedade da informação, 2003, p. 3. Cf. THOMAS WILHELMSSON, The consumer's right to knowledge and the press, 2000. 262 Cf. ROBERT G. PICARD, Audiências, consumidores e cidadãos: implicações das mudanças nas relações dos operadores de serviço público, 2011, p. 37, a propósito dos operadores de serviço público. 263 Cf. COSETE CORREIA e MÁRIO BEJA SANTOS, A informação e a educação do consumidor, 1997, p. 162. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 134 insufladores da aquisição de bens e serviços, através da comunicação social como publicidade e marketing.264 Edgardo López Herrera refere-se ao papel dos media enquanto intermediário entre os destinatários da informação e os anunciantes, num escrito que facilmente se atualiza para abarcar os novos meios e espaços publicitários digitais.265 Na realidade, esta relação entre os anunciantes e os meios de comunicação enquanto titulares dos suportes publicitários define-se, primordialmente, pela rentabilidade empresarial recíproca que resulta das audiências dos media. A publicidade assume, para os meios de comunicação, o papel vital do seu financiamento, numa cadeia económica em que produtores e meios de comunicação se necessitam mutuamente, e ambos por sua vez dependem da influência sobre os consumidores.266 A dependência dos media face à publicidade, os efeitos da concorrência nos conteúdos e o entendimento dos media como uma indústria são alguns dos fatores apontados por Alberto Arons de Carvalho, a propósito das mudanças operadas no pós-2ª Guerra Mundial quanto ao papel dos meios de comunicação.267 A maior pressão sobre os media é a da publicidade, pressão essa que não é qualitativa, mas antes quantitativa, para captação de audiências.268 Mª Dolores Prieto del Pino critica este predomínio do interesse económico sobre a função social dos media269 e observa os conflitos ético-jurídicos do discurso publicitário audiovisual, 264 Cf. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, A Proteção do Consumidor na Sociedade da Informação, 2000, p. 67. 265 Tradução nossa. No original: “lo que vende un periódico son lectores, lo que vende un canal son televidentes y lo que vende una radio son oyentes. A mayor cantidad de televidentes, oyentes o lectores mayor cotización tendrán los espácios publicitários” – Cf. EDGARDO SANTIAGO LÓPEZ HERRERA, Responsabilidad Civil de los medios de prensa, 1998, p. 117. 266 Cf. CARLOS ANDRÉS GÓMEZ GARCÍA e SILVIA HELENA MUÑOZ CORTINA, Fundamentos para la protección del consumidor frente a la publicidad engañosa, 2008, p. 261. 267 Cf. ALBERTO ARONS DE CARVALHO, A responsabilidade social da comunicação social, 2002, p. 23. 268 Cf. JAMES CURRAN e JEAN SEATON, Imprensa, rádio e televisão: poder sem responsabilidade, 1997, p. 224 e 227. 269 Cf. Mª DOLORES PRIETO DEL PINO, La necesidad de una publicidad responsable: Los conflictos ético-jurídicos del discurso publicitario audiovisual, 2005, p. 247. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 141 o caráter atrativo dos conteúdos audiovisuais. Pela sua pertinência, aqui replicamos esses indicadores: a) Quanto à relação entre os conteúdos audiovisuais e a(s) principal(ais) atividade(s) económica(s) do serviço, a Comissão considera que “se os conteúdos audiovisuais tiverem valor próprio na plataforma, os utilizadores podem consumir vídeos e programas como itens autónomos do serviço de plataforma, ou seja, independentemente de outra atividade económica subjacente”. Essa importância dos conteúdos audiovisuais na economia geral do serviço pode ser medida por indicadores tais como a arquitetura global e a configuração externa da plataforma, a natureza autónoma dos conteúdos audiovisuais, funcionalidades específicas do serviço adaptadas aos conteúdos audiovisuais ou específicas dos mesmos (como, por exemplo, reprodução automática de vídeos ou live streaming) e o modo como o serviço se posiciona no mercado e o segmento de mercado a que se destina. b) Na segunda categoria, a da relevância quantitativa e qualitativa dos conteúdos audiovisuais disponíveis no serviço, os indicadores serão os da quantidade de conteúdos audiovisuais disponíveis na plataforma, a utilização desses conteúdos (incluindo o número de cliques, partilhas e gostos em relação aos vídeos) e o seu alcance, quanto ao número e vulnerabilidade dos utilizadores potencialmente expostos aos vídeos. c) A monetização dos conteúdos audiovisuais ou a geração de receitas a partir dos mesmos permite aferir a relevância económica desses conteúdos e inclui receitas diretas e ganhos indiretos, tendo em conta a inclusão de comunicações comerciais nos conteúdos audiovisuais, o facto de a plataforma tornar o acesso aos conteúdos audiovisuais sujeito a pagamento (através, por exemplo, de subscrição ou pagamento por visualização), os acordos de patrocínio ou de colocação de produto entre marcas de produtos e serviços e os criadores dos conteúdos audiovisuais e o acompanhamento das atividades dos utilizadores na plataforma Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 142 para fins comerciais, como o operado por via da publicidade comportamental online, a que nos referiremos adiante. d) Por último, a disponibilidade de ferramentas destinadas a melhorar a visibilidade ou o caráter atrativo dos conteúdos audiovisuais e que implica uma maior exposição dos utilizadores. Tal inclui ferramentas que incitam ao consumo de conteúdos audiovisuais (como o facto de serem mostrados sem pedido na cronologia da plataforma), concebidas para atrair os utilizadores e incentivar a sua interação (por exemplo, opções de partilha ou grupos de visualização) ou que permitam aos utilizadores personalizarem a sua própria oferta audiovisual. Relevantes ainda os sistemas de acompanhamento do desempenho e gestão dos conteúdos carregados na plataforma, que possibilitam aos criadores de conteúdos o conhecimento das preferências dos seus visualizadores para melhoraria a atratividade futura desses mesmos conteúdos. Em Portugal, a Diretiva foi transposta pela Lei n.º 74/2020, de 19 de novembro. Na exposição de motivos da proposta de lei que lhe deu origem286 destaca-se a proteção dos menores e dos consumidores como uma das prioridades, bem como o incremento das competências de literacia mediática. Prevê-se a sujeição das plataformas de partilha de vídeos à obrigação de proteção dos menores contra programas, vídeos gerados pelos utilizadores e comunicações comerciais audiovisuais suscetíveis de prejudicar o seu desenvolvimento físico, mental ou moral, e de proteção dos consumidores contra comunicações comerciais audiovisuais divulgadas por si ou os seus utilizadores e que não cumpram princípios e restrições legais à publicidade. Num Parecer sobre a iniciativa287, a ERC considera 286 Cf. Proposta de Lei 44/XIV e demais trabalhos preparatórios, disponíveis na WWW:< https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=45059> [Consult. 10.01.2021]. 287 Cf. Deliberação ERC/2020/143 (Parecer Leg) - Pedido de parecer da Comissão de Cultura e Comunicação, sobre a proposta de lei n.º 44/XIV/1ª - Transpõe a Diretiva (UE) 2018/1808, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de novembro de 2018, respeitante à oferta de serviços de comunicação social audiovisual, disponível na WWW:<https://www.erc.pt/pt/deliberacoes> [Consult. 10.01.2021]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 143 a transposição deficiente ao nível da legística e minimalista, enquanto refere a necessidade de uma reflexão mais global, com atualização do regime jurídico de outros meios, como a imprensa e rádio, e eventual codificação de uma parte geral aplicável a qualquer meio de comunicação social, incluindo muitas das temáticas ora equacionadas a propósito do setor da televisão, serviços audiovisuais a pedido e plataformas de partilha de vídeos. Tal permitiria, no parecer do Regulador e com o qual concordamos, evitar a dispersão legislativa e abordar novas soluções tecnológicas que possam surgir, bem como ultrapassar algumas insuficiências que advém da “tradicional extensão da aplicabilidade”288 da lei da imprensa ou da televisão a conteúdos online. 2. INFORMAÇÃO E PUBLICIDADE 2.1. Direito do consumidor à informação As normas jurídicas de proteção do consumidor têm em comum o estabelecimento de um dever de informação, numa rutura com o princípio vigente nas relações sociais em geral de irresponsabilidade pelas informações prestadas, e como uma das formas de “amortecer os efeitos dos métodos agressivos na comercialização”.289 Este direito, refletem Cosete Correia e Mário Beja Santos, “contempla diferentes dimensões e não é um direito que possa ser gerido independentemente 288 Cf. Deliberação ERC/2020/143 (Parecer Leg), p. 65. 289 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Negócio jurídico de consumo: caracterização, fundamentação e regime jurídico, 1985, p. 23 e 29. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 144 dos outros”290, o que converte o direito à informação na pedra angular de todo o sistema de proteção dos consumidores, presente nos seus diferentes regimes jurídicos291, numa referência quase uniforme nas legislações mundiais de proteção do consumidor. Em Portugal, a lei de defesa do consumidor inclui no elenco de direitos do consumidor o direito “à informação para o consumo” (artigo 3.º d) LDC), subdividido em direito à informação em geral e direito à informação em particular: − O direito à informação em geral (artigo 7.º LDC) compete ao Estado, regiões autónomas e autarquias locais, a quem incumbe desenvolver e adotar medidas para informação do consumidor, através do apoio a associações de consumidores, constituição de serviços municipais de informação ao consumidor e conselhos municipais de consumo e criação de bases de dados e arquivos digitais para difusão desta informação. Incluído também neste nível geral encontramos a promoção dos direitos dos consumidores pelo serviço público de rádio e televisão, a utilização da língua portuguesa na informação ao consumidor e a regulação estadual da publicidade; − O direito à informação em particular (artigo 8.º LDC) incumbe ao fornecedor de bens ou prestador de serviços que negoceia ou contrata com o consumidor, bem como ao produtor, fabricante, importador, distribuidor, embalador e armazenista. Nos termos da lei essa informação deve ser clara, objetiva e adequada (n.º 1) e a violação deste dever de informar implica responsabilidade civil do profissional (n.º 5) e direito de retratação do consumidor privado de utilizar adequadamente o bem ou serviço pela insuficiente ou desadequada informação que lhe foi fornecida (n.º 4). 290 Cf. COSETE CORREIA e MÁRIO BEJA SANTOS, A informação e a educação do consumidor, 1997, p. 158. 291 Cf. MARISA DINIS, O Direito à Informação – Consequências em Caso de Preterição dos Deveres de Informação, 2014. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 145 De todos os direitos do consumidor constitucional e legalmente consagrados, o direito à informação é provavelmente o mais transversalmente presente na legislação avulsa292 de defesa do consumidor. Cronologicamente apontamos a principal legislação com o apontamento relativo à informação ao consumidor: − No regime jurídico das cláusulas contratuais gerais (RCCG)293, a informação ao consumidor aderente a cláusulas contratuais predispostas por um profissional é determinante do ponto de vista da aceitação do consumidor e consequente inclusão das cláusulas (gerais) no contrato singular celebrado com aquele consumidor. Estatui a lei que as cláusulas devem ser comunicadas de forma integral e adequada e “com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência” (artigo 5.º RCCG), sob pena de se considerarem excluídas do contrato (artigo 8.º RCCG). A mesma consequência existe quando as cláusulas sejam comunicadas com violação do dever de informação em prejuízo daquele conhecimento efetivo, ou seja, em desrespeito pelo dever do profissional de informar o consumidor dos aspetos compreendidos nas cláusulas “cuja aclaração se justifique” ou prestar-lhe “todos os esclarecimentos razoáveis solicitados” (artigo 6.º RCCG). Muito recentemente foi votado favoravelmente na Assembleia da República um projeto de lei que inclui no catálogo das cláusulas absolutamente proibidas as cláusulas contratuais gerais que “se encontrem redigidas com letra inferior a tamanho 11 ou a 2,5 milímetros e com um espaçamento entre linhas inferior a 1,15”, alteração motivada pela constatação de que a falta de informação 292 Em 2006 foi apresentado um Anteprojeto do Código do Consumidor nacional, mas nunca avançou do debate público e não mais foi retomado o projeto de codificação, pelo que continua a ser um ramo de Direito disperso por legislação avulsa, maioritariamente resultante da transposição de diretivas da União Europeia. 293 Decreto-Lei 446/85, de 25 de outubro, na sua versão atual. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 146 e conhecimento sobre as condições contratualizadas origina muitos conflitos de consumo e que a “letra miudinha” é um dos fatores que contribui para essa falta de compreensão.294 − No regime jurídico da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas, ou lei das garantias (LG)295, presume-se que os bens não estão conformes com o contrato de compra e venda se, entre outras circunstâncias, não corresponder à informação prestada pelo vendedor na descrição ou amostra do bem ou na aceitação de algum uso específico que lhe tenha sido comunicado pelo consumidor, ou à informação constante da publicidade ou da rotulagem (artigo 2.º LG).296 − No diploma que estabelece as garantias de segurança dos produtos e serviços colocados no mercado (LSGP)297, a informação relativa ao produto e as categorias de consumidores potencialmente em risco (como as crianças e idosos) são critérios a considerar para determinar se um produto é seguro (artigo 3.º b) LSGP). Os produtores estão obrigados a fornecer as informações relevantes para avaliação e prevenção dos riscos, bem como a desencadear as ações adequadas em caso de produtos perigosos, como sejam o aviso aos consumidores, a retirada dos produtos do mercado ou a sua recolha junto dos consumidores a quem o produto foi já fornecido (artigo 6.º LSGP).298 294 Cf. Exposição de Motivos e tramitação do Projeto de Lei 532/XIV/2 - Procede ao reforço da transparência e dos efeitos da proibição de cláusulas gerais nos contratos de adesão (4.ª alteração ao Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais), disponível na WWW:< https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=45308> [Consult. 09.05.2021]. 295 Decreto-Lei n.º 67/2003, de 8 de abril, na sua versão atual. 296 Cf. infra II 2.3., quanto à relevância jurídica da publicidade. 297 Decreto-Lei n.º 69/2005, de 17 de março, que transpõe para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de dezembro, relativa à segurança geral dos produtos. 298 A segurança dos produtos que impliquem riscos para crianças tem sido alvo de preocupação das autoridades competentes a nível nacional e europeu. A título de exemplo, refira-se a ação de fiscalização da rotulagem e da segurança de brinquedos realizada em novembro de 2020 pela Autoridade de Segurança Alimentar e Económica (ASAE), na qual foram fiscalizados 200 operadores económicos, instaurados 25 processos de contraordenação e apreendidos 1120 brinquedos, por violação de requisitos de segurança e deficiente rotulagem, entre outros – Cf. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 147 – No regime jurídico das práticas comercias desleais das empresas nas relações com consumidores (LPCD)299, que adiante analisaremos de forma mais pormenorizada, a informação é critério de aferição da deslealdade da prática comercial quando seja enganosa, por ação devida a falsidade, indução em erro ou confusão com a concorrência (artigo 7.º LPCD) ou por omissão de requisitos substanciais de informação (artigo 9.º LPCD).300 – No regime jurídico dos contratos celebrados à distância ou fora do estabelecimento comercial (LCDFE)301 está previsto um conjunto de informações pré-contratuais a serem prestadas ao consumidor (artigo 4.º LCDFE). Nos contratos à distância essas informações devem ser prestadas de forma clara e compreensível, por meio adequado e “com respeito pelos princípios da boa-fé, da lealdade nas transações comerciais e da proteção das pessoas incapazes, em especial dos menores” (artigo 5.º LCDFE) e entregues ao consumidor em suporte duradouro (artigo 6.º LCDFE). Nos contratos fora do estabelecimento comercial essas informações devem ser inclusas em contrato escrito, sob pena de nulidade (artigo 9.º LCDFE). Dependendo dos elementos em relação aos quais o profissional não cumpra o dever de informação, esse incumprimento acarreta distintas comunicado de imprensa disponível na WWW:<https://www.asae.gov.pt/espacopublico/noticias/comunicados-de-imprensa/asae-realiza-operacao-seguranca-dos-brinquedos- .aspx> [Consult. 03.05.2021]. Também a DGC tem inúmeras decisões em matéria de segurança dos produtos, a maioria destinados a crianças (cf. na WWW:< https://www.consumidor.gov.pt/consumidor_4/seguranca/decisoes.aspx>) e participado em campanhas específicas de segurança infantil, como sejam as relativas às pilhas botão (na WWW:< https://buttonbatteryingestion.com/pt/>) ou às cápsulas de detergente líquido (na WWW:< https://www.keepcapsfromkids.eu/>) [Consult. 03.05.2021]. Importa ainda referir as ações desencadeadas no âmbito do sistema de troca rápida de informação sobre produtos não-alimentares perigosos na UE (anterior sistema RAPEX, hoje “Safety Gate): de acordo com o relatório anual de 2020, na UE os brinquedos foram a categoria de produtos mais notificada (27% dos alertas de produtos perigosos) – Cf. relatórios disponíveis na WWW:< https://ec.europa.eu/safetygate/#/screen/pages/reports> [Consult. 03.05.2021]. 299 Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de março. 300 Cf. LUÍS MANUEL TELES DE MENEZES LEITÃO, As Práticas Comerciais Desleais nas Relações de Consumo, 2012; Cf. ELSA DIAS OLIVEIRA, Práticas Comerciais Proibidas, 2006. Cf. ELIONORA CARDOSO, As práticas comerciais desleais: uma proteção nas relações com os consumidores ou uma limitação à livre concorrência e à liberdade contratual?, 2014. 301 Decreto-Lei n.º 24/2014, de 14 de fevereiro, na sua versão atual. O mesmo diploma regula as vendas automáticas e as vendas especiais esporádicas. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 148 consequências, tais como a desobrigação do consumidor de custos e encargos dos quais não tenha sido informado (artigos 4.º n.º 4, 13.º n.º 2 b) e 15.º n.º 5 a) LCDFE), o alargamento do prazo para o consumidor exercer o direito de livre resolução (artigo 10.º n.º 2 LCDFE) ou a não-responsabilização do consumidor pela depreciação do bem (artigo 14.º n.º 3 LCDFE). 302 Não obstante este reconhecimento generalizado pelo legislador, o direito do consumidor à informação (e correspondente dever de quem tem obrigação legal de o cumprir)303 não figura sempre com idêntica natureza, forma ou intensidade. Desde logo, o dever de informação tem graus, desde o simples esclarecimento até à advertência.304 Como tal, os deveres de assistência (enquanto prestação de explicações quanto ao conteúdo do contrato) e de aconselhamento (exigível nos contratos de maior complexidade) integram-se no dever de informação.305 Por outro lado, será necessariamente distinta a informação constante de um anúncio publicitário, um catálogo promocional, um formulário de informação pré-contratual ou um contrato formal de consumo. Em comum, o facto de que a informação ao consumidor é um meio de correção da assimetria informacional da relação jurídica de consumo e prevenção de conflitos dela emergentes, e nessa qualidade não basta a informação ser unilateralmente transmitida pelo profissional, exige-se que o seja em moldes que garantam a recetividade por parte do consumidor. 302 Cf. FERNANDA NEVES REBELO, O Direito à Informação do Consumidor na Contratação à Distância, 2012. 303 Udo Reifner aborda uma outra perspetiva da informação ao consumidor e considera que, mais do que das insuficiências no lado da oferta, a ignorância decorre da pouca procura de informação por parte dos consumidores. E questiona como transformar as evidentes necessidades de informação em procura dessa mesma informação – Cf. UDO REIFNER, The future of consumer education and consumer information in a market economy, 2000. 304 Cf. ANTÓNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Responsabilidade pré-contratual no código de defesa do consumidor : estudo comparativo com responsabilidade pré-contratual no direito comum, 1995, p. 128. 305 Cf. JORGE PEGADO LIZ, Algumas Reflexões a Propósito do Direito dos Consumidores à Informação, 2012, p.350-351. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 149 Netto Lôbo identifica os três requisitos que, interligados, permitem aferir do cumprimento deste dever de informação: adequação (do idioma, termos empregues compatíveis com o consumidor típico destinatário e meio de informação utilizado), suficiência (i.e, que a informação seja completa e integra) e veracidade. Em suma, o direito fundamental à informação visa a cognoscibilidade pelo consumidor, “não apenas o conhecimento (poder conhecer) mas a compreensão (poder compreender)”.306 Nesta construção doutrinal, atentemos na distinção de Ferreira de Almeida quanto às modalidades do direito à informação:307 o direito à informação em geral, que o autor caracteriza como “vantagem difusa que para os consumidores resulta do exercício de funções informativas (e formativas) a cargo do Estado e de outras entidades públicas (LDC, artigo 7.º, n.ºs 2 e 3) […] [que] não se configura certamente como direito subjetivo e é duvidoso que seja mais do que interesse juridicamente protegido”; outra modalidade de direito geral, cujo dever de informar recai sobre os fornecedores e outros intervenientes na atividade de produção e comercialização, inclui a publicidade (artigo 7.º n.º 4 LDC), as marcas de qualidade e quaisquer atividades subsumíveis no artigo 8.º n.º 2 LDC. Estes direitos de informação, em seu entender, “tenderão a ser […] direitos colectivos e até, nalgumas situações específicas, direitos subjectivos em sentido próprio”; e o direito à informação referente a contratos de consumo, aqui se incluindo os deveres de informação pré-contratual, contratual e pós-contratual. Onde posicionar os deveres de informação a cargo dos meios de comunicação social, atentas as suas finalidades, a expressa incumbência da LDC 306 Cf. PAULO LUIZ NETTO LÔBO, A informação como direito fundamental do consumidor, 2001, p. 35-37 e 42. O autor salienta ainda que “conhecer e compreender não se confundem com aceitar e consentir (…). O consumidor em particular pode ter conhecido e não compreendido, ou ter conhecido e compreendido. Essa situação concreta é irrelevante. O que interessa é ter podido conhecer e podido compreender (…)”. 307 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, 2005, p. 115 e segs. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 150 (no caso do serviço público de rádio e televisão) e o seu papel veículo de informações determinantes para a escolha esclarecida do consumidor? Ainda que a referência aos media seja na LDC incluída no artigo 7.º (informação em geral), não nos parece que sempre se possa equiparar às meras funções informativas a cargo das entidades aí referidas. Assim será quando falamos de espaços informativos na programação dos diferentes media, mas já não quando a intervenção destes acontece enquanto suportes publicitários de mensagens de promoção tendentes à comercialização de dado bem ou serviço de consumo. Nesta aceção, a responsabilidade dos meios de comunicação social na informação do consumidor terá de ser forçosamente mais acentuada, quer por serem o “palco” do produto ou serviço face ao consumidor, quer pelo escopo lucrativo da sua relação com os anunciantes. Emma Bonino, Comissária europeia responsável pela política de defesa dos consumidores entre 1995 e 1999, dirigindo-se aos participantes no Fórum Europeu sobre a Comunicação e a Informação ao Consumidor lamentou que as iniciativas de autoproteção dos consumidores através da melhoria da educação e da informação tivessem sido descuradas, e acentuou a informação dos consumidores como elemento essencial da sua proteção, por três razões: satisfação das suas necessidades a nível de qualidade/preço, saúde e segurança, eficácia das medidas legislativas, e conhecimento das condições do mercado por parte dos consumidores. Para além dos organismos públicos e organizações de consumidores, Bonino destaca o papel dos atores de mercado, aqui incluindo os fornecedores de bens e serviços e a “indústria da comunicação”, evidenciando assim os media como fontes ativas de informação aos consumidores.308 Admite, todavia, que a informação transmitida por si é insuficiente se os consumidores não estiverem aptos a discernir a importância dessa mesma informação, saber onde a obter, e integrar a informação nas suas decisões. Postulado este que relaciona a informação com um outro direito 308 Cf. EMMA BONINO, Forum europeu sobre a comunicação e a informação ao consumidor, 1996, p. 309-311. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 253 familiaridade dos menores com tais conteúdos e serviços e pelo reduzido ou ausente preço em sentido monetário. A Diretiva abrange contratos de fornecimento de: - conteúdos digitais, definidos como “dados produzidos e fornecidos em formato digital” (artigo 2.º 1) da Diretiva), o que inclui programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, áudio e música, jogos digitais, livros eletrónicos e outras publicações eletrónicas (Considerando 19); - serviços digitais, definidos como serviços que permitem ao consumidor “criar, tratar, armazenar ou aceder a dados em formato digital” ou “a partilha ou qualquer outra interação com os dados em formato digital carregados ou criados pelo consumidor ou por outros utilizadores desse serviço” (artigo 2.º 2) da Diretiva), o que inclui, entre outros, partilha de ficheiros de vídeo e áudio, alojamento de ficheiros, processamento de texto ou jogos disponibilizados no ambiente de computação em nuvem e redes sociais. No preâmbulo da Diretiva (Considerando 19), o legislador esclarece que a Diretiva se aplica independentemente do meio utilizado para o fornecimento do conteúdo ou serviço digital, tais como suporte material utilizado exclusivamente como meio de disponibilização (DVD, CD, chaves USB, cartões de memória, etc.), descarregamentos feitos pelos consumidores (download), difusão em linha (streaming), unidades de armazenamento (como as clouds) ou redes sociais.619 Seja pelo tipo de conteúdos e serviços abrangidos seja pela diversidade de meios facilmente se depreende que os mais jovens, cujas vivências (enquanto 619 São exemplos de “conteúdos digitais” os obtidos através de plataformas como Apple Store, Google Play, Amazon, Apple Music, Amazon Prime Music, Youtube, Vimeo, Spotify. Entre os “serviços digitais” encontramos, por exemplo, a Amazon Web Services, Dropbox, One Drive, Microsoft Azure, Google Cloud, Google Drive, iCloud e as redes sociais (Facebook, Twitter, Whatsapp, Instagram, Line, Viber) - Cf. ROSA MARÍA GARCÍA PÉREZ, Bases jurídicas relevantes del tratamiento de datos personales en la contratación de contenidos y servicios digitales, 2020, p. 880 e Cf. ALEXANDRE L. DIAS PEREIRA, Os direitos do consumidor de conteúdos e serviços digitais segundo a Diretiva 2019/770, 2020, p. 140. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 254 pessoas e enquanto consumidores) se desenvolvem em grande medida em ambiente digital, serão dos mais implicados na futura aplicação deste instrumento normativo. A referida interação entre proteção de dados e proteção do consumidor – já apelidada de “contratualização do direito fundamental à proteção de dados pessoais”620 – permite antever atritos, apesar de o legislador europeu ter desde já acautelado que quando o exercício das atividades abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva implique tratamento de dados pessoais é aplicável o RGPD e a Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas621 e que, em caso de conflito entre as disposições da Diretiva e o direito da União em matéria de proteção de dados pessoais, prevalece este último.622 Ainda assim subsistem questões ao nível das condições de licitude do tratamento de dados abrangidos por estes contratos, da repercussão do (in)cumprimento das obrigações em matéria de proteção de dados na avaliação da conformidade contratual e dos efeitos da extinção do contrato no tratamento de dados nele implicado.623 O consentimento para o tratamento de dados pessoais deve traduzir uma manifestação de vontade específica (artigo 4.º 11) RGPD), devendo o pedido de consentimento ser apresentado de uma forma que o distinga claramente de outros assuntos na mesma declaração (artigo 7.º n.º 2 RGPD). Mas será sempre assim tão evidente para o consumidor a destrinça entre o consentimento relativo à aceitação 620 A expressão é de ALBERTO DE FRANCESCHI, citado por Rosa María García Perez. A autora aponta a dupla relevância desta imbricação do direito fundamental da proteção de dados no âmbito contratual delimitado pela diretiva: por um lado, estender aos consumidores que facultam dados pessoais em troca do acesso a prestações digitais os mesmos meios de ressarcimento, reconhecendo a onerosidade destes contratos; e por outro lado, pelas implicações da violação das regras sobre proteção de dados na validade e eficácia do contrato - Cf. ROSA MARÍA GARCÍA PÉREZ, Bases jurídicas relevantes del tratamiento de datos personales en la contratación de contenidos y servicios digitales, 2020, p. 884-885. 621 Diretiva 2002/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho de 2002, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no setor das comunicações eletrónicas (Diretiva relativa à privacidade e às comunicações eletrónicas). 622 Cf. Considerando 37 e artigo 3.º n.º 8 da Diretiva. 623 Cf. ROSA MARÍA GARCÍA PÉREZ, Bases jurídicas relevantes del tratamiento de datos personales en la contratación de contenidos y servicios digitales, 2020, p. 885. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 255 das cláusulas contratuais e o consentimento relativo ao tratamento de dados de dados pessoais? Como nota Garcia Perez, no “ecossistema digital, caracterizado pela sua padronização e predisposição” perante termos e condições impostos unilateralmente, é frequente a confusão entre declarar que se recebeu a informação relativa à proteção de dados, autorizar o tratamento de dados e consentir no vínculo contratual. 624 Tratando-se de consumidores menores de idade, coloca-se ainda a questão de compatibilizar a idade de consentimento para o tratamento de dados pessoais e a idade de celebração válida do contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais. Considerando que em Portugal a idade a partir da qual o consentimento do menor para o tratamento de dados em relação aos serviços da sociedade da informação foi fixada nos 13 anos e que a celebração do contrato só será (em regra) válida a partir da maioridade625, vários cenários se perspetivam: a) O menor não pode consentir no tratamento de dados nem celebrar validamente o contrato – caso de um menor de idade inferior a 13 anos, em que o consentimento para o tratamento de dados tem de ser dado pelos titulares das responsabilidades parentais e dificilmente um contrato para prestações digitais, ainda que sem preço, se poderá considerar como “próprio da vida corrente” ou “ao alcance da sua capacidade natural” (artigo 127.º n.º 1 b) CC) e será anulável também a requerimento de quem exerça as responsabilidades parentais; b) O menor pode consentir no tratamento de dados e pode celebrar validamente o contrato – caso de um menor entre os 13 e os 17 anos que faz um download de um conteúdo educativo, instala um jogo ou utiliza uma app apropriada à sua idade ou cria uma conta numa rede social; 624 Cf. ROSA MARÍA GARCÍA PÉREZ, Bases jurídicas relevantes del tratamiento de datos personales en la contratación de contenidos y servicios digitales, 2020, p. 905. 625 Os cenários podem ainda ser mais, se tomarmos em consideração a possibilidade de emancipação pelo casamento a partir dos 16 anos. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 256 c) O menor pode consentir no tratamento de dados, mas não pode celebrar validamente o contrato – caso de um menor entre os 13 e os 17 anos, mas em que o contrato de fornecimento de conteúdos e serviços digitais a celebrar não possa, pelo seu objeto e características, ser considerado no filtro de exceção à incapacidade constante do referido artigo 127.º do CC; d) O menor não pode consentir no tratamento de dados, mas pode celebrar validamente o contrato – caso de um menor entre os 13 e os 17 anos, relativo a um contrato excecionalmente válido nos termos do artigo 127.º do CC, mas em que não se aplique o artigo 8.º do RGPD, ou porque não é o consentimento a condição de legitimidade para o tratamento de dados a efetuar ou porque não se trata de uma oferta direta de serviços da sociedade da informação à criança. Outra questão pertinente no âmbito da nova Diretiva diz respeito à retirada do consentimento. Fica claro que, no contexto dos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais se aplicam o direito ao apagamento dos dados e o direito do consumidor de retirar o consentimento dado, bem como a separação entre o direito de rescisão contratual previsto na Diretiva em caso de falta de conformidade do conteúdo ou serviço digital e o direito de retirada do consentimento dado para o tratamento dos dados pessoais (Considerando 39 da Diretiva). Além disso, a Diretiva “não deverá regular as consequências para os contratos por ela abrangidos nos casos em que o consumidor retire o seu consentimento para o tratamento dos seus dados pessoais. Estas consequências continuam a ser matéria do direito nacional” (Considerando 40 da Diretiva) Em caso de não-fornecimento (artigo 13.º da Diretiva), falta de conformidade (artigo 14.º a 18.º da Diretiva) ou alteração aos conteúdos ou serviços digitais com impacto negativo no acesso ou na utilização pelo consumidor (artigo 19.º da Diretiva), a Diretiva estabelece como meio de ressarcimento o direito do consumidor a rescindir o contrato, mediante declaração ao profissional em que Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 257 lhe comunique a decisão de pôr termo ao contrato. Em caso de exercício do direito de rescisão pelo consumidor, estabelece o artigo 16.º da Diretiva que o profissional deve cumprir as obrigações decorrentes do RGPD. Importante é também a consideração de que a regra de que o consumidor tem direito a rescindir o contrato apenas se a falta de conformidade não for menor, aplicável aos conteúdos ou serviços digitais fornecidos em troca do pagamento de um preço (artigo 14.º n.º 6 da Diretiva) não se aplica quando, em vez de um preço, o consumidor tenha fornecido dados pessoais: “… caso os conteúdos ou serviços digitais não tenham sido fornecidos em contrapartida de um preço e, em vez disso, o consumidor tenha fornecido dados pessoais, deverá este ter também direito a rescindir o contrato nos casos em que a falta de conformidade seja menor, uma vez que o consumidor não pode ser compensado através de uma redução do preço. Nos casos em que paga um preço e fornece dados pessoais, o consumidor deverá ter direito a todas as vias de recurso disponíveis em caso de falta de conformidade. Em especial, desde que todas as outras condições estejam preenchidas, o consumidor deverá ter direito a que os conteúdos ou serviços digitais sejam repostos em conformidade, a que o preço seja reduzido em função do montante pecuniário pago pelos conteúdos ou serviços digitais ou à rescisão do contrato.” (Considerando 67 da Diretiva). Nota ainda para a problemática dos serviços de WAP Billing, que motivou já uma Recomendação da Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM) às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas626, bem como um alerta da DGC627 e a intervenção do Provedora de Justiça, que considerou a situação “tão mais preocupante por qualquer criança poder facilmente, e de forma 626 Cf. Recomendação dirigida às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas relativamente aos serviços de WAP Billing, disponível na WWW:< https://www.anacom.pt/render.jsp?contentId=1421457> [Consult. 03.07.2020]. 627 Cf. flyer disponível para consulta na WWW:<https://www.consumidor.gov.pt/?cr=10887> [Consult. 03.07.2020]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 258 involuntária, subscrever estes conteúdos”628. WAP Billing designa a aquisição, em páginas WAP (Wireless Application Protocol) de conteúdos de entretenimento (como toques, jogos ou wallpapers) que são depois cobrados diretamente na fatura do serviço móvel de comunicações ou por desconto no saldo. A atuação da ANACOM foi motivada pelas reclamações de utilizadores que referiam ter sido essa aquisição inadvertida e da qual só posteriormente tiveram conhecimento, ao receberem uma sms de confirmação da subscrição ou ao verificarem a fatura ou saldo. Quando tal aconteça estaremos perante um fornecimento de bens ou prestação de serviços não solicitados pelo consumidor, questão a que o nosso ordenamento dá resposta desde logo na lei de defesa do consumidor, que desobriga o consumidor do pagamento de bens ou serviços que não tenha prévia e expressamente encomendado ou solicitado (artigo 9.º n.º 4 LDC) e exige o acordo expresso do consumidor para qualquer pagamento adicional que acresça à contraprestação acordada (artigo 9.º-A LDC). O regime jurídico dos contratos à distância impõe requisitos formais nos contratos celebrados por via eletrónica, designadamente quanto à menção expressa de obrigação de pagamento, sob pena do consumidor não se considerar sequer vinculado (artigo 5.º LCDFE), e reitera a proibição daquela cobrança relativamente a conteúdos digitais não solicitados pelo consumidor (artigo 28.º LCDFE). Exigir esse pagamento sem que tenha existido uma solicitação expressa do consumidor é, pois, uma prática comercial agressiva (artigo 12.º f) LPCD).629 A questão assume aqui relevância quando a subscrição seja efetuada por um menor de idade, no seu próprio dispositivo, sendo aplicáveis as considerações que já fizemos a propósito do dever de informação pré-contratual, da utilização de cláusulas contratuais gerais e das exceções à incapacidade de exercício dos 628 Cf. posição da Provedora de Justiça disponível na WWW:< https://www.provedorjus.pt/?idc=35&idi=17495> [Consult. 03.07.2020]. 629 Quanto à repercussão no contrato celebrado, Pedro Falcão coloca a hipótese de inexistência (por falta de consciência na declaração), nulidade (por ser um negócio celebrado contra a lei) ou, no mínimo, anulabilidade (porque celebrado sob influência de uma prática comercial desleal) - Cf. PEDRO FALCÃO, WAP Billing: problemas e soluções, 2018, p. 395. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 259 menores, na medida em que estejamos perante negócios ao alcance da capacidade natural do menor e parcas importâncias monetárias. Mais problemática é a hipótese em que o conteúdo de entretenimento é subscrito por um terceiro que não o utente do serviço de comunicações eletrónicas (no caso mais típico, quando uma criança utiliza o dispositivo do seu pai ou mãe), o que implicará a ineficácia do contrato relativamente ao progenitor.630 2.2. Direito de livre resolução Entre as vicissitudes contratuais inerentes à contratação de menores, designadamente em ambiente digital, encontramos o exercício do direito de livre resolução contratual, entre nós plasmado no artigo 9.º n.º 7 LDC e na LCDFE, em transposição da Diretiva 2011/83/UE. Disposições essas que continuarão a aplicarse no âmbito da Diretiva (UE) 2019/770 (conteúdos e serviços digitais), como determina o Considerando 20 desta última. O exercício do direito de livre resolução631 traduz o direito do consumidor ao arrependimento, reforçado em contextos contratuais atípicos, designadamente nos contratos celebrados sem a presença física simultânea das partes e através de técnicas de comunicação à distância (contratos celebrados à distância) ou na presença física simultânea das partes, mas num local distinto do estabelecimento comercial do profissional (contratos celebrados fora do estabelecimento comercial). Seja pela falta de contacto com o profissional e o próprio bem de consumo antes da 630 Cf. PEDRO FALCÃO, WAP Billing: problemas e soluções, 2018, p. 396-401. A solução decorre da aplicação do instituto da representação sem poderes, previsto no artigo 268.º CC. O autor explana ainda a doutrina da “procuração por tolerância” ou tácita neste domínio. 631 Sobre a natureza jurídica e imprecisão terminológica deste direito, Cf. JORGE MORAIS CARVALHO, Manual de Direito do Consumo, 2017, p. 158-160. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 260 celebração do contrato, seja pela eventualidade de surpresas e pressões aquando da contratação632, importa proteger o consumidor “de circunstâncias que possam concorrer para o risco de precipitação”633. Considerado “o ex libris do direito do consumo”634, o direito de arrependimento tem assim em vista a proteção da reflexão e da informação do consumidor.635 Na nossa investigação assumem especial relevância os contratos à distância636 relativos a um conteúdo digital, definido como “os dados produzidos e fornecidos em formato digital, designadamente programas e aplicações de computador, jogos, músicas, vídeos ou textos independentemente de o acesso aos mesmos ser feito por descarregamento ou streaming, a partir de um suporte material ou de qualquer outro meio”.637 Muitos dos contratos celebrados pelos menores são concluídos via internet ou pela utilização de dispositivos móveis e dizem precisamente respeito a conteúdos e serviços digitais, como sejam música, jogos, vídeos e outras aplicações de entretenimento. Os requisitos da informação pré-contratual a prestar ao consumidor são, nestes contratos, ainda mais rigorosos do que nos contratos de consumo em geral. Nos termos do artigo 4.º LCDFE, o profissional deve facultar ao consumidor em tempo útil e de forma clara e compreensível um conjunto de informações, entre as quais as relativas ao exercício do direito de livre resolução e, se for caso disso, as funcionalidades e interoperabilidade relevante dos conteúdos digitais. Tais informações pré-contratuais devem, nos termos do artigo 5.º n.º 1 LCDFE, ser prestadas de forma adequada à técnica de comunicação utilizada e “com respeito 632 Cf. Considerando 37 da Diretiva 2011/83/UE. 633 Cf. DAVID FALCÃO, Lições de Direito do Consumo, 2019, p. 131. 634 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, 2005, p. 106. 635 Cf. CARLOS FERREIRA DE ALMEIDA, Direito do Consumo, 2005, p. 107-108. 636 Um contrato à distância é definido como “um contrato celebrado entre o consumidor e o fornecedor de bens ou o prestador de serviços sem presença física simultânea de ambos, e integrado num sistema de venda ou prestação de serviços organizado para o comércio à distância mediante a utilização exclusiva de uma ou mais técnicas de comunicação à distância até à celebração do contrato, incluindo a própria celebração” (artigo 3.º f) LCDFE). 637 Cf. artigo 3.º d) LCDFE. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 261 pelos princípios da boa-fé, da lealdade nas transações comerciais e da proteção das pessoas incapazes, em especial os menores”, tendo assim em conta as necessidades específicas dos consumidores particularmente vulneráveis.638 Relativamente ao direito de livre resolução, as informações incluem, nos termos do artigo 4.º LCDFE e quando seja o caso: − a existência do direito de livre resolução do contrato, o respetivo prazo e o procedimento para o exercício do direito, com entrega do formulário de livre resolução (alínea l); − a indicação de que o consumidor suporta os custos da devolução dos bens e o montante desses custos, se os bens, pela sua natureza, não puderem ser devolvidos pelo correio normal (alínea m); − a obrigação de o consumidor pagar ao prestador de serviços um montante, proporcional ao serviço já prestado, em caso de pedido para prestação de serviços durante o período de livre resolução (alínea n); − a indicação de que o consumidor não beneficia do direito de livre resolução ou as circunstâncias em que o perde (alínea o). Ao contrário do direito de resolução contratual por falta de conformidade do bem ou serviço contratado, o exercício do direito de livre resolução do contrato é imotivado. Nos termos do artigo 10.º LCDFE, ponderado o contrato celebrado e sem necessidade de indicar o motivo ou incorrer em quaisquer encargos, o consumidor pode exercer o direito de livre resolução no prazo de 14 dias a contar da entrega do bem ou da celebração do contrato nos contratos de prestação de serviços. Este prazo é ampliado em 12 meses quando não tenha sido facultada ao consumidor a informação pré-contratual sobre a existência do direito de livre resolução. 638 Cf. Considerando 34 da Diretiva 2011/83/UE. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 262 Os conteúdos digitais, pela sua natureza, levantam algumas condicionantes ao direito de livre resolução. Não se fundando este direito em nenhum incumprimento do profissional ou falta de conformidade com o contrato, o seu exercício prestar-se-ia a abusos de direito por parte dos consumidores e violações de propriedade intelectual antes da solicitação de reembolso inerente à livre resolução. Assim é consagrado o seguinte regime: i) se o conteúdo digital for fornecido num suporte material, tal como uma gravação áudio, vídeo ou programa de computador selados, o consumidor não pode, salvo acordo das partes em contrário, resolver livremente o contrato se, após a entrega, retirar o selo de garantia de inviolabilidade (artigo 17.º l) LCDFE); ii) se o conteúdo digital não for fornecido num suporte material, só perde o direito à livre resolução do contrato se a sua execução tiver início com o consentimento prévio e expresso do consumidor e este reconhecer que o seu consentimento implica a perda daquele direito. Na hipótese da prestação do serviço se iniciar, por pedido expresso do consumidor, ainda durante o período de livre resolução, caso o consumidor exerça o direito de livre resolução, deve ser pago ao prestador do serviço “um montante proporcional ao que foi efetivamente prestado até ao momento da comunicação da resolução, em relação ao conjunto das prestações previstas no contrato”. No entanto, o consumidor não suportará quaisquer custos se não houver consentimento prévio e expresso para o início do fornecimento ou reconhecimento da perda do direito de livre resolução (artigo 15.º LCDFE). Apesar da singela referência à proteção dos menores relativamente à prestação das informações pré-contratuais (artigo 5.º n.º 1 LPCDFE), subsistem incertezas jurídicas e técnicas quanto ao exercício dos direitos contratuais do menor, incluindo o direito de livre resolução. Técnicas, as que resultam, tal como noutros âmbitos da nossa investigação, dos deficientes sistemas de verificação da Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 269 profissionais, uma “desresponsabilização” pelo cumprimento cabal dos deveres de informação de que estão investidos.654 A nível da harmonização total europeia, tentada por estas listas de informação pré-contratual a prestar aos consumidores, Pegado Liz realça a necessidade das listas serem adequadas, identicamente transpostas nos estadosmembros, corretamente interpretadas, cumpridas e aplicadas pelos seus destinatários, uniformemente interpretadas em caso de incumprimento pelas entidades administrativas ou judiciais competentes, e que o seu incumprimento fosse sempre devida e efetivamente sancionado.655 O autor preconiza que “não é a quantidade da informação que conta”, mas sim a sua adequação às necessidades e expectativas dos consumidores e a “adequabilidade” para o público consumidor, que exige por vezes simplificação da linguagem técnica.656 Os direitos dos consumidores são distintamente um dos domínios em que mais informação não significa necessariamente melhor informação. Pelo contrário, o excesso informativo, favorecido por uma deficiente formação, pode representar para os consumidores um summum jus summa injuria.657 c) Consumidor médio = consumidor informado? A Diretiva 2005/29/CE relativa às práticas comerciais desleais (incluindo informações erróneas e publicidade enganosa) apresenta, como critério de aferição do caráter (des)leal de uma prática, o conceito do consumidor médio. Como já vimos, a LPCD, diploma nacional de transposição, não aclara o conceito, mas a Diretiva fá-lo no seu Considerando 18, entendendo este consumidor médio como 654 Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, A sociedade digital e o consumidor, 2004, p. 142-143. 655 Cf. JORGE PEGADO LIZ, Que informação para os consumidores?, 2008, p. 137-138. 656 Cf. JORGE PEGADO LIZ, Algumas Reflexões a Propósito do Direito dos Consumidores à Informação, 2012, p. 344-345. 657 A propósito do regime jurídico do crédito aos consumidores, Cf. MÁRIO FROTA, Do Regime Jurídico do Crédito ao Consumidor na União Europeia e Seus Reflexos em Portugal: a inversão do paradigma, 2011, p. 53. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 270 “normalmente informado e razoavelmente atento e advertido, tendo em conta fatores de ordem social, cultural e linguística”.658 Este conceito tem sido assaz criticado, pela doutrina e inclusivamente por instâncias da própria UE, como o Parlamento Europeu que considerou que o conceito “carece da flexibilidade necessária para se adaptar a casos específicos e, por vezes, não corresponde a situações da vida real” 659. Pegado Liz, então membro do Comité Económico e Social Europeu, chama-lhe mesmo um “mito”660. São, em nosso entender, legítimas tais críticas. Por um lado, porque a abstração de um consumidor informado e atento não corresponde à realidade em que os consumidores atuam e contratam. Por outro lado, este conceito deixa desprotegidos precisamente os consumidores mais carecidos de proteção, pelo menor acesso à informação ou menor capacidade de a compreender.661 Mesmo a referência complementar ao “membro médio do grupo” (no caso de práticas dirigidas a um grupo determinado de consumidores) não se encontra suficientemente concretizada para o obviar. Em matéria de controlo da publicidade comercial, defende Guido Alpa que não é possível adotar um critério uniforme de avaliação, mas antes se impõe uma ponderação em função do estrato social e da capacidade de crítica do destinatário.662 Anuímos nas dificuldades práticas de uma tal apreciação casuística, mas cremos que tal possa ser um estímulo ao legislador e intérprete na concretização do conceito de consumidor médio, por apelo a alguns dos indicadores fornecidos por Maria Ana Fonseca: idade, literacia, condições socioculturais e económicas do consumidor, preço do produto ou serviço, grau de atenção (maior para bens 658Como vimos, a Diretiva apoia-se em jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia. Cf. CLÁUDIA MADALENO, Informação e Publicidade. Em especial, a Publicidade de Produtos Financeiros, 2012, p. 75-79. 659 Cf. Relatório sobre uma estratégia de reforço dos consumidores vulneráveis (2011/2272 (INI), ponto 3. 660 Cf. JORGE PEGADO LIZ, Que informação para os consumidores?, 2008, p. 136. 661 Cf. LUÍS SILVEIRA RODRIGUES, Tendências recentes sobre a protecção do consumidor na União Europeia, 2003, p. 315. 662 Cf. GUIDO ALPA, Il diritto dei consumatori, 1999, p. 102. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 271 duradouros ou de uso excecional do que para os de consumo corrente), marca, publicidade, embalagem, qualidade do produto e conhecimento da prática comercial.663 d) Direito a ser informado = obrigação de se informar? A ficção de um consumidor que, empossado de toda a informação necessária, atua no mercado de forma racional e atenta, foi paulatinamente contagiando (diríamos até contaminando) os decisores políticos, os agentes do mercado e até os próprios consumidores, que na reduzida solidariedade que os caracteriza enquanto grupo económico, “absolvem” práticas e profissionais ímprobos sempre que o consumidor que os demanda tenha cometido o “pecado” de não se informar devidamente. Muitos não cuidam de perceber se o dever de informação foi cumprido (o que não é de todo sinónimo de informação disponibilizada), e lestos apontam o dedo ao consumidor desatento, sem relevar sequer as categorias mais vulneráveis. A esta visão está subjacente a “transferência de responsabilidade” que descreve Pegado Liz: “de um direito a ser informado, o consumidor passou a ser obrigado a informarse, a procurar a informação, a entender essa informação que lhe seja disponibilizada e, até, a entender que ‘as afirmações exageradas’ são uma prática publicitária comum e legítima, ‘que não são destinadas a ser interpretadas literalmente’”.664 O insigne conselheiro europeu refere-se na parte final ao preceituado no artigo 5.º n.º 3 da Diretiva 2005/29/CE, que não foi objeto de transposição para o nosso ordenamento interno, e que legitima – mesmo perante os consumidores 663 Cf. MARIA ANA CABRAL SACADURA ALEXANDRE DA FONSECA, Do consumidor médio: reflexões em torno do conceito, 2012, p. 23 e segs. 664 Cf. JORGE PEGADO LIZ, Algumas Reflexões a Propósito do Direito dos Consumidores à Informação, 2012, p. 340-342. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 272 particularmente vulneráveis – algumas práticas publicitárias como declarações nãosérias. Este protagonismo do consumidor na sua própria informação e na interpretação das afirmações publicitárias parece resultar num efeito inverso ao fito protetor da diretiva, “promovendo, em vez de desincentivar, certas práticas publicitárias pouco transparentes”.665 e) Consumidor informado = consumidor confiante? As políticas europeias colocam a tónica, de forma geminada, na confiança do consumidor e na garantia da concorrência. E é, portanto, crítica recorrente que a proteção dos consumidores releva não como um fim em si, mas enquanto meio de garantir o funcionamento do mercado interno, secundarizando-se assim as medidas que não tenham com este uma ligação direta.666. O consumidor é “reflexamente protegido” e “instrumentalizado pela confiança que lhe é infundida”.667 Mas proteção do consumidor e confiança do consumidor são distintas noções.668 Aliás, “a política de incutir confiança no consumidor pode representar um fenómeno colectivo e qualificado de induzir o público em erro” e em certos casos seria até benéfico combater e não suscitar essa confiança.669 Além do que, a informação por si não torna o consumidor mais confiante, em particular no comércio transfronteiriço, pejado ainda de receios técnicos e jurídicos.670 A confiança não se consegue apenas pela quantidade, qualidade e acessibilidade da 665 Cf. CLÁUDIA MADALENO, Informação e Publicidade. Em especial, a Publicidade de Produtos Financeiros, 2012, p. 76. 666 Cf. MONIQUE GOYENS, Consumer in a single european market: what challenge for the EC agenda?, 1992, p. 72-74. 667 Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, A sociedade digital e o consumidor, 2004, p. 139. Cf. ainda Cf. GUIDO ALPA, Il diritto dei consumatori, 1999, p. 98-99. 668 Cf. LUÍS SILVEIRA RODRIGUES, Tendências recentes sobre a protecção do consumidor na União Europeia, 2003, p. 311-312. Conclui o autor que parece “que a preocupação das autoridades comunitárias se centra mais em ganhar a confiança do consumidor, dado que esta é essencial para que o mercado interno funcione, do que assegurar um elevado nível de protecção do consumidor como exige o art.º 153 do Tratado que institui a União Europeia”. 669 Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, A sociedade digital e o consumidor, 2004, p. 139. 670 Como a segurança dos pagamentos, a fiscalidade das transações, o cibercrime relacionado com apropriação de dados pessoais, entre outros. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 273 informação disponível, mas sim dotando os cidadãos de mecanismos que lhes permitam compreender efetivamente a informação recebida e utilizá-la nas suas decisões quotidianas.671 f) Consumidor = consumidor europeu? Muitos destes paradoxos relacionam-se com a problemática do nível de harmonização que a União Europeia tem imprimido nas suas mais recentes políticas de defesa do consumidor.672 De uma harmonização mínima (que permite aos Estados-Membros garantirem aos seus cidadãos níveis de proteção mais elevados), a União Europeia passou para uma abordagem de harmonização máxima ou plena, que elimina as diferenças de legislação. Apesar de esta forma de intervenção aumentar a certeza e segurança jurídicas, levanta dois problemas fundamentais aos consumidores europeus, como bem aponta Luís Silveira: desde logo, não acolhe as diferenças (educacionais, culturais, económicas, jurídicas, etc.) entre os Estados- Membros; e dada a inerente dificuldade em criar consensos, conduz à nivelação pelo mínimo denominador consumo ao invés do “elevado nível de proteção dos consumidores” que os Tratados da União impõem.673 Na perspetiva da proteção do consumidor, a harmonização não é um fim em si mesma, mas tão-somente na medida em que o seja ao nível mais elevado de proteção existente na União. Ora 671 Cf. Parecer do CESE INT/155 (2.3). 672 Sobre a harmonização europeia do Direito do Consumo, é valiosa a visão crítica de Jean Calais- Auloy, que analisa o que considera os dois entraves principais a essa harmonização: a complexidade da legislação e a insuficiência da proteção. Relativamente ao primeiro aspeto, o insigne jurista aponta a falta de clareza e simplicidade (que aumenta o desequilíbrio entre profissionais e consumidores) bem como as incoerências entre os próprios textos comunitários. No que se refere à proteção insuficiente, considera o autor que tal resulta do facto de os direitos serem limitados (pela derrogação de algumas normas, em nome de uma harmonização máxima) e, por outro lado, difíceis de pôr em prática (pelas dificuldades ao nível do regime sancionatório e do exercício da ação judicial, em particular se transfronteiriça) – Cf. JEAN CALAIS-AULOY, Regard Critique sur L'harmonisation Européenne du Droit de la Consommation, 2012. 673 Cf. LUÍS SILVEIRA RODRIGUES, Tendências recentes sobre a protecção do consumidor na União Europeia, 2003, p. 314-315. Jean Calais-Auloy entende ser de evitar a expressão “harmonização máxima” precisamente por induzir em erro quanto ao nível de proteção alcançado – Cf. JEAN CALAIS-AULOY, Regard Critique sur L'harmonisation Européenne du Droit de la Consommation, 2012, p. 312, nota 1. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 274 esta mudança de paradigma, se para os Estados-Membros com políticas de defesa do consumidor menos consolidadas pode ser vista de forma positiva, para os demais, cujas políticas refletiam padrões sociais, culturais e de mercado já enraizados, é iminente o risco de retrocesso674 de uma proteção “conseguida através de árdua evolução doutrinária, legislativa e jurisprudencial”.675 Monique Goyens lista alguns fatores que contribuem para discrepâncias entre Estados-Membros, inconsistentes com este princípio de harmonização, como sejam as diferenças de interpretação (de acordo com a cultura e tradição jurídica de cada país), os atrasos na transposição das diretivas comunitárias, a (in)eficiência das autoridades nacionais e a ausência de penalizações a nível europeu.676 Uma das formas de ação propostas pela Diretora-Geral do BEUC para promover um mercado interno “amigável” para o consumidor é precisamente no que respeita à informação do consumidor e à utilização dos principais meios audiovisuais na sua educação face aos desafios do mercado interno. Outra preocupação é, no âmbito do marketing transfronteiriço, a falta de cooperação entre as autoridades nacionais na prevenção e repressão de práticas enganosas e fraudulentas.677 Mudanças necessárias, ainda hoje, para garantir que “o sistema comunitário não só vai existir para os comerciantes, mas também para as pessoas” 678 e a confiança europeia se reflita no quotidiano dos consumidores de cada Estado-Membro. 674 Cf. MONIQUE GOYENS, Consumer in a single european market: what challenge for the EC agenda?, 1992, p. 71. 675 Cf. LUÍS SILVEIRA RODRIGUES, Tendências recentes sobre a protecção do consumidor na União Europeia, 2003, p. 313-317. 676 Cf. MONIQUE GOYENS, Consumer in a single european market: what challenge for the EC agenda?, 1992, p. 75-77. 677 Cf. MONIQUE GOYENS, Consumer in a single european market: what challenge for the EC agenda?, 1992, p. 77-91. 678 Tradução nossa. No original: “A rapid change of attitudes is necessary in order to make sure that the Community system will not only exist for traders, but also for people” - Cf. MONIQUE GOYENS, Consumer in a single european market: what challenge for the EC agenda?, 1992, p. 92. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 275 1.2. Necessidade de uma regulamentação específica da publicidade dirigida a menores Muitos dos argumentos679 contra a excessiva contenção da publicidade, dada a sua importância económica e a tutela da iniciativa privada não colhem quando nos referimos à publicidade infantojuvenil. É preciso “desmistificar” a confusão entre regulação e censura da publicidade infantil 680 ou a posição dos que consideram que esta regulamentação já está consolidada de forma bastante nos regimes jurídicos aplicáveis à publicidade ou às relações de consumo genericamente consideradas. A alteração dos sujeitos destinatários da publicidade implica necessariamente uma ponderação diferente dos valores em presença e conflito. Seguindo a exímia abordagem de Tamara Gonçalves, a regulamentação da publicidade dirigida a crianças está n’”um ponto de encontro entre o direito da criança e do adolescente e o direito do consumidor”681. Para além da tutela constitucional dos consumidores, os menores beneficiam da proteção que a lei fundamental confere aos direitos sociais à infância e à juventude, o que torna a publicidade que ofenda estes valores constitucionalmente consagrados subsumível à previsão normativa do artigo 7.º CPub, e como tal proibida por violação do 679 Vejam-se alguns deles nos processos descritos por Cf. TAMARA AMOROSO GONÇALVES, A regulamentação da publicidade dirigida a crianças: um ponto de encontro entre o direito da criança e do adolescente e o direito do consumidor, 2014, p. 134-144. 680 Cf. TAMARA AMOROSO GONÇALVES, A regulamentação da publicidade dirigida a crianças: um ponto de encontro entre o direito da criança e do adolescente e o direito do consumidor, 2014, p. 144. 681 Cf. TAMARA AMOROSO GONÇALVES, A regulamentação da publicidade dirigida a crianças: um ponto de encontro entre o direito da criança e do adolescente e o direito do consumidor, 2014. Embora referindo-se ao ordenamento jurídico brasileiro, o paralelismo com o sistema normativo português é facilmente concretizado. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 276 princípio da licitude nele vertido. É em nome desta proteção que se impõe uma regulamentação específica da publicidade infantil.682 O debate em torno da publicidade infantojuvenil comporta naturalmente uma opção entre permitir, restringir ou proibir a publicidade dirigida a menores. Nunes Azevedo defende um “relativismo funcional” já que a questão coloca nos pratos da balança a atividade publicitária indispensável à atividade económica privada numa economia de mercado, de um lado, e direitos de personalidade humana, do outro. Assim, o autor rejeita a proibição total, mas antes a limitação à publicidade dirigida a menores, não só na televisão, mas igualmente nos espaços físicos. Para Fábio Jun Capucho, a hipótese de proibição não é viável, na medida em que a publicidade é atividade a priori lícita, que pode ser restringida para salvaguarda de outros valores fundamentais, mas sempre mediante critérios de razoabilidade e proporcionalidade. Para o autor, não se deverá banir a publicidade infantil, antes evitar “os danos advindos da má publicidade, aquela que desborda de seu papel” e nessa medida o atual sistema normativo é adequado e suficiente para a tutela dos interesses dos menores.683 Já Larissa Leal e Raíssa Barbosa defendem que toda a publicidade dirigida a crianças é abusiva e ilegal, e que os destinatários de qualquer comunicação mercadológica devem ser os pais. As autoras questionam porque há tanta publicidade dirigida a crianças se elas não têm o poder económico para consumir; porque é possível anunciar para crianças se a publicidade abusiva é ilegal 684; e 682 Destacamos aqui o Projeto “Criança e Consumo”, do Instituto Alana, no Brasil, disponível na WWW:<http://criancaeconsumo.org.br/> [Consult. 04.05.2021]. 683 Cf. FÁBIO JUN CAPUCHO, Publicidade infantil : necessidade de regulamentação específica?, 2013, p. 642. 684 Cf. artigo 37.º do CDC: “É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança”. Em bom Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 277 finalmente quem define o limite aceitável de abordagem publicitária das crianças, para concluírem que esse limite não existe “porque veicular publicidade dirigida às crianças é ilegal e a ilegalidade não costuma admitir balizamentos que a disfarcem”.685 Os meios de comunicação social são especialmente implicados neste debate. A Recomendação 2006/952/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de dezembro de 2006, relativa à proteção de menores e da dignidade humana e do direito de resposta, determina que se deve “assegurar que o conteúdo dos serviços audiovisuais e de informação permanece dentro da lei, respeita o princípio da dignidade humana e não prejudique o desenvolvimento dos menores”. E a Diretiva 2010/13/EU de 10 de março de 2010 (Serviços de Comunicação Social Audiovisual) inclui nos seus considerandos a proteção do desenvolvimento físico, mental e moral dos menores também face às comunicações comerciais. No ordenamento jurídico nacional, é obrigação dos operadores de rádio e televisão “a observância de uma ética de antena que assegure o respeito pela dignidade da pessoa humana, pelos direitos fundamentais e demais valores constitucionais, em especial o desenvolvimento da personalidade de crianças e adolescentes” (artigo 32.º n.º 1 LR e artigo 34.º n.º 1 LT). Aos concessionários do serviço público é atribuída de modo particular a incumbência de “promover a formação e a valorização cultural e cívica dos telespectadores, garantindo o acesso de todos à informação, à educação e ao entretenimento de qualidade” e contribuir para a formação do público jovem e infantil (artigo 49.º LR e artigo 51.º LT). No caso particular da televisão e dos serviços audiovisuais a pedido, o legislador estabelece limites à liberdade de programação, atenta a proteção da personalidade dos menores, diferenciando os programas pelo grau de influência ou rigor, esta norma, à semelhança do nosso artigo 14.º do CPub, não proíbe o direcionamento por si mesmo, mas sim a exploração da inexperiência ou credulidade e o fator “NAG” pelo que no limite tudo dependerá da forma como a mensagem publicitária é concretizada. 685 Cf. LARISSA MARIA DE MORAES LEAL e RAÍSSA ALENCAR DE SÁ BARBOSA, A publicidade infantil e a regulação da publicidade de alimentos de baixo teor nutricional, 2014, p. 54-56. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 278 prejuízo na formação da personalidade destes públicos vulneráveis, e esclarecendo que estes limites respeitam a todos os elementos de programação, incluindo a publicidade e a autopromoção, serviços de teletexto e guias eletrónicos de programação (artigo 27.º LT). Assim, são proibidos os elementos suscetíveis de prejudicar manifesta, séria e gravemente a livre formação da personalidade de crianças e adolescentes (designadamente por conterem pornografia ou violência gratuita) e condicionados outros conteúdos passíveis de influírem de modo negativo na formação daquela personalidade (que só podem ser emitidos entre determinado horário, e com difusão permanente de um identificativo visual apropriado686)687. No caso dos serviços audiovisuais a pedido, exige-se, para além deste identificativo, a “adoção de funcionalidades técnicas que permitam a quem esteja atribuído o exercício das responsabilidades parentais, se assim o entenderem, vedar o acesso das crianças e jovens a tais conteúdos” (artigo 27.º n.º 6 LT).688 Em matéria de comunicação comercial, o Código da Publicidade português reflete em diversas normas a tutela do estatuto jurídico dos menores desde logo, na concretização do princípio do respeito pelos direitos do consumidor (artigo 12.º CPub), pela proibição de publicidade que encoraje comportamentos prejudiciais à saúde e segurança do consumidor ou apresente situações em que a segurança não seja respeitada, impondo-se uma particular cautela no caso de publicidade especialmente dirigida a crianças, adolescentes, idosos ou deficientes (artigo 13.º CPub). 686 Vulgarmente designada “bolinha vermelha”, exibida no canto superior direito da televisão durante a emissão de programas que assim o exigem. 687 Cf. IV 4.2 quanto à necessária retificação a efetuar após a última alteração legislativa do diploma. 688 Até fevereiro de 2021, esta disposição constava do n.º 10 do diploma, que estabelecia que “Os programas dos serviços audiovisuais a pedido que sejam suscetíveis de prejudicar manifesta, séria e gravemente a livre formação da personalidade de crianças e adolescentes, tais como os de conteúdo pornográfico, apenas podem ser disponibilizados mediante a adoção de funcionalidades técnicas adequadas a evitar o acesso a esses conteúdos por parte daquele segmento do público”. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 285 se direcionam, os seus interesses e preferências, o que nos remete para a problemática da utilização de testemunhos de conexão (mais conhecidos como cookies) na atividade publicitária.706 “A possibilidade de extrair informação sobre o histórico de navegação dos utilizadores permite a criação de perfis que possibilita o envio de publicidade extremamente incisiva”.707 Os métodos que visam a criação desses anúncios mais incisivos podem catalogar-se em: a) publicidade contextual, em que os anúncios são selecionados de acordo com o que o utilizador está a visualizar naquele momento; b) publicidade segmentada, em que os anúncios são selecionados de acordo com características conhecidas dos utilizadores; e c) publicidade comportamental, em que os anúncios são selecionados, como o nome indica, de acordo com o comportamento do utilizador. Na definição do GT29, “A publicidade comportamental tem por base a observação do comportamento das pessoas ao longo do tempo, procurando estudar as características deste comportamento através das suas acções (várias visitas ao mesmo sítio Web, interacções, palavras-chave, produção de conteúdo em linha, etc.), com vista a criar 706 Para além dos cookies, há outros sistemas de personalização das comunicações comerciais assentes em tratamento de dados pessoais dos utilizadores. São disso exemplo o mobile marketing por geolocalização e o uso de dados biométricos (tais como batimento cardíaco ou pressão arterial) para aferir a resposta a estímulos e estado emocional dos consumidores - Cf. ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM, A personalização da comunicação comercial e o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados – perspetivas futuras, 2017, p. 59-60. Similarmente, a videovigilância é utilizada para traçar perfis de consumo e avaliar as reações (a produtos ou preços num estabelecimento comercial, por exemplo) pela análise das expressões faciais dos consumidores - Cf. TÊMIS LIMBERGER, Da evolução do direito a ser deixado em paz à protecção dos dados pessoais, 2011, p. 271. Foi também notícia o novo outdoor digital instalado na Piccadilly Circus, em Londres, que utiliza tecnologia de reconhecimento para exibir anúncios publicitários com base na idade, sexo e humor dos pedestres (através de um algoritmo de reconhecimento de pistas visuais, como altura, comprimento do cabelo, etc.) e na marca dos automóveis que passam – Cf. na WWW:< https://www.thetimes.co.uk/article/personalised-ads-delivered-by-the-billboard-that-s-got-its-eye- on-you-hrxwrrb3z> [Consult. 09.04.2021]. 707 Cf. EMÍLIA GOLIM FONTAÍNHAS, FRANCISCO CARNEIRO PACHECO ANDRADE E JOSÉ BACELAR ALMEIDA, Do consentimento para a utilização de testemunhos de conexão (cookies), 2016, p. 180. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 286 um perfil específico e, deste modo, apresentar-lhes anúncios que correspondem aos interesses implícitos no seu comportamento” 708 A tecnologia de monitorização mais utilizada no âmbito da publicidade comportamental em linha – ou Online Behavioural Advertising (OBA) – são então os testemunhos de conexão, comumente conhecidos por cookies, numa alusão aos “vestígios” ou “migalhas” que deixamos na nossa atividade online. O testemunho “é um pequeno texto alfanumérico, que é armazenado no equipamento terminal da pessoa em causa”709 e que pode ser acedido posteriormente. Podem ser classificados como cookies de sessão ou cookies permanentes, consoante tenham, respetivamente, uma natureza mais temporária que os faz expirar quando utilizador desliga o seu navegador, ou mais persistente, mantendo-se guardados no disco rígido do equipamento. Podem ser ainda cookies de origem ou primários, armazenados diretamente pelo sítio visitado, ou cookies de terceiros710.711 Estes testemunhos cumprem distintos propósitos: uns estritamente necessários ao funcionamento técnico dos sítios, plataformas e aplicações; outros analíticos, dos dados de tráfego e maioritariamente para efeitos estatísticos; outros de funcionamento e personalização, que permitem ao utilizador guardar algumas das suas preferências para serem assumidas em visitas futuras; e finalmente os que são utilizados para finalidades publicitárias. É este último o campo de atuação mais valioso712, mormente a publicidade comportamental, em que o fornecedor de redes de publicidade pode “reler” a informação armazenada pelo testemunho de conexão, reconhecer o utilizador numa nova visita e construir um perfil que depois será 708 Cf. Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental em linha WP 171, do GT29, disponível na WWW:<https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2010/wp171_pt.pdf> (p. 5) [Consult. 08.09.2020]. 709 Cf. Parecer 2/2010 sobre publicidade comportamental em linha WP 171, do GT29, p. 6. 710 Nos cookies de terceiros, existem muitas vezes nos sítios espaços publicitários independentes (ex.: banners, pop-ups, etc.) utilizados por parceiros do titular do sítio visitado. 711 Cf. EMÍLIA GOLIM FONTAÍNHAS, FRANCISCO CARNEIRO PACHECO ANDRADE E JOSÉ BACELAR ALMEIDA, Do consentimento para a utilização de testemunhos de conexão (cookies), 2016, p. 178- 179. 712 Cf. LUÍS MENEZES LEITÃO, Os testemunhos de conexão (cookies), 2007, p. 763 e 765. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 287 aproveitado para apresentar mensagens publicitárias ajustadas às suas áreas de interesse. No enquadramento legal destes testemunhos de conexão importa considerar a Lei n.º 41/2004 de 18 de agosto que transpôs a Diretiva n.º 2002/58/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 12 de julho, relativa ao tratamento de dados pessoais e à proteção da privacidade no sector das comunicações eletrónicas. Nos termos do artigo 5.º daquela lei, “o armazenamento de informações e a possibilidade de acesso à informação armazenada no equipamento terminal de um assinante ou utilizador apenas são permitidos se estes tiverem dado o seu consentimento prévio, com base em informações claras e completas nos termos da Lei de Proteção de Dados Pessoais, nomeadamente quanto aos objetivos do processamento”. Ficou assim consolidada, na versão atual da lei e ao contrário do que sucedia na versão original, um sistema de opt-in, assente no consentimento do utilizador.713 E este consentimento deve ser prévio ao armazenamento dessas informações e acesso às mesmas, e informado, exigindo-se que essas informações sejam claras e completas, nomeadamente quanto aos objetivos do processamento feito dessas informações. O GT29, em documento de trabalho com orientações sobre a obtenção do consentimento para cookies reforça os elementos essenciais deste consentimento para processamento de cookies: para ser válido deve ser específico e baseado em informação adequada, em momento prévio ao início do processamento, inequívoco da vontade e escolha ativa do utilizador e dado livremente, i.e., “se o titular dos 713 Esta alteração foi concretizada pela Lei n.º 46/2012, de 29 de agosto, que transpôs a a Diretiva n.º 2009/136/CE, na parte que altera a Diretiva n.º 2002/58/CE. Na versão original do artigo 5.º da Lei n.º 41/2004 dispunha-se que “A utilização das redes de comunicações eletrónicas para o armazenamento de informações ou para obter acesso à informação armazenada no equipamento terminal de um assinante ou de qualquer utilizador é apenas permitida quando estejam reunidas as seguintes condições: a) Serem fornecidas ao assinante ou utilizador em causa informações claras e completas, nomeadamente sobre os objetivos do processamento, em conformidade com o disposto na Lei da Protecção de Dados Pessoais; b) Ser dado ao assinante ou ao utilizador o direito de recusar esse processamento.” Esta possibilidade de recusa do processamento traduz um sistema de opt-out, enquanto a exigência de consentimento prévio reflete um sistema de opt-in. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 288 dados puder exercer uma escolha real e não houver risco de engano, intimidação, coerção ou consequências negativas significativas se ele não consentir”.714 Assistimos nesta matéria, por parte dos profissionais, a práticas pouco diligentes e que condicionam esta escolha ativa e real do titular dos dados. Desde avisos pouco visíveis ou com informação incompleta e pouco clara à implantação de cookies por defeito ou mecanismos de consentimento que não contemplam a opção de recusa destes testemunhos de conexão ou impossibilitam a utilização do serviço caso o titular não consinta no armazenamento de cookies. Mais ainda quando os titulares dos dados são menores de idade, e onde falha a adequação de linguagem e os sistemas de verificação de idade. Valem para estes testemunhos de conexão as considerações feitas a propósito das condições aplicáveis ao consentimento de crianças em relação aos serviços da sociedade da informação. As informações recolhidas através dos testemunhos de conexão constituem dados pessoais na aceção do artigo 4.º 1) RGPD sempre que o titular desses dados seja identificado ou identificável por referência a indicadores ou elementos específicos da sua identidade física, fisiológica, genética, mental, económica, cultural ou social. E, no contexto da publicidade comportamental online, em que a finalidade do tratamento de dados pessoais é a apresentação de publicidade personalizada, é o consentimento do titular que legitima tal tratamento (artigos 6.º n.º 1 a), 7.º e 8.º RGPD). Consentimento esse que como já vimos, deve consistir num ato livre, específico, informado e inequívoco. Não pode ser inferido da simples continuação de utilização do sítio plataforma ou aplicação (scrolling and consent), nem imposto ao utilizador para 714 Tradução nossa. No original: “Consent can only be valid if the data subject is able to exercise a real choice, and there is no risk of deception, intimidation, coercion or significant negative consequences if he/she does not consent” -.Cf. Working Document 02/2013 providing guidance on obtaining consent for cookies WP 208, disponível na WWW:< https://ec.europa.eu/justice/article- 29/documentation/opinion-recommendation/files/2013/wp208_en.pdf> (p.3) [Consult. 07.05.2021]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 289 acesso a determinados serviços (cookie walls).715 Na publicidade comportamental, como noutros tratamentos de dados, “o respeito pelo contexto, transparência e controlo permanece essencial”.716 Já não será necessariamente assim nos cookies de natureza mais técnica e temporária, em que não seja o consentimento a condição de legitimidade do processamento. Estabelece o artigo 5.º n.º 2 da Lei n.º 41/2004 que o disposto quanto ao consentimento “não impede o armazenamento técnico ou o acesso: a) Que tenha como única finalidade transmitir uma comunicação através de uma rede de comunicações eletrónicas; b) Estritamente necessário ao fornecedor para fornecer um serviço da sociedade de informação solicitado expressamente pelo assinante ou utilizador.” O normativo permite assim que os testemunhos de conexão fiquem isentos da obrigação de consentimento informado se respeitarem um daqueles critérios. O GT29, em parecer sobre a isenção de consentimento nos cookies717 esclarece que o requisito do “estritamente necessário” deverá ser aplicado na ótica do utilizador e não do prestador do serviço e que se for utilizado um testemunho para várias finalidades, cada uma delas deverá preencher aqueles critérios de isenção. Na catalogação dos testemunhos que apresentamos anteriormente, 715 Cf. Guidelines 05/2020 on consent under Regulation 2016/679, disponível na WWW:< https://edpb.europa.eu/our-work-tools/our-documents/guidelines/guidelines-052020-consent- under-regulation-2016679_en> [Consult. 08.05.2021]. 716 Tradução nossa. No original: “Respect for context, transparency and control remains essential”, título de um documento de trabalho do International Working Group on Data Protection in Telecommunications (IWGDPT) sobre Web Tracking and Privacy. O IWGDPT, com sede em Berlim, reúne representantes das autoridades de proteção de dados e outros órgãos das administrações públicas nacionais, organizações internacionais e cientistas de todo o mundo. Do mesmo organismo, veja-se ainda dois documentos de trabalho de 2019, relativos a Online Services for Children e Smart Devices for Children. Todos os documentos estão disponíveis na WWW:< https://www.datenschutz-berlin.de/infothek-und-service/veroeffentlichungen/working-paper> [Consult. 08.05.2021]. 717 Cf. Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption WP194, do GT29, disponível na WWW:< https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2012/wp194_en.pdf> [Consult. 06.05.2021]. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 290 reconhece-se que os cookies de origem e de sessão têm mais probabilidade de isenção do que os cookies de terceiros persistentes, mas que é a finalidade do testemunho que determina a aplicabilidade da isenção e não as características técnicas. O GT29 exemplifica com os cenários mais comuns e conclui que podem estar isentos de consentimento informado, sob determinadas condições, e se não forem utilizados para finalidades adicionais: 1) os testemunhos alimentados pelo próprio utilizador (user-input cookies) para aquela sessão ou um período limitado718; 2) os testemunhos de autenticação, conforme especificação do utilizador719; 3) os testemunhos de segurança centrados no utilizador720; 4) os testemunhos de sessão criados por um leitor multimédia721; 5) os testemunhos de sessão para equilíbrio de carga (load balancing)722; 6) os testemunhos de personalização da interface do utilizador (UI customization cookies)723; e 7) os testemunhos relativos a módulos de extensão (plug-in) para partilha de conteúdos em redes sociais724. Já não estarão isentos de consentimento os testemunhos de terceiros, com módulos de extensão de conteúdos em redes sociais para outras finalidades, nomeadamente para seguimento (Social plug-in tracking cookies), os testemunhos de terceiros utilizados na publicidade comportamental (Third party advertising) e os testemunhos para medição estatística de audiências (First party analytics) ainda 718 Por exemplo, o cookie que permite, no comércio eletrónico, ir adicionando itens ao “carrinho de compras”. 719 Por exemplo, no online banking a possibilidade de recordar ou não as credenciais de acesso num dado dispositivo. 720 Por exemplo, os testemunhos utilizados para detetar tentativas infrutíferas de iniciar a sessão ou acessos suspeitos. 721 Por exemplo, testemunhos para armazenar os dados técnicos necessários à reprodução de conteúdos vídeo ou áudio. 722 Por exemplo, para distribuir o tratamento dos pedidos dos utilizadores para um dos servidores internos disponíveis, já que durante a sessão os pedidos provenientes de um utilizador específico devem ser sempre transmitidos ao mesmo servidor para coerência do tratamento. 723 Por exemplo, de preferência de língua ou quanto ao número de resultados por página. 724 Por exemplo, para permitir à rede social identificar os seus membros quando interagem com esses módulos. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 291 que representem um baixo risco se acompanhados de mecanismos de opt-out e anonimização. O problema da utilização de tecnologias de monitorização para apresentação de publicidade adaptada aos interesses dos consumidores não é a personalização em si, mas sim o facto das informações pessoais serem muitas vezes recolhidas sem o conhecimento ou consentimento do consumidor, bem como os riscos inerentes à utilização que seja feita das informações recolhidas, nomeadamente a exploração comercial e definição de perfis de comportamento, inclusive com dados sensíveis. Não só as preferências comerciais, mas também “todas as nossas outras inclinações, ideológicas, afectivas ou sociais”725 podem ser detetadas.726 O Comité Europeu para a Proteção de Dados manifesta esta apreensão nas suas recentes orientações sobre a segmentação (targeting) dos utilizadores de redes sociais: “O potencial impacto adverso da segmentação pode ser consideravelmente maior quando se trata de categorias vulneráveis de indivíduos, como crianças. A segmentação pode influenciar a formação das preferências e interesses pessoais das crianças, afetando em última instância a sua autonomia e seu direito ao desenvolvimento”727 Outro estudo preocupante e indiciador das vulnerabilidades dos menores em ambiente digital foi levado a cabo pela Universidade de Oxford728, relativamente 725 Cf. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, A sociedade digital e o consumidor, 2004, p. 147. 726 Um outro estudo mostra que um computador, pela análise de um determinado número dos nossos gostos/likes (no caso, na rede social Facebook), fica a conhecer mais sobre nós do que um colega de trabalho (10 likes), coabitante ou amigo (70 likes) , membro da família (150 likes) e cônjuge (300 likes) - Cf. W. YOUYOU, M. KOSINSKI E D. STILLWELL, Computer-based personality judgments are more accurate than those made by humans, 2015. 727 Tradução nossa. No original: “The potential adverse impact of targeting may be considerably greater where vulnerable categories of individuals are concerned, such as children. Targeting can influence the shaping of children’s personal preferences and interests, ultimately affecting their autonomy and their right to development” - Cf. Guidelines 8/2020 on the targeting of social media users, do Comité Europeu para a Proteção de Dados, disponível na WWW:< https://edpb.europa.eu/sites/default/files/consultation/edpb_guidelines_202008_onthetargetingofso cialmediausers_en.pdf> (p. 7) [Consult. 03.05.2021]. 728 Cf. REUBEN BINNS [et al.], Third Party Tracking in the Mobile Ecosystem, 2018. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 292 ao ecossistema móvel e à forma como as aplicações “monetizam” os dados dos utilizadores e exibem publicidade personalizada em função dos seus comportamentos. Numa análise de quase um milhão de aplicações disponíveis na loja Google Play, os investigadores aferiram que as aplicações direcionadas a crianças são das mais utilizadas para recolha de dados por outras empresas (third party tracking), com implicações ao nível da definição de perfis sem consentimento dos titulares dos dados ou titulares das responsabilidades parentais desses sujeitos, o que coloca desafios ao nível da proteção de dados e regulação729 do ambiente digital. O futuro terá de passar pela implementação (real) da proteção de dados desde a conceção e por defeito (a designada privacy by design and by default) plasmada no artigo 25.º RGPD.730 Em nosso entender, o respeito pela proteção dos dados dos consumidores em geral e dos menores em particular impõe, quanto aos cookies com finalidades publicitárias uma alteração radical de procedimentos por parte dos profissionais. Mesmo quando incluem políticas de privacidade e cookies com os objetivos do processamento dos testemunhos de conexão e solicitam o consentimento prévio dos utilizadores, dificilmente podemos considerar que esse consentimento é informado ou inequívoco, seja pela recusa impossibilitar a utilização do serviço, seja pela extensão e complexidade dos termos a aceitar com a prestação do consentimento. Mesmo consumidores conscientes do seu direito de escolha, dificilmente poderiam para cada sítio, plataforma ou aplicação analisar as políticas de cookies e selecionar se e quais aqueles em cuja armazenagem e acesso consentem, tamanho seria o dispêndio de tempo necessário e consequentes condicionamentos à utilização do serviço pretendido. Defendemos que neste como 729 Sem prejuízo dos instrumentos e iniciativas de autorregulação, como a YourOnlineChoices da European Interactive Digital Advertising Alliance, disponível na WWW:> https://www.youronlinechoices.com/> [Consult. 08.05.2021]. 730 Cf. LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO E MARINA SANCHO LÓPEZ, El nuevo concepto de onerosidad en el mercado digital. ¿Realmente es gratis la App?, 2018, p. 29-30. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 293 noutros contextos less is more e o consumidor estaria mais bem protegido se a opção pelos cookies com finalidade comercial ou publicitária estivesse claramente desassociada dos demais testemunhos com natureza mais técnica e funcional e se fosse apresentada de forma standardizada e com clara possibilidade de rejeição. 2.2. Os influenciadores digitais “As pessoas influenciam as pessoas (…). Uma referência confiável é o Santo Graal da publicidade”.731 Esta constatação introduz-nos na temática da utilização, pelos anunciantes, de figuras conhecidas na difusão de mensagens publicitárias, aproveitando precisamente a sua influência junto do público destinatário dessa publicidade. A associação de celebridades à comunicação comercial de um dado produto ou serviço não é exclusiva do ambiente digital e já era comum nos media tradicionais, em anúncios publicitários a que as celebridades “emprestam” a voz, a imagem ou o nome ou dão o seu testemunho quanto ao produto ou serviço publicitado. Ou, como no caso da comunicação comercial audiovisual, em que os próprios apresentadores de televisão732 participam em ações de telepromoção durante uma interrupção cénica do programa, ou ainda, de forma mais ampla, sempre que sejam referenciados bens, serviços ou marcas num programa pelas personalidades que participam nesse programa. Em comum, a intervenção na comunicação comercial de personalidades reconhecidas em distintos domínios 731 Tradução nossa, retirada de um discurso de Mark Zuckerberg, criador do Facebook: “People influence people. Nothing influences people more than a recommendation from a trusted friend. A trusted referral influences people more than the best broadcast message. A trusted referral is the Holy Grail of advertising.” 732 Cf. ÁLVARO RODRIGUES JUNIOR, A responsabilidade civil dos apresentadores de programas de rádio e televisão pela publicidade enganosa ou abusiva, 2004. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 294 (artes, desporto, plataformas digitais, etc.), reais ou de ficção (caso de personagens representadas por atores de cinema ou televisão), humanas ou de animação, estas últimas particularmente empregues em publicidade direcionada às crianças. A eficácia da associação destas figuras públicas à mensagem publicitária está relacionada sobretudo com a dimensão persuasiva da publicidade, do “envolvimento assente em fatores como a empatia, a confiança ou a familiaridade”733, em que “a credibilidade actua para gerar aceitação da influência desta celebridade”734 através do “aspecto coletivo ou sentimental da sugestãoimitação”735. E este apelo emocional é particularmente eficaz junto de públicos naturalmente mais permeáveis, como sejam as crianças e os jovens. O que distingue o ambiente digital é que, enquanto nos media tradicionais, estas figuras públicas já eram reconhecidas do público e por isso foram escolhidas pelos anunciantes para veicular os seus produtos e serviços, com os designados “influenciadores digitais” assistimos muitas vezes ao fenómeno inverso. São criadores de conteúdos em redes sociais ou plataformas de partilha de vídeos (como, por exemplo, youtubers, instagramers ou bloggers), alguns já célebres, mas outros que iniciaram o seu percurso online completamente anónimos, que vão agregando seguidores (followers), o que os torna apetecíveis para as marcas. Despertam a atenção dos anunciantes não necessariamente pela popularidade ou audiência, mas acima de tudo pelo grau de interação com os seus seguidores e impacto que conseguem ter sobre os seus comportamentos, numa combinação de “alcance, credibilidade contextual e habilidade de vendas”736. 733 Cf. ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM, Manual de Direito da Publicidade, 2018, p. 134. 734 ALAN LIBERMAN, citado por RUI MOREIRA CHAVES, Regime Jurídico da Publicidade, 2005b, p. 348. 735 Cf. SAMY GARSON, A Responsabilidade Decorrente da Veiculação da Peça Publicitária, 2004, p. 492, que referencia um outro autor, ARMANDO SANT’ANNA. 736 Tradução nossa. No original: “reach, contextual credibility and salesmanship” - Cf. KONSTANTINA THEODOSAKI, Legal concerns emerging from influencer marketing, 2018, p. 1. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 301 CPub (conceção, criação, produção, planificação e distribuição publicitárias), rol meramente exemplificativo, pelo que coerentemente devemos incluir os intervenientes na emissão da mensagem publicitária sempre que o façam no âmbito de uma relação comercial com o anunciante e não a título meramente pessoal. Outro argumento pode ser encontrado na definição de profissional que consta do regime jurídico das práticas desleais das empresas nas relações com os consumidores (artigo 3.º b) LPCD) e que inclui, para além da pessoa singular ou coletiva que atua no âmbito da sua atividade económica, “quem atue em nome ou por conta desse profissional”, tendo o consumidor lesado por efeito de uma prática comercial desleal proibida direito a ser ressarcido nos termos gerais (artigo 15.º LPCD). A responsabilidade civil terá lugar, preenchidos os seus pressupostos750, sempre que o influenciador contribua para a difusão de publicidade ilícita751 ou desleal752 – enganosa (por ação ou omissão) ou agressiva – distorcendo o comportamento económico do consumidor, que se vê lesado por essa prática. A confiabilidade do influenciador converte-o em “garante” do produto ou serviço753 perante os destinatários da publicidade e a tutela dessa confiança sustenta o que Josinaldo Leal de Oliveira intitula de “função social da celebridade”754. Nos casos em que a celebridade se limita a associar a sua voz ou imagem a uma publicidade dificilmente poderemos considerar a existência de responsabilidade civil.755 Mas quando o influenciador apresenta o seu testemunho ou quando dá conselhos, 750 Cf. artigo 483.º do CC. Numa análise de cada um destes pressupostos, Cf. NATHALIE KUCZURA NEDEL, Publicidade Ilícita: as celebridades que dela fazem parte, 2009. 751 Como, por exemplo, a que estimule atividades ilegais ou comportamentos prejudiciais ao ambiente, contenha discriminação ou atente contra a dignidade humana – Cf. artigo 7.º CPub. 752 Nos termos da LPCD. 753 Cf. SAMY GARSON, A Responsabilidade Decorrente da Veiculação da Peça Publicitária, 2004, p. 454, que referencia outro autor, PAULO JORGE SCARTEZZINI GUIMARÃES. 754 Cf. JOSINALDO LEAL DE OLIVEIRA, A função social da celebridade, 2009. 755 Exceto em casos extremos de publicidade que atente contra valores fundamentais ou quando exista uma incompatível associação entre a celebridade e o produto ou serviço publicitado - Cf. SAMY GARSON, A Responsabilidade Decorrente da Veiculação da Peça Publicitária, 2004, p. 495- 496. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 302 recomendações e informações sobre um produto ou serviço, deve fazê-lo de forma rigorosa e diligente, sobretudo quando a recomendação se insira na sua área de especialidade, sob pena de incumprimento do dever jurídico de veracidade. “A aceitação de vincular sua imagem, plataforma e confiança deve ser levada a sério”756 pelos influenciadores digitais, que, no âmbito desta sua atividade (pela qual recebem contrapartidas do anunciante) devem apreciar criticamente as informações e/ou amostras que lhe são disponibilizadas pelo anunciante ou agência de publicidade, não omitir riscos que conheçam e “não emprestar sua fama e influência a fornecedores duvidosos”757. Em suma, cumprir os seus deveres de informação, lealdade e solidariedade para com os seus seguidores.758 Quando nos referimos concretamente ao público mais jovem, as técnicas persuasivas utilizadas pelos influenciadores podem ter um impacto significativo nos direitos das crianças759, que encaram os influenciadores como ídolos, conselheiros ou amigos de confiança. Os conteúdos comerciais são transmitidos de forma ligeira, divertida, numa relação quase de cumplicidade entre influenciador e influenciado. A este laço acresce o facto de que a maioria dos influenciadores comunica com as crianças e jovens em canais vocacionados para estes públicos 756 Cf. CAIO CÉSAR DO NASCIMENTO BARBOSA, MICHAEL CÉSAR SILVA E PRISCILA LADEIRA ALVES DE BRITO, Publicidade IlÍcita e Influenciadores Digitais: Novas Tendências da Responsabilidade Civil, 2019, p. 16. 757 Cf. CAIO CÉSAR DO NASCIMENTO BARBOSA, MICHAEL CÉSAR SILVA E PRISCILA LADEIRA ALVES DE BRITO, Publicidade IlÍcita e Influenciadores Digitais: Novas Tendências da Responsabilidade Civil, 2019, p. 15. 758 Nas palavras da autora: “…o influenciador, ao transmitir sua mensagem, deve estar ciente dos deveres a que está sujeito, como dever de informação, nele compreendido o dever de informar corretamente; o dever de lealdade, considerando que o seguidor confia nele; e o dever de solidariedade. Incide também aqui a boa-fé objetiva, que exige uma conduta transparente e leal das partes; que coloca um limite ao direito subjetivo de publicitar; e que cria deveres anexos” - Cf. DENISE SIRIMARCO FRANCO, A publicidade no Instagram feita por digital influencers à luz da boafé objetiva e do dever de informação, 2016, p. 15. 759 Cf. VALERIE VERDOODT E NADIA FECI, Digital influencers and vlogging advertising: Calling for awareness, guidance and enforcement, 2019, p. 2. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 303 (ex.: canais de youtube ou plataformas de jogos), com os quais os pais não estão familiarizados ou percecionam como de mero entretenimento e reduzido risco. A futura integração de plataformas de partilha de vídeos no escopo da Diretiva (UE) 2018/1808, como já vimos, equiparando-as a serviços audiovisuais para efeitos também da proteção de menores irá contribuir para uma mais sólida regulamentação desta matéria. Mas mesmo no quadro regulatório atual, e porquanto o influenciador atua em nome do anunciante760, esta “influência” sobre os menores é passível de ser considerada uma prática comercial desleal nos termos da LPCD, desde logo, pelo potencial de distorcer o comportamento de um grupo de consumidores particularmente vulneráveis (artigo 6.º a) LPCD) como são as crianças. Quando não refira a intenção comercial da prática (artigo 9.º n.º 1 c) LPCD) ou dê a impressão de estar a agir para finalidades não-profissionais (artigo 8.º ab) LPCD), a atuação do influenciador traduz uma prática enganosa, potencialmente indutora de engano e distorção do comportamento do menor consumidor. Mais ainda, podemos estar perante práticas agressivas, igualmente geradoras de responsabilidade civil, sempre que exista assédio, coação ou abuso de uma posição de poder (“influência indevida”) sobre o menor que o limite na capacidade de tomar decisões esclarecidas (artigo 11.º LPCD) ou, em qualquer circunstância, quando exista uma exortação direta do menor à aquisição dos bens ou serviços (artigo 12.º e) LPCD) sugeridos e recomendados pelo influenciador. 760 E assim se integra no âmbito subjetivo do diploma – Cf. artigo 3.º b) LPCD. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 304 2.3. Os prosumidores À margem das relações entre consumidores e profissionais, assume relevância a comunicação entre consumidores. As plataformas e redes sociais possibilitam aos próprios consumidores, para além de receberem comunicações comerciais dos profissionais, partilharem eles próprios mensagens relacionadas com as marcas, “a que os pares atribuem credibilidade para efeitos das suas decisões económicas”.761 Os destinatários são assim convertidos em “pontos de contacto para efeitos da comunicação integrada de marketing”762, sendo essas avaliações de outros consumidores determinantes nas decisões contratuais.763 Este perfil produtor-consumidor de informação traduz o que em 1980, numa visão futurista, Alvin Toffler intitulou de “prosumer”764, e designa neste âmbito o consumidor que toma as decisões de consumo depois de se informar, comparar, procurar a opinião de outros consumidores765 e ponderar os pontos positivos e negativos de cada produto ou serviço. Por valorizar a comunicação interativa, o prosumidor encontra nas redes sociais a plataforma ideal para se relacionar com os profissionais. No caso dos menores esta interação, mais geradora de fidelização do 761 Cf. ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM, Comunicação Comercial e Direitos dos Consumidores: Desafios da Sociedade da Informação, 2015, p. 185. 762 Cf. ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM, Comunicação Comercial e Direitos dos Consumidores: Desafios da Sociedade da Informação, 2015, p. 185. 763 Cf. JORGE MORAIS CARVALHO, Desafios do Mercado Digital para o Direito do Consumo, 2018, p. 120. São disso exemplos os comentários de outros utilizadores em plataformas como o Booking ou TripAdvisor e a pontuação atribuída às várias aplicações móveis que consultamos antes de instalar ou utilizar o serviço. 764 Na obra “A Terceira Onda” (The Third Wave). Nesse ensaio futurista sobre a sociedade pósmoderna, Toffler considera a terceira onda a da era da informação, depois da revolução agrícola (primeira onda) e da revolução industrial (segunda onda). 765 Cf. ESTRELLA MARTÍNEZ RODRIGO E LOURDES SÁNCHEZ MARTÍN, Comunicación entre menores y marcas en las redes sociales, 2012, p. 596. As autoras analisam a interação na rede social Tuenti entre a Coca-Cola e os adolescentes espanhóis. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 305 que de crítica, converte-os frequentemente em “agentes publicitários gratuitos”766 das marcas. Esta bidirecionalidade da comunicação comercial opera, na era digital, uma “redistribuição do poder de mercado”767, na medida em que a informação deixa de ser veiculada e controlada apenas pelo anunciante, mas também em sentido inverso através das avaliações e recomendações que o consumidor dirige ao profissional e/ou partilha com outros consumidores em redes sociais e espaços de comentário e discussão nas diversas plataformas ou comunidades online. Mas, no reverso da medalha, aquela descentralização comunicacional dificulta a imputação de responsabilidades por conteúdos ilícitos768 e favorece a indução em erro do consumidor, quando abusivamente aproveitada pelos anunciantes. A preocupação com a autenticidade e transparência destes mecanismos de avaliação e recomendação (os designados reviews) motivou o legislador europeu, na Diretiva (UE) 2019/2161769, ainda em fase de transposição para os ordenamentos jurídicos nacionais, a incluir no rol das práticas comerciais desleais das empresas nas relações com os consumidores as de “declarar que as avaliações de um produto são apresentadas por consumidores que o utilizaram ou adquiriram efetivamente, sem adotar medidas razoáveis e proporcionadas para verificar que essas avaliações são publicadas por esses consumidores” e a de “apresentar avaliações ou recomendações falsas de consumidores ou instruir uma terceira pessoa singular ou coletiva para apresentar avaliações ou recomendações falsas de consumidores, ou 766 Cf. ESTRELLA MARTÍNEZ RODRIGO E LOURDES SÁNCHEZ MARTÍN, Comunicación entre menores y marcas en las redes sociales, 2012, p. 595. 767 Cf. ANA CLARA AZEVEDO DE AMORIM, A aplicação do regime jurídico da publicidade ao sector da moda : algumas questões, 2019, p. 174. 768 Cf. VÍCTOR MANTECA VALDELANDE, El consumidor menor de edad y su estatuto legal, 2006, p. 99. 769 Cf. Diretiva (UE) 2019/2161 do Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de novembro de 2019 que altera a Diretiva 93/13/CEE do Conselho e as Diretivas 98/6/CE, 2005/29/CE e 2011/83/UE do Parlamento Europeu e do Conselho a fim de assegurar uma melhor aplicação e a modernização das regras da União em matéria de defesa dos consumidores, disponível na WWW:<https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32019L2161> [Consult. 03.04.2021]. A Diretiva, integrante do designado “New Deal for Consumers”, deve ser transposta até 28/11/2021 e as suas disposições serão aplicáveis a partir de 28/05/2022. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 306 apresentar avaliações do consumidor ou recomendações nas redes sociais distorcidas, a fim de promover os produto”.770 O objetivo é garantir que o consumidor seja informado sobre os procedimentos de verificação da fiabilidade das recomendações e do tratamento que lhes é dado – nomeadamente se todas as avaliações são publicadas, incluindo as negativas, ou se as avaliações foram patrocinadas ou influenciadas por uma relação contratual com o profissional avaliado –, bem como proibir reviews falsas ou manipuladas, incluindo “gostos” nas redes sociais do profissional.771 Na dita economia colaborativa, muitas relações estabelecem-se não no assimétrico modelo business-to-consumer, mas antes num cenário peer to peer772 entre sujeitos num plano igualitário. No ambiente digital encontramos sujeitos mais presentes, mais ativos, que simultaneamente consomem e produzem conteúdos ou prestam serviços. “Os conteúdos e serviços digitais encontram novos perfis de consumidores que abalam uma conceção monolítica dos sujeitos do direito do consumidor”773 e importa enquadrar estes prosumidores no âmbito do elemento subjetivo da relação jurídica de consumo (como a parte que atua com finalidades não-profissionais) e sobretudo à luz do paradigma que continua a presidir ao edifício legislativo de tutela do consumidor, de que este é a parte mais frágil dessa relação jurídica. Como devem ser qualificados estes prosumidores? Em geral, como reflete Isabel Espín Alba, “são evidentes as contradições de manter sob a proteção de um sistema altamente protetor do consumidor um sujeito que atua no mercado 770 Cf. artigo 3.º da Diretiva (UE) 2019/2161. 771 Cf. Considerandos 47 a 49 da Diretiva (UE) 2019/2161. 772 Cf. PABLO JARNE MUÑOZ, El prosumidor como figura clave en el desarrollo del derecho del consumo derivado del mercado digital, 2016, p. 42. 773 Tradução nossa. No original: “los contenidos y servicios digitales se encuentran con nuevos perfiles de consumidores que hacen tambalear una concepción monolítica de los sujetos del derecho de consumo” - Cf. ISABEL ESPÍN ALBA, Contrato de suministro de contenidos y servicios digitales en la Directiva 2019/770/UE: datos, consumidores y "prosumidores" en el mercado único digital, 2020, p. 9. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 307 na dupla condição de produtor e consumidor”774. Também Cámara Lapuente, a refletir sobre os consumidores que atuam esporadicamente como fornecedores de bens e serviços, defende que “parece mais apropriado entender que as normas de proteção ao consumidor não serão aplicadas a menos que essa pessoa exerça essas atividades com alguma regularidade e conte com uma relativa organização empresarial”775. 2.4. Dados pessoais como contraprestação de serviços digitais Muitos dos serviços prestados em ambiente digital são aparentemente gratuitos e esse fator é determinante para a forma como os menores utilizam as tecnologias e interagem nas várias plataformas. Mas essa aparente gratuitidade corresponde na realidade a um modelo de negócio “desmonetizado”776, assente na “dataficação dos relacionamentos”777 e na “capitalização da informação pessoal”778, fortemente baseado na publicidade e no tratamento de dados pessoais dos 774 Tradução nossa. No original: “Son evidentes las contradicciones de mantener bajo el amparo de un sistema altamente protector del consumidor a un sujeto que actúa en el mercado en una doble condición de productor y consumidor” - Cf. ISABEL ESPÍN ALBA, Contrato de suministro de contenidos y servicios digitales en la Directiva 2019/770/UE: datos, consumidores y "prosumidores" en el mercado único digital, 2020, p. 34. 775 Tradução nossa. No original: “…parece más acertado entender que tampoco se aplicará la normativa de protección de los consumidores salvo que dicha persona realice esas actividades con cierta regularidad y cuente con una relativa organización empresarial.” - Cf. SERGIO CÁMARA LAPUENTE, El concepto legal de «consumidor» en el Derecho privado europeo y en el Derecho español: aspectos controvertidos o no resueltos, 2011, p. 114. 776 A expressão é de CHRIS ANDERSON, citado por Fernando Loschiavo Nery, a propósito da forma como os motores de busca geram receitas através dos resultados das buscas e anúncios de outros sites - Cf. FERNANDO LOSCHIAVO NERY, A autopublicização e a interatividade dos usuários nas redes sociais à luz do direito a privacidade, 2015, p. 68. 777 Cf. KAREN MCCULLAGH, The General Data Protection Regulation: A Partial Success for Children on Social Network Sites?, 2016, p. 117. 778 Tradução nossa. No original: “… modelo de negocio en torno a la capitalización de la información personal de sus usuarios” - Cf. LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO E MARINA SANCHO LÓPEZ, El nuevo concepto de onerosidad en el mercado digital. ¿Realmente es gratis la App?, 2018, p. 28. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 308 utilizadores, que os fornecem em troca da possibilidade de utilizarem determinada rede social, aplicação ou outro serviço digital. Enquanto utilizadores desses serviços, “já não somos meros consumidores passivos, mas, por meio de uma perda considerável de nossa privacidade, tornamo-nos parte do produto cujo lucro, no entanto, não recebemos”779. Toda a informação partilhada pelos utilizadores das redes sociais representa “um mercado seleccionado para os anunciantes que pretendam colocar anúncios orientados com base nessa informação”.780 Para o profissional a relevância e valor dos dados fornecidos é superior a uma qualquer contrapartida financeira que pudesse ser paga ao utilizador do serviço e “a consequência é a de que não podemos considerar estes contratos – em que não é pago um preço, mas são fornecidos dados – como contratos gratuitos”.781 Ao contrário do que acontece por exemplo no Código de Defesa do Consumidor brasileiro, que define um serviço como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração”782, o que implica ponderar se a gratuitidade dos serviços das redes digitais descaracteriza ou não a relação de consumo783, a nossa lei de defesa do consumidor não exige a remuneração para a qualificação como contrato de consumo, bastando que os serviços sejam prestados ao consumidor por quem exerça com caráter profissional uma atividade económica 779 Tradução nossa. No original: “Los usuarios de estos servicios ya no somos meros consumidores pasivos sino que, a través de una pérdida considerable de nuestra privacidad, nos hemos convertido en parte del producto cuya ganancia, sin embargo, no percibimos.” - Cf. LUZ M. MARTÍNEZ VELENCOSO E MARINA SANCHO LÓPEZ, El nuevo concepto de onerosidad en el mercado digital. ¿Realmente es gratis la App?, 2018, p. 20. 780 Cf. Parecer 5/2009 sobre as redes sociais em linha do WP29, do GT29, disponível na WWW:< https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinionrecommendation/files/2009/wp163_pt.pdf> [Consult. 24.04.2021] 781 Cf. JORGE MORAIS CARVALHO, Desafios do Mercado Digital para o Direito do Consumo, 2018, p. 116. 782 Cf. artigo 3.º parágrafo 2.º CDC. 783 Cf. SEIITI ARATA JÚNIOR, Regulação tecnológica e jurídica das redes sociais (sociais networks), 2005, p. 640. O autor conclui que, atendendo ao valor económico dos dados fornecidos, entende-se haver remuneração e mantém-se a caracterização como relação de consumo. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 309 que vise a obtenção de benefícios784. Não obstante, alguns regimes jurídicos de consumo como sejam o das garantias na venda de bens de consumo restringem o seu âmbito de aplicação a contratos onerosos. No pacote legislativo recém-aprovado para reforço dos direitos dos consumidores nos contratos digitais – Diretiva (UE) 2019/770 relativa a fornecimento de conteúdos digitais785 e Diretiva (UE) 2019/771 relativa à venda de bens, incluindo bens com elementos digitais786 – a primeira estende os direitos contratuais específicos para conteúdos e serviços digitais (tais como programas informáticos, aplicações, ficheiros de vídeo, áudio, música, jogos digitais, livros eletrónicos, armazenagem, em nuvem, redes sociais, etc.) a todos aqueles contratos em que não seja pago um preço, mas sejam facultados dados pessoais ao profissional.787 Cumpre referir que neste particular, a versão final da Diretiva não corresponde à da proposta inicial da Comissão Europeia788, que referia expressamente no seu artigo 3.º que a contrapartida do fornecimento de conteúdos digitais poderia ser o pagamento de um preço ou o fornecimento, pelo consumidor, de “outra contrapartida que não dinheiro, sob a forma de dados pessoais ou quaisquer outros dados”. A Autoridade Europeia para a Proteção de Dados (AEPD), 784 Cf. artigo 2.º n.º 1 LDC. 785 Diretiva (UE) 2019/770 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos e serviços digitais, disponível na WWW:< https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32019L0770> [Consult. 03.04.2021]. 786 Diretiva (UE) 2019/771 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de maio de 2019, relativa a certos aspetos dos contratos de compra e venda de bens que altera o Regulamento (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE e que revoga a Diretiva 1999/44/CE, disponível na WWW:<https://eurlex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/?uri=CELEX:32019L0771> [Consult. 03.04.2021]. Ambas as Diretivas devem ser transpostas até 01/07/2021 e as suas disposições serão aplicáveis a partir de 01/01/2022. 787 Considerandos 24 e 25 e artigo 3.º da Diretiva (UE) 2019/770. 788 Proposta de Diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais COM/2015/0634 final - 2015/0287 (COD), disponível na WWW:<https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/PT/TXT/?uri=celex%3A52015PC0634> [Consult. 03.04.2021] Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 310 em parecer à iniciativa789, criticou a utilização do termo “dados como contrapartida” com o alerta de que, pela sua natureza de direito fundamental, os dados pessoais não se podem comparar a um preço ou dinheiro nem ser considerados como mercadoria. A AEPD sustentou o seu parecer nas dificuldades práticas de identificação dos casos em que os dados pessoais são ativamente fornecidos como contraprestação para o fornecimento de serviços ou conteúdos digitais “gratuitos” (ou, pelo contrário, com outros fins não comerciais), nas questões de transparência e equidade dos termos e condições relativos ao fornecimento de dados790, na difícil avaliação do valor dos dados pessoais para efeitos, por exemplo, da obrigação de restituição em caso de rescisão contratual, e na desconsideração da específica natureza da informação pessoal fornecida. Não obstante, apesar de não constar formalmente do texto final da Diretiva, a conceção dos dados como “contraprestação” está presente, bem como algumas das dificuldades enunciadas pela AEPD e de articulação com o RGPD. Por exemplo, em caso de falta de conformidade dos conteúdos e serviços digitais, um dos meios de ressarcimento previstos na Diretiva é a redução do preço proporcionalmente à diminuição do valor dos conteúdos ou serviços digitais fornecidos, alternativa que dificilmente encontra paralelo nas hipóteses de conteúdos ou serviços “gratuitos”. Também no que se refere à obrigação do profissional “reembolsar” o consumidor em caso de rescisão do contrato, a Diretiva limita-se a uma remissão genérica para o RGPD no que se refere aos dados pessoais do consumidor. Fica sem enquadramento, por exemplo, a hipótese de os conteúdos ou serviços digitais terem estado em conformidade durante um período anterior à rescisão do contrato, caso em que a obrigação de restituição pelo profissional seria 789 Parecer 4/2017 da Autoridade Europeia para a Proteção de Dados, de 14/03/2017, relativo à proposta de diretiva sobre certos aspetos relativos aos contratos de fornecimento de conteúdos digitais disponível na WWW:<https://edps.europa.eu/data-protection/ourwork/publications/opinions/contracts-supply-digital-content_en> [Consult. 03.04.2021] 790 A AEPD exemplifica com os termos vagos utilizados nas políticas de privacidade quanto à finalidade do tratamento de dados pessoais, tais como "melhorar a experiência do consumidor", que prejudicam o conhecimento, pelo consumidor, das finalidades comerciais subjacentes a essa recolha. Tutela do Consumidor Menor como Público Vulnerável _______________________________________________________________________ 317 o problema não será tanto ao nível da (in)suficiência das previsões normativas, mas antes do seu enforcement. Todavia, ao nível da intermediação dos meios de comunicação social nas relações jurídicas de consumo como titulares de suportes publicitários, e dada a relevância contratual da publicidade nos termos já expostos, consideramos exígua a responsabilidade dos media apenas ao nível do direito do consumidor à informação em geral (artigo 7.º LDC). Assim, propomos a inclusão de uma norma ao nível do direito à informação em particular (artigo 8.º LDC), fazendo recair a obrigação de informar o consumidor também nos meios que veiculam as informações publicitárias tendentes à sua vinculação contratual. Se a obrigação de informar, adstrita ao fornecimento de bens e prestação de serviços desde a fase de negociações, se estende aos demais elos do ciclo produção-consumo (produtor, fabricante, importador, distribuidor, embalador e armazenista), não podem os suportes publicitários, pelo seu contributo no processo de informação até ao potencial consumidor, destinatário dessa informação, daqui ficar arredados, ainda que com as necessárias adaptações ao espaço e tempo publicitários. Também aqui o ordenamento jurídico nacional prevê já no plano civil (artigo 30.º CPub) e contraordenacional (artigo 36.º CPub) a responsabilidade solidária dos titulares dos suportes publicitários pelo cumprimento dos princípios enunciados no Código da Publicidade (licitude, identificabilidade, veracidade e respeito pelos direitos do consumidor) e pelas restrições ao seu conteúdo e objeto, pelo que se imporá fundamentalmente uma reflexão ao nível da efetivação desta responsabilidade. No tocante à publicidade infantojuvenil, já o CESE se tinha debruçado sobre as insuficiências do quadro legal comunitário, por ser “desnecessariamente complexo”, “demasiadamente confuso”, “diversamente transposto” e “diferentemente aplicado”. O CESE critica o entendimento comunitário de que os [Document text truncated for crawler view.]