Un catálogo de intenciones legislativas

CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.51.28097 |"ARTÍCULO" Un#catálogo#de#intenciones#legislativas • # A#catalogue#of#legislative#intentions# ! ! Joaquín!Rodríguez-Toubes!Muñiz! Facultad!de!Derecho! Universidade!de!Santiago!de!Compostela! ORCID:!0000-0003-0969-8647! ! Fecha!de!recepción!31/12/2023!|!De!aceptación:!24/04/2024!|!De!publicación:!15/06/2024! RESUMEN Según la doctrina subjetiva, el significado y el contenido de las disposiciones jurídicas depende de la intención legislativa que las creó. Este método es discutible por varias razones, entre ellas la dificultad de identificar las intenciones legislativas que tienen relevancia para la interpretación. Un aspecto de la dificultad es que en una disposición pueden confluir muchas intenciones diferentes. El objeto del trabajo es catalogar y discutir una serie de intenciones legislativas potenciales cuya respectiva importancia ha de determinar la doctrina subjetiva. Esta diversidad de intenciones se debe tanto a su procedencia como a su contenido y alcance. El trabajo examina de quién pueden ser las intenciones legislativas y a continuación cuáles pueden ser. PALABRAS CLAVE Intención legislativa; doctrina subjetiva; interpretación jurídica ABSTRACT The subjective doctrine holds that the meaning and content of legal provisions depend on the legislative intent that created them. This method is debatable for several reasons, among them the difficulty of identifying the legislative intentions that have relevance for interpretation. One aspect of this difficulty is that many different intentions may converge in one provision. The object of the paper is to catalogue and discuss some potential legislative intentions whose respective importance must be determined by the subjective doctrine. This diversity of intentions is due both to their source and to their content and scope. The paper examines whom legislative intentions belong to and which content they might have. KEY WORDS Legislative intent; subjective doctrine; legal interpretation " • Esta publicación es parte del Proyecto de I+D+i PID2022-136352NB-I00 financiado por MCIN/AEI/ 10.13039/501100011033/ y “FEDER Una manera de hacer Europa”. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 44! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Sumario: 1. Introducción. 2. ¿De quién es la intención legislativa relevante?; 2.1. Intenciones sucesivas y finales; 2.2. Intenciones originales y posteriores; 2.3. Intenciones efectivas e ideales; 2.4. Intenciones individuales y colectivas; 2.4.1. Intenciones (colectivas) agregadas e integradas; 2.4.2; Intenciones (colectivas) recurrentes y cíclicas; 2.4.3. Intenciones (colectivas) representativas y de la mayoría; 2.4.4. Intenciones (individuales) influyentes y anónimas; 2.4.5. Intenciones (individuales) positivas y negativas. 3. ¿Cuál es la intención legislativa relevante?; 3.1. Intenciones subjetivas y objetivas; 3.2. Intenciones comunicativas y teleológicas; 3.2.1. Intenciones (comunicativas) de comprensión y de precisión; 3.2.2. Intenciones (comunicativas) atributivas y referenciales; 3.2.3. Intenciones (teleológicas) jurídicas y extrajurídicas; 3.3. Intenciones formales y materiales; 3.4. Intenciones sustantivas e interpretativas; 3.5. Intenciones primarias y secundarias; 3.6. Intenciones reales y presuntas; 3.6.1. Intenciones (reales) conscientes e inconscientes; 3.6.2. Intenciones (reales) manifiestas y encubiertas; 3.6.3. Intenciones (presuntas) objetivas y subjetivas; 3.6.4. Intenciones (presuntas) intuidas y contrafácticas; 3.7. Intenciones sobre expectativas y sobre esperanzas; 3.8. Intenciones abstractas y concretas; 3.8.1. Intenciones inmediatas y ulteriores; 3.8.2. Intenciones generales y específicas; 3.8.3. Intenciones sobre fines y sobre medios. 4. Conclusiones. 5. Referencias. 1. Introducción En la teoría de la interpretación jurídica se conoce como doctrina subjetiva la tesis metodológica que pone como objetivo al interpretar textos normativos determinar la intención con que se emitieron y atribuirles un significado acorde con ella. La tesis presupone que el significado y el contenido prescriptivo de tales textos dependen de la intención normativa que les dio existencia y autoridad. Los textos jurídicos aptos para tal método incluyen contratos y testamentos, pero la aplicación más polémica e interesante se refiere a las disposiciones de carácter general que forman la ley en sentido amplio. Según la doctrina subjetiva, interpretar estas disposiciones legales es atribuirles el significado y el contenido pretendido por sus autores y responsables, lo cual requiere reconocer esa intención legislativa. Pero la intención legislativa es un concepto controvertido, como también la posibilidad de reconocerla. Este artículo examina el carácter multifacético de la intención legislativa. Esta propiedad es conocida y central en las críticas de la doctrina subjetiva, pero creo útil exponerla sistemáticamente catalogando las diversas versiones de la intención legislativa disponibles para dicha doctrina. Estas versiones serán discutidas, pero en general no haré pronunciamientos a favor de una u otra, porque mi objetivo no es elegir entre ellas, sino mostrar una debilidad de la doctrina subjetiva que la pone en evidencia. En otro trabajo (Rodríguez-Toubes Muñiz 2023) ya objeté esta doctrina por su fundamento y por otros problemas. Para tratar las intenciones legislativas habría que indagar antes qué es la intención, pero esa pregunta atrae discusiones muy complejas de filosofía de la acción y de la mente que no son el objeto de este trabajo, así que la presentación será superficial. La palabra intención significa básicamente " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 45! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho «determinación de la voluntad en orden a un fin» (primera acepción del Diccionario de la lengua española). En la filosofía de la acción es célebre el análisis de Anscombe, para quien las expresiones de intención y las acciones intencionales son inseparables de la expectativa de justificación, representada en la pregunta ¿por qué?: son intencionales «las acciones a las se aplica determinado sentido de la pregunta “¿Por qué?”», aquél cuya respuesta son razones para actuar (ibid., p. 9). Para ella, «una expresión de intención es una descripción de algo futuro donde el hablante es algún tipo de agente, cuya descripción justifica (si la justifica) con razones para actuar […], no con pruebas de que es verdad» (Anscombe, 1957, p. 6). 1 En este marco explicativo, diríamos que una ley es una expresión de intención por cuanto en ella el legislador describe explícita e implícitamente eventos que a su juicio deberían darse y para los que da o podría dar razones. Estos eventos son acciones que los destinatarios de la ley deben realizar y estados de cosas deseables que tales acciones deberían provocar. El legislador es agente de tales eventos al motivar las acciones que deberían causar los efectos deseados. El legislador describe explícitamente lo que quiere que hagan los destinatarios y muestra implícitamente lo que quiere conseguir con ello, y de ambas maneras expresa su intención de que se hagan realidad las acciones futuras descritas y los fines perseguidos con ellas. En la terminología de Searle (1975, p. 346), las leyes, como actos de habla intencionales, tienen una «dirección de ajuste» mundo-a-palabra: describen estados de cosas que deberían darse. Anscombe (1957, p. 89) también observa que todo acto intencional es voluntario, pero lo voluntario no siempre es intencional: no lo es cuando la pregunta ¿por qué? es improcedente (caso de los efectos no queridos pero previsibles), ni cuando la respuesta es que la acción fue irreflexiva. Según esto, el legislador tiene intenciones solo cuando actúa para algo y tiene sentido preguntarle por sus razones. Al indagar las intenciones de un agente son relevantes los efectos que persigue y no las causas que le hicieron actuar. Pero esta disociación es problemática, porque lo que causa la acción puede ser a la vez la razón para actuar. Así, un legislador puede actuar motivado por obediencia a su partido y a la vez por esa razón. Inversamente, cuando alguien actúa por una causa, ese objetivo es a menudo también su motivación. 2 " 1 Me aparto de la traducción publicada (Anscombe, 1991, pp. 47-48) y en vez de «en la cual» traduzco «donde» para mantener la ambigüedad original del pronombre relativo (in which), cuyo referente no es a mi juicio la descripción sino el evento futuro. La idea sería que el hablante es agente del evento futuro, no de su descripción. 2 Que en español actuar por una causa sea actuar para lograr un efecto muestra la ambigüedad de la palabra causa, que en esa expresión refiere una meta futura y no un punto de partida. En las intenciones legislativas importan más las causas promovidas que las causas motoras, pero en la práctica pueden confundirse. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 46! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Las concepciones sobre la intención legislativa son tan diversas, como veremos, que es cuestionable que haya sobre ella un concepto compartido. Dworkin (1985, p. 39) sugiere como concepto «los propósitos y creencias que estaban en algún sentido “en la mente” de cierto grupo de personas que estuvieron de algún modo conectados con la adopción» de un precepto dado. Pero eso es una concepción, porque otras disocian las intenciones legislativas de los estados mentales, como veremos. Lo que sigue es un catálogo de las variadas intenciones legislativas que la doctrina subjetiva puede tener en cuenta al interpretar las disposiciones, clasificadas según quién sea el sujeto cuyas intenciones le importan (§ 2) y según cuáles de tales intenciones le importan (§ 3). 2. ¿De quién es la intención legislativa relevante? Cuando se invoca la intención legislativa como guía para interpretar una disposición jurídica se presupone que tal disposición es responsabilidad de uno o de varios agentes intencionales. Pues bien, preguntarse sobre la naturaleza del agente legislador cuyas intenciones importan en la interpretación sugiere ya criterios para catalogarlas. Esos agentes relevantes pueden ser personas físicas o no, muchos o pocos, momentáneos o no, etc. La doctrina subjetiva ha de precisar cómo ha de contribuir una persona o un grupo en la elaboración de la ley para considerarla legislador y tener en cuenta sus intenciones al interpretarla. Es habitual entre los defensores de la doctrina subjetiva usar expresiones impersonales para no concretar el sujeto de la intención legislativa, por ejemplo diciendo que comprender una ley requiere entender la finalidad que «se pretendía» alcanzar con ella. Esta solución es justificable como recurso para mantener los problemas bajo control y abordarlos por orden, pero identificar el sujeto de las intenciones legislativas es un problema que la doctrina subjetiva ha de tratar en algún momento. 2.1. Intenciones sucesivas y finales Un aspecto de la pregunta por el grado de participación en el proceso legislativo que han de tener los agentes para que (según la doctrina subjetiva) haya que computar sus intenciones se refiere al momento de su participación. La duda es si cuenta solo la intervención de los agentes en algún acto final específico decisivo y las intenciones finales que tienen entonces o cuentan también las intenciones sucesivas que los agentes tienen y manifiestan a lo largo del proceso legislativo en sus intervenciones desde que se redacta el primer borrador hasta la aprobación final. Una respuesta frecuente entre los teóricos intencionalistas es que importa sobre todo o exclusivamente quien aprueba el texto definitivo objeto de promulgación. Así, según Ekins (2012, p. 21), «son " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 47! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho legisladores las personas que hicieron derecho la ley y solo la acción intencional de esas personas puede constituir el acto de legislación». A su juicio, las intenciones de otras personas que influyeron en la decisión final decaen una vez tiene lugar esta, porque solo cuenta como intención legislativa la que introduce la disposición en el ordenamiento jurídico. En puridad esta restricción podría llevar a atribuir la intención legislativa al responsable de promulgar la disposición (el rey en el caso del artículo 91 CE), pero nadie lo hace. La intención de promulgar la ley por quien tiene esa competencia importa para que adquiera validez y efectos, pero no incide en su contenido y nadie le da peso al interpretarla. Ahora bien, la referencia a quienes aprobaron el texto definitivo requiere concreción en el caso de órganos colectivos, como veremos (§ 2.4). No todos los teóricos vinculan la intención legislativa relevante con la voluntad final que aprueba el texto definitivo. Aunque la responsabilidad de la ley sea en último término de quienes la aprueban, su contenido suele ser fruto en gran parte de otras personas que contribuyeron a su redacción, incluso antes y fuera de su tramitación en el órgano legislativo. Estas intenciones sucesivas que inciden al conformarse la ley pueden tener más impacto en su texto que las que lo adoptan finalmente, en cuyo caso también deberían pesar más al interpretarlo. Por eso algunos autores identifican la intención legislativa con las intenciones de quienes impulsaron la disposición y redactaron su texto original. Así, preguntándose por lo que significa el legislador, dice Ekelöf (1958, p. 90): «Claramente no es la autoridad (por ejemplo un parlamento o un monarca) que ha adoptado o promulgado la ley, sino las personas que podrían describirse como sus redactores u “originadores”». Algunos recomiendan guiarse especialmente por la intención de los miembros más influyentes de los órganos legislativos (ver infra §2.4.4). Los juristas que indagan las intenciones legislativas en preámbulos y exposiciones de motivos de las leyes se guían también en cierto modo por las ideas de sus redactores originales, que el texto final suele mantener. Para quienes la intención decisiva es la del legislador final, por otra parte, no suele ser problemático identificarlo: es la persona o el órgano que aprobó la disposición interpretada. Y cuando una disposición es contradictoria con otra, cuenta la intención legislativa subyacente a la que prevalece jurídicamente y es aplicable al caso. Pero en ocasiones surge un problema también al determinar la intención final. 3 " 3 Un caso así se presenta en el artículo 16.c) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que tiene dos redacciones distintas dadas respectivamente por la Ley 3/2023 y la Ley 4/2023, con fechas de publicación y entrada en vigor idénticas. Una versión del artículo considera infracción grave discriminar en el acceso al empleo por motivos de salud y la otra no menciona la salud. Cuál sea la intención legislativa en este caso es un misterio. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 48! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 2.2. Intenciones originales y posteriores Cuando los juristas hablan de intención legislativa la asocian al agente responsable del texto legal, pero con perspectiva histórica este puede entenderse de dos maneras. Puede ser el agente originalmente responsable de la disposición, digamos el órgano que la aprobó. O puede ser el agente responsable de la disposición cuando esta es interpretada (el que la mantiene en vigor pudiendo derogarla o modificarla) o uno que reguló su interpretación. Según esto, habría unas intenciones legislativas originales, previas a la promulgación, que son de las que normalmente habla la doctrina subjetiva, y otras posteriores, más próximas a la interpretación. Cuando una disposición ha estado vigente mucho tiempo, la doctrina subjetiva ha de resolver si ha de atender al legislador original o al que después la interpretó o la conserva. 4 La doctrina subjetiva es típicamente originalista y suele postular que la legislación ha de ser interpretada tal como fue concebida, porque es su autor quien le confiere su significado y su autoridad. Se argumenta por un lado que el texto legal tiene el significado que quiso darle quien lo creó (autoridad lingüística) y por otro lado que su contenido prescriptivo lo determina quien tenía legitimidad o competencia reconocida pera crearla (autoridad política y jurídica). Para Ekins (2012, p. 22), «las intenciones de los legisladores sucesivos son irrelevantes», porque sus omisiones no son actos legislativos: para que haya intención legislativa «los legisladores deben actuar conjuntamente para cambiar el derecho». En principio parece justificado negar importancia interpretativa a las intenciones sobre la ley de un legislador que no es responsable de ella ni se ha pronunciado sobre ella. Pero habría que aplicar el mismo reparo a las intenciones contrafácticas del legislador original sobre aspectos del alcance de la ley acerca de los que no se pronunció. Sin embargo, ni Ekins ni muchos otros defensores de la doctrina subjetiva se oponen a reconstruir las intenciones no explicitadas por el legislador original, como veremos. Además hay un problema práctico cuando la intención legislativa mostrada en una ley es incongruente con la de otra ley vigente que no deroga ni modifica. Las normas jurídicas derogan las anteriores de igual o inferior rango incompatibles con ellas (si no lo impiden razones de especialidad o competencia), pero la incompatibilidad se aprecia si sus prescripciones son inconciliables, no si sus intenciones se oponen. Por ejemplo, las leyes que favorecen la producción de vino y la cultura asociada a su consumo no derogan " 4 Lo plantea Dworkin (1986, pp. 318-319): «Una ley debe su existencia no solo a la decisión que se tomó al promulgarla sino también a la decisión posterior de otras personas de no modificarla o derogarla». Y aunque mantenerla no sea una decisión deliberada, «puede reflejar una comprensión común acerca del sentido y consecuencias detalladas de una ley que es diferente de la comprensión de los legisladores que la promulgaron». " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 49! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho las que gravan su venta con impuestos especiales, ni las que impulsan campañas contra el consumo de alcohol, pese a que sus intenciones divergen. Cuando se da una situación así (legislación posterior con intenciones incongruentes), no es trivial para la doctrina subjetiva resolver si deben primar las intenciones del legislador original o las que ha manifestado otro legislador más reciente. Algunos juristas defienden interpretar la ley conforme a la voluntad del legislador contemporáneo, lo cual es una manera de actualizar su contenido al presente. Es el caso de Perelman ([1972] 2019, p. 161): «yo sugiero que el juez tiene que buscar la voluntad del legislador y tiene que entender por tal no la del legislador que votó la ley, sobre todo si se trata de una ley antigua, sino la del legislador actual». La intención legislativa actual es casi siempre inexpresa y ha de presumirse, pero en ocasiones el intérprete puede conocerla con gran certeza. Sucede así cuando hay que interpretar una ley recién modificada o a punto de serlo, en cuyo caso puede asumirse como intención legislativa actual para el conjunto de la ley la que expresa la modificación legislativa reciente. La estrategia de actualizar el contenido de la ley invocando la intención legislativa actual no es habitual. Es más frecuente remitirse a la intención original suponiéndole a ella la voluntad de adaptar la ley a las circunstancias sobrevenidas. El resultado es una intención contrafáctica del legislador histórico, al que se le atribuye una intención sobre la interpretación futura de su disposición (ver infra § 3.6.4). Otra intención legislativa posterior es la manifiesta en leyes que interpretan otras. A veces un legislador se pronuncia sobre el significado de leyes previas, asumiendo responsabilidad sobre ellas. En estos supuestos de interpretación legal o auténtica (como se la llama) es discutible si la intención relevante para interpretar la ley es la de su responsable original o la del legislador que la interpreta posteriormente. 5 2.3. Intenciones efectivas e ideales A veces la doctrina subjetiva incluye entre las intenciones legislativas pretensiones que no se corresponden con las intenciones efectivas de nadie, sino que se atribuyen a un legislador ideal. Las " 5 Un ejemplo de esto es la interpretación del artículo 52 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes, según el cual los derechos conferidos por la patente no se extienden a «los actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la invención patentada». Este artículo fue modificado en 2006 y esa excepción pasó a ser: «los actos realizados con fines experimentales que se refieran al objeto de la invención patentada, en particular los estudios y ensayos realizados para la autorización de medicamentos genéricos […]». El cambio legal de 2006 propició la tesis de que en la ley de 1986 la excepción de fines experimentales ya incluía la de ensayos de medicamentos genéricos, como era intención del legislador de 2006. Pero el Tribunal Supremo no lo entendió así en su sentencia de 30.06.2010 [ECLI:ES:TS:2010: 3527]. La actual Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, separó en letras distintas de su artículo 61 las excepciones de fines experimentales y de ensayos de medicamentos, adoptando la tesis del Tribunal Supremo (como admite su Exposición de Motivos). " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 50! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho intenciones ideales son un tipo de las intenciones presuntas que trataré luego (§3.6), referidas a un legislador inexistente. Se presentan como las intenciones que tendría un legislador racional o razonable y que guían al intérprete en los casos difíciles. 2.4. Intenciones individuales y colectivas Algunas disposiciones jurídicas (como una Orden ministerial) son responsabilidad de una única persona y en teoría pueden interpretarse teniendo en cuenta lo que esa persona pretendía con ellas. Pero otras disposiciones tienen varios responsables y es discutible que haya tras ellas una intención legislativa y quién pueda ser su sujeto. A veces se pone como objeción a la doctrina subjetiva que un colectivo no puede tener intenciones porque no posee una mente capaz de formarlas. 6 Es una objeción débil, pues atribuimos intenciones a grupos constantemente sin por ello suponerles ninguna mente propia. Como observó Kay (1988, p. 245), cuando una pareja decide a quién invita a su fiesta, «parece perfectamente apropiado decir que tienen “una intención” sobre quiénes serán sus invitados». Y si atribuimos a una pareja una intención común sin presuponer que tiene una mente propia, también podemos hacerlo con un órgano legislativo colegiado. 7 Ahora bien, no es lo mismo atribuir intenciones a una pareja o a un consejo de ministros con ideas homogéneas que a un órgano legislativo formado por cientos de personas con intereses dispares, como los parlamentos actuales. 8 En el último caso se agudiza el reto de identificar el sujeto de las intenciones relevantes. A veces se sugiere que para que un órgano legislativo tenga una intención común han de compartirla todos sus miembros, lo cual raramente sucede al aprobar leyes. La doctrina subjetiva responde que en realidad no pensamos así habitualmente, sino que reconocemos intenciones comunes sin exigir unidad de criterio. Solan (2005, p. 438) afirma que «podemos hablar y hablamos de intención de una unidad " 6 Hurd (1995, p. 421) se burla de las «contorsiones» de algunos teóricos del derecho que, apoyándose en unos pocos psicólogos que atribuyen experiencias psicológicas a las masas, declaran que los grupos pueden poseer intenciones de la misma manera que los individuos; y replica que para sostenerlo «tendrían que explicar cómo los grupos pueden tener mentes distintas de las de sus miembros individuales». 7 Algo parecido dice Solan (2005, p. 449): «Por tanto, cuando los jueces hablan de intención legislativa y atribuyen razones al legislador como si fuese un único individuo con una mente propia, simplemente están haciendo lo que hacemos todos cuando hablamos de grupos deliberativos». También lo apunta Nourse (2016, p. 136): «Parafraseando al científico Alan Turing, preguntar si los ordenadores piensan está fuera de lugar; las máquinas no tienen mentes, ni tampoco el Parlamento. La única cuestión importante es “cómo” deciden». 8 Observa Tarello que la doctrina subjetiva pierde utilidad «cuando el iter y los procedimientos de formación de los documentos legislativos son demasiado complejos y participan demasiadas personas en demasiados sucesivos momentos»; especialmente cuando «participan portadores de diversos y conflictuales intereses, voluntades y pretensiones, arribando estos sujetos a una solución de compromiso no ya sobre la norma sino sobre la fórmula, esto es sobre el enunciado normativo, y precisamente gracias a su susceptibilidad de ser interpretado en sentidos diversos y conflictuales»; en estos casos «se produce en sustancia una delegación de poder normativo a los operadores de la interpretación» (Tarello, [1980] 2013, p. 329). " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 51! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho formada por más de una persona, aunque no todas las personas en esa unidad compartan esa intención». Apoya esta idea en argumentos y ejemplos de Gilbert: si Mario y Adela son un matrimonio que decide donde pasar sus vacaciones, tomamos su decisión como un plan conjunto de ambos aunque sepamos que fue Adela quien preparó el plan y Mario se limitó a aceptarlo, porque Mario «se comprometió, como miembro de la pareja, a los planes que hizo Adela en su nombre». Solan también se apoya en argumentos de Bratman para sostener que no es necesario que el grupo haga planes detallados, ni que tenga un propósito común, para considerar que actúa con una intención común. Por ejemplo, tal vez Mario aceptó el destino de vacaciones por sus montañas y Adela por sus anticuarios, pero decimos igual que decidieron el destino juntos. Solan también cita investigaciones de psicólogos sobre la atribución de intencionalidad a grupos, según las cuales la percepción de que el grupo delibera y actúa conjuntamente hace más probable atribuir sus acciones a la intención común. Para Solan, las asambleas legislativas son un prototipo de estos grupos: «Esto explica por qué resulta tan fácil hablar de intención legislativa» (Solan 2005, p. 444). Estas intuiciones me parecen innegables, y por eso débil la objeción escéptica. Ekins dedica un libro a argumentar «que hay buenas razones para que el legislador forme y actúe con intenciones, y que puede hacerlo y que esas intenciones constituyan la intención legislativa»; la cual es «central en cómo se deberían interpretar las leyes que promulga el legislador» (Ekins, 2012, pp. 9, passim). Según él, las asambleas legislativas pueden tener intención siendo «una asociación cuyos miembros actúan por algún fin común», con un «plan común de acción adoptado por todos los miembros del grupo a ese fin», el cual «surge de las intenciones interconectadas de los miembros del grupo, pero no se reduce a la intención de uno o más miembros individuales», y puede hacerse complejo cuando el grupo «actúa con una serie de intenciones sobrepuestas en el tiempo» (ibid., p. 10). No hace falta compartir su descripción optimista de la acción legislativa para admitir que una asamblea, incluso numerosa, puede trazar un plan con una intención común, sobre todo si dispone de los mecanismos institucionales adecuados. 9 2.4.1. Intenciones (colectivas) agregadas e integradas Al dilucidar en qué consisten las intenciones de un agente normativo pluripersonal, preguntaremos si se trata de un agregado de las intenciones particulares de todos o algunos de los miembros del grupo o, en " 9 También Pettit (2002) defiende que los colectivos integrados son sujetos intencionales y que deben ser tratados como «personas institucionales». " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 58! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 3.1. Intenciones subjetivas y objetivas La primera distinción que quiero tratar despeja una confusión. A veces se incluye en el concepto de intención legislativa el propósito de la ley, los fines a cuya consecución se dirige. Otras veces se distinguen esos términos y se proponen criterios para usarlos de manera diferenciada. 13 Pero esto es complicado, porque las palabras intención, pretensión, finalidad, propósito y otras son semánticamente muy próximas, tanto en español como en muchas traducciones, y es difícil compartimentar su uso. Algún autor llega a distinguir entre intención legislativa subjetiva y objetiva, identificando esta con la finalidad o el propósito general de la ley o del sistema jurídico. 14 Creo que merece la pena hacer una distinción conceptual y terminológica entre las intenciones o pretensiones subjetivas de los legisladores y los fines o propósitos perseguidos aparentes o manifiestos de la legislación. Que normalmente los fines de una disposición son los pretendidos al aprobarla no impide distinguir la finalidad objetiva de la norma de la intención subjetiva con que se creó. Pues bien, la doctrina subjetiva vincula la interpretación de las disposiciones a las intenciones subjetivas de sus autores. Aunque cabe llamar intención objetiva de una ley a su propósito claro, creo preferible llamarlo finalidad, que es lo que la doctrina objetiva teleológica asocia con la interpretación. Las intenciones que trata este trabajo son las subjetivas. 3.2. Intenciones comunicativas y teleológicas Una importante distinción entre las intenciones legislativas separa las relativas a los significados transmitidos, llamadas intenciones comunicativas (también semánticas o incluso locutivas), de las relativas a los efectos pretendidos, que llamo intenciones teleológicas o también consecuencialistas. 15 " 13 Según Dickerson (1975, p. 224), «los juristas tienden a identificar la finalidad [purpose] legislativa inmediata con la “intención [intent] legislativa” y a reservar el término “finalidad legislativa” para cualquier finalidad más amplia o remota (“ulterior”)». Para Wright (2006, pp. 991-992), la intención [intent] legislativa es el mensaje que quien escribió el texto «espera comunicar por medio de las palabras elegidas» y la finalidad [purpose] es «lo que un legislador imagina o espera que cambiará en el mundo mediante la promulgación de la ley». 14 Según Barak (2005, p. 120) hay una intención subjetiva, que es «la intención real del autor en el momento en el que fue creado el texto», un «hecho físico-biológico-psicológico-histórico»; y una intención o finalidad objetiva que, «en un nivel alto de abstracción, es básicamente la misma para todos los textos legales». Este propósito objetivo «es la “intención del sistema”», sus valores y metas (ibid. p. 148). 15 La distinción procede de Moore, que cataloga tres clases de intenciones que podría tener un alcalde al aprobar un decreto prohibiendo los vehículos en el parque municipal: la intención de aprobarlo; la intención de «conseguir determinados efectos en el mundo por aprobarlo», tales como mejorar la seguridad en el parque; y la «intención semántica» sobre sus palabras, por ejemplo sobre la definición y la extensión de la palabra «vehículo» (Moore 1985, p. 339). Según Hurd (1995, p. 411), Moore opuso intenciones «locutivas» y «perlocutivas» en un trabajo previo de 1981, pero no lo pude comprobar. Bassham (1992, p. 29) amplió la distinción al analizar las intenciones originales de los autores de la Constitución, y contrasta las intenciones semánticas sobre el significado de las disposiciones constitucionales con tres categorías diferentes: las creencias sobre el alcance, las implicaciones o los efectos de tales disposiciones de ser interpretadas correctamente; las creencias contrafácticas que tendrían sobre dicho alcance si hubiesen considerado el problema en cuestión; y otras intenciones sobre aspectos extratextuales con relevancia constitucional. Estas intenciones que no son semánticas las reagrupa Hurd (1995, p. 411) como «motivaciones lingüísticas», por ser otras intenciones que tiene el hablante para hacer su emisión. Y Matczak (2017), en fin, distingue entre " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 59! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho La distinción es importante porque las intenciones que tienen los legisladores sobre la comprensión correcta de sus enunciados normativos pueden estar muy alejadas de sus intenciones acerca de lo que deberían conseguir las normas una vez entendidas correctamente. Según Alexander y Prakash (2004, p. 994), la interpretación jurídica debe guiarse por las intenciones comunicativas, para atribuir al texto legal el significado que quiso darle su autor, corrigiendo en su caso sus errores de expresión; pero el intérprete no es responsable de que la ley consiga los efectos pretendidos por sus autores, y no tiene por qué corregir sus errores de concepción o de previsión. Esta distinción es útil, pero no debe exagerarse. Los significados de las emisiones lingüísticas tienen mucho que ver con los efectos que se quieren conseguir con ellas, y no pueden independizarse fácilmente ni en la teoría ni en la práctica. Considérese el artículo 23.4.i) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, según el cual la jurisdicción española es competente en casos de narcotráfico «cuando se trate de la realización de actos de ejecución de uno de estos delitos o de constitución de un grupo u organización criminal con miras a su comisión en territorio español». La redacción es ambigua sobre si la condición «con miras…» afecta solo a los actos del segundo tipo (constitución de un grupo) o también al primero (ejecución). Para la doctrina subjetiva, la interpretación correcta del precepto depende de cuál fuese la intención legislativa. ¿Tendría sentido diferenciar aquí su intención comunicativa de la teleológica? No lo parece, porque el significado pretendido por el legislador es simplemente el adecuado para conseguir el efecto que pretende en la jurisdicción penal española. Las preguntas por la intención legislativa acerca del significado del precepto y acerca de sus efectos tienen aquí la misma respuesta. 16 Con todo, las intenciones teleológicas no se agotan en los efectos asociados con las palabras, y por eso la distinción comentada importa. En el ejemplo, el legislador quería producir efectos sobre la jurisdicción española " intención legislativa locutiva (sobre las palabras comunicadas), ilocutiva (sobre la eficacia jurídica del texto promulgado) y perlocutiva (sobre los efectos sobre la realidad que cabe esperar de la ley promulgada). A mi juicio, si bien cabe analizar la legislación como un acto de habla con sus tres intenciones asociadas (locutiva, ilocutiva y perlocutiva), este análisis es reduccionista y limitado. Sin duda, junto con su intención locutiva (comunicar normas), el legislador expresa intenciones lingüísticas ilocutivas (sobre todo prescribir) y perlocutivas (como guiar y motivar la acción de los destinatarios). Pero las intenciones legislativas no afectan solo a los efectos lingüísticos de la promulgación de leyes, sino que conciernen a todos sus efectos sobre el mundo, y por eso las llamo teleológicas. Estas intenciones teleológicas hay quien las entiende como propósitos, como advertí (§ 3.1). Así Landis (1930, p. 888): «Intención es lamentablemente una palabra confusa, que porta tanto el concepto teleológico de finalidad [purpose] como el concepto más inmediato de significado». También Wright (2006, pp. 991-992), ya citado en la nota 13. A mi juicio, repito, es más normal y útil tratar el propósito o la finalidad como aspectos objetivos de la disposición que como estados subjetivos de su autor. 16 Para MacCallum (1966, p. 757) es una confusión creer «que siempre debemos guiar nuestra comprensión de los términos legales por una comprensión de los fines legislativos, como si no pudiéramos entender las palabras sin conocer antes los fines». Pero a menudo el significado de las palabras está ligado a los fines con que se usan. Por otra parte, ya advierte MacCallum (1966, p. 762) que el legislador puede malinterpretar las convenciones lingüísticas y confundir el significado de las palabras que usa, en cuyo caso al interpretarlas podría ser preferible «dar más importancia a sus creencias (erradas) sobre el significado de sus palabras que a su significado real». " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 60! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho para producir efectos ulteriores sobre el narcotráfico, y estos últimos efectos no tienen ya que ver con sus intenciones comunicativas ni con la ambigüedad del texto legal. 17 3.2.1. Intenciones (comunicativas) de comprensión y de precisión Las intenciones comunicativas del legislador atañen a cómo deberían entender el mensaje sus destinatarios, pero algunos autores distinguen dos fases al procesar un texto legal: su comprensión inmediata en virtud del código lingüístico común entre emisor y receptor y su interpretación ulterior cuando hay incertidumbres. Con esta distinción en mente, cabe diferenciar entre las intenciones legislativas que podemos llamar de comprensión, porque sin ellas no se entiende el mensaje y son intrínsecas a la comunicación, y las intenciones de precisión, que concretan el significado de mensajes ambiguos, vagos o con alguna otra causa de indeterminación. Marmor (2005, p. 131), en la línea de Grice, observa que hay intenciones que quien habla espera que su audiencia reconozca y cuyo reconocimiento es necesario para que haya comunicación, como condición previa a que eventualmente sea necesaria la interpretación. Marmor las llama «intenciones de comunicación» y atañen a lo que se transmite paradigmáticamente con el conocimiento lingüístico común. Diríamos así que disponer «Prohibidos los vehículos en el parque» tiene la intención comunicativa primordial de que la audiencia entienda que a efectos de la norma los coches particulares son «vehículos», porque están en la extensión convencional de esta palabra y así lo interpreta cualquiera que comprenda el precepto. Si el oyente confunde ese mensaje se frustrará la intención comunicativa del emisor, pero Marmor resta importancia en la interpretación de las leyes a esa rara posibilidad. Ahora bien, el legislador puede tener intenciones sobre aspectos de su emisión que carecen de una comprensión paradigmática y necesitan interpretación. Por ejemplo, puede tener intenciones sobre si deben tomarse las bicicletas como «vehículos», algo que no se percibe con solo leer el precepto. Estas son las que llamo intenciones de precisión. Para Marmor tales intenciones sobre la aplicación del precepto en casos difíciles ya no son «de comunicación», pero esta es una opción terminológica que no comparto. Pienso que si el " 17 Chiassoni (2011, p. 95) incluye en las intenciones sobre el significado de la ley tanto la «semántica», que atañe al significado específico querido por el legislador, como la «teleológica», que atañe al significado apropiado para lograr el fin que el legislador perseguía con la disposición. En su terminología, pues, las intenciones teleológicas no atañen a los efectos pretendidos con la ley, sino a los significados adecuados para obtenerlos. Esta distinción y su terminología reducen la intención legislativa teleológica a una intención comunicativa contrafáctica: concierne al significado que el legislador querría que tuviese la ley, por ser el más eficiente para su finalidad, aunque no sea el significado que quiso darle de hecho. Siendo así, la verdadera intención sobre el significado de la ley no es la «semántica», sino la «teleológica» alineada con el objetivo pretendido. Esta terminología resulta más confusa que desligar la intención teleológica de la intención sobre el significado; la cual, por cierto, no es solo semántica sino también pragmática y por eso la llamo intención comunicativa o lingüística. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 61! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho legislador quiere que las bicicletas sean tratadas como vehículos, tendrá la intención comunicativa de que la audiencia entienda que la extensión de la palabra «vehículos» incluye las bicicletas. 3.2.2. Intenciones (comunicativas) atributivas y referenciales Las intenciones comunicativas pueden ser muy variadas y hay múltiples posibilidades de que entren en conflicto y haya que escoger entre ellas. 18 Aquí consideraré solo otra que creo importante, basada en la distinción de Donnellan (1966) entre el uso atributivo y el uso referencial de las descripciones definidas. Cuando una expresión legal designa algo, los legisladores pueden haberla usado, unánimemente o no, o bien con intención atributiva, considerando significativas las propiedades con las que identifica lo designado, o bien con intención referencial, considerando significativo tan solo la identificación correcta de ese objeto. El resultado de esta opción es determinante para interpretar la disposición en clave intencionalista, de modo que la doctrina subjetiva ha de precisar también qué variante prevalece. Tomemos el artículo 227.1 del Código Penal español: «El que dejare de pagar […] cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, […], será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses». La expresión «prestación económica en favor de su cónyuge» puede tener un uso atributivo, que abarca toda contribución cuantificable en dinero que beneficie al cónyuge, incluido el pago de las cuotas de un crédito con garantía hipotecaria sobre su casa, o puede tener un uso referencial y designar una clase distintiva de prestaciones, como las de tipo asistencial, en cuyo caso las cuotas de un préstamo no serían un tipo de prestación económica a efectos del artículo. Si interpretar el precepto requiere conocer la intención legislativa, es necesario saber si prevalece la intención atributiva o referencial de los legisladores. También cuando el legislador constituyente nombró en el artículo 8 CE «el Ejército del Aire» como parte de las Fuerzas Armadas pudo tener la intención referencial de señalarlo como tal parte o la intención atributiva de darle ese nombre. La doctrina subjetiva debe resolver esa duda para decidir si es o no " 18 Una ocasión de conflicto de intenciones con relevancia interpretativa es la colisión de implicaturas (mensajes que se dan a entender sin decirlos), sobre la que alerta Marmor (2008). No lo ve así Ekins (2012, p. 52), para quien Marmor se confunde al preocuparle que diferentes grupos de legisladores transmitan distintas implicaturas, ya que «ningún subgrupo de legisladores puede hacer ninguna implicatura, porque solo el legislador actúa para legislar». Para Ekins el legislador es el órgano que da la aprobación final al texto y no los individuos que lo forman y sus implicaturas particulares. Pero incluso un mismo órgano colectivo puede emitir implicaturas contradictorias. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 62! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho constitucional el Real Decreto 524/2022, de 27 de junio, por el que se dispone el cambio de denominación del Ejército del Aire por la de Ejército del Aire y del Espacio. 3.2.3. Intenciones (teleológicas) jurídicas y extrajurídicas La intención legislativa teleológica atañe tanto a los efectos jurídicos inmediatos de la ley como a los efectos ulteriores que los cambios jurídicos deberían causar. Por eso cabe dividirlas en jurídicas, sobre el contenido prescriptivo de la ley, y extrajurídicas, sobre los efectos en el mundo que la ley debería provocar. Las intenciones jurídicas se refieren al alcance y a los efectos de la ley (qué regula y qué consecuencias tienen los supuestos regulados) y están muy ligadas a las intenciones comunicativas. Las intenciones extrajurídicas se refieren a los resultados de aplicar la ley, los cuales dependen de las circunstancias fácticas y no solo de los significados. Por ejemplo, si por un cambio legal un precepto que prohibía usar datos de carácter personal objeto de tratamiento para «finalidades distintas» a aquellas para las que fueron recogidos pasa a decir «finalidades incompatibles», cabe suponer que la intención jurídica del legislador era cambiar la manera en que era aplicado el precepto, con la intención extrajurídica de ofrecer una protección diferente de los datos personales. 19 Sin forzar mucho las cosas, encaja aquí la distinción de intenciones legislativas que hace Alexander (1995, p. 367) al diferenciar dos tipos de creencias de las autoridades jurídicas sobre su legislación: sus convicciones acerca de los efectos jurídicos que tiene y sus expectativas o esperanzas sobre otros cambios que provocará en el mundo (tales como comportamientos sociales). Según Alexander, lo que importa en la interpretación jurídica es qué pretendieron comunicar las autoridades acerca de lo que debe hacerse, los efectos jurídicos que determinaron para su acción; en lo cual, a su vez, pueden contribuir intenciones de diverso tipo y habrá que dar más peso a las que la autoridad querría que dominasen (ibid., p. 369). 3.3. Intenciones formales y materiales Las intenciones legislativas pueden tener poca o mucha incidencia en el contenido de la legislación, y ello ofrece otro criterio para clasificarlas. Para nombrar este contraste de algún modo, llamaré intenciones legislativas formales a las que apenas afectan al contenido prescriptivo de las disposiciones, pues atañen solo a su prescripción misma, y materiales a las que afectan a lo que prescriben. La distinción se basa en " 19 Cfr. los artículos 4.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de Protección de Datos de Carácter Personal (vigente), y 4.2 de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (derogada). Cualquiera que fuese la intención jurídica del cambio legal, no ha tenido mucho impacto. Algunas resoluciones niegan que haya diferencia práctica entre las versiones del artículo, como la Sentencia de la Audiencia Nacional (cont.-adm.) de 11 de febrero de 2004. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 63! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho la que trazó Raz (2009, p. 284) entre la intención de legislar, que él llama «mínima» y consiste en la voluntad de crear derecho, y la intención sobre el contenido del derecho creado. Raz argumenta que si bien legislar es una actividad intencional –«Solo los actos realizados con la intención de legislar pueden ser actos legislativos» (ibid., p. 282)–, únicamente requiere el propósito de aprobar la ley sabiendo lo que se hace: «la intención exigida es muy mínima y no incluye ninguna comprensión del contenido de la legislación» (ibid., p. 284). Por esta razón, la intención legislativa mínima no es relevante para interpretar el derecho legislado, aunque sí para considerarlo válido. En la interpretación, según Raz, hay que asumir que la intención legislativa es que la ley sea entendida conforme a las prácticas interpretativas comunes del momento: «el contenido de una intención es el que tiene cuando se interpreta por referencia las convenciones del momento para interpretar tales actos expresivos» (ibid., p. 286). Al interpretar una disposición jurídica con la doctrina subjetiva no basta comprobar la intención formal mínima de la autoridad que decidió emitirla. Hay que conocer también las intenciones materiales de esa autoridad respecto del significado o los efectos de su articulado. Como decía Anscombe (1957, p. 9), «en general nos interesa no solo la intención de alguien de hacer lo que hace, sino su intención al hacerlo [in doing it], y esto a menudo puede no verse viendo lo que hace». La intención formal mínima de aprobar la ley incluye la aprobación de su contenido, pero no es la intención sobre los detalles del contenido requerida para interpretarla. 20 En otras palabras, la intención formal no contribuye a la metodología de la interpretación, sino que es un postulado explicativo en la teoría de la interpretación. 21 3.4. Intenciones sustantivas e interpretativas En las intenciones legislativas sobre una disposición cabe distinguir las que son sustantivas, porque atañen a su significado, contenido y efectos, y las que son interpretativas, porque atañen a cómo debe " 20 Según Lifante (1999, p. 185), la intención mínima de realizar actos institucionales con consecuencias jurídicas supone aceptar estas: «resultaría ininteligible que yo dijera que tenía la intención (en sentido mínimo) de dar mi consentimiento [matrimonial] ante el juez, pero que no tenía la intención (en ese mismo sentido) de contraer matrimonio»; sería como decir «que calenté agua hasta los 100 grados, pero que no tenía la intención de hacerla hervir». Esto llevaría a concluir que la intención de la autoridad de aprobar una ley incluye la intención de prescribir lo que la ley prescribe. Pero Lifante explica después que cuando el órgano legislativo hace los actos apropiados para aprobar la ley, esta aprobación y la atribución de la intención de aprobarla «se producirá independientemente de lo que querían o pretendían sus miembros cuando votaron a favor del proyecto, de sus propósitos o intenciones al actuar de ese modo» (ibid., p. 186). Esto último matiza lo primero y me parece correcto. Aunque aprobar una ley implica prescribir su contenido y las intenciones de ambos actos son indisociables, la intención formal de aprobar la ley no compromete con su contenido concreto, el cual puede desconocerse o incluso reprobarse. Frente a lo que apunta Lifante, sí es inteligible que se hagan intencionadamente los actos idóneos para obtener un resultado sin tener intención de obtenerlo. Quien no sabe que el agua hierve a 100 grados puede querer calentar el agua a 100 grados sin tener la intención de hervirla. 21 Hago esta observación alertado por un informe de la revisión anónima del artículo, que agradezco, el cual sugería suprimir de este catálogo la «intención mínima» por ser inútil metodológicamente. En mi opinión, sin embargo, la utilidad teórica de la noción justifica darle entrada, aunque efectivamente no tiene utilidad práctica en la interpretación guiada por la doctrina subjetiva. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 64! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho ser interpretada. Las intenciones interpretativas no conciernen al significado de la emisión legislativa, a diferencia de las comunicativas, sino a la manera de reconocer su contenido prescriptivo y darle efecto. Son intenciones sobre el enfoque hermenéutico general aplicable a las leyes y no sobre cómo deben entenderse y aplicarse sus preceptos a los casos concretos, pero obviamente repercuten al determinar el contenido sustantivo de una ley. Cuando las intenciones interpretativas y las sustantivas son o parecen ser inconsistentes, la doctrina subjetiva tiene que decidir cuáles priorizar. Escribe Brest (1980, p. 215): «La primera tarea del intérprete intencionalista debe ser determinar las intenciones interpretativas de quienes adoptaron la disposición que tiene ante sí –esto es, los cánones por los que los adoptantes querían que se interpretase su disposición». Pero Dworkin (1985, p. 52) se pregunta por qué habría de ser así y plantea el dilema de que la intención interpretativa del legislador sea que se dé más importancia a las intenciones concretas que a las abstractas, pero en cambio el intérprete considere más importantes las intenciones abstractas. Como vimos, según Raz (2009, p. 288) en todos los ordenamientos jurídicos rige un criterio interpretativo por defecto por el cual la legislación debe entenderse conforme a «las convenciones de interpretación prevalentes en el momento». El legislador puede cambiar este criterio disponiendo otro, pero la interpretación de su disposición está sometida al criterio general. 3.5. Intenciones primarias y secundarias Las intenciones se distinguen también por su diversa fuerza o influencia y, entre otras posibles, cabe hacer una distinción elemental entre intenciones legislativas primarias, que motivan y explican por sí solas el contenido y la aprobación de la ley, e intenciones secundarias, que influyen al crear la ley y darle contenido sin ser indispensables. La literatura sobre la interpretación intencionalista presenta distinciones de este tipo para plantear la misma pregunta: ¿importan todas las intenciones y todas por igual? Así, Dworkin (1985, p. 50) distingue entre intenciones dominantes o determinantes para tomar la decisión, y sin las cuales no se tomaría, y derivativas que no condicionan directamente la decisión. Su ejemplo es alguien que vota por una regla procesal creyendo que impide el testimonio en juicio de los psiquiatras, porque los odia: tal vez no apoyaría la regla si no creyese que tiene esa consecuencia, porque su intención dominante era producirla. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 65! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 3.6. Intenciones reales y presuntas Cuando la doctrina subjetiva hablan de la intención o la voluntad del legislador algunas veces se refiere a actitudes psicológicas de personas físicas y otras a una noción figurada. 22 Esta variedad refleja concepciones diferenciadas de la intención legislativa, pero también sirve para distinguir dos tipos compatibles de intención legislativa: la real o empírica que se halla en la psicología de individuos concretos; y la actitud supuesta que se le atribuye a un legislador existente o imaginario como su intención presunta o hipotética, que en el caso de un legislador existente puede ser su intención aparente, y en el caso de uno imaginario es una intención puramente ficticia. Como explica Barak (2005, p. 121), hay tres clases de intención hipotética: la que supone una intención real desconocida, la que atribuye una intención que el agente no tuvo pero pudo haber tenido, y la que postula la intención que el agente hubiese tenido si fuera una persona razonable. 3.6.1. Intenciones (reales) conscientes e inconscientes Algunos defensores de la doctrina subjetiva afirman sin complejos que el objetivo de la interpretación debe ser reconocer y dar efecto a la intención psicológica del legislador. Por ejemplo Alexander y Sherwin (2008, p. 141): «Asumimos que el intérprete busca el estado mental del legislador en el momento de la promulgación […]». Ahora bien, lo que estos autores entienden por estado mental del legislador no es lo que cabría suponer. Porque también afirman que «el significado pretendido por un legislador puede extenderse a cosas que no vislumbró en el momento de la promulgación» (ibid., pp. 142-143); y que «la intención relevante debe ser algo más que la intención de regular los casos concretos que tuvo en cuenta quien hizo la norma» (ibid., p. 151). Con esta concepción extensiva, el estado mental del legislador incluye lo que nunca estuvo en su mente y quiebra la distinción entre las intenciones reales y las presuntas. Pero los autores citados niegan expresamente que su enfoque implique aceptar intenciones contrafácticas, porque «la intención de la autoridad respecto a un asunto que no tuvo en cuenta, y sobre el cual podría haber estado mal informada o desconocer, puede estar bien determinada y no requiere contestar contrafácticos tales como cuál habría sido la intención de la autoridad de haberse dado cuenta " 22 Cfr. Pérez Bermejo, para quien la interpretación subjetiva persigue investigar históricamente y dar efecto a la voluntad real del legislador: «el objetivo de la investigación es constatar o acreditar un hecho relativo a la psicología del legislador: que este abriga una determinada voluntad o intención acerca de cómo resolver un determinado problema social. La aspiración es realizar un informe psicológico de la voluntad o intenciones del legislador […]» (Pérez Bermejo, 2023, p. 286). Desde luego, una parte de la doctrina concibe así la interpretación subjetiva; como Larenz (1980, p. 312), para quien «la teoría subjetiva o “teoría de la voluntad”, considera meta de la interpretación la indagación de la voluntad histórico-psicológica del legislador». Pero tal caracterización excluye las hipótesis contrafácticas sobre intenciones legislativas no concretadas y las especulaciones sobre la voluntad racional de un legislador ideal, que algunos de los defensores método subjetivo tienen en cuenta, como veremos. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 66! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho de esta situación o de haber estado mejor informada sobre ella» (Alexander y Sherwin, 2008, p. 140, n. 42). Según ellos, «hay intenciones reales, no hipotéticas, acerca de asuntos que no se tuvieron en cuenta específicamente» (ibid., p. 165). Puede que tengan razón, pero estas sutilezas complican la doctrina subjetiva y oscurecen su relación con las intenciones reales. Como se pregunta Hurd (2015, p. 60), «¿Dónde yacen las intenciones reales acerca de un asunto que el hablante no tuvo en cuenta?». Las intenciones con que actúa un agente no son necesariamente lo mismo que los motivos por los que actúa, pero a menudo intenciones y motivos coinciden y por eso es difícil distinguirlos. Marmor (2005, p. 128) observa que el legislador puede tener motivos para actuar sobre los que no es del todo consciente y que no forman parte de sus intenciones. Según él, sería «extraordinario considerar que el intencionalismo se extiende también a tales motivos ocultos» y lo descarta. Como vimos, en algunas presentaciones las intenciones legislativas psicológicas incluyen actitudes inconscientes del legislador, que tenía sin darse cuenta de ellas. Alexander y Sherwin explican que quien impuso una prohibición general puede afirmar después, ante un caso excepcional, que tenía intención de aprobar la prohibición pero no para ese caso: «El legislador puede perfectamente decir, correctamente: “No era mi intención que mi prohibición se aplicase a ese caso, y sería absurdo que alguien imaginase que lo era”. Se sigue que ese caso no está cubierto por la norma» (Alexander y Sherwin, 2008, pp. 143144). Esta concesión es muy peculiar y socava la doctrina subjetiva, porque es imposible para el intérprete convencerse de que conoce las intenciones inconscientes que tenía el legislador. Además, como observa Hurd (2015, p. 66), el enfoque expuesto se apoya en un equívoco entre la negación interna y externa. Cuando surge un caso extraño a la razón de ser de la prohibición general, es verosímil sostener que el legislador no tenía intención de prohibirlo, pero es menos plausible sostener que sin saberlo tenía intención de no prohibirlo. Una cosa es suponer lagunas en las intenciones legislativas y otra más atrevida es suponer intenciones positivas inconscientes. La doctrina subjetiva no tiene por qué ser simple y es apropiado distinguir entre intenciones hipotéticas más o menos plausibles según su fundamento psicológico, pero veo inevitable concluir que alguien solo tiene intenciones reales sobre aquello en lo que piensa, y que otras intenciones son contrafácticas y presuntas. La doctrina subjetiva es más consecuente y sólida cuando se refiere a intenciones legislativas psicológicas reales, pero esta solidez tiene un precio, porque hay inconvenientes prácticos y teóricos. Requiere contestar de quién(es) y acerca de qué son los estados mentales relevantes y cómo conocerlos. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 67! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho E implica que la ley solo prescribe lo que el legislador reguló conscientemente y no da respuesta a otros casos que no tuvo en cuenta. En el planteamiento psicologista, la ley no regula todo lo que parece sino solo lo que el legislador en su momento pensó regular, con lo cual tiene un contenido reducido y deja mucho espacio a las lagunas. Supongamos un precepto así: «Está prohibido fumar en los centros docentes». Según la doctrina subjetiva de los estados mentales, hay que interpretar que prohíbe fumar en aquellos lugares que el legislador consideraba centros docentes, pero no en otros centros docentes que el legislador no imaginó. Entonces, la respuesta a si el precepto prohíbe fumar a quienes imparten o reciben clase telemáticamente en sus casas dependerá exclusivamente de si el legislador pensó en la docencia telemática al concebir su idea de «centros docentes». No importa si una casa particular es o no un «centro docente» en el lenguaje común, ni tampoco la supuesta finalidad de la norma (tal vez disminuir el consumo de tabaco y no solo evitar molestias a quien no fuma). Podría ser tentador para la doctrina subjetiva suponer que el legislador tenía intenciones respecto de todo lo que en cada momento refieran los términos que emplea, de modo que si prohibió fumar en «centros docentes» su intención abarcaba también los centros docentes que nunca imaginó. Pero tal concepción de las intenciones legislativas es implausible y hace colapsar la doctrina subjetiva en una doctrina objetiva del significado. Otros defensores de la doctrina subjetiva encuentran otras maneras de matizar o diluir el psicologismo. Dice Fish (2008, p. 1131): «Como intérprete, lo que te interesa no es lo que ocurre psicológica o fisiológicamente en la mente del agente intencional […], sino lo que tenía en mente dado el rango bastante limitado de fines que podrían tener las personas involucradas en esta o aquella área de actividad [performance] jurídica». En su opinión, «el intencionalismo no tiene que ver con la psicología», porque le importan las intenciones «institucionales», que tienen en cuenta «la historia jurídica del asunto y su lugar en el sistema». Su idea de autor real «es el autor-como-actor-institucional, al menos a efectos del derecho» (ibidem). No se le pide al intérprete que entre en las mentes de legisladores: «El intencionalismo solo necesita postular alguien que ha aceptado un rol institucional y cuyas acciones pueden ser comprendidas racionalmente en relación con ese rol» (ibid., n. 80). 3.6.2. Intenciones (reales) manifiestas y encubiertas La intención real de los legisladores suele ser una mezcla de diversos factores. Una clasificación simple distingue: (a) intenciones manifiestas en el texto legal, ya sea explícitamente (en el articulado o fuera de " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 74! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho imaginar que la intención legislativa comunicativa combina expectativa de que se entenderá castigado dejar un perro atado a la puerta de la panadería un minuto y la esperanza de que no se entienda así. 3.8. Intenciones abstractas y concretas Las personas y colectivos que aprueban leyes complejas lo harán frecuentemente con varias intenciones superpuestas, unas más específicas y otras más generales, lo cual obliga a la doctrina subjetiva a graduar su respectiva relevancia para la interpretación. Dworkin (1985, p. 48) apuntó este problema al diferenciar entre intenciones más o menos abstractas o concretas. Su ejemplo es quien apoya una ley que prohíbe los pactos contrarios a la libre competencia porque quiere impedirlos, pero no cree ni quiere que prohíba cierta fusión empresarial: ¿su intención legislativa hacia esa fusión es la prohibición abstracta o el permiso concreto? Dworkin extiende la pregunta a la interpretación de conceptos jurídicos indeterminados como igual protección: ¿importa más la intención legislativa sobre el concepto abstracto o sobre la concepción concreta que le da contenido? (ibid., p. 49). Ambas intenciones coexisten al legislar, pero el resultado de primar una u otra es diferente. Una vez más, el intérprete intencionalista tiene el problema de seleccionar el tipo de intenciones que importan. También Brink (2001, p. 27) distingue entre intención abstracta («los valores y principios abstractos que los autores tenían en mente») y específica («las actividades específicas que los autores pretendían regular»). Así, la intención abstracta de prohibir los castigos crueles se especifica al catalogar los castigos que se quieren prohibir por ser crueles. Según él, «cuando la redacción de la disposición jurídica es abstracta, tiende a mostrar que la intención dominante era abstracta». Por ejemplo, si unos legisladores aprueban una prohibición de sustancias tóxicas sin especificarlas, eso «sugiere que su intención dominante era regular las sustancias que son de hecho tóxicas, y no sólo las que creían entonces que eran tóxicas» (Brink, 2001, p. 27 y 28). A su juicio es más fácil y pacífico detectar las intenciones abstractas que la específicas, sobre todo cuando los autores de la norma ya no viven (ibid., p. 29). Pero tal estimación de probabilidad no basta para zanjar el problema, porque si llegado el caso alguien argumenta que el legislador no quería el resultado específico que un intérprete propone para concretar la intención abstracta, será necesario reexaminar para tal caso si importan más las intenciones legislativas abstractas o las concretas. El criterio de Brink es solo una presunción derrotable. " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 75! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 3.8.1. Intenciones inmediatas y ulteriores Otra distinción entre intenciones legislativas que contrasta lo concreto y lo abstracto la presenta Marmor (2005, p. 127) al diferenciar dos tipos de intenciones del legislador al promulgar una ley: los objetivos manifiestos en su texto, que han de captarse para entenderlo y otras intenciones ulteriores o adicionales [further intentions]. Por ejemplo, un legislador al disponer «Prohibidos los vehículos en el parque» tiene la intención evidente de que no haya vehículos en el parque (sin percibir esto no se comprende el precepto) y puede tener también otras intenciones, como mejorar la seguridad en el parque, hacer más saludable su entorno, proteger las ardillas o ganar las elecciones municipales (ibidem). Pienso que esta distinción puede verse como un contraste entre lo que el legislador pretende conseguir en concreto por efecto inmediato de la ley, y son sus intenciones inmediatas, y lo que pretende obtener más en abstracto a partir de la aplicación de la ley, y son sus intenciones ulteriores. Marmor observa la dificultad de identificar qué intenciones ulteriores tienen relevancia jurídica, y más aún de establecer indicaciones generales al respecto. Por ejemplo, nos dice, seguramente preferiremos no dar importancia interpretativa a la intención del legislador de mantenerse en el cargo, pero también contar con un criterio de relevancia que no se base en el contenido de la intención y pueda ser aplicado sin un juicio moral y político. Marmor sugiere como posible criterio general negar relevancia jurídica a las intenciones que el legislador probablemente no querrá admitir y no tiene intención que otros le reconozcan, y cuyo reconocimiento podría incluso frustrar la acción legislativa. 3.8.2. Intenciones generales y específicas Otra versión de la distinción entre intenciones legislativas abstractas y concretas lleva a diferenciar en la voluntad del legislador lo que quiere conseguir, sus objetivos e intenciones generales, y lo que quiere prescribir, sus intenciones específicas. Algunos defensores de la doctrina subjetiva asumen esta diferencia y toman partido. Según Alexander y Sherwin (2008, p. 151), la razón de hacer normas es reformular principios generales en términos concretos para evitar errores, de modo que quien las hace debe tener la intención de que tengan un significado independiente de su intención en cuanto a los principios generales. Para ellos, en definitiva, lo que cuenta al interpretar las reglas es la intención sobre su prescripción concreta y no sobre su meta abstracta. El problema de esta posición es su exigencia: requiere conocer la intención legislativa al detalle, porque no basta con una suposición razonable de sus propósitos generales. Esta exigencia es consistente con la tesis de estos autores de que la interpretación " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 76! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho debe basarse en intenciones reales y no en contrafácticos (supra §3.6.4), pero hace que interpretar sea todavía más difícil. 3.8.3. Intenciones sobre fines y sobre medios La diferencia entre intenciones abstractas y concretas también tiene reflejo en la distinción entre las intenciones del legislador sobre los objetivos, las metas o los fines que se propone alcanzar y sus intenciones sobre los medios o procedimientos para alcanzarlos. Por ejemplo, el legislador puede tener la intención final de que los jóvenes tengan más opciones de empleo y la intención instrumental de incentivar fiscalmente los contratos de trabajo a jóvenes, como medio para lograr su fin. En este caso, la ley dispone un incentivo fiscal y la intención del legislador es que sea aplicado como lo diseñó, pero también con el fin último previsto. En este sentido, Marmor (2005, p. 127) distingue entre los objetivos o metas [aims] que el legislador quiere obtener (o evitar) con la ley y sus intenciones sobre la aplicación de la ley, esto es, lo que piensa sobre cómo debe ser aplicada. 34 Como explica Marmor (2005, p. 131), las intenciones concretas sobre la aplicación correcta de la disposición promulgada están por lo general en relación de medio a fin con las intenciones más abstractas. El legislador prefiere una determinada aplicación de la norma porque considera que favorecerá sus objetivos últimos. Por esta razón, según Marmor «las intenciones de aplicación deberían ser tenidas en cuenta –desde el punto de vista del legislador– solo en el caso y en la medida de que sea probable que satisfacerlas favorezca sus intenciones ulteriores» (2005, p. 131). 35 Sin embargo, a mi juicio lo que puede ser cierto desde el punto de vista del legislador no tiene por qué serlo al afrontar la interpretación de sus disposiciones. Si las leyes aportan razones para actuar que simplifican y sustituyen las razones de fondo que las justifican, es a su vez razonable interpretarlas con la menor consideración posible de tales razones de fondo. Entonces, cuando el texto legal guía la " 34 Distinguir entre las intenciones sobre fines abstractos y sobre los medios de aplicación no equivale a distinguir, como ya hice (§ 3.1), entre el propósito de la ley y las intenciones subjetivas del legislador. La clave al interpretar una disposición según la doctrina subjetiva es la voluntad o intención con que su autor la creó, ya sea por los fines abstractos que perseguía o por la manera en que pretendió alcanzarlos. La clave según la doctrina objetiva finalista es el fin que revela la disposición y que puede captarse en ella misma, sea o no el que su autor se propuso. 35 Las «intenciones ulteriores» refieren aquí las que tiene el legislador sobre fines de la ley, a diferencia de las que tiene sobre su aplicación, las cuales pueden verse como intenciones sobre medios, además de como inmediatas. Para Lifante (1999, p. 192), «las “intenciones ulteriores” que Marmor considera relevantes para la interpretación jurídica (y a las que subordina el otro tipo de intenciones: las aplicativas) no parecen ser algo distinto a los valores o fines que se pretenden desarrollar a través de ese Derecho (¿qué otra cosa, si no, puede querer decir su exigencia de que se trate de «intenciones jurídicamente relevantes»?). Interpretar requerirá así llevar a cabo un proceso reconstructivo del Derecho que nos determine cuáles son esos valores y qué concreta interpretación es la que los desarrolla en mayor medida (recordemos aquí el sometimiento de las intenciones aplicativas a las ulteriores)». " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 77! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho conducta con claridad debería servir como fuente del derecho sin necesidad de estudiar las razones e intenciones que llevaron a aprobarlo; y si el texto es impreciso, debería bastar con reconocer la intención legislativa respecto de su aplicación, sin necesidad de escrutar las intenciones y razones ulteriores. 4. Conclusiones El catálogo de intenciones legislativas expuesto confirma el grave problema teórico y práctico al que se enfrenta la doctrina subjetiva al interpretar la ley, pues para ser útil ha de seleccionar la intención legislativa relevante entre un amplio rango de candidatos y justificar esa elección en un contexto de importantes desacuerdos internos. Esta no es desde luego la única dificultad de la doctrina subjetiva, como ya argumenté en otro lugar (Rodríguez-Toubes 2023), pero es una dificultad importante. La discusión presentada mostró que en el seno de la doctrina subjetiva no está resuelto ni quién es el sujeto de la intención legislativa que debería indagarse al interpretar la ley, ni cuál de las múltiples intenciones que puede albergar ese impreciso sujeto es la que se debe tener en cuenta. Como se vio, cuando la legislación procede de un órgano colegiado, determinar qué intención cuenta puede hacerse de muchas maneras tanto si se acepta la noción de intencionalidad colectiva como si se rechaza. Y cuando la legislación es mínimamente compleja es implausible que una intención simple pueda explicarla, de manera que será preciso identificar las capas de intencionalidad que confluyen en la promulgación y establecer su peso relativo en la interpretación. Estas son tareas imposibles que tendrían que producir desánimo en quienes todavía defienden la doctrina subjetiva. " " CEFD Número 51 (2024) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD. 51.28097 78! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho 5. Referencias " Alexander, Larry. 1995. «All or Nothing at All? The Intentions of Authorities and the Authority of Intentions», en A. Marmor (ed.), Law and Interpretation. Essays in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press, pp. 357-404. 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