Relaciones entre el blanqueo de dinero y el delito fiscal

TESIS DE DO CTORADO RELACIONES ENTR E EL BLANQUEO DE DINERO Y EL DELITO FISCAL Daniel Go nzález Urie l ESCUELA DE D OCTORAD O INTERNACIO NAL DE LA UNIVE RSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA PROGRAM A DE DOCTOR ADO EN DERECH O SANTIAGO DE CO MPOSTELA 2021 2 3 DECLARAC IÓN DEL AU TOR/A DE LA TESIS D./Dña. Daniel Gon zález Uriel Título da tes e: Relacione s entre el blanq ueo de dinero y el delito f iscal Presento mi tesis, siguiend o el proc edimiento adecuad o al Reglament o y declaro que: 1) La t esis abarca los resultad os de la elab oración de mi trabajo. 2) De s er el cas o, en la tesis s e hace refer encia a las c olaboraciones qu e tuvo este trabajo. 3) Confir mo que la tesis n o in curre en ningún tipo de pla gio de otros au tores ni de trabajos presentad os por mí para la obt ención de otros títulos. Y me compro meto a pres entar el C ompromis o Documental de Supervisión en el caso qu e el original n o esté deposi tado en la Escuela. En Santia go de Composte la , 14 de enero de 2021 . 4 5 6 7 8 9 ASPEC TOS PRELIMIN ARES I. - R ESUMEN La s relaciones entre el blanqueo de dinero y el delito fiscal son problemáticas en cuanto determinadas conductas pueden incardinarse, a la ve z, en a mbos delitos, y existen dudas a propósito de la aplicación conjunta de las dos figura s o de la preval encia de una sobre otra, si se considera que la doble incrimina ción afecta al principio qu e prohíbe que se castigue dos veces por unos mismos hechos. L a jurisprudencia se ha mostr ado vacilante en este sentido, por lo que es necesario arroj ar crit erios que sirvan para cl arificar el mar co relacional. A su vez, los autores ha n sostenido diversas postura s, por lo que se analizarán los aspectos esenciales del debate doctrinal. Para ello será n ecesario atender a los elementos estructurales de cada una de las figuras delictivas puesto que, antes de acom eter el estudio relacional propiamente dicho, es necesario que expongamos los aspectos esenciales de los dos delitos. Se abordará en primer lugar el análisis del blanqueo de dinero, teniendo en cuenta su bien jurídico proteg ido y las conductas típicas recogidas en el tex to pun itivo que pueden incluirse en dicho delito. En el análisis de las conductas delictivas que pueden ser constitutivas del delito de blanqueo se prestará atención a la adquisición, utilización, conversión, y transmisión de los bienes, y, fundamentalmente, a l a posesión de aquéllos, así como a la figura del autoblanqueo. Sin embargo, no nos limitamos a las modalidades típicas, sino que realizamos un análisis completo del capítulo del texto punitivo que se dedica al lavado. Después se describirá el delito fiscal, para lo que se tendrá en cuenta el interés tutelado, y se analizará la naturaleza de la infracc ión, su carácter híbrido entre infracción administrativa y delito r ecogido en el texto punit ivo, así como el elemento d elimitador de dicho carácter, la cuantía de la cuot a tribut aria defraudada. En el estudio de sus formas de comisión se tendrán en cuenta los elementos del tipo, y se valorarán l os conceptos tributarios esenciales p ara un completo entendimiento del delito, tom ando como marco de referencia fundam ental la L e y General Tributaria, a saber, las figuras del obligado tributario, de los ingresos a cuenta, de las cantidades retenidas, de los ben eficios fiscales y de la regularización, entre otros. En último lugar se señalar á una serie de aspectos del delito en los que hay pos turas doctrinales discr epantes: la determinación de la autoría, la figura de los asesores fiscales, la intervención de un extraneus en su comisión, al ser un delito especial, la regularización tribut aria y sus efectos, o su p rescripció n, entre otros, sin perjuicio d e que finalicemos el Capítulo efectuando un breve esbozo sobre la fi gura del delito contra los intereses financ ieros de la Un ión Europea. Una vez clarificadas la s dos figuras y pr ecisados sus elementos esenciales, procede detallar qué clase de relaciones se da entre ellas cuando una misma conducta delictiva ti ene encaje en ambos delitos. Debe tene rse presente l a regulación de la relación en los países de nuestro entorno, así como las principale s respuestas que s e han dado en los países latinoame ricanos. Se detallarán l as solu ciones jurisprudenciales, los efectos de las amnistías fiscales, la cuota defraudada y su contag io a la parte no defraudada, entr e otros aspectos. Se atenderá a principios informado res del Derecho Penal, como el non bis 16 2.2.- Tutela penal innecesaria ................................................................................ 289 2.3.- La func ionalidad de la Hacienda Pública como bien jurídico protegido ...... 290 2.4.- Posturas patrimonialistas .............................................................................. 295 2.5.- Posturas eclécticas ........................................................................................ 301 2.6.- La tesis de FERRÉ OLIVÉ : la determinación de la deuda tributaria ........... 307 2.7.- Toma de postura ............................................................................................ 311 3.- Análisis del tipo ................................................................................................... 320 3.1.- Algunas precisiones conceptuales................................................................. 320 3.1.1.- Delito fiscal: ¿norma pena l en blanco o tipo con elementos normativos? ........................................................................................................................... 326 3.2.- Conducta típica: defraudar a la Hac ienda Pública ........................................ 330 3.2.1.- Por acc ión u omis ión .............................................................................. 343 3.2.1.1.- Eludir el pago de tributos ................................................................ 352 3.2.1.2.- Eludir el pago de ca ntidades retenidas, de cantidades que se hubieran debido retener o de ingresos a cuenta ............................................................ 354 3.2.1.3.- Obtener indebidamente de voluciones ................................ .............. 360 3.2.1.4.- Disfrutar indebidamente be neficios fiscales .................................... 367 3.2.2.- El fraude de ley tribut aria ....................................................................... 371 3.2.3.- La regularización tributaria .................................................................... 379 3.2.3.1.- Natura l eza jurídica ........................................................................... 379 3.2.3.2.- Requisitos y efectos ......................................................................... 391 3.3.- La cuota defrauda da ...................................................................................... 400 3.3.1.- Natura l eza jurídica ................................................................................. 400 3.3.2.- Deter minación de la cuantía ................................ ................................... 408 3.4.- Autoría y participación ................................................................................. 414 3.4.1.- Delito común o especial ......................................................................... 414 3.4.2.- Autoría y participación: e special consideración de la figura del asesor fiscal .................................................................................................................. 424 4.- Dolo, elementos subjetivos y error ...................................................................... 436 4.1.- El dolo ................................................................................................ ........... 437 4.1.1.- Dolo directo ............................................................................................ 437 4.1.2.- Dolo eventual e ignorancia deliberada ................................................... 439 4.2.- La existencia de e le mentos subjetivos del injusto ................................ ........ 443 4.3.- Virtualidad del error ...................................................................................... 446 5.- Otros aspectos del delito fiscal ................................................................ ............ 452 5.1.- Subtipos de defra udación tributaria .............................................................. 452 17 5.1.1.- Subtipo atenuado .................................................................................... 452 5.1.2.- Subtipos agravados ................................................................................. 456 5.2.- Algunas partic ulari dades del iter criminis .................................................... 462 5.2.1.- Tentativa y c onsumación ................................ ........................................ 462 5.2.2.- La pre scripción d el delito de defrauda ción tributaria ............................. 469 5.2.3.- El delito fiscal continuado ...................................................................... 476 5.3.- Relaciones e ntre el procedimiento tributario y el proceso p enal .................. 483 5.4.- El delito de defraudación tributaria contra la Hacienda de la UE ................. 487 CAPÍTUL O TERCERO: PUNTOS DE ENCUENTRO ENTRE EL B LANQUEO DE DINERO Y EL DE LITO FI SCA L ............................................................................... 491 1.- Punto de partida ................................................................................................... 491 1.1.- Reg ulación na cional y comunitaria ............................................................... 491 1.2.- Posición de la jurisprudenc ia ........................................................................ 496 2.- El delito fiscal como actividad delictiva previa del blanqueo de dinero ............. 497 2.1.- Particularidades del delito de defraudac ión tributaria ................................ .. 498 2.1.1.- La cuota defraudada ............................................................................... 498 2.1.2.- La contaminación patrimonial ................................ ................................ 517 2.1.3.- Especialidades de la regular ización tributaria ........................................ 529 2.1.3.1.- La regularización tributaria especial de l RDL 12/2012: la a mnistía fiscal y sus consecuenc ias .............................................................................. 538 2.1.3.2.- La prescripc ión del delito fiscal y el bla nqueo de dinero ................ 551 2.2.- Carac terísticas propias del blanqueo de dinero ............................................. 564 2.2.1.- El momento del lavado de bienes: el “anteblanqueo” ............................ 564 2.2.2.- El autoblanqueo de la cuota tr ibutaria .................................................... 566 2.2.2.1.- El autoblanqueo en gene ral ............................................................. 566 2.2.2.2.- Delito fiscal y autoblanqueo ............................................................ 586 2.3.- Relaciones c oncursales entre el delito fiscal y el blanqueo de dinero .......... 591 2.3.1.- Marco conceptual ................................................................................... 591 2.3.2.- Tesis doctrinales enfr entadas ................................................................. 593 2.3.3.- Algunas soluciones ofrecidas en el Derecho compara do ....................... 603 2.3.4.- Toma de postura ..................................................................................... 611 3.- El delito fiscal y la tributación de las ga nancias il ícitamente obtenidas ............. 614 CONCLUSIONES ........................................................................................................ 634 18 RESOLUCION ES J UDIC I A LES CITADAS .............................................................. 646 BIBLIOGRAFÍ A .......................................................................................................... 651 19 ABREV IATURAS UTILIZ ADAS AA. VV.: Autores Varios AP: Audiencia Provincial AT: Agencia Tributaria AEAT: Agenc ia Estatal de Administración Tributaria BCE: Ba nco Central Eur opeo CC. AA.: Comunidades Autónomas CC: Código Civil CCom: Código de Comercio CE: Constitución Española CEE: Comunidad Económica Europea CGPJ: Consejo General del Poder Judicial CNMV: Comisión Nacional del Mercado de Valores CP: Código Penal DEJ: Diccionario del Español Jurídico DRAE: Diccionario de la Real Academia Española EE. UU.: Estados Unidos FD: Fundamento de Derecho FGE: Fiscalía Ge neral de l Estado FJ: Fundamento jurídico FMI: Fondo Monetario Internac ional GAFI : Grupo de Acción Financiera Internacional IRPF : Impuesto sobre la renta de las personas físicas IRNR: Impuesto sobre la renta de no residentes IS: Impuesto sobre sociedades IVA : Impuesto sobre el v alor añadido LCD; Ley de Competencia Desleal LDC: Ley de Defensa de la Com petencia LEC: Ley de Enjuiciamiento Civil LECRIM: Ley de Enjuiciamiento Criminal LGP: Ley General Presupuestaria LGT : Ley General Tributaria LH: Ley Hipotecaria LO: Ley or gánica ONU: Orga nización de las Naciones Unidas PIB: Producto Inter ior Bruto PMB: Producto Mundial Bruto RAE: Real Acade mia Española SAN: Sentencia de la A udiencia Nacional SAP: Se ntencia de la A udiencia Provincial STS: Sentencia del Tribunal Supremo STC: Sentencia del Tribunal Constitucional TC: Tribunal Constitucional TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos TFUE: Tratado de Func i onamiento de la Unión Europea UE: Unión Europea 20 CAP ÍTULO PRIMER O: EL DELITO DE BLAN QUEO DE D INERO 1.- Precisiones term inol ógicas 1.1.- Origen y evolución La primera figura que vamos a analiz ar en este estudio es el delito de blanq ueo de dinero, reg ulado en los artículos 301-304 del Código Penal ( CP ). Se encue ntra sistemáticamente ubicado en el Capítulo XIV ( De la receptación y el blanqueo de capitales ), del Tít ulo X III ( Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico ), del Libro II ( Delitos y sus penas ) del tex to punitivo. Llama la atención la va riación en la rúbrica del c itado Capítulo X I V, puesto que hasta l a L e y Orgánica (L O) 5/2010, de 22 d e junio, se intitulaba “De la receptación y otras conductas afines” . El término “blanque o” aparece por primera vez en la leg islación pen al española en el preámbulo de la LO 1/1988, de 24 de marz o, de Reforma del Código Penal en materia de tráfico ilegal de droga s, que recoge que “[… ] con e l ob jetivo de hacer posible la intervención del Derecho Penal e n todos los tramos del circuito económi co del tráfico de drogas, se incorpora un nuevo precepto al capítulo VII del título XIII del libro II del Código, que sanciona las conductas de aprovechamiento de los efectos y ganancias de aquel tráfico, o lo que es lo mismo, que pretende incriminar esas conductas que vienen denominándose de «blanqueo» del dinero de il ícita procedencia” . En virtud de dicha norma se introdujo en el texto pun itivo el a rtículo 546 bis f), que c ontenía una modalidad de receptación que es el antecedente inmediato del delito de blanqueo de dinero. No obstante, el legislador su stitu y ó dicho precepto p or los artículos 344 bis h) y 344 bis i) del CP mediante la L O 8/1992, de 23 de diciembre, con la que transpuso la Directiva 91/308/CEE del Consejo de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utiliz ación del sis tema financiero para el blanqueo de capital es. Esta directiva seguía las directrices marcadas por dos tex tos internacionales funda mentales en la materia, a saber, la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, de 20 de diciembre de 1988, y el Convenio de l Consejo de Eur opa relativo al blanqueo, se guimiento, embargo y d ecomiso de los productos del del ito, hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990. Posteriormente fue pro mulgada la Le y 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinada s medidas d e preve nción del blanqueo de c apitales, norma de naturaleza administrativa, que también transponía la Directiva 91/308/CEE. Dicha le y se desarrolló mediante el Real Decre to 925/1995, de 9 de juni o, por el que se aprobó su reglamento. En la actualidad, la Ley 19/1993 y su Reglamento de desarrollo han si do derogados y en su lugar se han dictado la Le y 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, y su Reglame nto de desarrollo, aproba do mediante el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo . En la Ex posición de motivos del Proyecto de Código Penal del año 1992 se recogía literalmente : “La utiliz ación en la ley del neologismo 'blanqueo de dinero' obedece a la convicción de qu e es la expresión que mejor designa, en coinci dencia con el ent endimiento que de ella se tiene en cualquier ámbito, la clase de cond uctas que se d escriben, q ue son todas aquellas orientadas a la incorporación al tráfico económico legal de los bienes o dinero ilegalmente obtenidos. Es, pues, claro, que el viejo perista, dedicado a comprar objetos robados, es hoy un personaje criminológicamente secundario, aunq ue es el protagonis ta casi único de la actual regulación de la materia” . 21 No obstante, la f ijación del nome n iuris “blanqueo de capitales” h a sido polémica y ha d ado lugar a controversias doctrinales a pro pósito de su corrección y precisión, del objeto del delito, de las propias conductas delictivas ti pificadas y , en última i nstancia, por el proc eso de expansión del delito de blanqueo. Como señala ABE L SOUTO 1 , e l empleo de dicho neologismo, pe se a gozar de popularidad a nivel coloquial y periodísti co, no cubre de forma precisa todas las conductas en las que sub y ace la finalid ad de incorporar al ciclo económico legal los capitales de origen delictivo, por lo que considera como términos más precisos “ u so ”, “uti lización” , “ empleo” o “ reciclaje” . RUIZ VADILL O 2 prefiere usar “ legalización ”, si bien reconoce que blanqueo “está y a m u y ac uñado”. Asimismo, podemos mencionar otras expresiones que l a doctrina española ha propuesto a este respecto, tomando como referente la síntesis ex puesta por D ÍEZ RI P OLL ÉS 3 , que pretende superar los términ os “solo metafóricos” y a grega cuatro vocablos posibles: “regularización” , “rec onversión” , “naturalización” o “ normalización” y , en todos estos casos, acompañados de la locución “de capitales de origen deli ctivo”. Otras propuestas aluden a 4 “reintegración” , “legitimación 5 ” e “incorporación” . También se han apuntado 6 tres usos que se emplean en América Latina: “ transformación” o “conversión” en Ecuador, “transacciones e inversione s ilícitas” en Gua temala y “operaciones con recur sos de procedencia il ícita” en Méx ico. Podemos añadir a la enumeración la fórmula “transferencia de bienes” , que se emplea –de forma dis y untiva junto con la voz “conversión” – en el artículo 3.1.b) 7 de l a Convención de l as Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefa cientes y sust ancias psicotrópic as, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988. Sin embargo, un sector doctrinal defiende el ac ierto , el ca rácter jurídico y la utilidad del meritado nomen iuris , y entre otros autores pod emos citar a ZARAGOZA AGUADO 8 , quien sostien e que las ex presiones bl anqu eo de capitales y de d inero “ sirven en formulación técnica que carece de arraigo en nuestro ordenamiento jurídi co” y que han sido asumidas en todos los foros internacionales para designar aquellas conductas o comportamientos orientados “a dar apariencia de licitud al producto o benefic io 1 ABEL SOUTO, M., El b lanqueo d e dinero en la normati va internacional: e special re ferencia a los aspectos penales , Servicio de publicaciones e intercambio científ ico, Universidad de Sa ntiago de Com postela, Santiago, 2 002, pp. 23 - 25 y 270 . 2 RUIZ VADILLO, E., “El blanqueo d e capitales en el ordenam ien to jurí dico español. Perspectiva actual y futura”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia , núm. 1641, 1992, p. 4290. 3 DÍEZ RI POLLÉS, J.L ., Política criminal y Derecho Penal. Est udios , 2ª ed., Tirant l o Blanch, Valencia, 2013, p. 914, si bien, el propio autor matiza que el aspecto terminológico es una “cuestión menor”. 4 ARIAS M ERLANO, J.C., El bien jurídico p rotegido por el d elito de blanqueo de dinero (el caso co lombiano 1982 - 2002) , Tesis do ctoral, U n iversidad de A lcalá, 2014, p p. 6 y 7, q ue resume en este punto el minucioso análisis de ABEL SOUTO, M., El blanqueo… , op . cit. , pp. 24-27, con exhaustivas ref er encias bibliográficas en notas al pie 5-21. 5 COBO DEL ROSAL, M./ZABALA LÓP EZ -GÓMEZ, C., Blanqueo de capitales. Abogados, pro c uradores y notarios, inversores, b ancarios y empresarios , CESEJ, Madrid, 2005, p . 86, se m u estran especialmente crítico s con dicha fórmula, concluye ndo que “en esta conducta no se legitim a nada, en todo caso, se legaliza”. 6 DE MOSTEYRÍN SA MP AL O, R., “El delito de blanqueo de capitale s a la luz de la n ormativa internacion al sobre la materia”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Tomo 69, Fasc/Mes 1, 2016, p. 402. 7 “1. Cada una de las Pa rtes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos p enales en su derecho in terno, cuando se cometa n intencionalmente […] b) i) La conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de qu e tales bienes p roceden de a lguno o algunos de los d elitos tipificados d e conformidad con el inciso a ) d el presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, c on ob jeto de ocu ltar o encubrir el o rigen ilícito de los bienes o de ayuda r a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delito s a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones. ii) La oculta ción o el en cubrimiento de la na turaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o d e derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de qu e p r oceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el in ciso a) d el presente pá rrafo o d e un acto de participación en tal delito o delitos” . 8 ZARAGOZA AGUADO, J.A., “El blanqueo de dinero. Aspec tos sustantivos. Su in vestiga ción”, en MART ÍNEZ ARRIETA, A . (dir.), El e ncubrimiento, la receptación y el blanqueo de d inero. Normativa comunit aria , Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo Ge neral del Poder Judicial, Madrid, 1994, p. 111. 22 procede nte del delito ”, por lo que califica el vocablo blanqueo como “afortunada expresión utilizada por la Ex posición de Moti vos del Pro y ecto de Código P enal de 1992” . GARCÍA VALDÉS 9 defiende que la tipi ficación si gue las Directivas Comunitarias, y que el propio nome n iuris “blanqueo” es “el correcto y el adoptado en Suiza ( blanchissage d´argent ) o en Francia ( blanchiment des capitaux )” . En esta línea, MART ÍNEZ-BUJÁN PÉREZ 10 entiende que la utili zación de dicho término se ha impuesto en el lenguaje jurídico anglosajón y, por influencia de este últ imo, ha sido asumido en los textos jurídicos internacionales. Además, estima que no ex iste un vocablo a lternativo que pueda desplazar el uso de aquél, por lo que, a su juicio, carece de sentido censurar la “pretendida incorrección” d e su empleo. Asimismo, sostiene que no se trata de un neolo gismo, y a que es “desde antiguo una p alabra incluida en el Diccionario de la RAE”, y añade que lo incorrecto es el t érmino que se usa con frecuenc ia para referirse al objeto del blanqueo, el diner o, por cu anto e stima que no siempre recae sobre é l la conducta típica, sino que en ocasiones se trata de otros bienes o a ctivos. COBO DEL ROSAL y ZABAL A LÓPEZ-GÓMEZ 11 se muestran particularmente contundentes, a firmando que la terminología empl eada es “suficientemente clara” y que el empleo del len guaje común no debe ser nun ca, en materia legal, objeto de nin gún tipo de crítica, por cuanto “ las conduct as penales deben esta r descritas de forma clara y asequible para toda la ciudadanía ”. Para BERDUGO GÓMEZ DE L A T ORRE y FABIÁN CAPARRÓS 12 , la inclusión del término blanqueo en el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Esp añola ( DRAE) con una acepción penal, “le gitima a todas luces su incorporación al tex to punitivo fundamental ”; además, aprecian que no se mostraron objeciones en este sentido ni a la Ley 19/1993, ni al Rea l Decreto 925/19 95, que la desarrolló reg lamentariamente. Afirman que en el ámbito supranac ional no ha existido “prácticamente nunca” e l problema termi nológico y que el Tribunal Supre mo (TS) ha emple ado sin reservas dicha denominación. Por otro lado, debemos significar que l a modifica ción operada en l a rúbr i ca del Capítulo por la L O 5/ 2010 también ha dado lugar a diferentes postura s en la doctrina, por cuanto MORILLAS CUE VA 13 ponía de m anifiesto q ue el c ambio no era inocu o, sino que config uraba al blanqueo c omo una figura autónoma, y a qu e hasta ese momento la relación con la receptación implicaba que ex istiese una “confusa fijación de las otras conductas afines”, por lo que calificaba la vari ación como “positiva”, al permitir una separación entre estos delitos con los más cercanos. Para MARTELL PÉREZ-ALCALDE 14 , se asumía y normalizaba la voz blanqueo, “a la que hasta ahora nuestro recatado legislador se había most rado renuente”, con lo que se acogía la terminología emplea da “en nuestro ámbito cultural, convencional y comunitario” . Frente a esta mirada benévola, ABEL 9 GARCÍA VALDÉS, C., El proyecto de nuevo Código Penal , T ecnos, Madrid, 1992, p. 60. 10 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “ La di m ensión intern acional del b lanqueo de dinero ”, Estudios de Derecho Judicial , núm. 61, 2004 (Ejemplar d edicado a: El fenóm eno de la internacionalización de la d elincue ncia económica), pp . 213- 215 . 11 COBO DEL ROSAL , M./ZABALA LÓPEZ -GÓMEZ, C., op. cit. , pp. 87 y 88. 12 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I./FABIÁ N C APARRÓS, E.A., “La «emancipación» del d elito de blanqueo de capitales en el Derecho penal espa ñol (1)”, Diario La Ley , núm. 7535, 2010, pp. 9 y 10. 13 M ORILLA S CUEV A, L., “Aspectos dogmáticos y po lítico -criminales del delito d e blanqueo de capitales”, Revista Foro FICP , n úm. 2, 2013, p. 69. En el mism o senti do, MANJÓN-CABEZA OLMED A, quien afirmaba que esta rúb rica suponía la asunción de la d enom ina ción u sual en nuestro y que debía “llevar a rechazar la d esafortunada expresión d e 'legitimación de capitales'” , (MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A., “Capítu lo 39. Receptación y blan queo de capitales (arts. 301 y 302) ”, en ÁLVAREZ GARCÍA, F. J./GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., (dirs. ), Co mentarios a la Reforma Penal de 2010 , Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 340). 14 MARTELL PÉRE Z-AL CALDE, C., “El d elito del blanqueo de capit ales”, Revista Jurídica de Catalunya , vol. 110, núm. 4, 2011, p. 1048. 23 SOUTO 15 matizaba que dicha locuc ión ni se p recisa, ni se define , ni se emplea en el tipo penal, y que hubiera sido más adecua do que la reforma de 22 de junio de 2010 uniese al vocablo “blanqu eo” la fórmula “de dine ro”, pu esto que es el término “menos antitético” y el “más extendido” de l os que se emplea n para designar el objeto material del delito. En el caso del blanqueo o lavado de dinero debe mos poner de relieve que se trata de un uso metafórico del leng uaje, que tiene su o rigen 16 en las prácticas de los cárteles mafiosos, que utiliz aban como empresas para encubrir sus ganancias ilícitas pequeñas cadenas de lavanderías. En concreto 17 , a prin cipios de la dé cada de 1920, vigente en Chicag o la prohibición d e la venta de alcohol o Ley Volstead, Al Capone y sus socios, Jhonn y Torrio y Me y er Lansky, se d edicaron a la preparación, destilación y distribución de cerveza y licor, así como 18 a la extorsión, al tráfico de armas y a la ex plotación de la prostitución y , para camuflar los ingre sos obtenidos con dichas conductas delictivas, diseñaron una red de em presas pantalla, creando lavanderías y centros de entintado de textiles. En dichos establecimientos la ma y o ría d e los pagos se realizaba en efectivo 19 , por lo que los integrantes del grupo mezclaba n el dinero legal y el de ilícita procedencia, y no se podía determinar por las auto ridades no rteamericanas qu é dólares y centavos de dólar pro cedían del d elito y cu áles no, con lo que dichas ganancias qued aban r evestidas de una apariencia d e normalidad. Para ser más precisos, Al Ca pone adquirió en 1928 20 l a cadena de lavanderías automáticas “ Sanitary Clearing Shops ”, y la prensa criticó dicha actividad empleando irónicamente el término “ money laundering ” –lavado de dinero en inglés–, qu e ex ponía de for ma d escriptiva la actuación de los referidos m afiosos, y que se conectaba con el término “ launderettes ”, lavanderías en inglés. No obstante, dicha expresión no apareció en el ámbito judicial hasta el año 1982 21 , cuando se util izó en EE . UU . en el caso United States v. $4.255.625,39, Fede ral Supplement, vol. 551, South District of Florida, relativo al comiso de dinero, supuestamente blanquead o, procedente del tráfico de cocaína de origen colombiano. 1.2.- El término “blanqueo” La expresión “blanqueo” se emplea en F rancia ( blanchiment ), en Bélgica, en España, en Portu gal ( branqueamento ), y en la zon a francófona d e S uiza. Dicha voz tuvo éxito y se c onvirtió en popular, tanto que fue incluida en las denominac iones de leye s, de convenios internacionales y sirvió de rúbrica en códig os p enales, como el español. No obstante, la doctrina ha apuntado lo impreciso d e dicho término, y dichas críticas s e 15 ABEL SOUTO, M., “Jurisprudencia penal reciente so bre el blanqueo de dinero, volum en del fenómeno y evolución del delito en España”, en ABEL SOUTO, M./S ÁNCHEZ STEWART, N., IV Congreso in ternacional sob re prevención y represión del blanqueo de dinero , Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pp. 140-142. 16 SÁNCHEZ SECO, L., “Blanqueo d e capitales. Motivos que ju stifican la existencia d e la regulación d e prevención del blanqueo de capitales”, Cuadernos de Fo rmación. Escuela de la Hacienda P úbli c a. Instituto de Estudi os Fiscales , 2ª é poca, vol. 1 9, 2015, p. 190. 17 ROZAS FLORES, A.E., “El ro l de la A udit oría ante el lavado d e activos”, Quip ukamayoc, Revista de la Facultad de Ciencias Contables, Lima - Perú , vol. 15, n ° 3 0, 2008 p . 7 6; P ÉREZ SERPA, I., El dilema de la s o peraciones g rises, Dunken, Buenos Aires, 2014, pp. 21 y 22. 18 GÁLVEZ BRAVO, R., Lo s modus operandi en las operaciones d e blanqueo de capitales , 2 ª ed., Bo sch Wolters Kluwer, Hospitalet de Llobregat, 2017, pp. 24 y 25. 19 TONDINI, B.M., “Blanqueo de capitale s y lavado de d inero: su concepto, historia y aspectos op erativos”, Centro Argentino d e Estudio s Internacionales , P rograma Derecho In ternacional, Buenos Aires, sin año, p. 6, disponible en http: www.cae i.co m.a r , [ cons ultado el 17 de junio de 2017]. 20 URBANEJA CILLÁN, J., “Acciones contra el blanqueo d e capitales en el ma rco latino am ericano y caribeñ o”, Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura) , n úm. 29, 2011, p. 202, n ota 11. 21 BLANCO CORDERO, I., “Criminalidad o rganizada y mercados ilegales” , Eguzkilore: Cuaderno del Instit uto Vasco de Criminología , núm. 11, 1997, p. 220. 24 pueden resumir 22 en que es meramente argot, de escaso rigor técnico, perten eciente a la jerga de la criminalidad económica, de uso c oloquial, vulgar o meramente metafórico. En relación con dicho recurso lingüís tico de e mplear la metáfora cromática, debemos hacer men ción a una extensión en su uso y si gnificar la diferencia entre dinero negro, dinero sucio y dinero gris, por c uanto la finalidad de las conductas tipificadas bajo el genérico término blan queo es legalizar o reintroducir en el tráfico económico una determinada cantidad pecuniaria de o rigen ilícito. Gráficamente, BLANCO CORDERO 23 precisa que “si el dinero es negro hay que blanque arlo y si está sucio hay que limpiarlo”. De este modo, debemos efec tuar un análisis de dic hos g iros metafóricos, para a preciar su adecuación o inadecuación, tomando en consideración qu e, al i gual que el término blanqueo, han gozado de difusión generalizada en los medios de comunicación social y en la utilización coloquial de la lengua . El DRAE recoge como definic ión de dinero negro: “dinero que escapa al control fiscal” . Por otro lado, en el caso del dinero suc io expresa: “dinero ob tenido por medio de actividades ilegales y que escapa al control fiscal”. Como se puede observar, exist e una diferencia de matiz entre ambas definiciones, y efectuando un a simple interpretación literal podemos convenir en que el dine ro sucio conll eva un plus de gravedad, al atribuirse la comisión de actividades ilegales. Asimismo, existe un grupo de autores 24 que denomina al dinero su cio “dinero gris”, entendiendo que l a riqueza n egra sería la derivada de actividades e conómicas lí citas, pero realizadas al margen de la normat iva tributaria vigente, mientras que la r iqueza gris tendría como fuente actividades ilícitas. No obstante, no e xist e una nimidad en el empleo de dichos términos, puesto que algún au tor 25 e ntiende por dinero gris el que br ota casi impunem e nte en un espacio ent re lo legal y lo ilegal – concibiéndolo como alegal–, poniendo FERNÁNDEZ STE INKO como ejemplo de dicha práctica la sobre e infr a-facturación en el comercio de productos como el petróleo, las materias primas u otros productos de exportac ión, así como la venta y privatización de empresas y pa trimoni o públicos. La do ctrina también ha diferenciado entre 26 dinero estrictamente negro (o dinero B, o dinero fuera de los círculos legales), que no procedería de actividades il ícitas, y dinero sucio o din ero n egro en s entido amplio, con origen delictivo. No obstante, entiende MALL ADA FERNÁNDEZ 27 que l a distinción teórica no ti ene mu cho senti do en la praxis, dado que en amb os casos exist irá blanqueo porque se produce una ocultación de las ganancias a l Fisco y una reintroducción en la economía legal, argumentando, además, que como el blanqueo pu ede estar relacionado con cualquier d elito precedente, será difícil distinguir si se trata de dinero negro o de dinero sucio. No podemos compartir tal argumentac ión, por cuanto la diferenc iación sí tiene relevancia pr áctica, tanta que en un supuesto será constit utivo de delito y en otro no, ya que el origen de las ganancias es precisame nt e un el emento del tipo. Además, la justi ficac ión basada en la dificultad de precisar el origen de los fondos que se reintroducen en la circ ulación no es asumible: ése 22 ABEL SOUT O, M., El blanqueo de dinero… , cit. , pp. 25 y 26. 23 BLANCO CORDERO, I., El delito d e blanqueo de capitales , 3ª ed. , Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor , 2012, p. 84 . 24 FABIÁN C APARRÓS, E. , “Consideraciones de urgencia sobre la Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciem bre, de modificación del Código P enal y de la Ley de Enju iciam iento Criminal en materia d e trá fico d e d rogas” , An uario d e Derecho Penal y Ciencias Penales , tomo 46, núm. 2, 1993, p. 603 nota 37. 25 F ERNÁND EZ STEINKO, A., “Delito y criminalización en un a sociedad glo bal”, en FERNÁNDEZ STEINKO, A. (coord.), Delincuencia, finanzas y globalización , Centro de Investiga ciones Socio lógicas, Madrid, 2013, pp. 83 -85. 26 JIMÉNEZ SANZ, C., El blanqueo de capitales , Tesis doctoral, Universidad Rey Juan Carlos, 2009, pp. 53-55. 27 MALLADA FERNÁNDEZ, C., Fiscalidad y blanqueo de capital es , Tesis d octoral, Un iversidad de Oviedo, 2011, pp. 39-41. 25 es precisamente el objeti vo de l blanque ador, mezclar las gananc ias de proc edencia delictiva con los fondos l egítimos y qu e se ope re la confusión pe cuniaria que obstaculice su detección. El ámbito d el dinero que se ha deno minado estrictamente n egro es el propio de la economía sumer gida, de las gana ncias opa cas no declaradas a Ha cienda, pero no significa qu e tales conductas sean delictivas, sin perjui cio de las sanciones admi nistrativas que pudieren exist ir, por lo que debemos afirmar la necesidad de que se dis crimine entre ambos tipos de ga nancias y la utilidad de la delimitación conceptual. A mayor abundamiento podemos consignar q ue la uti lización del término blanqueo constitu ye un uso lingüístico propio del periodismo o de la sociología, pero n o es estrictamente jurídi co. Así, debemos traer a colación el uso de al gunas ex presiones equivalentes, como “delitos de cuello blan co”, formul ada por el sociólo go estadounidense EDWIN H. SUTHERLAND 28 , con la consi guiente dificultad par a precisar su propio ámbito de aplicación, pu esto que el mentado autor atribuía dos característi cas a di cha delincuencia: la pertenencia social d el sujeto a ctivo y el ámbito donde se enmarca su actividad delictiva. Otra expresión sim ilar utilizada por aquél sería 29 “delitos de cuello azul”, c oncebidos como delitos ocupac ionales cometidos por sujetos en el desempeño d e una profesión, o en estrecha relación con ella. Nuevamente se cae en la imprecisión y en la indefinición, puesto que la búsqueda del sistema lleva en este c aso a la pérdida de matices esenciales. En tercer lu gar podemo s citar, d entro d el mund o de la ciberdelincuencia, las nuevas expresiones con que se describe a los ha ckers. Los autores 30 diferencian entre “hackers de sombrero ne gro” , que accede n a zona s restringidas de sistemas informáticos, infectan redes o se apoderan d e ellas , también de nominados crackers, sien do aquéllo s 31 que efectúan a cciones d añinas y tienen int ención de destruir o lucrarse con su actividad ; el segundo elemento son los “hackers de sombrero gris” , que por lo gene ral no hackean para beneficio pe rsonal n i ti enen intenciones maliciosas, aunque pueden cometer delitos en aras d e consegui r u na ma yor seguridad cib ernética, por lo que son individuos talentosos que actúan en oca siones ile galmente p ero sin malas intenciones ; y en último lugar los “hackers de sombrero blanco” o hackers “ éticos” , que son aquéllos que penetran la se gurida d de sistemas informático s para encontrar vulnerabilidades y defec tos, y s e c entran en asegurar y prote ger los si stemas de t ecnologías de información y comunicación. En último lugar podemos mencionar la ex presión “trata de blancas” , definida por el DRAE como “ tráfico de mujeres, que consiste en atraerlas con coacción o mediante engaño a centros de prostitución para su explotación sexual” . Con estos ejemplos , y con los anteriormente referidos a los c alificativos empleados para clasifica r el dinero, se pon e de r elieve que la utili zación de la metáfo ra cromática e s un recurso propio de los medios de comunicación y de las ci encias sociale s, pero no debe ser, en puri dad, adoptado por los operadores jurídi cos: se trata de términos 28 GONZÁLEZ S ÁNCHEZ, P ., “L os delitos de cuello b lanco”, Cont4bl3 , núm . 40, 2001, pp. 2 8 y 29 , donde se expone la teoría de la asociación diferencial formulada por el a utor norteame ricano y la dificultad de co nceptuar ju rídicam en te un concepto criminológico acuñado por sociólogos. 29 ANZIT GUERRERO, R., “Delitos de cuello b lanco y delitos de cuello azul”, Archivos de Criminología, Segu ridad Privada y Criminalística , núm. 1 (agosto-diciembre), 2008, pp. 3 y 4. 30 FLORES QUISP E, C.A., “Tipos de hackers”, Revista de Info rmación, Tecnología y Sociedad , núm. 8, 2013, pp. 16 y 17. 31 DE LA C UESTA ARZAMENDI, J.L./P ÉREZ MACHÍO, A.I., “Ciberdelin cuentes y cibervíctimas” en DE LA MATA BARRANCO, N.J. (coord.), DE LA CUES TA ARZAMENDI, J.L. (dir.), Derecho penal informático , Thomson Reuters Civitas, Cizur Menor, 2010, p. 105. 32 sanción en un Estado democrático” . Además, parte de un entendimiento de l bien jurídico como 57 “concepto formal, valorativamente neutro, que transmite la d ecisión del legislador, pero que nada dice de si es una buena decisión” . En este punto, debemos efec tuar una seri e de precisiones al minucioso análisis de L ASCURAÍN SÁNCHEZ: en nuestra opinión, resulta preferible una concepción material de bien jurídico, que le dote de contenido concreto, p uesto que un conce pto formal 58 será útil para llevar a cabo una sistematización o para precisar e l sentido de las normas penales, pero no para c umplir las funciones del bien jurídico anteriormente ex puestas. Además, en segundo luga r, el bien jurídico no es valorativamente neutro, ya que el legislador – y con anterioridad la Constitución– ha efectuado una selección de valores y dicha sele cción conlleva un potente co mponente ax iológico que se considera merece dor de tutela; como contrapartida, los ataques a tales bienes y valores s e consideran disvaliosos, y ése es el f undamento de su tipificación. Si tenemos en cuenta que el bien jurídico es un elemento esencial a l a hor a de efectuar la interpretación de la norma, no podemos obvia r su carga valorativa inherente. Es cierto que el bien jurídico no dice nada de si la decisión del legislador es buena o no, pero debemos mat izar que s e presume co mo buena, al s er mani festación de la soberanía popul ar reflejada en l a norma, con lo q ue se entiende que, en u n momento ex ante al delito, el l egislador opera con unos parámetros ético -valorativos re presentativos de la so ciedad, propios de ella, y qu e son plasmados en normas. Si la s convicciones sociales varían y s e produce una nueva composición parlamentaria, con una mayoría diferente a la anterior y se llevan a c abo reformas legislativas, ello no significa que la anterior expresión de la voluntad popular fuese mala, sino que se ha producido una evolución. El Estado socia l y democrático de Dere cho e s el punto de partida para a firma r la legitimidad de origen de los bienes jurídicos proteg idos, sin perjuicio de que, dado el carácter dinámico de la sociedad y de su plasmación en las normas, se produzcan evoluciones en los objetos inm ediatamente p rotegidos por las normas, pero dichos bienes jurídicos comportan una carga ético-valorativa indiscutible: la de cad a s ociedad en un momento histórico determinado. Pero las consideraciones ex puestas a propósito del bien jurídico no han estado exentas de críticas. Entre ellas sobresalen las d e J AKOBS 59 , quien ha negado que la función del Derecho penal sea la protec ción de bienes jurídicos. Para ex poner su teoría señala que ex iste una pluralidad de bienes jurídicos que no interesan al ordenamiento punitivo; así narra gráficamente: “la muerte por senectud es la pérdida d e un bien, pero la puñalada del asesino es una lesión de un bien juríd ico... por lo tanto el Derecho Penal no sirve para la protección genérica de bienes, sino pa ra la protección de bi enes contra ciertos ataques”. De aquí deriva qu e “ el De recho P enal como protección de bie nes jurídicos significa que una persona, encarnada en sus bienes, es protegida frente a los ataque s de otra persona”, y extrae c omo conse cuencia que el bien no ha de repre sentarse como un objeto físico, sino como una norma, como una ex pectativa garantizada, y el Derecho Penal lo que protege es precisamente la vigencia de dicha norma. Yendo más lejos, manifiesta J AKOBS que en determinados supuestos es incorrecto r eferirse a lesión de bienes jurídicos, y debe acudirse a “la defraudació n del rol asignado”. Pone como ejemplo el c aso de un juez que prevarica, y considera que en tales casos, en lugar de e ntender que 57 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A ., “ Bien jurídico…” , cit., p.146. 58 OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E., “Funciones y lím it es…” , cit. , p.8. 59 JAKOBS, G., “¿Qué pro tege el derecho penal: bienes jurídicos o la vige ncia de la norma?”, en MONTEALEGRE LYNNET, E. (co ord.), Libro homenaje al profesor Gün ther Jakobs. El fu ncionalismo en el Derecho pena l , Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, pp. 41-45. 33 se ha vuln erado el bien jurídico “correcta administración de just icia”, el juez ha incumplido su deber, ya que ha abandonado su rol y h a lesionado las ex pectativas que existían frente a él en cuanto titul ar de dicho rol. D e este modo entiende que “siempre qu e el autor no actúa en el pa pel de ‘cualquiera’, qu e solo tiene el contenido negativo de qu e no debe l esionar a otros, sino que actúa cumpliendo un rol con contenido positivo, [… ] tiene el cometido de reali zar una institución, y por ello la denominación de lesión de un bien jurídico es completamente inade cuada para tales infracciones de deber”. Por ello, el au tor alemán estima que el factor común a todos los i lícitos penales no es la infracción o puesta en peligro de un bien jurídico, sino la defraudación de una expectativa. Para dicho autor 60 no ex isten los bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin e star asigna dos a un titular, sino que solo existen a quéllos a cu yo uso tien e derecho un individuo o un colectivo, y sost iene que no es el bien sino el titular el que puede exigir que su bien no s ea lesionado; de ello colige que el Derecho es un a relación entre p ersonas y entiende 61 que un orden social solo puede repre sentarse como un orden de bienes en ámbitos mu y restringidos, mi entras que con carácter general se trata de un orden ent re personas, en el que el bien –es decir, los deberes p ositivos – es de una relevancia en todo caso secundaria, ya que el Derecho Penal tiene como misión, a su juici o, proteger la vigencia de la norma y, de un modo mediato y parcial, también los bienes. Como hemos podido observar, la construcción de J AKOBS es original , consecue nte con su comprensión del Derecho y se encuentra mu y bien motivada y estructurada, en la que expone su concepción funcionalista del ordenamiento punitivo y de sus funciones; sin embargo, podemos efectuar una serie de matiz aciones, puesto que es una concepción normativista, de cará cter formal, que no da una respuesta específica en el ámbito penal y que se pue de aplicar a cualquier ordenamiento sancionado r –tanto civil, como contencioso administrativo o social–, y a que en todos ellos existen normas prohibitivas cuya vigencia ha de perseguirse . Dicha vigencia puede ser un fin mediato perseguido por el Derecho Penal, una consecuencia del sistema, pero n o el elemento directo de protección, que está representado por los valores y bienes esenciales, que s e derivan de la Constitución y de los tipos penales, y que sirven para i nterpretar su contenido y limitar el poder punitivo estatal. La vigencia de la norma, por ende, puede ser utiliz ada como principio hermenéutico al int e rpretar una norma, y a que se pr et ende dotar de significación jurídico -penal a todos sus el ementos, pero dicho prin cipio no es el objeto directo e inmediato de protecc ión, sino que propende a su descubrimiento y más acabada prote cción. Constitu y e un medio para a lcanzar el fin: deter minar el bi en jurídic o tutelado por un precepto concre to. Entre las objeciones a la teoría d e JAKOBS destacan las a portaciones de ROXIN, de FERRAJO LI y de SCHÜNEMANN. En primer lugar ROXI N 62 c onsidera que el daño a la vi gencia de la norm a carece de todo contenido empíricamente aprehensible y que es “una pura adscripción” , y pone como ejemplo el caso de la imprudencia inconsciente, en que no existe un cuestionamiento de una norma, sino la creación de un riesgo para un concre to bien jurídico. D e forma breve p ero contundente, ROXIN conclu ye: “cuando se separa el hecho típico de la realidad social y s e disi pa en una mera adscripción de 60 JAKOBS, G., S obre la normativización de la dog mática ju r ídico-penal , Tho m son Reuters Aranzadi, Madrid, 2003 (2016 reimpresión), pp. 60 y 61. 61 JAKO BS, G., Sob re la normativización … , cit. , pp. 66 y 67 . 62 ROX IN, C., “El nu evo desarrollo de la do gm ática juríd ico -penal en Alem ania”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho , núm. 4, 2012, p.16, disponible en http://www .indret.com/p df/925.es.pdf [consultado el 25- 07 -20 17]. 34 significa do se suprime l a dimensión re al de la crimi nalidad. D e esta forma, no puede cumplirse la func ión de c ontrol del Derecho Pena l ”. En otro a rtículo ROXIN 63 critica el “normativismo ex acerba do” de los postulados de JAKOBS, y cita a MIR PUIG, cua ndo éste señaló que “la concepc ión de Jakobs en cierto modo invierte este punto de partida, y convierte a la norma per se en un objeto legítimo de protección: de instrumento, que ha de ser le gitimado por su fin, la norma pasa a ser un fin le gitimador por sí mismo” . Además, efec túa una defensa d e s u concepto de bien jurídico, partiendo del análisis de la misión 64 del Derecho P enal. Considera que el bien jurídico es útil pa ra determinar l a legitimidad de las norm as penales, p ara lo que se apoy a e n el “ esquema en tre s escalones de la protección de biene s jurídicos”, seguido por MANFRED HE INRI CH, debiendo determinarse con detalle qué es lo que se pretende proteger, a quién y frente a qu é, y enumera, asimismo, varias directr ices 65 para la concreción del principio de protección de bienes jurídicos, que debemos reproducir en este punto: “(1) las ley es penales arbitrarias, motivadas ex clusi vamente por la ideología o que vulne ran derechos fundamentales no protegen bienes jurídicos; (2) una condu cta inmoral o reproc hable no fundamenta y a como tal una lesión de un bien jurídic o; (3) la vulneración de la dignidad humana propia no es una lesión d e un bien jurídico; (4) la protección de s entimientos sólo puede ser reconocida como protección de un bien jurídico cuando concurran temores realistas de ser objeto de amenaza; (5 ) la autolesión consciente, hacerla posible o aux iliarla no vulneran bienes j urídicos (ajenos); (6) las nor mas jurídico- penales pr edominantemente simbólicas no ti enen una función de protecci ón de bienes jurídicos; (7) los tabúes no son bienes jurídicos; (8) los objetos de protección de tal abstracción que resulten inaprehensibles no p ueden ser reconocidos como bienes jurídicos”. En se gundo término, ent re las posiciones opuesta s a lo defendido por J AKOB S, podemos tra er a c olaci ón la postura del italiano F ERRAJ OLI 66 , que conside ra que JAKOBS reivindica el cará cter meramente descripti vo de su tesis, señalando que vale para cualquier sistema so cial, pero entiende FERRAJ OLI que aquél p arte de “la confusión entre la just ificación y la explicación y, en consecuencia, entre una aproximación filosófica y una aprox imación socioló gica”, y su entendimiento no es, como pretende, avalorativo y simplemente desc riptivo, sino que su justificac ión del Derecho Pena l como sistema punitivo dirigido a la tutela d el sistema social en cu anto tal es un a tesis valorativa y prescriptiva. El seg undo argumento que desec ha FERRAJOLI es la minimización de las diferencias existentes ent re la teoría de los bi enes jurídicos indi viduales y la teoría del daño social, pretendida p or J AKOBS, así como la voluntad de éste de ne utralizar el valor político de dicha oposición. Entiende el autor ital iano que constituy e una aporía que s e 63 ROXIN, C., “El concepto de b ien jurídico co m o in strum ento d e crítica legislativa so m eti do a examen”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , n úm. 15, 2013, p. 4, d isponible en http://www.criminet.ugr.es/rec pc/15 /recpc15-01.pdf , [consultado el 27 de julio de 2017]. 64 ROXIN, C., “El concepto…” , cit. , p. 5, donde expuso q ue “l a misión del Derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los d erechos estable cidos jurídico - constitucionalmente. Si esta misión es d eno minada, a modo de síntesis, p rotección de bien es jurídicos, por bienes jurídicos h an d e entenderse tod as las circunstancias y finalidades qu e son necesarias para el lib re desarrollo del individuo, la realización de sus derec hos fundamentales y el funcio namiento de un sistem a estat al e dificado sobre esa finalidad” . 65 ROX IN, C., “El concepto…” , cit., p. 11, sin números en el o riginal. ROXIN enu me ra n ueve prescripcion es, pero la última n o es suya, sino que la toma de GRECO, y l a recog e con el siguien te teno r literal: (9) “no está permitido postular un bien jurídico co lectivo com o objeto de p rotección d e un determinado precepto cuando la afe ctación de ese bien jurídico siempre im pliqu e sim ultáneamente la vulneración de un bien jurídico individual” . 66 FERRA JOLI, L., “El principio de les ividad com o garantía penal”, Nuevo Foro Pen al , núm. 79, 2012, pp. 1 03 y 104. 35 considere que, y a qu e el ser humano es un individuo necesariamente social, impensable fuera de la socied ad, su protección sea la mi sma cosa que la protección de su contexto social, como defienden JAKOBS y AMELUNG. En este caso, FERRAJOLI va más allá en sus críticas a las tes is de JAKOBS, por cuanto considera que dicho sistema de identificación autorreferencial del fin del Derecho Penal con su estabili dad y preservación, es “una doctrina prescriptiva a utoritaria, idónea para legitimar la ausencia de límites al poder punitivo”. De este modo, el principio de ofe nsividad 67 se traduce en la construcción funcionalista de J AKOBS en “la lesión de la estabilidad social” o de “la estru ctura normativa de la sociedad”, po r lo que no funciona como un límite al poder punitivo del Estado ni como una gara ntía de los d erechos y libertades de los ciudadanos, sino como co ndición suficiente de la in tervención penal y con ell o contribuye a la expansión del Derecho Pena l. Finaliza FERRAJOLI su crítica a J AKOBS ex poniendo las consecuencias de sus postulados dogmáticos: dicha concepción autopoiética provoca que todos lo s delitos sean tipos de mera desobediencia 68 , y con base en ella se legitima una construcc ión de un Derecho Penal de autor, como la elaborada por J AKOBS al formular su teoría del Derecho Penal del enemigo, qu e c onlleva, según FERRAJOLI , las siguientes consecuencias: i) el principio de le galidad se desvirtúa, y a que no se centra en tipos de acción, sino que s e orienta a la preven ción d e tipos de autor; ii) se diluye el p rincipio de igualdad, y a que se diferencia entre p ersonas y no-personas (los enemigos); iii) se varía el p roceso pen al, dirigido a examinar a la persona y a identificar “al enemigo”. Por todo e ll o, el autor italiano refuta las teoría s de JAKOBS y sostiene la virtualidad de un bien jurídico empíricamente determin ado, conforme al cual es posible articular el principio de ofensividad en dos subprincipios 69 : i) ofensividad en abstracto, entendido como que “nadie puede ser castigado por un hecho que no ofenda bienes jurídicos de relevancia constitucional”, y ii) ofensividad en concreto, cara cterizado por las siguientes notas: “nadie puede ser castigado por un hecho que, aun correspondiendo a un t ipo no rmativo de delito, no produzca en concre to, al bien por éste protegido, ningún daño o peligro” . Por su parte, SCHÜNEMANN 70 considera que e l modelo de Dere cho P enal JAKOBS no es y a funcionalista –conc ibiendo el funcionalismo como “método de justificación de normas consecuencialista, es decir, de justificación de normas de comportamiento y no rmas sancionadora s por los objetivos con ellas perseguidos y alcanzados”–, sino deontológico, y representa una moderna reformulación de los postulados de HEGE L, sintetizados e n su célebre frase c onforme a l a cual “el delito es la negación del Derecho y la pena la neg a ción de la negación del Derecho ”. Conti núa SCHÜNEMANN señ alando la diferencia entre el concepto de d elitos de infracción de deber sostenido por RO XIN y por JA KOBS puesto que, mientras que el p rimero pretendía determinarlos mediante la lesión de un deber especial extrapenal, para JAKOBS constituye un de ber penal en sí mismo, cuya infra cción equipara al daño para la vige ncia de la norma penal general. Ante dicho punto de partida, la concepción de JAKOBS se torna “circular”: en p rimer término, no r esulta posible diferenciar las norma s prohibitivas penales de las restantes normas prohibitivas de los ordenamientos jurídicos; en segundo término, también se concibe de forma circular el p ropio Derecho Penal si s u fin consiste solo en el restablecimiento de la vigencia de la norma. A su vez, concibe como un tercer 67 FERRAJOLI, L., op. cit. , pp. 108 y 109 . 68 FERRAJOLI, L., op. cit , p. 112 y 113. 69 FERRAJOLI, L., op. cit. , p. 111. 70 SCHÜNEMANN, B., “ La tesis d e Jakobs so bre lo s delitos de infracción de d eber vs. do minio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico en los delitos especiale s”, Revista Foro FICP , núm. 1, 2017, pp. 249-256 . 36 error concluir la punibi lidad de la infracción de la norma, es de cir, de cualquie r antijuridicidad, por cuanto “la tarea del Derecho penal debe ser más bien determinada socialmente”, y dicha tarea es “prevenir daños sociales” o “proteger los bienes jurídicos esenciale s p ara el indi viduo y la comunidad”. Por ello concluye SHÜNEMANN que l a lesión o infracc ión de de beres institucionales no puede fundamentar, c omo regla g eneral, ningún injusto penal, por dos motivos: i) d ebe diferenciarse entr e deberes internos y debere s ex ternos: parte d el ejemplo de la corrupción y considera qu e si u n funcionario recibe una prebenda para cometer un acto ilegal en el ejercicio de su cargo, se trataría de la infracción de un deber externo de l a institución; por el contrario, si cobra dinero para un acto debido y conforme a la le y, quedan inta ctas las relaciones externas y solo ha infringido un “deber interno de la institución”, y entiende que esta infracción puede ser suficientemente castigada mediante sa nciones “insti tucionales”. ii) L a lesión indi vidual d e un “ deber institucional” no perjudica a la institución en su conjunto, sino que “solo fundamenta un lejano peligro para l a deca dencia de la institución” . Ello debe diferenciarse de que “ante bienes jurídicos inst itucionales, la acción s e agota en la inf racción de l a norma; no amenaza ningún daño sustancial” . No obstante, S CHÜNEMANN estima que la penalización de la infracción de tales normas, en que las conductas aisladamente consideradas const ituyen una ba ga tela, solo se puede justificar mediante la teoría de los daños cumulativos, con lo que si todas las pe rsonas actuasen de la misma manera, se podría dañar efectivamente la institución, de lo que extrae que “solo se puede legitimar la penalización de una infracción individual de la norma bajo la condición de que se tr ate de una norma fundamental, de cuyo amp lio seguimiento de penda la supervivencia de la institución entera”. Podemos mostrar nuestra discrepancia con el autor alemán a propósito de l as dos últimas consideraciones: los delitos de infracción de deber – como pueden ser los delitos cometidos por func ionarios públicos, en el c aso del cohe cho anteriormente e xpuesto –, no suponen solo una infracción de un deber, sino que, a demás de dicha infracción, se lesiona el bien jurídico protegido, que es la propia Administración Pública como institución, o el correcto ejercicio de la función pública. Dicho bien jurídico no puede ser tutelado únicamente en vía discipl inaria o administrativa, antes al contrario, los principios que presiden la actuación de la Administración –i gualdad, legalidad, transp arencia, eficacia , eficienc ia, descentralización, desconcentración, etc. –, las amplias potestades a tribuidas a tales órg anos y a los funcionarios públicos, y e l sistema de o rganización de los pode res y competencias d e los ent es territoriales estatales im plican que se d eban reprimir con la mayor severidad las actuaciones qu e constituy an comportamientos antijurídicos e n dicho ámbito. Por tanto, en estos supuestos, a la infracc ión del deber de correcto ejercicio del cargo se le anuda de forma inexorable la lesión del bien jurí dico, y es indi fere nte que la cuantía de lo obtenido p or el fun cionario sea una “bagatela”. No se pu ede considerar lo suficientemente alejada del bien jurídico por el aspecto puramente cuantitativo, sino que debe est arse a los riesgos qu e dicha actuación comportaría de no ser reprimida penalmente: se generaría una conciencia de imp unidad, se normalizaría la corrupción como forma de actuación administrativa, se diluiría la pr evención ge neral, al socaire de que dichas conductas no serían sancionadas y , en últ ima instancia, p rovocaría una desconfianza irremediable por part e de los ciudadanos en su Administración P ública. Por ello, también en estos supuestos sub y ac e una lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos dignos de tutela y no es posible re conducir t ales conductas a la mera infracción inocua de un de ber, reduciendo sus consecue ncias a un ámbito puramente interno o “i nstitucional”. Como podemos observar con este breve repaso doctrinal, el concepto de bien jurídico, además de result ar un elemento comple jo y controvertido entr e los distint os 37 autores, cumple varios cometidos o funciones 71 , ya que sirve par a estructurar los ti pos penales, ahonda en la fi nalidad del ordenamiento punitivo, justifica la punición de las conductas y constitu y e un límite al ius puniendi estatal. Además, la int erpretación de los bienes jurídicos no se circunscribe al ámbito del tex to punitivo, antes al contrario, deb e partir de la Constit ución Española, como cúspide normativa del ordenamiento nacional. Podemos convenir con ABEL SOUTO en que 72 “la restricción de la libertad inherente a la actividad punitiva estat al so lo será leg ítima si tiende a salvaguardar un valor r ecogido, directa o indirectamente, en la Norma fundamental”; asimismo, dicho a utor estima que la teoría del bien jurí dico debe conectarse de forma indefectible con el principio de ofensividad, que requiere la lesión o puesta en peligro de valores esenciales para la convivencia y ex cluy e la sanción de “ inmoralidades” , así como la legitimac ión automática de las normas penales. Podemos avanzar un pas o más y señalar que el bi en jurídico qu e aquí s e concibe es un bien jurídico-penal . Esta consideración pue de parecer superflua o ir relevante, no obstante, valoramos nec esario precisar aún más el objeto de nuestro estudio, siguiendo en este punto a M I R PU IG 73 , ya que no todo bien jurídico requiere tutela pen al. Así, par a que un bien jurídico se convierta en bien jurídico -penal, son precisas do s condiciones según M IR, a saber, la sufi ciente importancia social y la necesidad de protección por el Derecho P enal . Rec onoce el autor que la determinación de la tra scendencia social es una labor ardua y compleja, pero aboga por la autonomía de la valoración jurídico -penal, aportando una serie de criterios aux iliares tendentes a su determin ación: i) el reconoc imiento constituc ional de un bien, lo que resulta relevante pero insuficiente, y sería desproporcionado protege r penalmente dichos bienes de todo ataque, incluso “ínfimo”. ii ) Se incorpora como segundo crite rio el comparativo, es decir, “partir de la comparación con los biene s jurídico-penales que integran el núcleo del Derecho Penal” , y en dicho supuesto no s e centra en los bienes in dividuales, sobre los que existe mayor consenso, sino en la tute la de los intereses colectivos, y entiend e M IR que c aben dos opciones, contemplarlos desde el punto de vist a de su importancia para el sistema social o valorarlos en función de su repercusión en los indi viduos, estimando que debe prevalecer esta última consideración, y a que “se tr ata de que el sistema so cial se ponga a l servicio del individuo, no de que el individuo esté al servicio del sis tema” . iii) No basta constatar la importancia abstracta de un bien, sino que es exigible una importancia del “concreto grado d e a fectación de dicho bien” . De este modo, cuando se trata de bienes jurídicos “gradua bles”, como la propiedad, no se pued e pr escindir d e sus difere ntes manifestaciones cuantitativas. Por lo que hace a la segunda de las condicion es apuntadas, la necesidad de protección por el Derech o Penal, conclu ye M I R q ue no es sufici ente con l a importancia social del bien en cuesti ón, sino que deben resultar insuficientes las rest antes vías de defensa menos lesivas, esto es, la intervención administrativa o civil. S i tales modos de tutela, que y a ex isten en el ordenamiento, son suficientes, no es necesario elevar el bien jurídico al rango de bi en jurídico-penal. Podemos conectar las conside raciones de dicho 71 OCHOA FIGUEROA, A., “M edio ambiente como b ien ju rídico p rotegido, ¿ visión antropocéntrica o ecocéntrica?”, Revista d e Derecho Penal y C riminología , núm. 11, 2014, p. 277, resume en tres las funciones d el bien jurídico: 1 . - Función sistemática: ya qu e sir ve p ara agrupar o clasifica r los d istintos delitos; 2. - la función interpretativa, considerando que la interpretación teleológica sirve para exc luir d el tipo aquellas conductas que ni lesionen ni pon ga n en peligro el bien jurídico. 3. - Función de m edición de la pena: se conecta con la gravedad del hecho y de la pena. 72 ABEL SOUTO, M., “Derec ho P enal, norma de valoración, bien ju rídico y en señanza de valores en el EE ES”, REJIE: Revista Jurídica de Investigación e Innovación Educativa , núm. 2, 2010, pp . 94 y 95. 73 MIR PUIG, S. “Bien jurídico y bien ju rídico-penal com o límites del Iu s pun iendi ”, Estudios Penales y Criminológicos , núm. 14, 1989-1990, pp. 205, 209-215. 38 autor con los principios esenciales del Derecho Penal, es decir, con el principio de intervención mínim a, el carácter fragmentario del ordenamiento punitivo y su condición de ultima rati o . Si se pretende evitar la hipertro fia del Derecho P enal –y con ello su pérdida de eficacia y de j ustificación–, solo debe acudirse a dicho ordenami ento ante los ataques más graves frente a los bienes jurídicos que ha y an sido concebidos como jurídico - penales, y en el supuesto de que los restantes instrumentos del sistema sancionador ha y an fracasado; y es p recisamente dicho fracaso de la s normas de promoción, educativa s y correctivas de naturaleza civil o administ rativa la que evidencia la nec esidad de las normas prohibitivas penales. No obstante, el adelantamiento de las barreras de protección puede conllevar que se tutelen bienes no merecedores de salv aguarda pe nal y frente a ataques que no s ean de la entidad necesaria como para pone r en funci onamiento la maquinaria punitiva estatal, con las consecuencias perniciosas que ello conlleva. El abuso en el recurso al Derecho Penal, al socaire de la protección de bienes juríd icos, no puede convertirse en un a fórm ula retórica qu e vacíe d e contenido al propio concepto de bien jurídico: es evidente qu e l a función del Derecho P enal –o una de ellas 74 –, es la protección de los bienes jurídicos, pero la simple invocación de un valor c omo bien jurídico no lo convierte per se en objet o de la tutela reforzada q ue comportan las normas penales, sino que habrá que e st ar a su contenido. Por ello se esti ma necesario que se pe rfile de la for ma más concreta posible el contorno de cada bien jurí dico-penal, dotándolo de un contenido material ap rehensible, que coadyuve en la inte rpretación de los tipos y qu e sirva como punto de partida a la hora de enjuiciar posibles comportamientos delictivos. 2.2.- El bien jurídico protegido en el delito de blanqueo de dinero El delito de blanqueo de dinero, como hemos apuntado, se regula en los artículos 301-304 CP, dentro del Capítulo XIV, de l Título XIII, del Libro II d el texto punitivo. En concre to, el tipo b ásico se recoge en el a rtículo 301 CP, que presenta el si guiente tenor literal: “1. El que adquie ra, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, s abiendo que éstos ti enen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquiera tercera persona, o realice cualq uier otro acto p ara ocultar o encubrir su origen i lícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la inf racción o inf racciones a eludir las consecue ncias legales de sus actos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a seis años y multa del tanto al triplo de l valor de los bienes. En estos casos, los jueces o tribunales, atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personale s del delincuente, podrán imponer también a éste la pena de inhabilitación espec ial para el ejercicio de su profesión o industria por tiempo de uno a tres años, y acordar la medida de clausura temporal o definitiva de l establecimiento o local. Si la clausura fuese temporal, su duración no podrá excede r de cinco años. La pena se impond rá e n su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en al guno de los delitos relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sust ancias psicotrópicas descritos en los artículos 368 a 372 de este Código. En estos supuestos se aplicarán las disposiciones contenidas en el artículo 374 de este Código. T ambién se impondrá la pena en su mitad superior cuando los bienes tengan su origen en a lguno de los delitos comprendidos en 74 GONZÁLEZ RADÍO, V., Funciones a ctuales del Derecho Penal , Tesis doctoral, Universidad Complutense de Madrid, 2015, pp. 2 01-205, concluy e q ue a las tradicionales f u nciones de prevención –general y especial– y retrib utiva, deben añadirse otras, que en síntesis so n: i) funciones to tales (de defensa social, de la justicia, fundam entadora y protectora de la sociedad), ii) fun ciones estructurales (unidad, organización, ordenación, norma lidad, institucional, seguridad, garantía y t utelar), iii) funciones d e limitación del o rden ju rídico-social (legalidad, i rretroactividad , territorialidad, p ersonalidad, generales y p articulares), iv) funciones modernas (mandataria , prohibitiva , generalizadora , fundame ntación y mediación –justificación) y v) funciones postmodernas (instrumental, sim bóli ca y pro mocional ). 39 los C apítulos V, VI, VII, VIII, IX y X del Título XIX o en alguno de los d elitos del C apítulo I del Título XVI. 2. Con las mismas penas se sancionará, según los casos, la ocultación o encubrimiento de la ve rdadera naturaleza, orige n, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mis mos, a sabiendas de que p roceden de alguno de los delitos exp resados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos. 3. Si los hechos se realiz asen por imprudencia grave, la pena s erá de pris ión de seis meses a dos años y multa del tanto al triplo. 4. El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en e l extra njero. 5. Si el culpable hubiera obtenido ganancias, serán decomisadas conforme a las reglas del artículo 127 de este Código”. La doctrina ha analizado en profundidad las cu estiones relativas a cuál es el bien jurídico protegido con dicho precepto y s e ha apuntado que es 75 “difuso”, así como 76 “una tarea particularmente compleja”, y 77 “una cuest ión altamente discutida”. Podemos diferenciar dos líneas do ctrinales: los autores qu e defienden su puni ción y aquéllos que consideran qu e el afloramiento de los bienes de procedencia ilícita r esulta posit ivo para la economía en su conjunto y , por tanto, entienden q ue con el blanqueo no se tutela ningún bien jurídico. Dentro del primer grupo, el que defie nde su rep resión penal –que es absolutamente mayoritario–, conviven varias posturas y en muchas de ellas se entiende que no existe un único objeto de protecc ión, sino que se considera como un delito pluriofensivo; a saber, quienes lo conciben como un delito contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico –como se desprende del título del capítulo en que se encuentra – , l os que estiman que se trata de un delito contra la Adm inistración de J usticia, aquéllos que valoran el delito previo del que el blanqueo trae causa y el bien jurídico tutelado en aquél o, en último término en este apartado introd uctorio, aquellos autores que añaden a los anteriores otros bienes jurídicos más variados y que se protegen de un a fo rma conjunta o combinada con ellos, como podrían s er la protección de la s eguridad int erior y del sistema de mocrático. Por tanto, a tendiendo a la estructura del blanqueo y a las re laciones que se dan entre éste y e l delito que le anteced e, surgen discr epancias sobre cu ál es el alcance o campo de actuación de dicho tipo. De este modo, en primer lu ga r debemos exponer las distintas corrientes doctrinales para, finalmente, subra yar cuál es la posición mantenida en e ste trabajo. 2.2.1.- El patrimonio y el orden socioec onóm ico Seguimos en este análisi s el orden sistemático d el CP y, por ende, analizamos en primer término la propia rúbrica del Título XIII y sus consecuencias en la determinación del interés jurídico digno de tutela. N o obst ante, conviene ef ectuar una som era r eferencia a la normativa relativa al blanqueo fu era del C P; en concreto, v aloraremos l as 75 MUÑOZ CONDE, F ., “El d elito de blanqueo d e capitales y el derecho penal d el enemigo”, en ABEL SOU TO, M./SÁNCHEZ ST EWART, N. (coords.), III Congreso sobre prev ención y represión del b lanqueo de dinero , Tirant l o Blanch, Valencia, 2013, p. 375. 76 REBOLL O VARGAS, R., “Lección 25ª . Rec eptación y blanqu eo de capitales”, en ÁL V AREZ GARCÍA, F.J. (dir.), MANJÓN-CABEZA OLMEDA, A./VE NTURA PÜSCHEL, A. (coord s.), Derecho Penal Español. Parte Esp ecial (II) , Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 774. 77 PASTOR MUÑOZ, N., “T ema 12. Delitos co ntra el patrimonio (III)”, en SILVA SÁ NCHEZ, J.M. (dir.), Lecciones de Derecho Penal. Parte especial , 3ª ed., Atelier, Barc elona, 2011 , p. 270. 40 exposiciones de motivos y los artículos introductorios, de donde se desprende su ratio legis y la finalidad perse guida, lo qu e entronca, de modo indubitado, con l a apr ehensión de los objetos de tutela –bien o bienes jurídicos protegidos–. Aquí atenderemos a seis textos , a saber, las cinco 78 Directivas de la UE e n la materia y la L e y 10/2010. L a Directiva 91/308/CE E de l Consejo, de 10 de j unio de 1991 , relativa a la pr evención de la uti lización del si st ema financiero para el blanqueo de capitales, también denominada como “ Primera Directiva”, recoge e ntre sus considerandos que “la utili zación de las entidades de crédito y de las instit ucione s financieras para el blan queo del producto de actividades delictiv as (denominado en lo sucesivo «blanqueo de c apitales») puede pon er seriamente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la entidad o institución en cue stión como la cre dibilidad del sistema financiero en su conjunto, ocasionando con ello la pérdida de confianza del público” . Además, también se apunta e n dichos c onsiderandos que “[…. ] dado que el blanqueo de capitales puede realizarse no sólo a través de entidades de crédito y de instit uciones financieras, sino también me diante la intervención de otros tipos de profesiones y categorías de empr esas, los Estados miembros debe n hac er extensivas, tot al o parcialmente, las disposiciones de la presente Directiva a las profesione s y empresas cuyas actividades sean part icularmente susceptibles de uti lizarse para el blanqueo de capitales”. Dicha norma fue modificada diez años después por la “Segunda Directiva”, la Directiva 2001/97/CE del P arlamento Europeo y del C onsejo, de 4 de diciembre de 2001 , por la que se modifica la P rimera Directiva, cu yo considerando 7 amplía o extiende el campo de actuación d el lavado punible, m anifestando que “ ( l )a Dire ctiva únicamente impone a los Estados mie mbros la obligación de luchar contra e l blanqueo del producto de delitos relacionados con los estupefacientes. En los últimos años se ha tendido a definir el blanqueo de capitales de manera mucho más amplia, tomando en consideración una gama mucho más e xtensa de delitos subyacentes, como atestigua, p or ejemplo, la revisión de 1996 de las 40 Recomendaciones de l Grupo de A cción Financiera Internacional ( GAFI), principal órgano internacional de la lu cha contra el blanqueo de capitales” . Asimismo, el considerando 9 expone cuáles son los deli tos -base o subyacentes que pueden dar lugar a las conduct as de blanqu eo: “E n la A cción común 98/699/JAI, de 3 de dicie mbre de 1998, adoptada por el Consejo, relativa al blanqueo de capitales, identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito ( 6), los Estados miembros acordaron considerar todos los delitos graves, tal como se definen en la Acción común, delitos subyacentes a efectos de la atribución de carácter delictivo al blanqueo de capitales”. Dicho considerando ti ene la virtualidad de ser uno de los puntos de partida del fe nómeno de expansión del blanqueo de diner o, al que se aludirá en un apartado posterior. La Directiva 2005/60/ CE de l Parlamento Europeo y d el Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a la pr evención de la utiliz ación del sistema financiero para el blanque o de capitales y para la financiación del terrorismo, c onocida vul garme nte como la “Te rcera Directiva” , s eñalaba como una de sus finalida d es la coordinación de la persecución del blanqueo a nivel c omunitario, para qu e los bl anqueadores no se aprovechasen d e “[… ] la libre circulación de capitales y la libre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio finan ciero integrado” (considerando 3). A su vez, se resaltaba en los 78 SÁ NCHEZ STEWA RT, N., “La c uarta directiva europea par a la prevención del b lanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: principales novedades”, El notario del siglo XXI: revista del Colegio Notarial de Madri d , núm. 6 3, 2015 , p . 68 , señala q ue “p ocos fe nómenos han merecido de la s autoridades comunitarias tanta profusi ón normativa” . 41 considerandos 1 y 2 que: “(1) Los flujos masivos de dinero negro pu eden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero y poner en peligro el mercado único, y el terrorismo sacude los cimientos mismos de nuestra sociedad. Unida al planteamiento basado en el Derecho penal, una actuación preventiva a través del sistema financiero puede surtir result ados. (2) La solidez, integridad y estabilidad de las entidades financieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto, podrían verse en gra ve p eligro debido a los esfuerzos de los d elincuentes y sus cómplices, ya sea por en cubrir el ori gen de los productos del delito, ya por canalizar el producto de actividades legítimas o ilegítimas a fines terroristas. A fin de evitar que los Estados miembros adopten medidas para proteger su sis tema financiero que puedan ser contrarias al funcionamiento del me rcado interior y a las normas del Estado de Derecho y del orden público comunitar io, es necesaria una actuación comunitaria en este ámbito” . En penúltimo lugar, la Directiva 2015/849 del Parlamento Europeo y del Co nsejo, de 20 de ma yo de 2015, relativa a la prevención de la uti lización del sis tema financiero para e l blanqueo de capitales y la financiación del terror ismo, y por la que se modifica el Reglame nto (UE) núm. 648/2012 del Pa rlamento Europe o y del Consejo, y se de rogan la Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del C onsejo y la Directiva 2006/70/ CE de la Comisión , conocida como “Cuarta Dir ectiva”, cu yo considerando 1 establece lo siguiente: “ (l)os flujos d e dinero il ícito pueden dañ ar la integridad, la estabili dad y la reputación del sector financiero y poner en pelig ro el mercado interior de la Unión y el desarrollo internacional. El blanqueo de dinero , la financiación del t errorismo y el crimen organizado siguen constituyendo probl emas significativos que la Unión debe abordar. Aparte de continuar desarrollando el planteamiento penal a escala de la Unión, la prevención específica y proporcionada del uso del sistema financiero para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo r esult a indispensable y puede producir resultados complementarios”. Resulta significa tiv o el cambio de c alificativo, por cua nto la anterior Directiva se refería a “ dinero ne gro”, mi entras que la presente alu de al “ dinero ilícito”, lo que SÁNCHEZ STEWA RT 79 valora señalando que “el cambio de terminología puede obedecer a querer incorporar de manera impl ícita y explícita el procedente del delito contra la Hacienda Pública y de las cuotas defraudadas qu e no es “negro”, qu e s e reserva para e l de procedencia estrictamente criminal sino, en todo caso “gris””. Además, a modo de r esumen histórico, el considerando 3 sintetiz a la evolución en la regulación comunitaria del blanqueo : “ ( l )a pre sente Directiva es la cuarta Directiva destinada a responder a la amenaza del blanqueo de capitales. La Directiva 91/308/CEE del C onsejo (4) definía e l blanqueo de capitales por referencia a los delitos relacionados con el tráf ico de estupefacientes e imponía obligaciones exc lusivamente al sector financiero. L a Directiva 2001/97/C E del Parlamento Europeo y del Conse jo (5) a mplió el ámbito de aplicación de la Directiva 91/308/CEE, tanto desde el punto de vista de los delitos cubiertos como d e las prof esiones y a ctividades reguladas. En junio de 2003, el Grupo de A cción Financiera Internacional (GAFI) re visó sus Recomendaciones para incluir la fi nanciación del terrorismo e introdujo requisitos más detallados en lo que respecta a la identificación y verificación de la identidad de los clientes y a las situaciones en las cuales la existencia de un mayor riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo puede justificar unas medidas más estrictas, así como aquellas otras de menor riesgo que puede n justificar controles menos rig urosos. Estos 79 SÁNCHEZ STEWART, N., “La cuarta directiva…” , cit , p. 72, nota 3. 48 aprovec hamiento. Con la teoría del mantenimiento se e ntendería que , dado que ha existido una lesión contra el patrimonio, la conducta del receptador conllevaría una perpetuación de la situación posesoria ilegítimamente originada, y con ello se produce una prolongación en dicha ilicitud. No obst ante, si tenemos e n cuenta que en el rec iclado de dinero puede s ervir c omo delito antecede nte cualquier delito grave, y no solo delitos contra el patrimonio, no cabe predicar el mantenim iento de una situación patrimonial ilegítima cua ndo, v.gr. , l os fondos delictivos tengan su ori gen en un delito de corrupción política, en que el delito base no ha lesionado el patrimonio ajeno y no exist e, por ende, situación ilícita que mantener, sino el surgimiento de una nue va realidad d elictiva per se . Por tanto, dicha teoría no se adecúa a los elemento s estructurales d el tipo básico de blanqueo. En segundo término, la doctrina del ap rovechamiento, en síntesis, supone una participación postdelictiva, y pretende la represión de aquellas conductas que traten de beneficiarse de una situación antijurídica previamente cread a. Esta postura e s minoritaria en relación con la receptación y se fundamenta e n evitar la obtención de un beneficio económico a costa d e la previa conducta delictiva. Similares objeciones se pueden formular a esta postura . Nuevamente la estructura típica de l blanqueo determina que e st a solución simplemente arroje resultados parciales y minoritarios, dado que no ofrece respuesta a los casos en que la gana ncia proceda de un delito no patrimonial. Dentro del sector doctrinal minoritario que propugna la tesis del patrimonio como bien jurídic o proteg ido por el blanqueo podemos menc ionar a MARTÍNEZ ARRIETA 91 , quien se muestra tajant e al afirmar que “no c abe duda que el bien jurídico protegido es el patrimonio”. En su opini ón, el patrimonio debe ser concebido como conjunto de bienes amparados por una r elación jurídica, por lo que si gue la teoría mix ta del p atrimonio. De dicha concepción extrae tres consecuencias, que se centran en la ordenación, en la formación y en la protección del patrimonio: i ) el ordena miento diferencia entre un patrimonio lí cito, susceptible de protección; ii ) tal patrimonio es difer ente de aquél formado fuera del ordenamiento, frente al cual se produce un a reacción en un doble sentido, y a que existe una apariencia de prote cción –impidiéndose las vías de hecho–, pero se posibilita la re cuperación por su titular legítimo mediante las oportunas ac ciones. iii) En últ imo término, existe un patrimonio de origen ilícito, cuya procedencia se pr ecisa aún más, ya que proviene de un hecho delictivo “que conoce su actual detentador” y sobr e el que actúa en b eneficio propio o de un tercero. D e dicha clasificación ex trae que el bien jurídico es el patrimonio y concluye que tal situación “ vulnera abiertamente las normas reguladoras para la obtención de patrimonios y la protección que se le sumi nistra ”. No obstante, debemos efectuar una serie de matizaciones a lo ex puesto por MART Í N EZ ARRIETA : en primer término, no concreta tales normas reguladoras de la obtención y protección p atrimonial; en se gundo lu gar, adolece de insuficiencia ex plicativa, ya qu e simplemente deriva que el bien jurídico es el patrimonio, sin precisar de un modo crítico y detallado el porqué, cómo el blanqueo vulnera el patrimonio –¿ qué patri monio, el del detentador con cono cimiento de su ori gen ilícito o el de los restantes intervinientes en el tráfico comercial?–, en qué medida, ni qué re percusiones conlleva. Además, sus consideraciones finales r esultan contradictorias con lo expuesto con anterioridad en el mismo artículo 92 , y a que se muestra defensor de la teoría de l bien jurídico c ua ndo a punta que “por estas razones ratifico la opinión generaliz ada en favor de la teoría del bien 91 M ARTÍNEZ ARRIETA, A ., “Blanq ueo de capitales”, en GRA NADOS PÉREZ, C . ( dir.) Cuadernos de Derecho Judicial , nú m. 2, 2001 (Ejemplar dedicado a: La crim inalidad organizada: aspectos sustantivos, procesales y orgánicos) , pp . 382 y 383. 92 MART ÍNEZ ARRIETA, A., op . cit. , p. 380. 49 jurídico frente a la denominada teoría funcionalista ”, pero en la conclusión transcrita se aprec ia una reminiscencia precisamente funcionalist a, y a qu e justifica su posición en la vulneración de las norm as reguladoras de la p rotección y obtención del p atrimonio, lo que se podrí a con ectar con la protección de la vi gencia de la norma, que expresamente recha za. De este modo, n o podemos compartir los postulados del meritado autor. Por todo lo expuesto, podemos convenir en qu e l a prote cción del bien jur ídico patrimonio nos conduce a una mirada restrictiva, relativa a las economías privadas y a la alterac ión de sus elementos. L a rati o del delito de blanqueo no es la s alvaguarda de aquéllos, y a que para dic ha finalidad resultan aptos los tipos contra el patrimonio en que se persigue la tutela de unos bienes específicos, se reprime a quien sustraiga de forma ilegítima tales elementos patrimoniales ajenos y se ofrece una estructura típica completamente dif erente. El lavado de dinero nos incardina en el ámbito económico global, con repercusiones tanto mi cro como ma croeconómicas, pero no s e ajusta a l a protección de los p atrimonios individuales , su salvag uarda e indemnidad. Por ello, pese a ubicarse en el Títul o XIII anteriormente men cionado, no podemos predicar que sea objeto de protección de dicho tipo el patrimonio 93 . 2.2.1.2.- El orden socioeconómico Puesto que nos encontra mos ante una materia c ompleja, en que conflu ye una multitud de teorías, de post ulados doctrinales, en que se entremezcla n argumentos históricos, jurídicos y ec onómicos y, en última i nstancia, en orden a continuar nuestra labor delimitadora del objeto de tutela, es nec esa rio efectuar una breve introducción en que se des criba l a problemática conc eptual relativa a los delitos económico s, al Derecho económico y , en últim a i nstancia, al Derecho Penal económico, lo que nos facilitará con posterioridad la labor hermenéutica del tipo penal. Los denominados “delitos económicos” han experimentado una evolución desde el siglo XX, y se han d esligado o diferenciado de aquellos otros tipos que afectan a derec hos re ales como la propiedad –o el patrimonio, en términos amplios –. A modo de introducción en e ste apart ado podemos traer a col ació n las palabras d e MUÑOZ CONDE y d e FO FFANI 94 , quienes entienden qu e “(e)sos « d elitos económicos » pos een su p ropia lógica interna y a veces no tienen nada que ver c on la propiedad en sí misma, sino más bien con el mercado como un todo, o con los subsistemas económicos, como el sistema financier o, que son produ ctos de di ferentes condici ones sociales y económicas y ex presan una nueva concepción d e la criminalidad”. Dich os autores efectúan un a introducción histórica, considerando que a mediados del siglo XIX, en l a era industrial, el control de las fuentes de producci ón y de l mercado se encontraba privatiz ado, con lo que la intervención estatal en la economía r esultaba mínima. No obstante, factores como el Crack de la Bolsa del año 1929 y las dos Guerras Mundiales , acaecidas en la primera mitad del siglo XX, pusieron de relieve el colap so del sistema económico puramente capitalista, por lo que surgió una t endencia al int ervenc ionismo estatal en la actividad económica, lo qu e provo có la ap arición de un a in tervención punit iva más fuerte. Como hitos de dicho incremento de la iniciativa estata l en la actividad económica mencionan el “New Deal” de Roosevelt en EE. UU . –década de 1930–, la políti ca socialdemócrata en 93 CALDERÓN CEREZO, A., “ Análisis su stantivo del delito (I): prev ención y represión d el blanqueo de capitales ”, Estudios de Derecho Judicial , núm . 28 , 2000, op. cit , p. 26 9. 94 MUÑOZ CONDE, F./FOFFANI, L., “ Las entidades bancarias com o auto res o víctimas de d elitos financieros: Una perspectiva com parada ”, Revista Penal , núm . 25 , 2010, pp. 80 y 81. (Cursivas en el orig inal). 50 los países escandinavos y Alem ania, y la llevada a c abo por el Partido Laborista en Ing laterra despu és de la Segunda Guerra Mundial, y ll egan a la conclusión de que en todos los casos apuntados se empleó “el sistema fiscal, reforzado con el Derecho penal, para corregir los excesos del capita lismo, y obten er así una regulación más segura del funcionamiento del mercado” . S e ubica así en este momento el surgimiento del Derecho Penal Económico como nueva rama académica del Derecho Penal. Centrados en el c aso español, RODRÍGUEZ MOURULLO subra ya 95 que la evolución de la delincuencia económica en Es paña se des arrolló “al c ompás de las circunstanc ias vividas p or el p aís”; así, desde 1939 a la década de 19 50, surgió el “mercado ne gro”, por cuanto se encontraba en un período de posguerra, con la consecue nte escasez de re cursos y de medios materia les. En la década de 1960, en que se experimentó un fuerte crecimiento ec onómico, florecieron “p rácticas abusivas propias de un proceso de desarrollo acelerado”, que se veían auspiciadas o amparada s por la cobertura de un régimen político au toritario. Ef ectúa una du ra crítica d e las prácticas empresarias de la épo ca referida, exponiendo que “la planificación d el desarrollo económico se convierte al mi smo tiempo en un importante factor criminóge no, sobre todo cuando esa planif icación no está sometida a un control de mocrático y a su sombra puede, por tanto, crecer con pujanza la corrupción”. Por lo que hace a la d écada de 1970, señala que la recesión e conómica forzó a algunas empresas, para subsistir, a efectu ar actividades “abiertamente ilegales”. Por tales motivos, después de tal recorrido histórico-económico, entiende que España carecía de las medidas legislativas adec uadas para luchar contr a la criminalidad económica , lo que concreta en una demoledora expresión que debe ser transcrita en su i ntegridad: “la legislación especial, anticuada unas v eces, nacida al c alor de motivaciones coyunturales otras, asistemática y falta de coordinación siempre, ha resultado de e ficacia casi nula”. En lo concerniente al CP, reflejaba que adolecía d e “arcaísmo” para afrontar esta delincuencia específica. Así, las la gunas ex istentes en nuestro ordenamiento debían ser colmadas y era n ecesario que s e e laborase una regulac ión específica en el CP. Una vez que hemos efectuado el encuadre histórico de la modalidad cri minógena que analizamos, debemos concretar conce ptualmente su contenido. En punto a dicha finalidad, T I E DEMANN 96 ya apuntó hace va rias décadas que los conceptos de Derecho Penal Económico y de delito económico no eran claros, por lo que era necesario concre tarlos. Parte de los postulados de S UTHERL AND sobre el delito económico, en que se tomab a como pun to de referencia la condi c ión personal del sujeto activo, como una persona d e alto status que comete el delito en el mar co d e su prof esión, y expone que se ha producido una evol ución, y qu e debe atenderse a la man era de comisión , así como al objeto sobre e l que recae dicho c omportamiento. Por lo que hace al modo de comisión pone de re lieve que lo esencial es “el abuso de c onfianza social en e l tráfic o ec onómico”, así como el “abuso d e posibilidades formales y estructurales”, que identi fica con los instrumentos económicos. Se ponen en conex ión estos elementos con el bien jurídico tutelado, que se considera supraindividual. De este modo, de la integración de los postulados de la Criminología y d el Derecho Pe nal se obtiene un concepto de delito económico que alber ga varios aspectos: i) las transgresiones en el campo del Derecho Administrativo Económico, que identifica con “la defensa penal de la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía”; ii) se afectan bie nes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica y iii) se incluye n los delitos que 95 RODRÍGUEZ MOURULLO, G ., “ Los delitos económ icos en el proyecto d e Código pen al”, Anuario de Derech o Penal y Ciencias Penales , Tomo 34, Fasc/Mes 2-3, 1981, pp . 707 y 708. 96 TIEDEMANN, K., “El concepto de derecho económico…” , cit. , pp. 59-62, 67 y 68. 51 tradicionalmente se han considerado patrimoniales cuando se diri gen “contra patrimonios supraindividuales o c uan do estos delitos constituyen abuso de medidas e in strumentos de la vida económica”. Como conclusión, extrae u n concepto li mitado de Derecho P enal económico, entendido como “aquellas partes del Derec ho P enal que tutelan primordialmente el bien constituido por el orden económico estatal en su conjunto, y en consecue ncia, el flujo de la economía en su orga nicidad, en una palabra, la economía nacional” . Ad emás, pa rte de una c oncepción del Derecho Económico como “c onjunto de normas jurídicas promulgadas para la re gulac ión de la producción, fabricación y reparto de bienes económicos”. A juicio de BAJO FERNÁNDEZ 97 , por Derecho Económico debe considerarse el Derecho de la economía dirigida por el Estado y , en consecuencia, el Derecho Pen al económico sería un grado de dicha int ervenc ión, en concreto, “el gra do más intenso de intervención del Estado en la economía utilizando su poder sancionador”. En dicho análisis afirma que el objeto de protección del Derecho Pen al económico es “el orden económico e ntendido c omo interés del Estado en la c onservación de su capacidad productora para el cumplimiento de su tare a y en la conservac ión del orden leg al de l a economía tanto en su conjunto como en sus ordenac iones parciales, y entendido como interés del individuo en participar en los bienes de consumo y en el d esarrollo de una actividad adecuada a su volunt ad profesional de a ctuación y lucr o” . Asimi smo, influido 98 por los postulados de TIED EMANN, difer enció posteriormente entre una concepc ión estricta de tal ordenamiento, que se concretaría en la “regulación jurídica d el intervencionismo estatal en la economía”, y una comprensión amplia, en q ue se incluiría el conjunto de normas penales que protegen el orden económico en tanto que “regulación jurídica de la pr oducción, distribución y c onsumo de bienes y servicios”. La bipartición efectuada por BAJ O FERNÁNDEZ ha sido asumida d e forma mayoritaria por la doct rina especialista en España , así como en la propia el aboración del CP . No obstante, se han apuntado al gunas matiz aciones a ambos conceptos: por lo que hace al concepto estricto de Derecho P enal E conómico se ha precis ado 99 que, al protegerse l a participación estata l en la ec onomía, tanto a nivel nac ional como internacional, ello implicaría qu e se d eberían incluir en su ámbito delitos como los relativos a las infracciones contra l a Hacienda Públi ca, contra l a Seguridad Socia l, de contrabando y relativos al control de cambios, pero quedarían fuera otras figura s con trascendencia pa ra el sis tema de mercado, como los delitos societarios, los fraude s a consumidores o las estafas financieras, que no tend rían e ncaje dentro de la anteriormente referida “ intervención del Estado en la economía”. Por ello, la ma y orí a de los autores adoptan el co ncepto amplio de ordenamiento punitivo económico. No obstante, siguiendo a FEIJO O SÁNCHEZ 100 , debemos efectuar una serie de matizaciones al entendimiento de dicho concepto. Frente a l a comprensión estricta, en qu e se tutelan solo bienes jurídicos c olectivos, la conc epción amplia abarca también los bienes de naturaleza individual. De esta forma, los delitos socioeconómicos consisten en “la infracció n de deberes b ásicos de los ciudadanos cuando actúan en el subsistema económico o en un r ol que podemos definir como ec onómico (deudor, gestor empresarial, etc.)”, y pu ede afectarse a los bienes jurídicos antedichos. También refiere 97 BAJO FERN ÁNDEZ, M ., “ El Derecho p enal económico: un estudio de Derecho positivo español ”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Tom o 26 , Fasc/Mes 1, 1973, pp . 93 -96. 98 ABEL SOUT O, M., El delito…, cit. , p. 58. 99 GALÁN MUÑOZ, A./NÚÑEZ CA S TAÑO , E., op . cit. , p. 22. 100 FEIJOO S ÁNCH EZ, B. J., “Imputación objetiva en el Derecho penal econó mico y empresarial: Esb ozo d e una teoría general de los delitos económicos”, Indret: Revista para el Análisis del Dere cho , núm. 2, 2009, pp. 3- 5. 52 dicho autor que en la actualidad las conductas típicas se centran en la prot ección de los elementos esenciales de funcionamiento de la economí a de mercado, y subra y a que ha adquirido una especial relevancia en este s ector la protección de l a “confianza” , bien sea del crédito, de los consumidores, etc., pero con ello no se estaría centrando el análisis en el bien jurídi co tutelado en cada figura d elictiva, sino que se pondría de m anifiesto una de las funciones del ordenamiento puni tivo, que FE I J OO identifica con una “función ge neral de estabilización normativa que el Derecho Penal ll eva a cabo en cada subsistema económico”. P or todo ello concluy e que el c omún denominador de todas las infrac ciones que se ubi can en dicho s ector es el hecho de qu e “todas ellas tienen que ver con roles económicos o con actu aciones en subsistemas económicos con determinados derechos (libertades económicas) y deb eres”, por lo que debe tomarse en consideración “el previo tejido de relaciones sociales con relevancia jurídica”, lo que e xpli caría que en este campo exista una pluralidad de delitos especiales. MARTÍ NE Z-BUJÁN PÉREZ 101 también asume la clasificación ofrecida po r BAJO y , en consecuencia, subraya que se puede diferenciar entre un concepto amplio y un concepto estricto d e delitos económicos. En sentido estricto ser ían “aquellas infracciones que atentan contra l a actividad interventora y reguladora d el Estado en l a economía”, lo que s e id entificaría con el denominado “Dere cho Penal administ rativo económico”. Por otro lado, en un sentido amplio, se compr enderían “l as infracciones vulneradoras de bien es jurídicos supra individuales de contenido e conómico que si bien no afectan directamente a la regulac ión jurídi ca del intervencionismo estatal en la economía, tra scienden la dimensión puramente patrimonial in dividual, trá tese de intereses g enerales de contenido e conómico o trát ese –al menos– de intereses de amplios sectores o grupos de personas”. Sin embargo, un grupo minorit ario de autores ha e xpuesto sus críticas a la propia existencia del Derecho Penal eco nómico como un sector del ordenamiento punitivo. En este sentido, se ha m anifestado 102 que no existen motivos que autoricen a hablar de u n subsistema sustancialmente dife rente del Derecho P enal “nuc lear” o “clásico”, que no es conveniente político-criminalmente efectuar dicha acotación, ya que su materia de prohibición diferenciada es “difícilmente perfilable”, así como que e l concepto amplio de Derecho P enal económico tiene una extensión desproporcionada. Entiende MAGALDI PATERNOSTRO que la “pretendida autonomía” s e centra en dos aspectos: la ampliación de la esfera de protección penal en materia económica –anteriormente c entrada en el patrimonio y propiedad i ndividuales–, así como en la novedad de los modos de ataque a tales bienes jurídicos. C onsidera que la entidad del D erecho Penal económico se encuentra condicionada, sobre todo, por el sujeto activo, a saber, las empresas. E stima que se debe ahondar en los principios y c riterios dogmáticos clásicos, perfilándolos, sin que sea prec iso a cudir a otros nuevos y distintos, que se centren en un “sector del ordenamiento punitivo carente de coherencia y sus tantividad suficiente para ello” . 101 M ARTÍNEZ-BUJÁN P ÉREZ, C ., Dere cho Penal Económico y d e la Emp resa. Parte General , 5ª ed., V alencia, Tirant lo Blanch, 2016, pp. 99-103. 102 MAGALDI P ATERNOSTRO, M. J., “Autoría y participación en los delitos económicos”, Estudios d e Derecho Judicial , nú m . 61, 2004 (Ejem plar dedicado a: El fenómeno d e la internacionalización de la delincuencia econó mica ), pp . 274-283. Por su parte, RIG HI efectúa u na crítica m ás m oderada o ma tizada, puesto que sostiene que no cabe hablar de autonomía pero sí de especialidad, con b ase en tres argumentos: i) no cabe afirmar la auto nom ía en la distinción entre d elitos y contravencion es , ii) los p rincipios generales que rigen el Derecho P enal ec onómico no son “ontológicamente originales”, y no constituy en u na construcción “sistemática, completa y ce rrada”, y iii) su insuficiencia como categoría autóno ma se con stata en que d eba acudirse al Derecho P enal clásico en todo lo no expresamente previsto (RIGHI, E.J.A., “Derecho Penal Económico”, Estudios d e Derecho Económic o-In stituto d e Investigaciones Jurídicas. UNAM , v ol. I, 1980, pp. 97 y 9 8). 53 No se comparten aquí las consideraciones de la autora citada, por cuanto la atribución de una autono mía específica al nomen iuris Dere cho Penal económico no es un mero ejercicio retórico vacío, sino que atiende a una especifi ci dad ontológica. Más allá de la dificultad de delimitación de la materia, propia de todos los subsectore s o de todos los intentos de categorizar, debemos constatar la exist encia de una s erie de rasgos caracter ísticos o hechos diferenciales que pe rmiten apreciar un alto grado de autonomía frente al sis tema punitivo clásico. Así, ante todo 103 , nos hallamos en un sector en que se tutela un bien jurídico su praindividual de contenido económico o, en to do caso, cuando se trate de tipos que amparen directamente un bien jurídico indi vidual de contenido económico, que se otorgue cobertura como “bien jurídico mediato supraindividual” a la existencia de intereses colec tivos para un “corr ecto funcionamiento del sistema económico imperante”. También se concibe como nota propia que ex iste una pluralidad de delitos de peligro abstracto, que se componen de elementos normativos y se configuran mediante normas penales en blanco en muchos s upuestos, en los cuales d esempeña un papel destac ado la persona jurídica, “la e mpresa” –cuy a punición es posible desde e l año 2010–, y que ex iste una gran va riedad de modus operandi novedosos y sofisticados. La s mer itadas nuevas formas de comisión re quieren conocimientos especializados, mu y t écnicos, así como una d estreza en el manejo d e las nuevas tecnolog í as –lo que entroncaría con la “ciberdelinc uencia”–. En lo tocante a la im putación objetiva, se plantean prob lemas basados en la estructura organiz ativa de los e ntes sociales y la atribución de responsabilidad a los ag entes. Otro aspecto relevante es que se construy en como figuras omisivas, basadas en una pluralidad de supuestos en delitos de infracción de deberes, así como las peculiaridade s presentes en la figura de l error en los delitos económicos. También se h a apuntado por MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ 104 , dentro de los criterios de identificación de los delitos socioeconómicos, uno puramente criminológico: “la concurrenci a de un inter és o beneficio económico en e l autor”. No obstante, debemos subray ar que este criterio es el más tenue o débil, por cuanto la concurrencia de la a gravante 3ª del artículo 22 CP, que presenta como tenor li teral “ejecutar el hecho media nte pre cio, recompensa o promesa” , y en la que la ma y oría de la doctrina fija como ratio de la agravación el ánimo de lucro, no convierte pe r se a todas las conductas en que se estime en delitos socioeconómicos; sin embarg o, constituy e un criterio auxiliar o complementario que, en presencia de los demás, refuerza la naturaleza específica del ilícito c omo delito socioeconómico por lo que, pese a ser de una relevancia menor, podemos conve ni r en su utilidad para tal finalidad. Con este sintético esbozo se puede apuntar l a ex istencia de una proble mática específica y qu e, por ende, requiere de soluciones particulares y adapt adas. Por ello, partimos de la utilidad de una especialización o concreción en el subsiste ma antedicho, que se configura como un instrumento sistematizador útil –pese a las care ncias apuntadas–, adaptado a las características propias de la materia tratada y que debe responder a nuev as nece sidades, que supe ran la t radicional do gmática bas ada en bi enes jurídicos individuales y en dinámicas comisivas más sim ples. Estas consideraciones son extrapolables a otros sub sectores, v.gr. , el D erecho Penal medioambiental, por lo que no se considera que se prod uzca una fragmentación excesiva o una pérdida d e coherencia del ordenamie nto punitivo; antes al contra rio, la especialización en sec tores enriquece su desarrollo, sirve de p aradigma a otras institucion es conexas y, en definitiva, permit e el progreso del sistema e n su conjunto . 103 MART ÍNEZ -BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico… (PG) , cit. , p. 124. 104 MART ÍNEZ -BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico… (PG), cit., p. 131. 54 Una vez que hemos efectuado esta necesaria introducción sobre la materia objeto de análisis, debemos centrarnos en calibrar o valorar la viabilidad de f ijar el orden socioeconómico como bi en jurídi co tutelado en la figura del blanqu eo d e d inero. A este respec to debemos constatar que en la e laboración de l Proy ecto de CP de 1980, al cristalizarse en el Título VIII la rúbrica “Delitos contra el orden socioec onómico” , surgieron voces crític as con dicho concepto y con su virtualidad como bien jurídi co proteg ido. RODRIGUEZ MOURU LL O apuntó 105 que el antecedente más inmediato de este Títul o venía represen tado por el Anteproyecto elaborado por la Comi sión General de Codificación en el año 1969, en el qu e se recogía la propuest a de int roducción en el CP de un nuevo Título, el VII bis, denominado “Delitos contra la economía públi ca” . En la Exposición de Motivos de tal Antepro yecto se co ncretaba lo siguiente: “El nuevo título de “ Delitos contra la economía públi ca” que ahora se inserta en el texto del Código, responde a la necesidad, unánimemente sentida, de castigar con la severidad propi a de la sanción penal, una serie de conductas que inciden, no tanto en el patrimonio individual, como en los i ntereses ec onómicos de l a colectividad, produciendo, a través de la inobservancia abus iva de las normas rectoras de la libertad económica, una les ión o un riesgo que afe ctan, ante todo, a la economía del país. No se trata, pues, en modo alguno, de castigar la infracc ión de disposiciones del Gobierno en materia económica, al modo de los países de economía “dirigida”, sino de sancionar el mal uso, ego ísta y abusivo, que de la libertad en materia económica pueda hacerse en perjui cio de lo s demás. La consideración del bien jurídico que se pretende defender, que de be ser entendido en sus justos límites, por una parte , y la conciencia, por otra, de las co nsecuencias que comp orta al Estado de Derecho que exige siempre las garant ías de la jurisdicción para la imposición de las penas graves con que e stas infracciones deb en ser castigadas, han obligado a incluir entre los del itos contra la Economía Pública, la s infracciones más graves en materia de competencia ilícita, contrabando y delitos monetarios, cuyo castigo venía reserv ado a la Administr ación [… ] ” . En dicha Ex posición de motivos sub y ac e, como se puede apreciar, que se consideraba a la Economía Pública como el bien jurídico tutelado. Sin embargo, como hemos aseverado, el Proy e cto de CP de 1980 efectuó una variación en la redacción de la rúbrica, aludie ndo en el Título VIII al “orden s ocioeconómico”. Dicha locución, no obstante, no estuvo exenta de crític as. STAMPA BRAUN 106 afirmó que “el Pro y ecto ha partido de una concepción muy difusa, y por tanto inace ptable, del bien jurídico proteg ido”. Ante tal aseveración, RODR ÍGUEZ MOURULL O 107 subrayó que referirse al orde n soc ioeconómico como un bien jurídi co, “en singular” , resultaba un “gran e rror”, y manifestó que se trataba de una pura “categoría sistemática de referenc ia”. Para enfatizar su ar gumento, el referido autor e fectuó una int erpretación gram atical de la rúbrica, y conclu y ó que el sustantivo orden alude a un “conjunto de intereses” , mi entras que el calificativo “soc ial” resulta de gran ambig üedad, por lo que un concepto y a de por sí evanescente como es el “orden económico”, con la añadidura del ele mento social, incrementa su carácter difuso y l a dif icultad de su plena aprehensión, por lo que debe descenderse al análisis de los tipos en particul ar para conocer los intereses que han sido 105 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Los delitos económicos…” , cit. , pp. 710 y 711 . 106 STAMP A BRAUN, J.M./BACIGALUPO ZAP ATER, E., La reforma d el Derecho p enal económico español: informe sobre el tí tulo VIII del proyecto de C ódigo Pen al de 1 980 , Institu to d e Est udios Económ icos, Madrid, 1980, p. 69. 107 RODRÍGUEZ MOURULLO, G., “Los delitos económicos…” , cit. , pp. 717 y 718 . 55 tutelados, “sin que sea válido criticar globalmente su contenido a base de q uedarse en la corteza de la rúbrica que, a efectos sistemáticos, lo pre side”. Por otro lado debemos atender a lo expuesto por BAJO F ERNÁNDEZ, que había elaborado un esquema general que fue se guido de forma amplia por la ponencia que confeccionó el Pro yecto de CP de 1980. Dicho autor, después de elog iar 108 la noveda d que supuso, tanto en el Derecho español como en el Derecho comparado –por lo menos a efectos sistemáticos en este último caso–, la dedicación de un título del CP a la referida clase de delitos, expuso que la rúbrica no implica q ue ése fue se el bien jurídico proteg ido técnicamente h ablando, puesto que, aunque en o casiones el tex to punitivo contenga en sus rúbricas el bien jurídi co tut elado, no s e produce dicha equiparación en t odos los casos, poniendo como ejemplo el Título III del CP vigente en aquel momento , que se intitulaba “Las falsedades”, con lo que se aludía no al bien jurídi co –la fe públi ca–, sino a la modalidad de la conducta lesiva de ésta. Equi paró posteriormente dicho caso a la denominación “delitos contra el orden socioeconómico”, advirti endo que con ella se aludía al motivo de la incriminación que era “la defensa del orden económico”. Estas dos autorizada s voces dentro de la doctrina española son coincidentes con lo sostenido por PEDRA ZZI . El autor italiano afi rmó 109 la “inidoneidad d e l a economía para fun cionar como objeto jurídico específico”, así como su escasa utili dad para s ervir de “objeto de categoría”. Además, refirió que la e conomía era un “bien jur ídico de ti po ideal”, que no encontraba correlativo en materializ aciones objetivas y que, y endo incluso más lejos, en el mundo de los valores, “no representa más que un objetivo tendencial”. Sus apreciaciones se centran en la economía, pero ello es equiparable o asimilable en todo punto al orden económico o, para ser más precisos en nuestro supue sto, al orden socioeconómico. De este modo podemos convenir, siguiendo a MART ÍNEZ-BUJÁN PÉREZ 110 , que es p reciso diferenciar entre el bi en jurídico mediato e inmediato y exponer, posteriormente, su aplicación a los delitos económicos. En el sentido inm ediato se concibe como “el bie n jurídico prote gido en sen tido técnico”, mientras q ue el inter és mediato se conecta con l a “rati o legis” o “finalidad objetiva de la norma” , es decir, las razones o mot ivos que condujeron al legislador a tipificar como delito una determinada conducta. Añade, además, que e l bien jurídico mediato no aparece incor porado al tipo de injusto de la inf racción de que se trate, p ero cumple una s erie de funciones relevantes, a 108 BAJO FERNÁNDEZ, M., “Los delitos contra el orden socio econ ómico en el Proyec to de Código P enal ”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense , núm. Extra 3, 1 980 (Ejemplar dedicado a: La reforma del Derecho Penal), pp. 17 y 2 0. 109 GONZÁLEZ RUS, J.J., “Seminario sobre bien jurídico y reforma de la parte especial”, Anuario de Derecho Pena l y Ciencias Penales , Tomo 35, Fasc/Mes 3, 1982, pp . 710 y 711. 110 MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., Derecho Penal Económico… (PG) , op. cit. , pp. 159-165 y 170-173. (Cursivas en el origin al). NÁJERA GONZÁLEZ también p articipa de la bipartición efec tuada entre b ienes jurídicos me diatos e inmediatos, y añade la diferenciació n entre los bienes juríd icos generales y los bienes ju rídicos dif usos, subraya ndo que la citada clasi ficac ión tam bién e s de apli cación al ám bito de los deli tos socioeco nómicos. Los p rime ro s son a que llos e n los que existen i ntereses que perte necen “a la g eneralidad de las per so nas que se integran en la c o munidad social”. Po r el contrario, en el caso de los interese s difusos, no se afecta a la totalid ad d e las personas, sino de for m a concreta o precisa “a u n sector de la población, es d ecir, a un gru po determ in ado de individuos”. Po r ello, a diferencia de los intereses sociales qu e se pu eden calificar co mo generales, los in terese s difusos son de naturaleza sectorial o acotada. Una ve z ex puesta dicha clasif icació n, la ap lica al ámbito socioeco nómico, considerando que los bien es jurídicos de lo s delitos socioeconómicos pu eden ser generales , si se con sidera al orden económ ico en el sentido estricto –es decir, la facultad interventora y regulado ra de la econ omía estatal–, y a la vez de naturaleza difusa si se circunscribe la protección al que denom in a “orden económ ico de un determinado sec tor d e dicha disciplina”, y p one como ejemplo el mercado b ursátil, “p or c uanto este sector ti ene su propio r ol en el sis t ema produ ctivo” (NÁ JERA G ONZÁLEZ, X., “El bien jurídico protegido en el d elito socioeconómico de administración d esleal en España. El caso de la legislació n poblana en perspectiva comparada” , IUS. Revista del Instituto de C iencias Jurídicas de Puebla, Mé xi co , Año I X, n úm. 35, 2015, p. 80 ). 56 saber: d esarr olla una importante labor en el ámbito de l a “lesividad abstracta”, justificando o legitimando la intervención punit iva estatal. Asimismo, entre otras, se le asigna relevancia en l a delimi tación sistemática de los tipo s, y en la det erminación y concreción de la pena, in cardinándose en el artículo 66.1.6ª CP , dentro de “la mayor o menor gravedad del h echo” . Una vez efectuada dicha distinción, MART ÍNEZ-BUJ ÁN PÉREZ la aplica a la diferenciación entre delitos económicos en sentido amplio y en sentido estricto: por lo que hace al sentido amplio, considera que el orden económico “nunca pod rá constituir un bien jurídi co direct amente tutelado en el s entido técnico”, ya que siempre e xist irá un bien jurídico espe cífico, que podrá se r de naturaleza individual o supraindividual; no obstante, entiende que el ord en económico sí puede ser catalogado como “bien jurídico mediato o genérico”, lo que constit uye uno de los criterios básicos de identificac ión de esta clase de delitos en senti do amplio. En segundo lu gar, con r elación a los delitos económi cos en s entido estricto apunta que, prima facie podría considerarse que el orden económico sí sería el bien jurídico directamente protegido, pero deben efectuarse un a serie de matiz aciones, en atención a que dicho orden económico, concebido como r egulación jurídica, “se concreta en un específic o y determinado interés jurídico del Estado, diferente en ca da delito en particular”, por lo que tambi én en este caso se debe diferenciar el bien jurí dico mediato, que define como “bien colectivo general inmaterial o institucionalizado”, y un bien jurídico inmediato, que o stenta a su vez una natur aleza colectiva general, q ue constitu y e el interés concre to direct amente protegido. De esta forma se enlaza, mediante la concepción del orden económico en senti do estricto, con la posibilidad de conceptuarlo como un bien jurídi co en sentid o técnico . En dicha línea arg umentativa debe mos subra yar que 111 EB ERHARD S CHMIDT, Pre sidente de la Comi sión de Dere cho Penal Económico que orientó la reforma penal alemana del año 1949, considera ba – en ma y o d e 1948 – como delito económico el acto que viola “el interés del Estado por la integridad y conservación del sistema económico”; asimismo cabe referir que 112 el parágrafo 3 de la W iStG (L e y Penal de la Economí a Alemana) de l año 1954 de finía el d elito económico como “ lesión del orden e conómico ”, espec ialmente del orde n de m ercado y pre cios. De este modo, un sector doctrinal entiende que la economía o el orden socioeconómico sí pueden ser considerados como un bien jurídico directamente prote gido. En tal sentido debemos tr aer a colación lo ex puesto por NOVOA MONREAL 113 , quien apunta que los delitos económicos presentan como particularidad que se hallan inspirados por concepciones político-económicas contingentes y que no existe unanimidad e n el Derec ho comparado sobre e l p ropio concepto de Derecho Económico. Dicho a utor parte de que al Derecho Económico le c orresponde, c omo “bien jurídico genérico”, la “protección y preservación de un orden público económico” y, en consecue ncia, aplicado a l ámbito del Derec ho Penal económico, estima que “el mismo bien jurídico constituirá el objeto de protección general de los tipos penales destinados a prevenir h echos que signifiquen formas c oncretas de lesión o de pue sta en pelig ro de él”. A continuación, después de referir el car ácter contingente d e dicho bien jur ídico, ya qu e presenta un contenido diferente dependiendo del concreto sistema de organización político-económica adoptado en c ada p aís, concreta una serie de c aracterísticas g enéricas que se v an a encontrar siempre en la noción de orden públi co económico, y que sirven para id entificar un “delit o económico genuino y puro”: i) corresponde a un determinado 111 RIGHI, E.J.A., op. cit. , p. 104. 112 BAJO FERNÁND EZ, M., “El Dere cho Penal…”, cit. , p. 96, nota 24. 113 NOV OA MONREAL, E., “Reflexion es para la determinación y delimitac ión del delito económico ”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Tom o 35 , Fasc/Mes 1, 1982, pp . 63 -67. 57 sistema de orga nización ge neral de la economía que e stá implantado en un país concre to, ii) se establece por razones de interés general y iii) “domina imper ativamente sobre toda la or ganización económi ca d el paí s y obliga a todos los c iudadanos”, tanto administrados como autoridades. No se comparten aquí la s consideraciones de N OVOA MONREAL, en primer término porque no ju stifica la concreción del concepto de “orden público económico”, cuy o apuntado carácter conti ngente im plica que nos movamos en un re lativismo y en una inestabilidad poco acordes con el sector del ordenamiento jurídico en que nos hallamos . En seg undo término, las características que señ ala son excesivamente imprecisas, poco útiles, no poseen virtualidad a nalítica de la problemática relativa a los delitos socioeconómicos y podrí an ser aplic adas a cualquier sector d el ordenamiento jurídico, sin ir más lejos, esas ca racterísticas son las propia s de cualquie r norma administrativa sancionadora. Por su parte , RIGH I 114 ha re conocido que los delitos económicos no solo presuponen la existencia de un bien jurídi co en sentido teleológico interp retativo, sino que existe “un interés desde una perspectiva ético social que justifica su exist encia” , y efec túa una síntesis de las denominaciones propu estas por algunos autores: subraya qu e AFTALI ÓN lo define como “orden público económico”, que se deriva de forma ineludible de la planificación de la economía y que, en último término, p ara este autor, “en el tr asfondo de todo delito e conómico se dibuja la noción del abuso de poder económico”. A propósito de tal considerac ión, expone que se ha criticado a ENR I QUE R. AFTALI ÓN porqu e determinados ilícitos, como el contrabando, suponen lesionar hipótesis de intervención estatal en la economía si n que se cumpla el r equisito apuntado del abuso de poder económico y , pese a ello, se trataría d e delitos incardinables bajo la denominación de d elitos económicos. También trae a cola ción la calificación de ROBERTO BERGALLI, para qui en debía h acerse alusión a “delitos contra el orden económico nacional”, o la del c hileno RAÚL AMPUERO, que prefería “ de litos contra el orden público económico”, ya qu e la expresión “d elito económico” comprendía también los ilícitos que se comet ieran contr a el patrimonio. En esta evolución terminológica y conceptual cabe destacar que el también chileno LUI S COUSIÑO MAC -IVER empleó la denominación “orden públi co económico social”, voz coincidente con la empleada durante el VI C ongreso Internacional de Derecho P enal celebrado en Roma en el año 1953. En último término manifiesta que MEZGER apuntaba que lo afectado en todo caso en los delitos económicos es el “rég imen económi co público”. Asimismo, a la hora de establecer el contenido del bien jurídico tutelado, R IG HI 115 apunta la interde pendencia existente entre la planifica ción económica e statal y la política criminal. No obst ante, estima dicha conexión como insuficiente para analiz ar el bien jurídico protegido por l os delitos económicos y entiende qu e es n ecesario atender al co ncreto sistema econó mico analizado, es decir, debe diferenciarse dentro de la propia planificación, entre los países desarrollados y los países subdesarrollados, puesto que las continge ncias socioecon ómicas serán dist intas y, por ende, los tipos penales qu e se implementen en defensa del sistema económico serán diversos. Por ello, partiendo de la definición de delito económico de SCHMIDT anteriormente transcrita, se cuestiona RIGHI si las planific acio nes económica s de los pa íses subdesarrolla dos deb en responde r al objetivo de preservar la integridad y c onservación de l sistema económico. A la hora de contestar a dicha cuestió n subraya que, si bien en los países desarrollados la relación se 114 RIGHI, E.J.A., op. cit. , pp. 98 -100. 115 RIGHI, E.J.A., op. cit., pp. 103-108 . 64 reprimiéndose cuando se atentase contra la libertad indi vidual o contra el orden socioeconómico. Asimismo, merece una especial atención la postur a de BLANCO CORDERO 129 . Dicho autor refiere que desde el punto de vista macroeconómic o se han efectuado investigac iones en Italia que h an puesto de relieve la influencia de la actividad de la mafia en la ec onomía local. En su opinión, ha de partirse de la c onfianza como fundamento de la libre competencia: la participación en el mercado de bienes y servicios conlleva que los agentes económicos confíen en que sus comp etidores están cumpliendo las normas del mercado. Se pone el foco de atención en el capital, definido como “ motor de la economía de mercado”, y se considera como fundamento de las posibilidades de desarrollo económico. En esta línea, conclu ye que el objetivo de la criminalidad organizada es infiltrarse en la economía legal, e incluso, ye ndo más lejos, alcanzar posiciones monopolísticas mediante l a eliminación de la competencia. De este modo, quienes adquiere n fondos delictivos “extienden su presencia en el ámbito económico” mediante la “apropiación del mercado”. Como contrapunto, los intervinientes en dicho mercado que cumplen las normas se ven en una situación de inferioridad competitiva, por cuanto deben acudir a la financiación legal, por lo que los sobrecostes derivados del precio del dinero no pueden ser dirigidos a una mejora d e sus recursos materiales o personales, ni a efectuar mejoras tecnológicas. D e ahí que los sujetos que emplean los fondos lavados disponen de un “plus”, po r lo que pu eden efectuar r ebajas sustanciales de precios, efectuar nuevas inversiones qu e fortalezcan su posición, c ontratar ma y o r personal, ampliar sus equipos e infraestructuras y , en definitiva, canali zar dicho excedente monetario a la ge neración de nueva riqu eza. Como consecuencia, s e propicia que algunos sectores d e la economía p uedan llegar a ser controlados por or ganizaciones delictivas y que los restantes intervinientes llegue n incluso a ser expulsados del mercado. En la misma línea corruptora apunta BLANCO CORDERO que tales intentos por las organizaciones criminales son “fa ctores potenciales ge neradores de corrupción” no solo en la economía, sino en la sociedad en su conjunto, y que se cristaliz a en los sobornos y prebendas a autoridades públicas. Todavía va más lejos al manifestar los pelig ros que c onllevan tale s conductas en e l mercado, dado que puede d ar lugar al empleo de medios ilícitos, tales como amenazas, extorsiones, violencia en las personas o fuerza en las cosas, po niendo como ej empl o, nuevamente , a la mafia italiana, que de tenta el monopolio sobre los concursos públicos en e l sur del país transalpino. Todos estos elementos pueden poner en peligro la con fianza en la economía en su conjunto, tanto en el plano nacional como a nivel inte rnacional. Además, concreta que determinados sectores económicos se muestran “especialmente favorables para la canalización de los recursos delictivos”, ex poniendo que el crimen org anizado “tiende a invertir en sectores en los que exista o pueda crea rse un r égimen monopolístico, está garantizada una cierta estabilidad a la posibilidad de inversión, y l a introducción masiva de capitales sea inmediatamente productiva sin suscitar sospec has”. Siguiendo a COLOMBO d etalla que los sectores “más atractivos” para e fectuar la regularización de fondos son: el juego y l as apuestas legales, la construcción, las concesione s públicas, la ge stión de hipódromos, las asistencia social que desarrollan entes priva dos de forma subsidiaria con r elación a la prest ada por los s erv icios públicos, la actividad financiera, 129 BLANCO COR DERO, I., El d elito de blan queo d e capitales , 3ª ed., Thomson Reuters A ranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 221 -227. (A este respecto, se advierte al lector de qu e la ú ltima edición de la monografía, la 4ª, es del añ o 2015, si bien, en este trabajo se ha empleado la del año 2012, po r lo que las u lteriores citas qu e se efectúen se harán a esta última). 65 la bolsa o la banca privad a. No obst ante, el propio BLANCO CORDERO 130 ha matizad o que es cuestionable que s e ve a afectada l a comp etencia cuando son pequ eñas c antidades las que se blanquean, sin embargo, sostiene que sí se vulnera en aquellos casos en los que se emplee una empresa para reciclar grandes cantidades procedentes de la venta de droga, y aqu élla realice actos lesivos para la comp etencia, tales como vender a pr ecio de costo. Concluye que “difícilmente se puede d ecir q u e se dañe la competencia lea l” en los supuestos en que no se uti lice una empresa p ara tales finalidades y el dinero se lava mediante otros procedimientos. Por su parte, FABIÁN CAP ARRÓS 131 realiza un análisis de la materia partiendo del marco constitucional. Destaca que debe com binarse el principio de economía de mercado con el artículo 9.2 de la Ca rta Ma gna, en que se consagra que: “ (c)orresponde a los poderes públicos p romover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que s e integra sean re ales y efectivas; remover los obst áculos que impidan o dificulten su plenitud y facili tar la participación de todos lo s ciudadanos en la vida políti ca, económica , cultural y social” . Para FAB I ÁN CAPARR ÓS no es suficiente, por ende, una actitud de simple pasividad de los poderes públicos, sino que éstos deben “garantizar y proteger de form a efectiva el ejercicio de esta prerrogativa”. No obstante, en su estudio de la norm a fundamental no se detiene solo en l a posición de los empresarios o a gentes económicos que participan en la producción y di stribución de bienes y se rvicios, sino que debe cole girse con la protección de los consumidores, preconizada en el artículo 51 CE c omo principio rector de la política social y e conómica. Una vez apuntada la “regulación iusfundamental d el mercado”, efectúa un a comparativa dialéctica entre la economía liberal y la economía social de mercado, llegando a la conclusión de que el Esta do debe int ervenir –poni endo énfasis en su carácter “social” ex artículo 1.1 CE – en la regulación del mer cado, ya que, de lo contrario, lo s excesos del liberalismo pueden llevar a la restricción d e “ la libertad real de productores y consumidores, negándole s la aptitud de inte rvenir en condicion es de igualdad efectiva en los procesos económicos de participación social”. Argu y e que l as conductas de lavad o resultan perniciosas desde la ve rtiente del consumidor porque el mercado se c onvierte en “núcleo de relación dom inado por unos pocos”, con lo qu e se limita su capacidad de elecc ión, y ello conlleva repercusiones en la credibilidad y confianza en el sistema económico. Desde el otr o polo o vertiente, al i gual que B LANCO CORD ERO, apunta como riesgo que el margen de actuación se reduce, llegando a desaparecer si surgen situaciones manifiestas de dominio de un secto r. P or todo ello concluye en la doble afec tación que se produce con las conductas analiz adas: i) colectiva, con culcándose las condiciones normales del mercado, la ini ciativa privada y el libre juego de la oferta y la demanda; ii ) individual, representada po r las le gítimas expectativas de c ada uno de los sujetos que participan de la actividad económica, bien como co nsumidores o bien como empresarios. Dentro d el sector doctrin al analizado, resultan ilu strativas las consideracio nes de ARÁNGUEZ SÁNCHEZ 132 , que matiza los postulados anteriormente re flejados. Parte 130 BLANCO CORDERO, I., “La lu cha con tra el b lanqueo de capitales procedentes de las actividades delictivas en el marco de la Unión Europea”, Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de Criminología , núm. 15, 2001, p. 19. 131 FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “La fenomenolo gía del lava do d e din ero, sus ef e ctos sobre la e cono mía y el b ien jurídico protegido”, en BL ANCO CORDERO, I./F ABIÁ N CAPARRÓS, E.A ./P RADO SALDA RRIAGA, V./ZARAGOZA AGUA DO, J.A., Com bate a l lavado de activos desde el sistema judicial. Edición especial para el Perú , 3ª ed., Organización de los Estados Am ericanos, Washington D.C., 2014, pp. 47 - 49. 132 A RÁN GUEZ S ÁNCHEZ, C., “ Con cepto, tipología y b ien jurídico en el d elito de blanqueo ”, en ARMIENTA HERNÁNDEZ, G./GOITE P IERRE, M./MEDINA CUENCA, A./GAMBINO ESP INOZA, L./GARCÍA MON TOYA, L. (coord s.), El lavado de d inero en el siglo XXI. Una visión desde lo s instrumentos ju rídicos interna ci ona les, la 66 de que la libre competencia es el único bien prot egido dir ectamente por e l blanqueo y a que, citando a BOTTKE, sostiene que “la sup erposición de diversos objetos de protección dentro del delito de blanqueo, siendo estos heterogéne os, supone una mezcla contraproducente para la seguridad jurídica”. En s u e xposición ac ude al artíc ulo 15 L CD, al que aludimos anteriormente, y entie nde que el blanque o es “ la máxima expresión de la deslealtad competitiva”, ya que los fondos op acos sit úan al blanqueador en una posición de privilegio con respecto a sus competidores, y de un a forma gráfica define la legitimac ión de tales fondos como “el punto de inflex ión entre la economía legal y la ilega l”. S i bien su punto de p artida es idéntico al de los anteriores autor es, en su caso considera que la finalidad de obtener posiciones monop olísticas no se ha respaldado con los oportunos estudios criminológ icos ni económicos. Así, sostiene que el dominio de un determinado sector se de rivaría de las normales le yes del merca do y no de la intenc ión de expulsar a los competidore s. Además, no comparte la opinión de que los blanqueadores busquen sectores de actividad que sean especialmente favorables, o en los que puedan alcanzar posiciones d e dominio sino que, como consecuenc ia de los fondos que se desean blanquear, el desarrollo de la actividad po r la empresa “tapadera”, con el respaldo financier o ilegítimo, robustece su posición y permite que alcance cotas elevadas frente a sus competidores directos. I n cluso considera que l os blanqueadores no desearán llamar la atención de las autoridades, por lo que la exist encia de competidores favore ce que pas en desapercibidos. En conexión con la li bre competencia se encuentra la “confianza en la credibili dad del sistema financiero”, lo que se debe a la ausencia de transparencia en las operaciones de blanqueo. Como consecuenc ia de la restric ción de la competenc i a también se produciría un “empobrecimiento del sistema productivo del país”, y a que la actividad económica no sería desarrolla da por empr esas que fue sen eficaces, efic ientes y competitivas, sino que s e en contraría distorsionada por operadores que albergan otra finalidad supe rior al ánimo de lucro propio de toda empresa: la regularización de unos fondos de procedencia delictiva. No obstante, entre los arg umentos de ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, podemos destacar lo novedoso de un o de ellos : considerar como un atentado a la libre comp etencia “la im previsibilidad de la conducta del blanqueador que no se comporta de acuerdo a criterios de racionalidad económica”. Para justificar tal opinión sostiene que es una práctica habitual la inversión en tí tulos de bajo rendimiento, que resultan opacos al contro l de la Hacienda Pública, dado que su finalidad no es perseguir una rentabilidad elevada sino la “tranquilidad”. P one otro ejemplo para apuntalar dicha consideración: la su scripción de seguros, en la que no se pretende cub rir ri esgo alguno , sino camuflar el depósito realiz ado. Por lo tanto, conclu ye qu e “el bl anqueo […] atenta contra las reglas de comportamiento económico en el mercado que dis ciplinan la leal competencia, un int erés tutelado también por delitos, como alteración de precios, publicidad engañosa, detracción del mercado de bienes de primera necesidad, abuso de información privilegiada en bolsa, etcé tera”. MUÑOZ CONDE 133 también se ha mostrado partida rio de este bien jurídico, per o ha llevado a cabo una serie de puntualizaciones, y a que, tr as a firmar que “ la libre concurrencia en igualda d de condiciones de los sujetos participantes en el mercado fi nanciero” sería el objet o de protección del tipo, caracterizado como un interés jurídico doctrina y las leyes en América La tina y España , Universidad Autónoma de Sinaloa -Unijuris, México, 2015, pp. 112 - 116. 133 MUÑOZ CONDE, F., “Con sider aciones en torno al bien jurídico protegido en el delito d e blanqu eo d e capitales”, en ABEL SOUTO, M./SÁNCHEZ STEWA RT, N. (coords.), I Congreso de p revenció n y represión d el b lanqueo de dinero , Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 162-165 . 67 “prec iso y det erminable”, constata que es, al igual que otros bienes de naturaleza colectiva, “demasiado genérico” . Contrapone el bl anqueo al delito de empleo información privilegiada en el mercad o de valores, en el que se requiere la obten ción de un beneficio económico determinado o la causación de un perj uicio de dicha naturaleza, lo que le lleva a considerar el blanqueo como un delito de peligro abstracto. No obst ante, d etalla que con la ampliación operada en el año 2003, se hace d ifícil imaginar qu e se pueda poner en peligro, siquie ra de forma abs tracta, el merc ado de capitales en aquellos supuestos de cuantía insi gnifica nte o i rrelevante. D e un a forma escueta, LASCURAÍN SÁNCHEZ 134 defiende que “el m ás intuitivo de los ef ectos no civos del blanqueo sobre l a economía es su daño a la competencia leal”, y a qu e se generan dos efectos contrapuestos, a sabe r, el desaliento y l a im itación, que g r áficamente d efine afirmando qu e “se renuncia a competir con el tramposo o se iguala la competición con trampas”. Agrega que el blanqueador dispone de recursos financieros gratuitos o más baratos, que le colocan en una posición de privilegio en el mercado, y a que conc urre de un modo desleal con aquellos operadores que han de procurarse una financiación por los cauces legítimos. Podemos concluir que e stas son, grosso modo , l as ideas esenciales del s ector doctrinal que sostien e que la libre competencia es la concreción del orden socioeconómico que se tutela dentro del ti po de blanqueo de dinero. Debemos poner de manifiesto, a su vez, que un im portante grupo de autores 135 que defiende el carácter pluriofensivo del tipo, asume que la libre competencia es el interés directamente protegido dentro del orde n socio económico –re putado como bien jurídi co mediato–, o la postura de ZUGALDÍ A ESP INAR 136 , que efectúa una amalgama o equiparación entre los distintos intereses en pr esencia –aludiendo a la li bre competencia– y , en un ejercicio de síntesis, después de afirmar que el blanqueo supone que unos bienes il ícitos, no cir culantes y no sujetos a impuestos pase n a ser lícitos, circulantes y someti dos a una carga impositiva, refiere que el reciclaje lesiona el orden socioeconómico porque “ prolonga la sit uación an tijurídica creada por e l primer delito, desestabiliza las condiciones de la competencia y el merca do y crea una economía ficticia controlada por grupos criminales”. Sin embargo, un a vez que se han señalado las p rincipales ide as esgrimidas por este importante sec tor do ctrinal, no podemos sino efectuar una serie de matizaciones. En primer término, debemos atender a la configuración del blanqueo como un “delito de 134 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A., “Blanq ueo de capitales”, en DE LA M ATA B ARRANCO, N.J./ DOPICO GÓMEZ - ALLER, J./LASCURAÍN S ÁNCHEZ, J.A./NIETO M ARTÍN, A. (au ts.), Derecho p enal económico y de la empresa , Dykinson, Madrid, 2018, p. 501. 135 Entre ellos, P ALOMO DEL ARCO, refiere que el blanqueo tutela “primordialmente” el o rden socioeconómico, además de la Adm inistración de Justicia y, eve ntual mente, el b ien tutelado por el d elito previo y, dentro de aquél, sintetiza las d istintas p osturas: se afe ctan las condiciones e senciales del mercado, se altera la concurrencia competitiva, se destruye la confianza en lo s agentes econó micos, que las “ing entes” sumas de dinero em pleadas, ademá s d e corromper, generan procesos inflac ionistas, po r cuanto se ll eva a cabo la irrupción de un gran flujo de dinero en metálico, con las p erniciosas consecuencias que de ello se derivan. En última instancia, la continuación en dichas prácticas conlleva “la i nhibición” de los com petidores, y lleg an a socav arse “las reglas de f uncio namiento monetario y financiero de la economía” (P ALOMO DEL A RCO, A ., “Receptac ión y f iguras af ines”, Estudios de Derecho Judicial , núm. 2, 1 996 (Ejem plar dedicado a: Estudios sobre el Código P enal de 1 995 (parte especial), MANZANARES SAMANIEGO, J. L./VIVES A NTÓN, T.S. (d irs.)), pp . 438-440). T a mbién ZARAGOZA AGUA DO ha manifestado el carácter plurio fensivo d el delito, y dentro de su face ta socioeconómica m encion a, entre otros aspec tos, “ la financiación ilegal d e nu m erosas empresas y sociedades que actúan en el sector indu strial y co m ercial, qu e supone una grave q uiebra del norm al funcio namiento del mercado comercial y financiero, pues el hecho de disponer de esas fuentes de ingresos les permite com petir en situación ventajosa y perjudica nota blemente al resto de los operadores económicos”, (ZARAGOZA AGUADO , J.A ., “El blan queo de bie nes de origen criminal”, Manuales de fo rmación continuada , núm. 14, 2001 (Ejemplar dedicado a: Derec ho p enal económ ico), p . 376). 136 ZUGALDÍA ESPINAR, J.M ., “Lección 18 . D elitos contra la propied ad, el patrimonio y el orden socioeconómico (V )”, en M ARÍN DE ESPINOSA, E. (dir.), ESQUINA S VALVERDE, P. (coord.), Leccio nes de Derecho Penal. Parte especial , Tirant lo Blanch, Valenc ia, 2018, p. 252. 68 peligro abstracto cu alificado”, ex trayendo una s erie de conclusiones operativas que nos servirán, a poste riori , para gra duar si la libre compete ncia tiene e l suficiente peso específic o como pa ra verse afectada por las conductas subsum ibles en la esfera de la legitimac ión de fondos. Debemos partir de que el delito de blanqueo 137 responde a la figura de los delitos de peligro abstracto que protegen bienes jurídicos colectivos. Por tanto, hemos de estar a la estructura de los delitos de peligro, y es pre ciso que los diferenciemos de los delitos de peligro concreto . En el primer caso el peligro es únicamente 138 la ratio legis , es decir, el motivo que impulsó al legislador a la incriminación de una conducta; de este modo, el peligro no constituye un eleme nto del tipo y el delito se consuma aunque en el caso co ncreto no se ha ya p roducido un peligro para el bien jurídico prote gido, por lo que se trata d e delitos de actividad. Por el contrario, en los delitos de peligro concreto, sí que se tr ata de un elemento tí pico, por lo que el delito solo se consuma cuando se h a produ cido, d e for ma efectiva, un peligro para el bien jurídico, por lo que se configuran do gmáticamente como tipos de re sultado . No obsta nte, un sector doctrinal se op one a esta clasificación, e incluso se ha apuntado que se trata de 139 una “división tosca”, que se refina mediante u na serie de fórmulas , entr e las que se citan los delitos de acumulación, de peligrosidad, de peligro potencial y de peligro abstracto-concreto, pero s e considera que su rendimiento es bajo, y a que en una pluralidad de ocasiones l a clase del peligro depende de la clase del bie n jurídi co afectado, de modo que “tras la división se esconden, más que modalidade s g enerales de delito, las peculiarida des de los bie nes jurídicos afectados”. En conexión con la expansión del recurso a los delitos de peligro por el legislador, CEREZO MI R apunta como causa la influencia d e los postulados de ULRICH BECK a propósito de la sustitución de la “sociedad indus trial” por la “soc iedad del riesg o”, lo que ha tenido un fuerte e co en la evolución del D erecho P enal, y ha concretado –siguiendo a HASSEM ER – sus rasgos en los si guientes: la pr otección en ma yor medi da de bienes jurídicos colectivos, supraindividuales, de contornos imprecisos, así como la proliferación de delitos de peligro abstracto. Centrado en este últim o ti po de delitos subraya qu e p ermiten un a ma yor ampliación d el ámbito punit ivo y a que, al no formar parte del tipo ni la lesión ni el pe ligro de un bien j urídico, no sería necesaria la pr ueba de la causación del resultado lesivo, ni de la relación de causalidad entre la acción y el resultado. A su vez, concluy e qu e el contenido de inj usto en tales delitos se encuentra exclusivamente cifrado en el desvalor d e acción, y que el dolo , que se concibe como concienc i a y voluntad de realiz ación d e los elementos del tipo , no va r eferido al peli gro del bien jurídico, y a que no es un elemento del tipo la producción de un resultado de peligro, po r lo que no h a de abarcar ni tan siquiera la conciencia ni la v oluntad de la peligrosida d general de l a acción. A juicio de PAREDES CASTAÑÓN 140 no e xiste n ingún obst áculo de principio para la tutela jurídico-pen al de los inter eses difusos supraindividuales, no obs tante, refleja que en el ámbito del Derecho Penal Económico la definición d e los bienes jurídicos 137 HEFENDEHL, R., “¿Debe ocuparse el D erecho P enal de riesgos futuros?: Bienes jurídicos colectivos y delito s de peligro abstracto”, Revista El ec trónica de C iencia Penal y Criminología , núm. 4, 2002, p. 2, disponible en http://www.criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-14.pdf , [consultado el 17 de febrero de 2018]. 138 CEREZO MIR, J ., “Los delito s de peligro a bstracto en el ámbito del Derecho pe nal del riesgo”, Revista de Dere cho Penal y Criminología , núm. 10, 2002, pp. 47, 48, 54, 55 y 63. 139 KINDHÄ USER, U., “Estructu ra y legitimación de los delitos d e peligro d el Derecho penal ”, Indret: Revista p ara el Análisis del Derecho , nú m . 1 , 2 009, p. 3, disponible en http://www.indret.com/pdf/600.pdf , [consultado el 23 de febrero de 2018]. 140 P AREDES CASTAÑÓN, J.M., “Los delito s de peligro como técnicas d e incriminación en el Derecho penal económico: bases político-criminales”, Revista de Derecho Penal y Criminología , núm. 11, 2003, pp . 131-134. 69 “adolece de un carácter excesivamente genérico e impreciso”, lo qu e rep ercute en que tales definiciones carezcan en muc has o casiones de la poten cialidad crítica e interpretativa que deberían poseer, por lo que no todas las definiciones de los bienes jurídicos son aceptables en términos do gmático s. En su opinión, resultan pre feribles aquellas definiciones que contengan referencias empíricas claras, o a paut as de conducta, lo que culmina en que sea posible efe ctuar definiciones con varios niveles de concreción, siendo todas ellas válidas y operativas. Tomando como punto de re ferencia los postulados de PAREDES CASTAÑÓN y la relevancia de las funciones crítica e int erpretativa de los bienes jurídi cos, debemos apuntar que éstas no se cumplen si se considera que la libre competenc ia es el bien jurídico directamente prot egido por el blanqueo, y a que no se permite extraer consecue ncias fundadas ni concretas. Para fundamentar tal conclusión debe mos retoma r la exposición de BOTTKE, para quien el peligro abstra cto se vería actualizado y concretado en l a producción de un colapso en el libre me rcado, debido a una repetición indefinida e ilimitada de comportamientos similares. Con dicho argumento nos ubica en un terreno similar a la teoría los delitos cumulativos propuesto por L OTHAR KUHLEN. En síntesis, centrado en la figura del delito medioambiental, el autor alemán considera qu e 141 mediante la figura de los daños cumulativos, no es pre ciso siqui era un peligro abstracto y actual para los intereses indivi duales, sino que es suficiente con que pued a concluirse u n pronóstico futuro de repetición de la misma conducta por terceras p ersonas, y que sea la suma de dichas acciones la que produzca una lesi ón efectiva en el medio ambiente, que justifique que la conducta presente realizada, en sí insignificante para les ion ar el bien jurídico, sea objeto de r eproche penal. De este mo do se produce un ca mbio de paradi gma en la imputación objetiva, a sí como un nuevo enfoque de la relación de causalidad. En la misma línea, HEFENDEHL 142 sostiene que en los delitos de peligro abstracto medioambientales, la ve rdadera razón de su criminalización se halla en la idea de la acumulación, por c uanto aislada mente se trata de acciones individuales que no amenazan gravemente al medio ambiente, pero su combinación o suma produce la lesió n del entorno natural. S in embargo, ma tiza que esta idea es a plicable en di cho ámbito por que los bienes ecológicos o recursos naturales representan finalmente bienes jurídic os y no es problemático imaginar l a existencia de un ries go por la a cumulación de conductas, y a que tales consec uencias son perceptibles por los sentidos. En nuestro ámbito, no obstante, no son extrapolables los postulados relativo s a los daños cumulativos. En p rimer lugar, no compartimos dicho tít ulo de imputación, que produce un que branto de la re sponsabilidad por el hecho y de l principio de proporcionalidad, así como, esencialmente, del principio de insignificancia: si un a conducta es inidónea ex ante incluso para poner en peli gro abstrac to un bi en jurídico, constituye una intele cción contra reo atribuirle u n reproc he culpabilístico por el mero hecho de la suma o concatenación d e conductas impunes. Cada sujeto h a de responder por sus hechos, no por la suma o adición no conce rtada, ni por una prog n osis de comportamientos futuros indeterminados, lo que nos ll evaría al terreno d e una coautoría accesoria permane nte, lo cual es inconcebible. Con dicho título se unifica el concepto d e autor –siendo indif erente si se trata de autores o partícipes –, y lleva a conclusiones equívocas en el campo de la imputación objetiva, donde fracasa n los c riterio s doc trinales de atribución del resultad o al comportamiento. A su vez, la relación de causalidad se ve 141 ALCÁCER GUIRAO, R., “La p rotecc ión d el futuro y lo s d años cum u lativos”, Revista Electrónica de Ciencia P enal y Criminología , núm. 4, 2 002, p. 9 , disponible e n http://www .cri minet.ugr.es/recpc/recpc_04-08.pdf , [consultado e l 17 de febrero de 2018]. 142 HEFENDEHL, R., op. cit. , pp. 10 y 11. 70 quebrada , sin perjuicio de que y a hemos apuntado que en la esfera de los delitos de peligro abstracto, su campo de actuac ión es diferente. Apuntadas tales críticas, no podemos sino incrementarlas si se aplican sus consecue ncias al lavado de dinero: si en el medio ambiente es perceptible por los sentidos la destrucción de un entorno natural –con las dific ultades que ello conlleva en orden a l a determinac ión de los causantes–, ¿ cómo considerar que el sistema de li bre competencia ha quebrado y que, por tanto, se ha actualizado el peligro abstra cto? L o s sujetos que operan en un área de libre comercio son independientes, por lo que no es d able atribuir a unos las cons ecuencias d e las actuaciones il egítimas de los restantes , máxime cuando nos hallamos ante un con cepto etéreo como el de “paralización del mercado”, que no s e exterioriza por signos externos, y en el que no se ría posible determinar temporalmente cada uno de los hitos o sucesos relevantes que de terminasen su colapso . Asimi smo, en sistemas como el e spañol, en que no existe en el de lito de blanqueo un quantum –al estilo del delito fiscal, en que se marca la frontera de 120000 euros entre la infrac ción administrativa y el delito –, si seguimos lo apuntado por BOTTKE, s ería tan reprochable el empleo de un euro ilegítimo, como de un a cuantiosa cifra, d ado que t ale s conductas formarían parte de la cadena indefinida e ilim itada de comportamientos cometidos por terceras personas qu e ll evarían a la paralización del libre mercado ; p ese a que el citado autor apuntase que solo eran punibles las conductas que fuesen graves , el tipo contenido en el artículo 301 CP no c ontempla tale s restricciones ni limitaciones –sin perjuicio de la actividad judicial puliendo semejantes disfuncio nes–, sino que se define en términos amplios. De este modo, podemos resumir esta cuestión parafrasea ndo a DOP I CO 143 y a que, si todo es blanqueo, nada es blanqueo. P or lo tanto, no se cumplirían las finalidades crítica e interpretativa anteriormente a punt adas si se sigue la teoría de la libre competencia como bien jurídico abstracto cua lificado. En segundo lugar, con dicha comprensión del bien jurídico, se parte de que en todos los supuestos de lavado el sujeto ac tivo forma parte de una empresa o, en términos amplios, de un agente económico. No obst ante, con este entendimiento se dejaría sin respuesta un gran número de casos de blanqueo en que no se opera mediante ninguna asociación, empresa u or ganización estable en el tráfico comercial o mercantil . S in ánimo de ser exhaustivos, podemos enumerar algunos modus operandi 144 de reciclado que se quedarían hu érfanos de bien jurídico si nos adherimos de forma incondicional a los postulados analizados: en primer lu gar, las conductas relacionadas con los ju egos de azar, bien sea la compra de billetes de lotería premiados –tanto de gra ndes premi os como de cuantías menores–, así como a través de los casinos, a provechando la falta de c ontrol del número de fichas adquiridas y de las realmente ju gadas. En segundo lu gar, la adquisición de bienes de alto valor qu e se sufra ga n en metálico, tales como la compraventa de piedr as y metales preciosos, o de obras de arte, antigüedades o la participación en subastas –en estos tres últim os supuestos concurre la dificultad de tasación, la relación directa entre marchantes de arte y artistas con los cl ientes, y la revalorización posible que pueden experimentar los bienes–. Como tercer elemento de nuestra correlación podemos mencionar la compraven ta de inmuebles, mediante la modalidad de adquisición de un inmueble con capital propio: en esta tipología el blanqueador concierta la compra de un bien inmueble por un valor más alto al que podrí a haber obtenido de haber negociado con 143 DOPICO GÓMEZ-ALLER, J., “Si todo es blanqueo, n ada es blanqueo (I) ”, publicado el día 15 de enero d e 2010 en www .l egaltoday.com , di sponible en h ttp://www . legaltoday.com/practica-juridica/penal/economico/si-tod o- es - blanqueo-nada- es -blanqueo -i , [consultado el 7 de diciem b re de 2 020 ]. 144 GÁLVEZ BRAVO, R., Los modus operandi… , cit. , pp. 114 -117, 126, 131, 132, 135 , 173, 174, 187, 188, 230, 231 y 288 . 71 dicha finalidad, con lo que la diferencia entre el precio real y el que fi gura finalmente en el contrato es el lavado de diner o. Así, al escriturar la compraventa, cuando se haga constar el precio de compra , se dará carácter legal a dicha adquisición. Otro modo de blanqueo e n que no se afe ctaría a la libre compete ncia, ni de forma remota, sería la financiación de pa rtidos políti cos mediante el sistema d e donaciones privadas 145 , en cuyo caso podríamos estar ante un concurso de d elitos si se dieran las circunstanc ias de ambos t ipos. En qu into término p odemos señalar la técni ca denominada “pitufeo” o “ smurfing ”, mediante la cual se e mpl ea el sistema ba ncario para lle var a c abo la introducción de cuantí as pecuniarias reducidas y fraccionadas para que pasen desapercibidas; también se puede verificar media nte la adquisición de objet os de lujo, apuestas deportivas o juegos de azar, caracterizándose todas ellas por el fraccionamiento de las cantidades, que s e trata de cuantías reducidas, con lo que se di ficulta que se leva nten sospechas y se detecten t ales ilícitos. En penúltimo lugar, podemos señalar la solicitud de préstamos de entidades f inancieras, en que se pueden dar vari as tipologías, de entre las cuales desta can aqu éllas en que el blanqueador figura como prestatario y realiza el pa go de las letras adeudadas con el dinero que pretenda le gitimar, o bien, tras c onstituirse el préstamo hipotecario, opta por no amortizar sus cuotas, con lo que el banco ejecuta el crédito sobr e los activos ofrec idos en garantía, por lo que el dinero inicialmente opaco acaba siendo re gularizado, contrato mediante . Así, la falsa nec esidad de financ iación por el particular con clu y e en un a ejecución de la garantía real y el blanqueador ha ll evado a cabo un uso espurio e in strumental del sistema financiero. Un último ejemplo vendría dado por la conc ertación de contra tos de seguros, que admite varia s modalidades, y e n la que podemos mencionar e l caso de un se guro de vida que contra ta e l blanquea dor, que es cancelado anticipadamente: e llo c onlleva el pago de una p enalización, por lo que no le es devuelta toda la fianza, pero la cantidad que restitu y a la compañía ase guradora habrá legitimado e l dinero. Además del análisis de los tipos de peligro abstracto cualifica do y de los modus operandi en que no se ve afectada l a libre competencia, podemos apuntar un tercer argumento de tipo económico: el concepto de monopolio, oligopolio y poder de mer cado que se maneje. Por lo q ue respecta a la definición de monopolio, el D R AE ofrece un concepto sim ple, considerado como “sit uación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor” . P odemos acudir a la definición ofrecida en un diccionario económico 146 , en que se añaden algunos elementos: “m e rcado en el que un solo oferente determina el precio y las cantidades ofrecidas. Puede ser estable, en casos de monopolio natural o imposi ción legal ( por ejemplo, monopolio fiscal para facilitar la recaudación). Se produ ce también en productos nuevos o muy sofisticados, especialmente cuando están protegidos por patentes o cuando exi sten barreras de entrada muy fuertes” . 145 Téngase en cuenta en este ord en de cosas qu e la LO 1/2015 introd ujo el Título XIII bis, intitulado “De lo s delitos de financiación ilegal de los partidos políticos” , que contiene los artículos 304 bis y ter, en los que se recogen d ichas infracciones. No obstante, dad o que se trata de una n orma penal en blanco y remite a la LO 8/20 07, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políti cos, h abrá q ue estar a su texto, e n concreto, a su artículo 5, en que se subraya que los partidos n o podrán aceptar o reci bir, ni directa n i indirectamente, “ b) Donaciones procedentes d e una misma p ersona superiores a 50.000 euros anuale s” , exceptuando de dicha regla general las donaciones de bienes inmuebles que cumplan lo preceptuado en el artículo 4.2. e) de la m isma ley, que expresa: “Las dona ciones en espe cie se entenderán aceptadas mediante certificación expedida po r el p artido p olítico en la que se ha ga co nstar, además d e la id entificación del donante, el documento público u o tro documento auténtico que a credite la entrega d el bien do nado haciend o mención expresa del carácter irrevocable de la donación” . 146 Diccionario Económico del p eriódico Expansión y de la editorial LID, disponible en http://www.ex pansion .com/diccionario -econom ico/monopo lio.htm l [ consultado el 7 de diciem bre d e 2020]. 72 Por lo que hace a las clases de monopol ios podemos distinguir varios tipos 147 : i) monopolio puro , que c onsiste en la existencia de una única empresa que brinda un bien o un servicio –también se denomina monopolio legal–. ii) Monopolio artificial , que se produce cuando por medios lega les se garantiza el privilegio de un o varias empresas en la producción o dist ribución de determinadas mercancías o servicios, v.gr. , cuando se establece n b arreras aran celarias de ent rada, con la finalidad de potenciar las empresas nacionales –lo qu e resulta difícilmente asumible en un mercado único com o es la UE , que se basa, prec isamente, en la libre circulación de personas, biene s y servicios–. iii) Monopolio natural : se produce de h echo cuando l a falta de competidores p ara un único productor se deriva del alto costo de la generación del produc to en cu estión. En este caso nos hallaríamos ante un nicho de me rcado en que no exist e comp etencia para el único productor o distribuidor. iv) Monopolio discri minador de pre cios : cuando algunos agentes económicos captan la capacidad de pago de los consumidores y d eciden elevar los precios hasta dichos límit es, que en su e xpresi ón ideal se concreta en q ue se cobra de cada comprador lo máximo que éste está dispuesto a pagar, con lo que la curva de ingreso marg inal se c onvierte en idéntica a la curva de demanda, c onllevando e n última instancia un cobro discriminatorio y desi gua l entre los consumi dores. También se menciona el v) monopolio legal , en que el Estado o bien asume directamente la producción de un bien o servicio, o bien lo otorg a a los particulares a cambio de un ingreso al fisco. Asimismo se habla de vi) competencia monopolística , que es una fo rma de mercado en la que ha y varios propietarios o comerciantes que son los productores o expendedo res de la ma y oría d e productos, por lo que pueden dominar la oferta y l a demanda; en este sistema existe libertad de entrada y salida de empresas, pero se da un cierto poder de los empresa rios sobre el sistema de prec ios. Otra tipología especial es el vii i) monopsoni o , que no se r efiere a los emp resarios, sino a los consumidores, y qu e se caracteriza porque existe un único consumidor de un bien o servicio, por lo que detenta el pod er d e influi r en el precio d el produ cto, conocido también como “monopolio de d emanda”. En último término, la modalidad más ex cepcional sería el ix ) monopolio bilateral , en que ex istiría un único sujeto en cada uno d e l os dos pol os, tanto de la oferta como de la demanda. Una vez que hemos caracterizado a los monopolios, podemos efec tuar una breve mención de los oligopolios, y a que los defensores de que la libre competencia es el bien jurídico directamente pro tegido también aluden a que la práctica del blanq ueo favorece su surgimiento. De un modo sintético siguiendo la v oz ofre cida por el DRAE podemos definirlo como la “concentración de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido número de emp resas” . Si aplicamos tales premisas a nuestro análisis po demos ex poner un argumento criminológico y convenir en que, en primer término, si la voluntad del blanqueador es la legalización de unos fondos, si para ello a cude a las empresa s “tapadera” , su intención será pasar desapercibido e l may or ti empo po sible, para pode r continuar con la legitimac ión de los activos irreg ulares y no leva nt ar las sospechas ni de sus competidores ni de las autoridades. Por ello parec e poco plausible que pretenda acaparar una cuota de mercado o, más aún, eliminar todo re squicio de competenc ia: al blanqu eador le conviene que ex ista competencia, y a que es en di cho entorno concurrencial en el que puede proseguir con su ilícita actividad. Tampoco s e h a dado en nu estro ordenamiento una 147 OBANDO MUÑOZ, E.R ., “Tipos de m ono polios”, Ministerio de Economía, Viceministerio de Inversión y Competencia, Dirección de Promoción de la Competencia , Guatemala, agosto 2015, doc. núm. 2, pp. 7 -11. 73 situación de oligopolio en la que, v.gr. , clanes de narcotraficantes, ha y an d ecidido copar cuotas de mercado, ni fijar precios ni determinar las condiciones esenciales de la oferta. Por ello, si bien exist e un g r an número de empresas que se utilizan de forma instrumental para el lavado y e n las que la fina lidad primordial no es liderar sectores de a ctividad, sino funcionar como cobertura de organizaciones criminales, su impacto en l a dinámica d e mercado dist a mucho de alcanzar una posi ción de dominio. No son extrapolables a nuestro ámbito los e studios criminológicos que, tomando como ba se el modelo de contratac ión pública italiana, llevan a la conclusión de que la mafia se infilt ra en la economía y domina un área de come rcio: la realidad social italiana no es equiparable a la española, y a que la mafi a detenta allí un poder inopinado, se halla institucionaliz ada la corrupc ión y l a afectación no es solo d el área n egocial sino, esencialmente, del ámbito político. Si asumimos las consecuencias de dicho estudio, forzoso es reconocer qu e más que la libre competencia, allí estaría violándose el ejercicio correcto de la Admini stración Pública, porque se fundamenta en el sector de contratación públi ca , dado que se quebrantarían los elementales principios de igualdad, eficiencia y eficacia que deben presidir el ámbito de la contratación pública. Por lo tanto, la libre competencia sería un bien jurídico mediato en dicho supuesto. En opinión de S UÁREZ GONZÁLEZ 148 , resulta dudoso considera r que los capitales d e origen il ícito se obtienen a un costo menor qu e los d e origen lí cito –se cuestiona a qué costo se hace referencia, si económico o jurídico– y aña de qu e en términos socioeconómicos, “el poder económico del que dota un c apital obtenido sobre la base de práctica s prohibidas, en nada se diferencia del que dota el obtenido de f orma ilícita”; por ello, estima que resulta erróneo entender que, dentro del mercado, los capitales obtenidos de form a ilícita se van a aplicar a finalidad es ilíci tas, mi entras qu e lo s fondos obtenidos de manera lícita van a tener un uso e conómico lícito, poniendo como ejemplo el pago de comisiones media nte fondos procedentes de actividades lega les. En primer término debemos subra y a r que n o compartimos el primer aserto de S UÁREZ GONZÁL EZ , ya que el costo 149 económico de los capitales sí re sulta menor, dado que la ma y or disponibilidad de dinero en metálico, bien sea de modo directo o indir ecto, si se aplica a la industria “tapadera”, conlleva de modo ind efectible que se reduz can sus costes económicos, en este caso, de financiación. No obstante, sí compartimos la segunda afirmac ión: la ex istencia de la presunción d e aplicac ión d e los fondos, dado qu e numerosas empresas que participan d e forma lícita en el mercado pretenden obtener situaciones de dominio y re bajar la competencia, sin que tengan necesariamente el suplemento del dinero procede nte de actividades delictivas. Por todo lo expuesto, valora ndo los límites difusos de la libre competencia como objeto de tutela penal, la condición de lo s sujetos activos –que no siempre son empresarios–, la lejanía de dicha materia de p rotección a través de la técnica de tipificación mediante figuras de peligro abstracto, o los excesos a los que conduce tal comprensión, en orden a una desconfianza general izada no solo en el li bre mercado, sino en el correc to func ion amiento de la Administración Pública, podemos conve nir en que la 148 SUÁREZ GONZÁLEZ, C.J., “ Blanqueo de capitales y merecim i ento de la pena: Consideracion es críticas a la luz de la legislación española”, Revista Ch ilena de Dere cho , vol. 22, núm . 2, 1 995, pp . 240-241. 149 Sobre el costo jurídico se pronuncia A BEL SOUT O, exponiendo que la conminación pe nal abstracta cu m ple su función d e p revención general, y dicho coste viene representado por la po sibilidad de im posició n de un a pena, por lo que cumple su finalidad disuasoria y son “muy po cos quien es viven d el crimen, aunq ue siem pre más q ue los deseables”, ABEL SOUTO, M., El delito… , cit. , p. 68. 80 jurídico en c uestión es su pranac ional pe ro no e s g lobal, por lo que solo son re levantes los hechos que afectan a dete rminados países, como los Estados miembros de la UE . Partiendo de tales premisas, se c entra FEI J O O SÁNCHEZ en la estabilidad financiera como bien jurídico global y argumenta que sur gen graves distorsiones en el ámbito del De recho Penal e conómico, y a que “no ex isten normas de De recho Internacional Públi co q ue, como sustrat o de la intervención jurídico -penal, ha y an config urado unos bienes jurídico-penales globales”. Además, apunta como factor a tener en cuent a que las normas de soft law 170 , emana das de or ganizaciones u organismos internacion al es como el GAFI, no son fu entes del ordenamiento punitivo español, por lo que en aquellos aspec tos en que el leg islador nacional guarda silencio, se quebrantaría el principio de legalidad. Por todo ello, concluy e que la teoría de los bienes jurídicos globale s ti ene un “difícil anclaje” para ex tender el ámbito de protección de las normas penales nacionales, plantea problemas insuperables en el ámbito económico para conllevar la prot ección d e mer cados dist intos del español –o de la UE– y , en último lugar, el soft law puede servir para orient ar las polí ticas públicas, pero no puede legitimar la intervención pe nal del Estado contra sus ciuda danos, certeras a preciaciones que compartimos de modo pleno. En otro orden de cosas, se ha di cho que uno de los principales e f ectos de la delincuencia so c io ec onómi ca –y po r tanto, del bla nqueo– es 171 la pérdida de c onfianza en el tráfico me rcantil que su práctica conlleva, y a que la participación de entidades de intermediación financiera en estas actividades po ne en riesgo su credibilidad. P or ello, cuando surgen escándalos que a fectan a dichas entidades, se compromete la c onfianza e n la solvencia e integrida d del sis tema en su conjunto. Avanzando un paso más señala FABIÁN C APARRÓS que los sujetos que actú an en el marco de la intermediación financiera no solo admi nistran dinero o valores ajenos, sino que tienen acce so a un auténtico “torr ente de inf ormación” de l as personas que contactan con ellos en el tráfico ordinario, datos que p ertenecen en muchos casos a la esfera privada e íntima, por lo que también entraría en jue go el derec ho a la int imidad personal. Todo ello unido podría ge nerar un clima de incertidumbre y desconfianza, que puede afectar de mo do grave a la estabilidad que precisa el mercado de capitales para su adecuado funcionamiento, llega ndo incluso, en su máximo exponente, a un a situación de desc rédito internacional. También participa de este criterio D E PORR ES ORT IZ DE URB I NA 172 , quien efectú a una síntesis de la Convención de Viena de 1988 y de la sesión plenaria del GAFI celebrada en el año 1996, concernientes a las repercusiones macroeconómicas del blanqueo, y entiende que la repres ión de tales conductas persigue la protección del orden socioeconómico, por cuanto “la solidez y transparencia sobre las que se asienta el s istema económico se ven a fectadas por la afluencia de r ecursos económicos originados al mar ge n del sistema, con sus secuelas sobr e la financiació n ilegal de las empresas, competencia desleal y consolidac ión de or ga nizaciones que merman la credibilidad del mercado ”. 170 Podemos entender por soft law aquellas normas de conducta o reglas, que emanan de una fuente que no cu m ple las formalidades constitucionales re queridas para que sean jurídicamente vinc ulante, pero que pu eden tener una serie de efectos prácticos (CORT ÉS CABRERA , B.A., “El soft law y su apli cación en el d erecho co m ercial internacional ”, Revista Tribuna Internacional , v ol . 3 , núm . 6, 2014, pp. 57 y 58). 171 FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “La f eno m en ología…” , cit. , pp. 41 y 42. 172 DE P ORRES ORTIZ DE URBINA , E., “Téc nicas de blanqueo de capitales”, Estudios de Derecho Judicial , núm. 73, 2 005 (Ejem p lar d edicado a: Judicatura y notariado ante los d elitos económicos , PALACIOS CRIADO , M.T./FUENTES MART ÍNEZ , J.J. (dirs.) ), pp . 142 y 1 43 , disponible e n https://www3.poderjudicial.es/search/pjpublicaciones//2013/12/20/ED05073/5_PDF/ED05073.pdf [c onsult ado el 20 de marz o de 2 018]. 81 Algún autor ha analizado la relación exist ente entre las cifras de blanqueo y la situación de crisis financiera int ernacional vivida desde el año 2007, y se han constatado algunos aspe ctos rel evantes que pu eden arrojar luz en nuestra exposición. Así se ha apuntado 173 que los blanquea dores no solo ap rovechan aquellos sistemas financieros en los que ex isten paraísos fiscales, malas prácticas b ancarias, abuso de mercado mediante uso de información privilegiada, fraude s o manipul ación de cotizaciones, sino que también se valen de otros a gentes económicos que se c onvierten en c olaboradores involuntarios en dicho proceso. Por lo que r especta a la crisis e conómica padecida a es cala global desde el referido 2007, se destacan algunos rasgos característicos: la sit uación de desconfianza global provocó una preferencia por l a liquidez en los agentes económicos, que abandonaron las posiciones de riesgo y s e des plazaron hacia otros “activos líquidos o semilíquidos , de esc asa o nula volatilidad” , y gran parte de estos activos son dine ro de curso legal, mezclándose el de procede ncia lícita y el de origen delictivo. Con dicho aumento d e l a liquidez se produce un a reducción d e la v elocidad de circulac ión de los flujos monetarios. De este mod o, pese a los intentos efectuados por los bancos centrales mediante la in ye cción de li quidez, el PI B nominal no asc endía. La situación provocada por la recomposición d e las carteras económicas –in cremento del ahorro y d e los depósitos, así como la ma y or utilización de efectivo para l a adquisición de bienes y servicios–, s e basa en una serie de factores, que podemos sintetizar en: i) incremento de la e conomía sumer gida, ii) desconfianza de los agentes en el mantenimiento de saldos importantes en el sistema bancario, por miedo a un desplome ge neralizado; iii) crecimiento en la adquisición de activos reales o bienes d e lujo – y ates, viviendas de gran valor o jo ya s–, como alternativa de refugio para la inversión, por la pérdida de v alor de los activos financieros. iv) Una “ma yor lax itud” en los requisitos ex igidos por los bancos y otros operadores, como fedatarios públicos, como consecuencia de la necesidad d e elevar la captación d e recursos, que s e han visto mermados por la “atonía de los mercados”. De esta forma, el aumento del uso de efectivo propicia que se enmascare la r ealización de operaciones de le gitimación de fondos y dificult a su control y su prevención. Por tanto, se afirma que e l blanqueo se ve favorecido por las situaciones de inestabilidad y de crisis, aflorando en ma yor medida y provocando una ralentización de la vuelta a la normalidad financiera. De ello s e desprende que las c risis fi nancieras son contextos en los que las operaciones de lavado de dinero se ven reforzadas, pasando desapercibidas entre la p luralidad de tr ansacciones en efectivo, con lo qu e constitu y en escenarios favorables para el surgimiento y desarro llo de industrias de recicl aje de fondos. Sin embargo, deb emos p untualiz ar los postulados ex puestos: a juicio de SUÁREZ GONZÁLEZ 174 , cuando se sostiene que el blanqueo lesiona el sistema financiero se está pasando por alto que dicho sistema “es un instrume nto neutro que sirve para cana lizar los capitales que a fluyen al mercado y que en modo alguno se v e af ecta do en su funcionamiento por el 'orig en' de los propios ca pitales ”. En el mismo sentido se ha apuntado que si se establece l a estabilidad del sis tema financiero como el bien jurídico proteg ido, se e staría consagrando 175 una ca tegoría “fic ticia”, “difusa” y “nebulosa ” . 173 RODRÍGUEZ S AIZ, C./RODRÍGUEZ SO LER, C. , “Blanq ueo de capitales: su prevención y control en el marc o de la crisis financiera”, Revista Española de Control E xterno , vol . 13, núm. 39, 2011, pp . 145-147, 15 2-156. 174 SUÁREZ GONZÁLEZ, C.J., “Blanqueo de capitales…” , op. cit. , pp. 241 y 242 . Com o coro lario de s u argumentación, SUÁREZ GONZÁLEZ m anifiesta en la nota 66 que, d ado que no se afecta el ord en socioeconómico, falta la b ase que legitimó a la Co munidad Económica Europea – actual UE– para legislar en dich a ma teria, po r lo que la Primera Directiva “carecería del soporte jurídico necesario que la dota de validez”. 175 FLEITAS VILLAREAL, S., “El bien jurídico tutelado en el delito de lavado d e activos: su regulación en la legislación urugua ya ”, Revista d e Derecho , año 8, núm. 16, 2009, p. 173. 82 También se ha argumentado 176 que su naturaleza como bien jurídico es “discutible”, y a que, salvo que se tr ate de orga nizaciones criminales con un poder e conómico superlativo, y que se trate de un pa ís con un tamaño reduc ido y con estructuras económicas endebles, dicha desestabiliz ación constitu y e una “quimera”, y que tal afluencia de din ero o paco, en lugar de ser un efecto nocivo, constituye un “objetivo deseado por los Estados, perseguido a través de frecuentes re gularizaciones y amnistías fiscales e incluso con la inst itu ción del decomiso”. Por ello concluye MART ÍN SAGRADO que no se visl umbra cuál es el efecto negativo para la solidez del sistema financiero, ni cómo se perjudica a la confianza públi ca en dicho tráfico ec onómi co. ABEL SOUTO 177 sintetiza estas críticas subrayando que la s expresiones “pérdida d e la confianza” o “deformación del equilibrio del mercado” son vagas, rep resentan “daños inmateriales de la criminalidad económica” y son efectos que se producen de modo remoto, no directo; además, siguiendo lo expuesto por VOGEL, considera que se tr ata de una argumentac ión circular y a qu e “ previamente habría que justificar por qué la utilización de bienes –aunqu e ilegales– en el sistema financiero legal debe afectar aquí a la confianza” . En último tér mino sostiene ABEL que tampoco se sustenta que el bien jurídi co sea la cre dibilidad en los agentes finan cieros, y a que con ello se contradice el tenor li teral del propio artículo 301 CP, en el q ue se configura un delito común, sin perjuicio de que se trate de un tipo agravado del artículo 303 CP. En lo tocante a la configuración de la estabilidad como objeto de tutela de bemos retomar el análisis de PAREDES C ASTAÑÓN 178 , que considera que ex presiones como “estabilidad” o “buen funcionamiento” no per miten ex traer consecuencias fundadas ni críticas, por cuanto siempre puede hallarse al guna con exión e ntre una conducta considerada irregular y la estabilidad de un sector de l a actividad económica. La lax itud de dicha re lación implicará que no podrá n precisa rse ni el momento de la ofensividad, ni la forma de restringir al ámbito de aplicación del tipo penal en atención a a quél. De este modo concluye que, pese a que toda d efinición es convencional, no todas sirven como instrumentos operativos de la dogmática penal ni son, por e nde, aceptables. Otro factor qu e debemos tener en cue nta e n nuestro estudio es la c onfusión que se aprec ia entre el bien jurídico y la rati o legis . Puesto que ya nos hemos referido al concepto que manejamos de bien jurídico, debemos atender en este punto a la ratio legis , su concepto y sus implicaciones, siquiera d e modo s omero, con la finalidad de exponer las diferencias existentes entre ambos. Podemos concebir esta últ ima, de modo escueto, como 179 el espíritu de la no rma, y s e erige en un método de interpretación normativo en cuy a virtud se ti enen en cuenta los motivos que han inspirado la le y : se atiende a las necesidades sociales que el le gislador h a tratado de satisf acer. A su v ez, puede s er concebida de dos modos dicha ratio , bien como el fin re almente querido po r e l legislador a la hora de dictar la norma, bien como el ideal que inspira la norma y que puede realizarse por medios nuevos, dado que la so ciedad es dinámica y cambiante, las necesidades varían, evolucionan y se diversifican y el Derecho va siempre un pa so por de trás, con lo que una norma dictada bajo unas coordenada s esp acio-temporales determinadas puede adoptar nuevos significados y sat isfacer nuevas necesidades . En nuestro supuesto, es evidente qu e tanto la Convención de Viena del año 1988, como las suce sivas Directivas dictadas en la materia han pretendido la salvaguarda del sis tema financiero – en el caso europeo, de modo patente, por cuanto se trata de un me rcado único –, pero ello debe s er entendido 176 MA RTÍN SAGRADO, O., “La determ inación del bien j urídico proteg ido por el delito de blanqueo d e c apitales y el autoblanqueo. Un debate que no cesa”, Boletín del Ministerio de Justicia , núm . 2206 , ma rzo 201 8, pp. 14 y 15. 177 ABEL SOUT O, M., El delito de blanqueo… , cit. , pp. 74 y 75. (Cursiv as en el original). 178 PAREDES CASTAÑÓ N, J.M., “Los delito s de peligro…” , cit. , p p. 131 y 132. 179 DON AYRE LOBO, G., “ La i nterpretación ju rídica: propuestas para su aplicación en el Derecho Tribu tario”, Revista Derecho & Socieda d , nú m . 43, Diciem bre 2014 , pp. 192 y 1 93. 83 como la finalidad ulterior de tales textos, no como el bien jurídico directamente protegido por los tipo penales que reprimen e l reciclado de dinero en los diferentes ordenamientos. En este sentido podemos poner de relieve cómo ha evolucionado 180 el propi o entendimiento global del blanqueo: si e n un principio tales medidas de polí tica legislativa se conside raban imprescindi bles para la consecución de una efectiva luc ha contr a el narcotráfico, ahora se consideran esenciales para combatir la financiación del terrorismo internacional. Al tratarse de una cate goría supraindividual de carácter abstracto, la labor del intérprete se ve di ficultada, y no es su ficiente l a sola categoría de los delitos de peligro abstracto pa ra dotar de virtualidad a dicho e lemento como valor de la vida social proteg ido por el Derec ho. Nue vamente nos encontramos con que los principios de proporcionalidad, de lesividad o de int ervención mínima conllevan qu e las distintas conductas que se pueden subsum ir entre las acciones típicas del blanqueo no sean aptas para poner en peligro, si quiera de modo abstracto, la referida estabilidad, a no ser que se acuda a la teoría de los delitos acumulativos, a la que y a nos hemos refe rido y que hemos recha zado por sus resultados ex cesivos, objetiv iz adores y que desdibujan los lí mites de la culpabilidad y de la r esponsabilidad personal . A su vez, tampoco podemos compartir las expli caciones funcionalistas que tratan de relacionar la defensa de la estabilidad del sistema financiero con la vigencia de las normas de protección de dicho sistema, dado que aquí sost enemos una postura favorable a la teoría del bien jurídico, dotada de contenido material, po r l o que no es preciso acudir a la figura expansiva q ue persi gue la protección de la vi gencia de la norma: con sem ejante intelecci ón se vacía de contenido el propio c oncepto de bien jurídic o y se desnaturaliza el carácter fragmentario o de extrema ratio del ordenamiento punitivo, ya qu e cualquier institución se convie rte e n objeto legítimo de tutela penal si ex isten normas que la protejan y es, pr ecisamente, la vulneración d e tales normas lo que justifica la punición y no la lesión o puesta en p eligro de un bien jurídico, postulado que no pode mos compartir. 2.2.1.2.3.- La licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal Entre las características del sistema de economía de mercado imperante en España podemos mencionar que los precios d e los bien es y s ervicios s e establecen en virtud de las le yes de la oferta y de la dem anda, sin p erjuicio de que en determi nados sectores ec onómicos exista una ma y or o menor interv ención estatal. El CC , al aludir al objeto de los contratos, recoge en sus artículos 1271 181 y 1272 182 qué bienes y servicios no pue de n ser materia contractual. Por ello, debemos partir de que no todos los bienes y servi cios pueden constituir materia de transa cciones comerciales lícitas y que, por ende, exist en excepciones legales. Podemos convenir en que los biene s procedentes d e un de lito tiene n una mácula inicial que merece el reproche social, su conside ración de ilíci tos y que , en el marco de una economía de mercado r egulada po r los principios de oferta y demanda – con los ajustes propios de la interve nción pública en la actividad económica –, se produce una alteración de los postulados básicos de formación de precios, de circulación mercantil y , en fin, se co rrompe la propia licitud comer cial. 180 JIMÉNEZ GA RCÍ A, F., “ Blanqueo de capit ales y Derecho in ternacional”, Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad , núm. 10, 2016, p. 218. 181 A rtículo 1271 CC: “ Pueden ser objeto de co ntrato todas las cosas q ue no están f uera del comercio de los hombres, aun las futuras [ …] . Pueden ser igualmente objeto de contrato tod os los serv icios que no sean contrarios a l as leyes o a las buenas costumbres” . 182 Artículo 1272 CC: “No podrán ser objeto de contrato las cosas o serv icios impo sibles” . 84 LAMPE 183 hace referencia al “ciclo financiero y económico legal” –junt o con la Administración de J ustic ia– como bien jurídico p rotegido por el delito de legitimación, puesto que debe ser preservado de la “mezcla con los valore s patrimoniales ileg ales”. En su opinión, a diferencia de otros tipos que se orien tan personalmente –el favorecimiento y l a receptación–, el blanqueo se entiende de un modo objetivo, y con él s e pretende “la reintroducc ión clande stina en el ciclo ec onómico o finan ciero le gal de ganancias delictivas objeto de confisca ción por el Estado”. Por ello, el legislador considera tal actividad como peligrosa para la economía y con capacidad corruptora de los institutos financier os. Resulta mu y didáctic a l a explicación que efectuaron MORENO CÁNOVES y RUIZ MARCO, quienes partían 184 de los plurales y distintos componentes eleme ntales que caracter izan el orden socioeconómico, y precisaban que en éste es necesario que los objetos que sean il ícitos “ por su origen” s ean ex cluidos del mercado. Así, subra ya ban que en el Derecho Romano no podían ser objeto de compraventa aquellos objetos apartados por el ius gentium o por la costumbre. No obstante, centrados en materia penal, dichos autores ex ponían –en consonancia con la legisl ación vigente en el momento de publicación de la obra, q ue ha sido profundamente modi ficada poste riormente 185 – que e n los artículos 127 y 128 del tex to punitivo se contenía el régimen jurídico de los efectos delictivos y que, mientr as que los que eran de ilícito comercio se rían inut ilizados, los que eran de lícito comercio se rían decomisados. A tr avés de l referido c omiso se producía una “sanac ión del origen d elictivo”, con lo que, con posterioridad, mediante la compraventa, tales bienes s e r eintegraban a l a co rriente legal de bienes y servicios. D e este modo, concluían de fo rma gráfica que “los efectos ilícitos precisan del decomiso, especie de desafectac ión delictiva que nos recuerda a la de m anial, para su re incorporación al tráfico legal”, por lo que defendían que el bien jurídico tutelado es el interés de la socie dad en que los bienes qu e tienen su origen en un delito sean ex cluidos del tráfico e conómico de bienes y servicios. En opinión de MART Í NE Z-BUJÁN PÉREZ 186 , de forma sintética, el bien jurídic o tutelado pue de e xpresarse en la “licitud de los bienes que circulan en el merca do”, con lo que se tra ta de un genuino de lito contra el orden económico que afecta de modo directo a la última etapa del fenómeno del lavado –es decir, la integración 187 de los capitale s delictivos e n la economía legal–, y que tie ne la virt ualidad de incluir e n su seno todos los 183 LAMPE, E.J. , “El nu evo tipo penal de blanqueo de d inero (§ 2 61 StG B)”, Estudios Penales y Crimin ológicos , núm. 20, 1997, pp . 119-122. 184 MORENO CÁNO VES, A/RUIZ MARCO, F., Delitos s ocioeconómicos. Comentarios a los arts. 2 62, 2 70 a 310 de l nuevo Código Penal (concordado s y con jurisprudencia) , EDIJUS, Zaragoza, 1996, pp. 384-386. 185 Co nviene d estacar que en la actualidad la regulación es bast ante más exhaustiva y detallada, y a q ue se conti ene en los artículos 127 -129 bis CP –con precepto s que llegan h asta el 127 octies– , y y a n o se recoge la referida dico tomía entre la venta y la in utilización. En el últ imo in ciso del primigenio artículo 127 se apuntaba que: “Los que se decomisan se venderán, si son de lícito comercio, a plicándose su producto a cubrir las responsabilidades civiles del penado y, si no lo son, se les dará el destino que se disponga reglamentariamente y, en su defecto, se inutili zarán” ; sin embargo, en la legislación vigente, según el artículo 127 octies, apartados 2 y 3: “2. Corresponderá al ju ez o tribunal resolver, conforme a lo dispuesto en la L ey de Enju iciamiento Criminal, sobre la realización anticipada o u tiliz ación provis ional de lo s bienes y efectos intervenidos. 3. Los bienes, instrumentos y ganan cias decomisados por resolución firme, salvo que deban ser desti nados al pago de indemnizaciones a las vícti mas, serán adjudicados al Estado, q ue les da rá el destino que se disponga legal o reglamentariamente” . 186 MART ÍNEZ -BUJÁN PEREZ, C., “La dimensión…” , cit. , pp. 221 y 222 . 187 S in perjuicio de que con posterioridad se an alicen las tres fases bá sicas del proceso de blanqueo según la d octrina, podemos adelantar en este punto que la fase de integración es la últim a etapa del referido proceso, y definirla de modo escueta como aquélla en la q ue “ los capitales blanqueado s a través d el sistem a financiero, vuelven al blanqueador ya con apariencia de ingreso legal” (CARDOSO LÓPEZ, M.J., “Blanqueo de capitales: técnicas d e b lanqueo y relación con el sistema tributario”, Cuadernos de Formación , v ol . 19 , 2 015, p. 51). 85 estadios intermedios. En la misma línea a rgumental se ha apuntado que 188 este delito afec ta a la referida fase de integración d e los bienes de ori gen delictivo e n el sistema económico de curso le ga l, y qu e su finalidad es impedir que se conviertan o transformen bienes cu ya generación s e produce “extramuros de la le galida d”, con lo que se persigue dificultar el a gotamiento de los delitos que suponen la obtención de una ga nancia económica ex traordinaria, sin soportar los cos tes que se exigen a las gan ancias lícitas. También se ha mostrado pa rtidario de su consideración como bien jurídico ABEL SOUTO 189 , que detalla la f acilidad pa ra los blanqueadores en el ámbito euro peo, habida cuenta la libertad de circulación de capitales, y q uien ha referido pormenorizadamente que éste es el bien jurídico tutelado en Alemania, e n Italia y en Austria, al hi lo del estudio del Derecho comparado. Asimismo, conecta la circulación del dinero con un elemento esencial del reciclaje: cuanto más transi ten los bienes por los cauces económicos y comerciales le gales, m a yor será la prob abilidad de que los capitales pierda n la conexión con su ilícita procedencia. En esta circulación reside la esencia de la desvi nculación con el delito del que trae causa, y s e entiende no solo como el desplazamient o físico, sino como “toda intervención sobre el producto d elictivo que lo sep are del hecho previo”. Manifiesta ABEL S OUTO que nos hallamos ante un bien jurídico colectivo que incide en el marco de los intereses gen er ales, en concreto, referido al correcto fu ncionamiento del sistema d e libre mercado y , siguiendo a CAR NEL UTT I, afirma que “la riqueza no solo puede salva guardarse por la le y penal en los momentos de su formación y conservación, sino también en su c irculación”. De la misma opinión part icipa REG IS PRADO 190 , que estima que e l bien jurídic o proteg ido es el orden socioeconómico –concebido como bien categoria l, es decir, lo que hemos entendido como bien jurídico mediato–, pero que concreta, como bien jurídico en sentido técnico, en la licitud del tráfico económico-financiero, dentro del cual entiende incorporados l a estabilid ad, la regularidad y l a credibilidad del mercad o económico. Defiende que t al licitud se manifiesta en “ l a circulación y la concurrencia d e forma libre y legal de bien es, valore s o capitales ”. MARETT I SGRILLI S IQUEI R A 191 se adhiere a los postulados de REG I S y los amplía, manifestando que el tráfico lícito de las riquezas permite “la libertad económi ca de un país”, lo que justifica que el Estado esté interesado en su control; así, la int erre lación entre l a ma yor intensidad de oportunidades en los neg ocios y la interve nció n pública en la actividad económica conllev a que se posibilite e l desarrollo de actividades empresa riales y el crecimi ento ec onó mico, lo que “permite la real manifest ación del poder económico-finan ciero de la sociedad y ase gura la salud económico-financiera del país”. A su vez, a punta o tros e fectos perniciosos para el tráfico económico de rivados d e las ope raciones de lavado, tales como el surgimiento de movimientos de espec ulación, de desvalorización o sobrevalora ción intencional de bienes, desplazamientos en los costos de producción y, en última inst ancia, en l a condiciones del merca do, generando una “falsa sensación de crecimiento”. 188 GALL EGO SOLER, J.I., en CORCOY BIDASOLO, M./MIR PUIG, S. (dirs.), VERA SÁNCHEZ, J.S . (coo rd.), Comentarios al Código Penal. Reforma LO 1/2015 y LO 2/2015 , Tirant lo Blanch , V alencia, 2015, p. 1040. (Ha de advertirse al lector qu e esta obra ha sido consultada mediante la Biblioteca Virtual de la editorial Tirant lo Blanch, y que en ella no coin cide la nu me ración d el p aginado co n la de la versión en papel, po r lo que las discordancias numéricas que se observen, ahora y en lo su cesivo, se deben a dicho particular) . 189 ABEL SOUT O, M., El delito… , cit. , pp. 75-83. 190 REGIS P RADO, L., “El nuevo tratamiento p enal d el blanqueo de capital es en el derecho brasileño (Ley 12.683/2012)”, Revista de Derecho Penal y Criminología , núm. 10, 2013, p. 392. 191 MARETTI SGRILLI SIQUEIRA, F.A., El delito de blanqueo de cap itales: una a proximación crí tica a los fundamentos jurídicos del derecho pena l brasileño y español , Tesis doctoral, Unive rsidad d e Granada, 2015, pp. 136 - 139. 86 Debemos cone ctar estas certeras conside raciones con lo establecido en dos textos internacionale s relevantes en esta materia : e n primer término, en el preámbulo del Instrumento de ratificación de la Convención de Viena, se manifiesta qu e los Estados firmantes son “c ons cientes de que el tráfico ilícito genera considerables rendimientos financieros y grandes fort unas que per miten a las organizacio nes delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la Administrac ión Pública, las actividades comerciales y financieras lícitas y la soci edad en todos sus niveles” . En se gundo lu gar, dentro d e las Dir ectivas comunitarias relativas al blanqueo, es preciso que traigamos a colación lo expuesto en el Considerando 2º de la C u arta Directiva, que p recisa: “p ara facilitar sus actividades delictivas, quie nes blanquean capitales y financian el terrorismo podrían aprovecharse de la libre ci rculación de capitales y de la li bre prestación de servicios financieros que trae consigo un espacio financiero integrado” . De est a manera, debemos relacionar ambos factores, a saber, la ilicitud en la obtención de los bienes procedentes de un delito –lo que y a de por sí resultaría digno de reproc he culpabilístico–, y el empleo de los cauces comerciales le gítimos para reintroducir el producto del delito, su difusión y contaminación de los circuitos leg ales, lo que se ve facilitado en el ámbito europeo por la existencia de las antedichas libertades de circulación 192 de bienes y s ervicios. En tal senti do podemos mencionar a PA L MA HERRERA 193 , que despué s de refutar la libre competencia como bien jurídi co tutelado argumenta que el propio significado del blanqueo reside en evita r la contaminación de la economía y en mantene r incólume el tráfi co de bi enes, puesto que “solo garantizando la circulac ión de c apitales que tra en su ra zón de ser en fue ntes leg ales, puede mante nerse el modelo de sistema económico impuesto por la propia Constitución”. A su vez añade que el tráfico d e bienes es u n concepto complejo que no se ci rcunscribe únicamente a los movimientos de capital, sino que acude a un concepto jurídico -penal que va más allá de la circ ul ación d e bienes. De tal modo que PALMA parte de la d escripción legal de las conductas que inte gran el tráfico de drogas , en las qu e no solo s e contempla su “circulación”, sino qu e se atiende a su gener ación e in cluso a su mera tenencia preorde nada al tráfico, y aplica tales postulados al ámbito analizado . Por ello entiende que en el ámbito del tráfico económico debe n quedar comprendidos: los movimientos de capitales de procedencia delictiva, su mera tenenc ia –que facilite su puesta e n circulac ión– y su propia generación. En opinión de FABIÁN CAPARRÓS 194 , con las conductas constitutivas de la vado de dinero se perturban las condiciones ge nerales de l mercado, por lo que r esultan nocivas para el normal desa rrollo de la iniciativa privada. R efiere que la reintroducción de capitales obtenidos de forma ilícita en el ámbito de la lega lidad, así como la integración de tales rent as en a ctividades empresariales de c arácter lícito, implica una manifestación del uso de una li bertad individual que restringe la libe rtad real de p roductores y consumidores, ya que le s niega “la aptitud de intervenir en condiciones de igualdad efec tiva en los procesos económicos de participación social ”, de lo que infiere que se producirá una desestabilización del buen orden y equilibrio del mercado. Además, dicho autor pone en relación ta les perturbaciones con el preámbulo d e la C arta Magna, donde 192 El artículo 2 6 del T FUE, transcrito s upra , e s claro a este re specto; en c oncreto, pod em os traer a colación su apartado 2: “2. El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la lib re circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con l as disposiciones de los Tratados” . 193 P AL M A HERRER A, J.M., “Artículo 301”, en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios al Código Penal , vol. 9, De litos contr a el patrimoni o y contra el orden socioeco nómico (continuación): Artículos 273 a 304 , E dersa, Madrid, 1999, pp. 657 -754, pp. 6 68 -670. 194 FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “La f eno m enolo gía…” , cit. , pp. 48 y 49. 87 se consagra su voluntad de “garantizar la convivencia d emocrática dentro de la Constitución y de las leyes conforme a un orden económic o y social just o” , y llega a la conclusión de que la penalizaci ón de la re gularización de fondos no supon e una “ brus ca irrupción de la moral en la ec onomía”, sino que atiende a “una exigenc ia de racionalización de la s co nductas económicas”. También se ha most rado partidario de que estamos ante un bien jurídi co proteg ido por el blanqueo FERNÁNDEZ DE C EVALLOS Y TORRES 195 , quien sostiene una postura original, ya que acude a la teoría civil de la ineficacia de los actos jurídicos para justificar la licitud de los bienes que transitan por el mercado económico. D e esta m anera, analiza los requisitos de l acto jurídico, señalando como c ategorías la in existencia, la nulidad y la anulabilidad. Atiende a la teoría general de las obligaciones y apunta que no existe acto jurídico sin objeto ni consentimiento o “solemnid ad”, en los casos en los que el acto jurídico requiere una d eterminada forma . Sostiene que un acto es inexistente cuando no concurre el consentimiento, concebido como acuerdo de voluntades, cua ndo no ex iste objeto o cuando no se cumple con la forma elev ada a r equisito de existencia. Tal acto jurídico inexistente no es susceptible de convalidación, no produce e fectos jurídicos –e s un simple hecho– y no permite pre scripción. Por contraposición a la meritada cat egoría, subraya que los actos jurídicos nulos son aquéllos que reúnen los elementos esenciales del negocio jurídico en cuestión, pero cuy os efectos se encuentran condicionados por la ley. Dentro de la nulidad de los actos jurídicos manifiesta que tales actos sur gen a la vida del Der echo, y producen sus efectos, p ero que pueden verse suprimidos, según se trate de la nulidad absoluta o la relativa. En la nuli dad absoluta se dan las notas de imprescriptibilidad, insubsanabilidad y producción de efectos que serán eliminados ha sta el día de producción de l acto una vez que se d eclare el referido defecto; además, la acción para s olicitar tal tutela declarativa puede ser pretendida por cualquier interesado. Por su pa rte, en la nulidad relativa –anulabilidad–, se produce una “afección mínima en los requisitos de va lidez del acto”; en e lla concurren las caracter ísticas de ser prescriptible, subsanable, la producción de efe ctos desde su inicio y que la acción para hacerla valer solo se atribuye al interesado , de modo restringido. Después de este recorrido por la teoría general de las obligaciones, el meritado autor sostiene que l a licitud de los bienes que circulan en el mer cado es un bien jurídico merecedor de tutela p enal, ya qu e de lo contrario se atentaría contr a la li bertad contractual de los particulares y contra el tráfico comercial puesto que, en última instancia, se ve afec tada la se gurida d jurídica, porque se celebran ac tos jurídicos que considera inexistentes. Podemos c onvenir e n lo certero de acudir a l ordenamiento civil y , ye ndo un paso más lejos, hemos de subra yar que el CC al ude a la causa de los contratos en sus artículos 1274 a 1277. Resulta bastante revelador en la mate ria tratada el artíc ulo 1275 CC 196 , ya que alude a la ausencia de efectos juríd i cos de los contratos sin causa o co n causa ilícita. Con ello, efectivamente, nos situamos en el plano de la inexistencia anteriormente reseñada. En los negoc ios que tengan como finalidad ejecutar actos de blanqueo, bien se trate de transacciones precio mediante, de permutas o d e cualesquiera tipologías contractuales, la causa será il ícita po r contravenir los preceptos del texto punitivo que reprimen la regularización de fondos , dado que, interpretado conforme al prece dente a rtículo 1274 C C, “en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, l a prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte [… ] ” ; es decir, en las variadas ope rativas de blanqueo, si se acude a la tipología d e un 195 FERNÁNDEZ DE CEVALLOS Y TORRES, J., op. cit. , pp. 223-236. 196 Artículo 1275 CC: “Los co ntratos sin causa, o con c ausa il ícita, no p roducen efecto a lguno. Es i lícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral” . 88 contrato oneroso, por lo menos una de las prestaciones –o las dos– tiene una finalidad ilícita, por lo que no produce ef ectos. De esta forma, no solo nos encontramos con una ausencia de objeto de los contra tos por tratarse d e cosas que no debe n for mar parte del comercio de los hombres, sino que la causa se encuentra vici ada de forma f lagrante. Por tanto, el hecho de acudir al ordenamiento civil para dotar de contenido mat erial al valor analizado en modo alguno debe ser reputado como una imprecisión o como una mezcolanza de sectores d el ordenamiento que sean inconexos, ya que el artículo 4. 3 CC preconiza que “las disposiciones de este C ódigo se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes” . No obstante, un grupo relevante de autores se h a posicionado en contra de su consideración como elemento tutelado por el delito de lavado. Entre ellos podemos citar a BLANCO CORDERO 197 , para qui en se tr ata de u n interés mu y difuso, qu e ca rece de concreción y qu e, inclus o, si se interpreta de un modo amplio o extensivo, carece de contornos claros. A su vez, dicho autor se muestra especialmente crí tico con los postulados de PAL MA HERRERA, a cu y a exposi ción a tribuye una “amalga m a de intereses que presenta una gran indeterminación”. Refiere que no es preciso englobar dentro del “tráfico lícito de bienes” la libre competencia, por cuanto se tra ta de un bien jurídico autónomo; además, considera que t anto los principio de igualdad de oportunidades de todos los operadores, la libre competencia, como qu e los prec ios de bienes y servicios, salarios, etc., sean d eterminados por el li bre juego d e la oferta y de la demanda, son manifestaciones concre tas de la libre comp etencia. En l a línea crítica también pode mos mencionar a ARÁNGUEZ SÁNCHEZ 198 , que defie nde que, en e fecto , la finalidad del blanqueo es aislar l a cir culación de aqu ellos bienes que tengan origen delictivo, pero estima qu e lo fundament al es justificar el porqué de dicho aislamiento, y agrega q ue la teoría analiz ada no resuelve dich a cuestión, por cuanto llev a a r esultados insatisfactorios, dado que confunde la descripción de la conduc ta típica con el bien jurídico efectivamente proteg ido por el delito. Pese a las posturas discrepantes, podemos afirmar que la licitud de los bienes en el tráfico económico es u n bien jurídico, técnicamente hablando, tutelado por el ti po que reprime la regularización de a ctivos. En apo y o de nuestra postura debemos ex presar que la CE parte de unos postulados en materia de política económica, en esencia, el sistema de li bertad de empresa, atempera do por la posibi lidad de la intervención pública e n la actividad económica. Al hil o de dicho presupuesto, las relaciones que se producen en el mercado no se basan en una libérrima posibilidad de actuación de los distintos age ntes intervinientes, sino que e s preciso que ad ecúen su conducta a unos mí nimos b ásicos. En tal sentido, forzoso es reconocer que 199 la libertad de empresa preconizada en el artícul o 38 de la CE debe ser entendida como la garantía de que los individuos puedan iniciar un a actividad económica y mantenerla , así como participar en el mer cado, e imp lica que deba reconocerse la posibilidad de a utoorganización y de adoptar las decisiones empresariales estratégicas o el abandono de la referida a ctividad. Esta libertad debe ser puest a en conexión con el derecho a la igualdad recogido en el artícul o 14 CE , que pro y ecta sus efec tos en tanto en cuanto obli ga a los poderes públicos a evitar ac tuaciones discriminatorias que perjudiquen a algún empresario. Esta consid eración ha sido explicitada en el Fundamento J urídico ( FJ ) 3º d e la S entencia del Tribun al Const itucional 197 BLANCO CORDERO, I., El delito… , cit. , pp. 207 y 208. 198 ARÁNGUEZ SÁNCH EZ, C., El delito… , cit. , p. 90. 199 QUINTERO O LIVARES, G./FRANQUET SUGRAÑES, M.T., “Estado, me rcado y Constit ución: la d ime nsión penal”, en QUINTERO OLIVARES, G. (d ir.), JARIA I M ANZANO, J. (coord.), Derecho Penal Constitucional , Tiran t lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 512-516. 89 (STC) 225/1993 200 . Asimi smo, debemos añadir que uno de los elementos clave de dicho sistema económico es l a concurrencia entr e emp resas, y la defensa de di cha c oncurrencia competencia l es un ins trumento imprescindible para conseg uir como objetivos la productividad y la competiti vidad ge neral de la economía. Por tanto, partiendo de dicho entendimiento del mercado constitucionalmente garantizado, podemos convenir en que la exist encia de bienes ilícitos que son introducidos en los cauces le gales, pervierten su funcionamiento, dado que genera situaciones de d esigualdad entre los indi viduos, conlleva que los delitos sean fu ente de riqueza y , en última instancia, perpetúa la corrupción en tod os los niveles d e la sociedad –no solo en e l ámbito político, sino también en el mer cantil y en el comercial–. A su vez, se podría lle gar en algunos casos –no en todos–, a una quiebra de la libre compete ncia, por lo que la licitud del trá fico sería su antecedente. Por ello, no se comparte que la libre competencia sea un bien jurídi co autónomo en tales supuestos, como sostiene BLANCO CORDERO; antes al contrario, mediante la vuln eración de dicho tr áfico s e puede lle ga r –en un supuesto hipotético– a la viol ación de la libre c ompetencia. No obsta nte, lo que sí se conculcaría en todos los supuestos sería la licitud de los bienes en el tráfico comercial y financiero: en todas las opera tivas de blanqueo se produce tal il eg ítima infilt ración en los cauces legales. Además, debemos aseverar que este entendimiento del bien jurídico se cohonesta me jor con la interpretación restrictiva que debe darse a l delito de blanqueo: y a se sost enga que no debe concurrir una finalid ad adicional al dolo 201 , y a se defienda que en el artículo 301.1 CP se contiene 202 un elemento que “restringe la punibili dad de l comportamiento a los supuestos en los que el sujeto actúa para oculta r o encubrir el origen ilícito de los biene s o para ayudar a las personas que ha y a n participado en la infra cción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos ” – con lo que s e excluiría la tipicidad de las conductas que meramente impliquen la posesión o utilización de los bienes reseñados–, es n ecesario que se “extre me el rigor i nterpretativo” y que se consideren atípicas aquellas acciones que no det enten una mínima idoneidad o aptitud para llegar a comprometer el bien jurídico. De este modo, ha de atenderse a los principios de lesividad, insi gnific ancia del valor de la cosa, carácter fragmentario, subsidiario, de extrema ratio o, en último término, considerar atípic as las acciones que 203 “no re sultan apropiadas en el caso concreto para ocultar o encubrir el origen de los bienes y por su falta de aptitud para dificultar las funciones de persecución del delito base”. En la mi sma línea, ABEL S OUT O 204 argumenta que se pueden e xcluir de l tipo tanto la utili zación como la posesión acudiendo al y a menc ionado principio de insignifica ncia, así como mediante la interpre tación teleológica que aquí sostenemos, dado que, toma ndo en consideración el bien jurídico 200 Fragmento d el FJ 3º d e la STC 225/1993: “ (S)i la Constituci ón ga ra ntiza el in icio y el mantenimiento de la a ctividad empresarial ' en libertad', ello entraña en el marco de una economía de mercado, dond e este derecho opera com o garantía instit ucional, el re conocimiento a los pa rticulares de una l ib ertad de d ecisión n o s olo para crear empresas y, por tanto, para a ctuar en el mercado, sino también p ara establecer los propios ob jetivos de la em p resa y dirigir y planificar su actividad en atenció n a sus rec ursos y a las condiciones del pr opio mercado. Actividad empresarial que, por fundamentarse en una libertad constituci onalmente garantizada, ha de ejerce rse en condiciones de igua ldad pero también, de otra parte, con plena sujeción a la normativa sobre o rdenación del mercado y de la actividad económica general” . 201 LORENZO S ALGADO, J.M ., “El tipo agravado de blan queo cuando los bienes tengan su origen en el delito de tráfico de drogas”, en A BEL SOUTO, M./S ÁNCH EZ S TEWART , N. (coords.), III Congreso s obre prevención y represión del blanqueo de dinero, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp . 223-225. 202 DEL CARPIO DELGADO, J., “So bre la n ecesaria interpretación y aplicación restrictiva del delito de blanqueo de capitales”, Indret: Revista para el Análisis del Derecho , núm. 4, 2016, pp. 27, 28 y 35. 203 LORENZO SALGADO, J.M., “El tipo agravado…” , cit. , p. 225. 204 ABEL S OUTO, M., La expan sión penal d el blanqueo d e din e ro , Centro Mexicano de Estudios en lo P enal Tributario, Ciudad de México, 2016, p. 54. 96 Si llevamos al extremo hipot ético los razonamientos de ARÁN GUEZ SÁNCHEZ , no se entendería vulnerada la Administración de Justicia si los autores o los cómplices del delito previo son irresponsables o están exentos de pena, pero ¿qué sucedería si una organización criminal emplease precisamente a menores de catorce añ os o a sujetos incapaces para la comisión de tales delitos previos? ¿No se entendería violentado el correcto fun cionamiento del tantas ve ces mencion ado ser vicio públi co? ¿Aca so no c abría atender a las func iones de persecución de los de lit os y de prevención en estos supuestos? Estas pre guntas retóricas ponen de relieve que el de lito previo ex iste, debe ser investigado y sancion ado y, precisamente, las conductas de lavado obstruyen la averiguación de aquél. Asimismo, la just ificación de la exclusión de la ex cusa absolutoria entr e parientes, de la ausencia del autoencubrimiento impune y la ma yor severidad punitiva co n el delito de encubrimiento se halla en el carácter pluriofensivo 224 del delito. El artículo 451 CP resulta insuficiente, por lo que sus previsiones se ven completadas mediant e el delito de regularizac ión de activos . Otro aspecto di gno de reseña es el relativo a la finalidad perseguida por el autor del delito de blanqueo, q ue se erige en uno de los principales ar gumentos de algunos de los autores qu e integran la co rriente anterior mente reflejada. Se refiere po r los monografistas estudiados que el bl anqueador pe rsigue la inco rporación de u nos bienes o efec tos delictivos al cauce económico le gal, qu e p ara ello oculta los bienes, los camufla y los aleja d e la actividad delictiva previa, y qu e esta incorporación al tráf ico legal es l a finalidad ulterior perseguida. A su vez, se sostiene que el hecho de ocultar el delito previo, dificultar su d escubrimiento y el comiso de tales activos son efectos colaterales, que el autor conoce y de los qu e se beneficia, p ero que no son los directamente perseguidos. A este r especto d ebemos m atizar que si atendemos a las cl asificaciones del dolo, los actos transcritos se incardinarían, no solo en el dolo directo de primer grado, sino incluso en e l dolo directo de segundo grado –también conocido como dolo de consecuencias necesarias–, qu e se define en el DEJ como “intención o finalidad del sujeto al actuar dirigida a otro objetivo, pero sabiendo que a esa actuación va necesaria y concomitanteme nte unid a la realización del tipo objetivo” . De este modo, t omando como referente di cha acepció n, resulta indiscutible que, pese a que la finalidad pr imordial del sujeto sea el aseguramiento y pe rpetuación de los bienes con origen ilícito, concurre –por lo menos– el dolo directo de s egundo g r ado c on relación a la conducta de favorecimiento real, y ello es su ficiente para estimar pro ducida la vulneración del correcto funcionamiento de la Ad ministración de J usticia, máxime si se tiene en c uenta que en sede de blanqueo es suficiente la concurrencia de d olo eventual para apreciar su comisión dolosa –sin perjuicio de que el blanque o pueda cometerse de for ma imprudente, y de que el dolo y la imprude ncia sean analizados en otro lugar de este trabajo–. Tampoco podemos a dherirnos a las manifestaciones re lativas a la diferencia estructural entre los comportamientos constitutivos de blanque o y los actos de favorecimiento o encubrimiento, antes al contra rio, la propia natura leza del tipo básico del reciclaje de activos es tributaria de la normativa internacional en que se plasmaba una regulac ión de defensa de la Administración de Justicia de los distintos Estados. Además, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, la doctrina ma y oritaria sostiene dicho bien jurídico. En lo tocante a la objeción relativa a la ubicación sistemática del delito de blanqueo –que como sabemos se encuentra entre los delitos contra el patrimonio y el ord en so cioeconómico–, no const itu y e una crítica relevante, por cu anto, si partimos de la pluriof ensividad como presupuesto, es evidente que pu eden existir – y 224 ABEL SOUT O, M., El delito… , cit. , pp. 32 y 33. 97 existen en este caso– bie nes jurídicos de distinta naturaleza, que encuentren su acomodo principal en otras rúbri cas del tex to punitivo, pero ello no es óbice para afirmar su concurrencia . El bien jurí dico primordialmente tutelado en el blanqueo pos ee naturaleza socioeconómica , pero no impide que se aprecie l a existencia de otros bienes o valores proteg idos por el Derecho. Por tanto, en este caso, la mera interpretación si stemática nos llevaría a negar virtualidad al correcto funcionamiento de la Admini stración de J usticia como bien tutelado, pero un análisis conjunto de los restantes criterios hermenéuticos del artículo 3 CC nos lleva a la solució n opuesta: el tot al contenido de inj usto del delito de lavado de activos solo se ve aprehendido si se tiene presente la e x istencia de una pluralidad de intereses en liza que resultan ofendidos. D eben conectarse estas consideraciones con aquéllas que sostienen qu e el blanqueo es un proceso amplio y que la Admi nistración de Justicia solo se vería afectada en su fase inicia l, p ero no en la colocación ni en la integración: en primer lu gar, incluso los propios detractores de su caracterización como bien jurídico afirman una cierta afectación del se rvicio público. Sin embargo, es discutible que en las últ imas fases no se vea vulner ado aquél, dado que los bienes no pueden ser decomisados, los delitos previos se diluye n o difuminan a medida que los b ienes se alejan de ellos y sus responsables pueden aspirar a una ma yor im punidad, a medida que transcurre el tiempo y no se ven incursos en procedimientos penales: todo ello pone de relieve que el blanqueo como proc eso, como fenómeno secuencial, afec ta a la Administración de Justicia en todos sus estadios y momentos. Por todo ello, podemos concluir que la referida Ad ministración es un bien jurídico que se encuentra protegido por el delito de blanqueo, si bien no como único interés tutelado, sino como constitutivo de un complejo pluriofensivo en el que descuella su naturaleza d e infr acción contra el orden socio económico, pero en l a que tambi én desempeña un papel fundamental la protección del correcto fun cionamiento de tal servicio público, lo que colma el tipo de injusto, ex plica el rigor punitivo, las diferencias con el tipo básico d el encubrimiento, su ubicación sistemática y, en última ins tancia, la afec tación que suponen t ales condu ctas p ara la función de p revención d e los delitos, así como para la persecución de aquéllos que ya se hubieran consumado, el descubrimiento de los efectos que de e llos deriven, de sus autores y de sus cómplices. 2.2.3.- La seguridad interior del Estado Un grupo de autores atiende a la vinculación entr e la criminalidad organizada y las conductas constitutivas de blanqueo, poniendo énfasis en la relevancia jurídico-penal de dicha conexión y trasladando sus consecuencias a la determinación de los interese s proteg idos por el tipo relativo al lavado. En esta línea debemos ex poner, siqu iera de forma sintética, algunas de las teorías en que se trata el tema analizado , comenzando con un análisis de la fi gura de la criminalidad o rganizada y su inte rferencia en la actividad económica le gal, tomando como punto de partida las palabras de BOT TKE 225 , quien manifestó que “si no exist iera el blanque o de dinero , no merecería la pena l a criminalidad organizada, como debe de merecer se gún su cálculo empresarial, de manera que serí a menos, o incluso, nada atractiva”; el autor alemán destacó que sin el blanqueo no sería 225 BOTTKE, W., op. cit. , p.3. 98 tan peligrosa la criminalidad or ganizada, y qu e el lav ado puede lle gar incluso a se r “ruinoso” para una socie dad libre. FOFFANI 226 ha estudiado las conexiones entre la criminalidad organizada y la criminalidad económica y h a concretado dos modelos de referencia diversos: la “instrumentalización” de la e conomía y el “control” de ésta por las or ganizaciones criminales. La instrumentalización se produce cuando se persiguen fines extraños a la lógica económica y prop ios de la organización criminal en cuanto tal. Por otro lado, el control surge cuando la organización o grupo se incorpora al circuito económico y se comporta como un auténtico actor e conómico que se g uía por la “ racionalidad económica”. Además, el autor italiano pone de relieve que el principal peligro de las organizaciones criminales no se encuentra en el empleo de la violencia, sin o en el recurso a la corrupción, y a qu e resulta “silenciosa, favore ce la mimetización, perm ite conseguir el objetivo deseado con menores riesgos y mina las instituciones desde s u interior ”, y califica plásticamente dicha co rrupción como un “coste de p roducción” que las organizaciones criminales repercuten posteriormente en los consumidores de sus bienes y servicios. F ija como daños macroeconómicos de la criminalizad orga nizada la par álisis de producción, de los presupuestos estatales, de la deuda pública y del sistema c rediticio; además, se producen efectos depresivos de la renta –del ahorro, del consumo y de la inversión–, y se “drenan” recursos financieros d el contex to local. Afirma qu e el blanqueo “actúa sin dud a como “ gozne” primario y funda mental entre la economía criminal y la economía legal”, y sentencia que no cabe duda de que el aspecto más relevante desde los puntos de vista e conómico y criminológico es el “blanqueo ' financiero' d e capitales”, que define como aquél que s e comete mediante operadores bancarios u otros i ntermediarios financier os, a través del c ual se desarrolla un a func ión “esencial” en el crecimiento de los restantes mercados ilegales, por cuanto conlleva la reinversión de los fondos y permite que se multipli que el volumen de la actividad que “revierte en sujetos criminales”. Considera que e l lav ado es un fe nómeno ambivalente, que pres enta ras gos de instrumentalización de la economía y , a su vez, de c ontrol de un sec tor económico, por lo que con cluye d e forma contundente qu e es “la más típica y característica forma de criminalidad económic a derivada de la pr esencia y crecimiento de la criminalidad organizada ”. DEL C ID GÓMEZ 227 parte del concepto de crimen organizado matiz ando que, pese a ser ampliamente ut iliz ado, su definición en el ámbito interna cional es vaga . En este sentido, acude al artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuenc ia Organizada Transnacional, en que se inspiran los artíc ulos 570 bis y ter CP a la hora de definir las organizaciones y grupos c riminales, respectivamente. Después, efec túa un para lelismo entre la actividad empresarial y la criminalidad org anizada, reflejando que exist en cuatro grupos de negocios en los que entran las o rganizaciones delictivas por los elevados beneficios que pueden obtener: i) ne gocios cu ya rentabilidad depende de la satisf acción de alguna d emanda de produc tos y servicios p rohibidos – v.gr. , 226 FOFFANI, L., “Cri m inalidad organizada y cri m inalidad ec onómica”, Revista Penal , núm. 7, 2 001, pp . 57 -61. En e l mism o sentido , MERINO HERR ERA y PAÍNO RODRÍGUEZ han resum ido la estrecha relación e xistente entre la delincuencia organizada y el m und o empresa rial, y han expresado que la empresa puede ser u tiliza da tanto para delinquir –poniendo c omo ejem plo las denominadas “truchas”, que son aquellas sociedades sin entram ado em presarial y sin activos cu ya cúpula administrativa no existe, o es in solve nte, y qu e realiza adq uisicion es dentro d e la UE, en las que se rep ercute a s í misma y ade más se deduce las cuotas d e IVA, el denominado “fraude del carruse l” – , como para dar apariencia lícita e in cluso social a la organización crim inal, co n la finalidad ulterior d e convertir el dinero, (MERINO HERRERA, J./P AÍNO RODRÍGUEZ, F.J., Le cciones d e criminalidad organizada , Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Com plutense de Madrid, Madrid, 2016, p. 153). 227 DEL CID GÓMEZ, J.M., “Detección del blanqueo y sus efectos socioeconómicos”, en ABEL SOU TO, M./SÁNCHEZ STEWART (c oord s.), III Congreso… , cit. , pp. 44-48. 99 comercio de dro gas ilícitas o de armas –; ii) aquéll os en que existe una demanda le ga l de productos o s ervicios, p ero que son realiz ados incumpliendo el pa go de imp uestos u otras regulac iones –como el contrabando de alcohol o tabaco–. ii i) Negocios que tienen su orige n en la producción clandestina o en el robo de recursos – y pone como ejemplos la venta de automóviles ro bados o de tesoros cult urales –. iv) En último lugar, aqu ellas actividades qu e se relacionan con la d esviación ilegal de fondos gubernamentales o empresariales a través d e la corrupción o el fraude, como la malversación de fondos públicos. Por lo que h ace a las g anancias derivadas de estas actividades subra ya que s e pueden generar en diner o en efectivo o en otros activos financieros. Tras efectuar dicho encuadre, apunta DE L CID GÓMEZ que el volumen de dinero blanqueado en el mundo no se puede precisar con exactitud : el FMI lo cuantificó en el año 1998 entre un 2% y un 5% del Producto Mun dial Bruto (PMB), pero otros estudios lo han cifrado e n un 3,6%, y en un 2,7% del r eferido índice. No obstante, contrapone que de todos los in gresos blanqueados medi ante el sistema financiero, s e decomi sa menos d el 1%. Tras este repaso porcentual, enumera varios riesgos –muchos de ellos coincidentes con los comentados por los autores que defienden que la libre competencia es el bien jurídico t utelado–, que podemos resumir en los siguientes aspectos: i) se perpetúa y amplía la propia actividad delictiva, genera ndo pr oblemas sociales y económicos, entre los que destaca la toma de decisiones sobre cómo realizar la inversión, dado que el inversor de fondos delictivos pretenderá l a g arantía de que el orig en ileg al no sea detectado, en lugar de buscar las ma y ores tasas de retorno. Ello implicará que se desvíen fondos a actividades menos productivas. A su vez, la presión del din ero ilícit o puede crear burbujas especulativas – como en el caso d e la vivienda –, con lo qu e su ex plosión puede dar lugar a crisis financieras. ii) Puede surgir una “revaluación del ti po de cambio”, por cuanto las exportaciones le ga les d e bienes manu facturados pueden se r susti tuid as por exportaciones de natural eza ilegal. Por el contr ario, los tipos de cambio sobrevaluados también pueden generar perjuicios en el mercado local, puesto que se incrementa n las importaciones y es posible que desaparezcan empresas del comercio local. ii i) En la línea de los riesgos p ara l a competencia, DEL C ID GÓME Z sostie ne que el crimen or ga nizado se puede infiltrar en sectores importantes de la economía mediante la inversión, con lo que pueden aparecer monopo lios. iv) Los grupos delictivos pueden emplear su poderío económi co para corromper a las autoridades y obtener, mediante tales medios ilícitos, ventajas adicionales para su actividad empresarial, con la consiguiente expulsión o mar ginac ión de los competidores legítim os. Por tanto, puede suceder que los datos y estadísticas de n aturaleza económica sean falseados, no reflejen l a realidad del entorno socioeconómico y ello implique que se adopten políticas económicas incor rectas sobre la base de tales datos adultera dos. v) El hecho de que la economía se sustente en actividades de naturaleza ilega l puede generar que se dé una desigual distribución de la renta y d e la riqueza. Por otro lado, el carácter transnacional de la actividad de estas organizaciones, sus r ápidas reaccion es y la volatilidad en el sector financiero pued en amenazar la solven cia y la liquidez de las entidades que op eran en el sis tema finan ciero, con la subsi guiente pérdida de credibilidad en ellas. vi) El último de los elementos del panorama de corrupción ex puesto por DE L CID G ÓMEZ llevaría a que el propio proceso político estaría controlado por la actuación de las organizaciones y grupos dedicados al crimen organiz ado, con l o que se pod rían d ebilitar no solo los interlocutores sociales, sino las propias normas éticas colectivas que sub y acen a las dist intas comunida des humanas y , en último lugar, ello afectaría a las propias instituciones democráticas de la sociedad. 100 Una postura simil ar es l a mantenida por SÁNCHEZ GARC ÍA DE PAZ 228 , que indica que el blanque o se encue ntra indisolublemente unido a la c riminalidad organizada y las vías empleadas para ello son múltiples, entre las que men ciona la utiliz ación de agencias d e cambio, las oficinas de envío de din ero, el uso de empresas fantasma, el contrabando de dinero en efectivo, el recurso a sistemas bancarios pa ralelos (como el hawala o el hundi 229 ), así como casi todas las activida des comerciales en que se mueva dinero en efectivo, o aquellos casos más sofistica dos, en que se emplea el sistema bancario. Al hilo de dicha explicación, la citada autora resume la especial pelig rosidad del crimen organizado frente a otras formas de d elincuenc ia, d estacando que: i) en el grupo se re ducen los factores d e inhibición de la comisión de delitos, así como los sentimientos de responsabilidad criminal; ii) se org anizan estructuras racionalmente orientadas t anto a l a plani ficación d el delito como al encubrimiento de sus miembros para evitar la p ersecución p enal. iii) Se pueden distinguir v arios niveles de deli tos: los que constituye n el fin último de la o rganización o gru po –tráfico de drogas, extorsión, tráfico il eg al de trabajadores, etc.–, los que se cometen como medio para lograr los fines anteriore s –en los que se suelen emplear violencia y corrupción, v. gr. , asesinato, lesiones, corrupc ión de funcionarios… – y los delitos que se cometen para reciclar las ganancias obtenidas con su actividad ilícita principal, es decir, el blanqueo de dinero, que en ocasiones se ha definido como “la matriz del crimen g lob al”. Centrada en la relevancia del blanqueo, dicha autora manifiesta que se puede afec tar la p ropia seguridad del Estado, y a que tales grupos tienen capacidad pa ra desestabilizar la organización política y económica. Por lo qu e hace a la p rimera, se dice que pueden infiltrarse en el poder político, bien e mpleando métodos intimidatorios, bien a través de la corrupción y ocupación de cargos pú blicos, que se califica co mo “una nueva forma d e autoritarismo políti co no estatal”. En relación con la d esestabilización económica, se argumenta que se ponen en p eligro la libre competencia, la solidez y estabilidad del sistema fi nanciero, la confianza del público y , en definitiva, se p roducen repercusiones e n la liqui dez monetaria mundial y en la oferta monetaria nacional , ya que se pue den llegar a desestabilizar los tipos de interé s y el tipo de cambio de moneda de un país, las tasas de inflación y otros indicador es económicos. También s e subra ya que l a corrupc ión de bilita el sistema económico de varia s formas: reduce los ingresos impositivos de los Estado s, incre menta los costes d e produ cción para cubrir los costes de la corrupción y distorsiona la libre competencia. En últ imo término se generan desigua ldades sociales, se reduce el incentivo de la p roductividad y se producen distorsiones en las inversiones. L a peli grosida d del crimen organizado para la seg uridad estatal se incrementa a medida que se observa la p rogresiva pen etración y s imbiosis con los ámbitos económico y político legales, qu e s e persigue por los citados grupos en búsqueda de una mejor cobertura de sus actividades y, en última inst an cia, como un incremento de las oportunidades de ne goc io. Con ello se llega a una institucionalización del crimen or ga nizado, con sus perversos efectos, y a que se considera como una parte 228 SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, I., La criminalidad organizada , Dyk inson, Madrid, 2005, pp. 5 4, 55, 63 -73. 229 DE P ORRES ORTIZ DE URBINA , E., op. cit. , p. 150, explica q ue el hawala o hundi es un sistem a propio de pa íses islámicos, que c onsta docume ntado desde el S.IX, e n el q ue se prescinde de las entidades f in ancieras c onvencionales y se acude a u n me canismo basado en la confianza, por cuanto se instrum enta me diante compañías o comerciante s qu e se encuentran radicados en el extranjero y entre los que se dan vínculos de lealtad. Esquema tiza la operativa d el siguiente modo: “Así, (A) que tie ne fondos ilícitos en un país pretende introducirlos en España. Entreg a esos fond os a (B) que es un comerciante de ese mismo país. S imultáneam ente (C) q ue es un come rciante español vinculado con B entrega un a cantidad igual de fondos en moneda española a una em presa contro lada po r A en España. De esa forma, sin docume ntos, sin transferencia física y sin int ervención de entidades financieras, se ha producido la entrad a d e fondos ilícitos en España”. 101 más de la estructura polí tica, económica y social, c on lo que se preserva la inmuni dad del grupo frente a la acc ión j udicial y polic ial. Por tanto, los autores que han tratado el tema relativo a la criminalidad organizada han resaltado cómo se trata de un p roceso evolutivo, en cu ya gradación se distinguen varias fases, representadas por la penetración en los círculos empresariales lícitos, la captac ión o fortalecimiento en determinadas área s e conómicas, el progresivo afianzamiento de posiciones de poderío financiero que conllevan, de forma irremisible, imp licaciones en el mundo político, con la consiguiente corrupción y, en último lugar, ello puede llevar a un contagio sistémico total. A su vez, se ha matizado que cuando se alude a la seguridad interior del Estado 230 no se hace referenc ia a su entendimiento como preservación d el orden público, sino como “inter és en l a disminución de ciertas formas de delincuencia”, centrándose en la delincuencia organizada en pa rticular. En dicha línea se han tratado de explicar el fun cionamiento de las organizaciones cri minal es y su conexión con el blanqueo. DURRIEU FIGUEROA 231 ha destacado que el ar gumento qu e fundamenta el sistema democrátic o como bi en jurídico tutelado por el blanqueo s e encuentra en que el lavado permite a las or ga nizaciones criminales consolidar su posi ción en la ec onomía lega l y expandir e l ámbito de sus actividades il ícitas, c on lo que afectan a la democracia, a la estabilidad de las naciones. En este punto, analiza las posturas de STEPHAN BARTON y de KRIS H INTERSEER. BARTON considera que uno de los principales objetivos de los criminales en ge neral, y del crimen organizado en particular, es ll evar a cabo delitos para aumentar su patrimonio, encaminando tal es acciones a incrementar sus beneficios para finan ciar tanto sus actividades le gales como las de naturaleza delictiva y, de este modo, acumular riqueza y poder. Así , el producto acumulado del crimen, una gran part e del cual es dirigido al blanqueo, puede ser usado para perpe trar otros delitos o para mejorar la estructura de las referidas industrias criminales, con lo que pueden continuar amen azando la se guridad, la soberanía y l a estabilidad de los Estado s. En opinión de H INTERSEER, el lava do d e din ero amena za con socavar los principios asociados con una sociedad libre, justa y transparente po rque permite a los delincuentes oper ar con impunidad le ga l , ya que impli ca que las organizaciones criminales a cumulen poderío ec onómico en el tráfico lega l, salvag uardando los fondos de ilícita procedencia de la inca utación, e l comiso y la confiscación. En la doctrina española merece una atención especi al ZARAG OZA AGUADO 232 , que parte del carácter pluriofensivo del blanqueo, subra y ando que atenta contra el orden socioeconómico, pero s ostiene que en la realidad criminoló gica actual ex iste una poderosa criminalidad organizada, y que la delincuencia económica es “c omplejísim a”, por lo que el blanqueo d esborda las clásicas figuras del aprovechamiento y auxilio que se referían a los delitos contra la propiedad. Asim ismo, transcribe el preámbulo de la Convención de Viena de 1988, en qu e se consagra que “ los vínculos que exist en entre el tráfico ilícito y otras actividades delictivas organizadas socavan las economías lícitas y amenazan la estabilidad, la seguridad y soberanía de los Estados, y que los considerables rendimientos financieros que genera p ermiten a las organizaciones delictivas transnacionales invadir, contaminar y corromper las estructuras de la administración 230 GOITE PIERRE , M./MEDINA CUENCA, A., “El delito d e lavado de activos: necesario análisis d esde un a dimensión plural ”, en ARMIENTA HERNÁNDEZ, G./GOITE PIERRE, M./MEDINA CUENCA, A./GAMBINO ESPINOZA, L./GARCÍA MONTOYA, L. (coords.), o p. cit. , p. 38. 231 DURRIEU FIGUEROA , R., Rethinking Money Laundering & Financing of Terrorism in Internation al La w: Towards a New Global Legal Order , Martinus Nijhoff Publishers, Leiden, 2013, p. 225. 232 ZARAGOZA AGUADO, J.A., “El blanqueo de bienes…” , cit. , pp. 374-377. 102 pública, las actividades comerc iales y financi eras lícitas, y la sociedad a todos sus niveles” . Por ello, y t ras mencionar la exposición de mot ivos de la P rimera Directiva, ZARAGOZA AGUADO razona las difere ncias existentes entre la mode rna delincuencia organizada y la delincuencia tradicional, diferenciándolas tanto en sus planteamientos, como en sus formas d e actuación, objetivos y fin es, por cuanto los nuevos g r upos aplican “criterios empresariales” y tienen un espa cio de actuación supranacional, lo que ge nera cuantiosos beneficios qu e deben se r reintroducidos en los cauces legales mediante su reciclaje, por lo que éste cuestiona “no solo los cimientos del orden socioeconómico, sino incluso, por la importancia que la estabilidad económica tiene en el orden social y político, la propia esencia del sistema democrático ”. En un tr abajo posterior mantiene sus postulados y los amplía, siguiendo a S AVONA, y apunta que 233 “la incorporación de l dinero sucio contamina el sistema económico de los paí ses en desarrollo, a la vez que constituye un grave riesgo pa ra la comunidad i nternacional en su conju nto”. De este modo, asume el carácter y pro yección internacional es de las conductas constitutivas de legitimación d e fondos, manifestando la exist encia de ries gos para la comunidad internacional que dimanan de las re feridas orga nizaciones criminales, y concreta el peligro que suponen tales actividades para las ec onomías de los pa íses e n vías de desarrollo. Ta mbién subra y a la r elación con la delincuencia organizada – y técnicamente más preparada– D ÍEZ R I PO LL ÉS 234 , quien argumenta el carácter intolerable para e l mantenimiento de la convivencia social de las conductas de lavado de act ivos, ya que producen serias alteraciones en el sis tema económico-financiero, entre las que cifra: la introducción en el me rcado financiero de recursos obtenidos a un coste sensiblemente inferior, la masiva in cidencia sob re determinados sectores económicos especialmente “favorables” p ara la can alización de las referidas cuantías, el control de determinados ámbitos de la economía, la progresiva connive ncia de algunos a ge ntes económicos, profesionales e incluso administrativos, entre otro s efectos, que “trastornan notablemente todos los principios en los que se basa el actual orde n social y e conómico ”. Para MARTÍNEZ G ARZA 235 , el blanqueo conlleva u n impacto n e ga tivo ese ncial en la sociedad y provoca no solo la desestabilización del sistema económico, sino también del propio sistema políti co. Pone como ejemplo el ca so de tres p aíses de Sudamérica – Colombia, Bolivia y Perú – y razona que los cárteles del narcotrá fico han influido de una forma determinante no solo en el desarrollo industrial, sino también en la política de empleo seguida por los correspondientes gobiernos, en el se ctor financiero, en el crec imiento d e las distintas economías y que, incluso, son l os responsables de una suerte de economía paralela que ha sido denominada “narc oeconomía”, y ésta “ ha ll egado incluso a desestabilizar el sis tema democrá tico i mperante en esos países que, además, tienen significativos problemas económicos ”. Asimi smo, sigue a ZARAZOZA AGUADO , detallando que sus post ulados son coincidentes con lo mant enido en el 233 ZARAGOZA AGU ADO, J.A., “La nueva re gulación del decomiso de b ienes en el Código P enal y en el Derecho Comparado”, en BLANCO CORDERO, I./FABIÁN CAPARRÓS, E. A. /PRADO SALDARRIAGA, V ./ZARAG OZ A AGUADO, J.A., op. cit. , p. 371. 234 DÍEZ RIPOLLÉS, J.L., “El blanqueo de capitales pr ocedentes del tráfico d e drogas. La recepción de la legislación internacional en el ord enam iento p enal español”, en MART ÍNEZ ARRIETA, A. (d ir.) , El encubrimiento, la receptación y el b lanqueo d e dinero. Normativa comunitaria , Consejo General del Po der Judicial, Mad rid, 1994, p. 182. 235 MARTÍNEZ GARZA, J.C., El delito de b lanqueo d e capitales , Tesis doctoral, Universidad Co mplutense d e Madrid, 2016, pp. 174 -177. 103 Informe anual de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes 236 del año 1995 237 , en cuyo texto destaca su número 11 238 . A su vez, entre los autores que recientemente han afirmado que l a se guridad interior es el bien jurídic o tutelado por la legitimación de fondos, debemos mencionar a ARIAS MERLANO 239 , que también parte del P reámbulo de la Convención de Viena y sostiene que en determinados países se han creado las circunstancias prop icias para que las organizaciones criminales transn acionales puedan blanqu ear el dine ro obtenido de modo ilícito: con ello apa rece la intimidación ejercida por tales organizaciones, que conlleva la ingobernabilidad y la vulne ración del correc to ejercicio de las funciones públicas. De este modo, s e da un círculo vicioso, a través de la in fluencia qu e tales grupos pueden d etentar en los gobiernos, por lo que conclu y e que “la corrupción, la debilidad institucional y la inseguridad imperan en todo e l Estado”. De e sta for ma, una parte de los ingentes b eneficios obtenidos se destina 240 a cons eguir “posiciones de poder”, bien se a político, financiero, judicial o policial. No obstante, ARIAS MERLANO relativiza el alcance de sus post ulados, por cuanto alude a que el sistema democrático y la seguridad interior pueden verse “eventualmente” afectados por el blanqueo, siempre y cuando se dé un “contexto complejo y propicio p ara las actividades delictivas”, y pon e como ejemplo el caso colombiano; además, matiza que la afectación referida s e produ ce “de form a secundaria”. La ma yoría de la doctrina, sin embargo, se opon e a su config uración com o bien tutelado por el d elito de regularización. Entre otros autores pod emos mencionar a SUÁREZ GONZÁLEZ 241 , que asume que el blanque o incrementa el poder e conómico de aquellas persona s u or ganizaciones que obtienen un lucro con tales conductas, pero recha za que el fundamento de la punición se en cuentre en que se facilite la infilt ración en los distint os niveles de la soc iedad por las or ganizaciones criminales, sino que estima que los riesgos para la seguridad interior de los Estado s no se e ncuentran en el blanqueo, sino en la existencia de las p ropias orga nizaciones criminales. Asimismo, la le ctura del tipo básico del blanqueo lleva a la conclusión de que no restringe su punición a los sujetos que integran una organización criminal, sino que se amplía su ámbito; de dicha ampliac ión constituye un ejemplo e vidente la incriminación de l blanqueo imprudente, lo que le lle va a afirmar que “las n ecesidades preventivas alegad as para hacer frente a la denominada criminalidad or ga nizada chocan, al menos en lo que se refiere al blanqueo de capitales, con una realidad legislati va que, con mucho, las desborda”. También sentencia qu e el empleo de los fondos ilícitos para financiar actividades que comprometan la seguridad interior es solo una probabilidad, y qu e en los delitos de peligro abstracto que se toman como modelo de estas conductas, “la puesta en peligro para el bien juríd ico deriva del 236 Organism o internacional de fiscaliz ación independiente y cuasi judicial, cuy as funciones se co nsagran en varios Tratados Internacionales –la Convención Única sobre Estupefacientes, enmendada p or el P rotocolo d e 1972 ; la Convención sobre sustancias psicotrópicas, y la Con vención d e las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Ps icotrópicas d e 1988– , y que se en carga de vigilar la aplicación de los tratados de fiscalización internacional de drogas. 237 Disponible en: https://www.incb.org/documents/Publications/AnnualReports/A R1995/AR_1995_S.pdf . 238 Nú m . 11 d el Informe anual de la Junta Internacional d e F iscalización d e Estupefacientes del año 1995 : “La respuesta internacional al problema del blanqu eo de dinero es más esencial aún habida cuenta de que las cantidades de dinero que se manejan en esas a ctividades están asumiendo proporciones tales que pue den contaminar o desestabilizar los mercados financieros, poniend o en peligro los cimientos e conómicos, políticos y sociales de Estados económicamente débiles, e n particular los Est a dos qu e acaban de in staurar economías d e mercado, y planteando en último t érmino una verdadera amenaza a la democracia” . 239 ARIAS M ERLANO, J.C., “El sistema de mocrá tico y la s eguridad in terior como b ien jurídico protegido por el blanqueo de dinero”, en ABEL SOUT O, M./SÁNCHEZ STEWART, N. (coords.), III Congreso… , cit. , pp. 341 y 3 42. 240 ARIAS MERLA NO, J.C., El bien jurídico… , cit. , pp. 97 y 98. 241 SUÁREZ GONZÁLEZ, C.J., op. cit. , pp. 246-249, nota 100. 104 propio hecho que conforma la mate ria de prohibición”, por lo que no cabría entender que el pelig ro al que se hace frente sea el poder de disposición que el dinero atribuy a a las organizaciones criminale s. En últim o término asevera que considerar como objeto de tutela la “seguridad pública” puede conducir a que se just ifique cualquier tipo de respue sta punitiva, sin que se con crete dónde se halla el inju sto merecedor de reproche p enal, desplazándose el princ ipi o del hecho como fundamento de imposición de la pena . Para C ALDERÓN C EREZO 242 , cuando los autores defiende n esta postura no se centran en la segurida d interior entendida como “preservación del orden público”, sino que se están refiriendo a la erradicación de det erminadas formas de d elincuencia, en esencia, la criminalidad organizada. Sin embar go, estima que tal aporta ción no espe cifica en rea lidad cuál es el bien jurídico, dado que “se refiere a una visión complementaria del problema desde un a pe rspectiva d e política criminal ”, pero le falta la concrec ión de un verdadero interés jurídi camente relevante. También introduce matices D ÍAZ Y GARC ÍA CONLL EDO 243 , quien se muestra certero cuando asevera que no resulta “gratuita” la postura de quienes sostienen que la seguridad interior del Estado frente a determinadas formas d e delincuencia o rganizada es el inte rés tutelado en el lavado de activos, si bien, “más que del bien jurídico prote gido mediante los preceptos legales, se tr ataría de una ratio legis para la persecución del blanqueo” . Resultan convincentes l as poderosas razones a rgüidas por ABE L SOU TO 244 , quien sostiene que no ca rece de cierto soporte defender dic ho bien jurídico, dado que los textos interna cionales –la convención vienesa y la norma tiva comunitar ia– sí aludían a la criminalidad organizada y a sus riesgos para la s eguridad interior de los Estados. No obstante, pese a afirmar que el máxim o desarrollo del blanqueo s e l leva a c abo en el ámbito del crimen or ganiz ado, destaca seis ar gumentos que destierran tal es postulados: i) el tipo básico “irradia” sus efectos a sujetos que no se integra n en orga nizaciones criminales, y el mentado artículo 301 CP no menciona tal forma d e delincuencia –sin perjuicio de que en poster iores ti pos agravados sí se ten ga en cuent a dicha n ota –. ii) S ería un interés jurídico d emasiado amplio, puesto que en Europa no se h a dado tal potencial peligroso, con lo que “p odría perderse de vista la actuali dad de la situación pelig rosa”. iii) La seguridad interior se ve afectada de forma eventual por el blanqueo, y aun cuando ello sucede, no es posible determinar el grado de af ectac ión. iv) La dism inución del pode r de las organizaciones cri minales –al menoscabar s u estructura económica– de rivada de la tipificación del blanque o es un efecto colateral e incident al. v) Coinci diendo con lo expuesto por SUÁREZ GONZÁL EZ, el ries go p ara la se gurida d interior procede de la existencia de la propia organización y no d el blanqueo. Matiza que en tal supuesto concurr irían los preceptos relativos a asociaciones il ícitas, en concreto, el artículo 518 CP, que casti ga a los que “con su coopera ción e conómica o d e cualquier otra clase, en todo caso relevante, f avorezcan la funda ción, organización o acti vidad de las asociaciones comprendidas en los números 1º y 3º al 6º del artí culo 515 […] ” . vi) En los países en que se in corporó el bl anqueo m ediante le yes especiales de lucha contra la criminalidad organizada –destacando Al emania–, su doctrina solo reconoce d e forma minoritaria que la seguridad interior sea el bien jurídico tut elado, por lo que menos se 242 CALDERÓN CEREZO, A ., “ Análisis sustantivo…” , o p. cit. , p. 271. 243 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M., “El castigo del autoblanqueo en la reforma p enal d e 2010: La auto ría y la participación en el delito de blanqueo de capitales ”, en ABEL SOUTO, M ./SÁNCHEZ S TEWART, N. (coords.), III Congreso… , cit. , p. 286. 244 ABEL SOUT O, M., El delito… , cit. , pp. 42-47. 105 defiende en países como España, en que se ha inc orporado al texto punitivo sin relación con la persecuc ión del cri men organizado. Por todo lo que antecede, si bien no consideramos que la se gurida d interior ni el sistema democrático sean el bien jurídico tut elado por el delito de le gitimación de fondos, no compartimos lo expuesto por algún autor 245 , que califica como “ análisis erróneo” admitir que la se gurida d interior y l a sober anía so n el bien jurídico , o que se trata de 246 “una exageración, pura y simple ”. Antes al contrario, debemos partir de las poderosas razones que exponen los autore s que se adscriben a dicha corriente, que se ve refrenda da por los preá mbulos y exposiciones de motivos de las normas internacionales mencionadas. S in embargo, podemos puntualizar que tales teorías son válidas en materia de políti ca criminal, o para ex plicar la ratio legis de al gunos Convenios, pero conducen a excesos en nuestro campo de estudio: con tal ente ndimiento del bien jurídi co se efectúa una ampliación omnicomprensiva, se desdibujan los límit es entre los de litos, se exti ende sobremanera el campo de la autoría y de la participación y , finalmente, se diluye la interpretación del operador jurídico, dado el carácter excesivamente ab stracto de tal interés digno de tutela en relación con este tipo delictivo. En primer l ugar deb emos constatar que los términos seguridad interior y soberanía es tatal resultan demasiado ge néricos y , en puridad, cualquier actuación ilícita los menoscaba, ya qu e la segurida d nacional se ve res entida siempre que se comete u n delito, en m a y or o en menor medida . Asimismo, no se comprende que la actuación de un único su jeto –pon gamos por caso el autoblanqueo–, o la tipología de pos esión punible puedan alterar la seguridad interior o el sistema democrático; a lo sumo, todo ello sucedería en potencia si ésa fu era la finalidad del blanqueador, pero con ello se crearía una fi gura de tendencia interna tr ascendente no reflejada en el tipo, estructuralmente incompatible con él . Es más, ni de forma imprudente se podría lesionar o pone r en peligro la seguridad i nterior mediant e la simple posesión d el dinero procedente de un delito . S e producirían problemas concursales entre el mencionado artículo 518 CP y el 301 CP, en orde n a la cooperación económica y sus niveles y , en último término, el valor he rmenéutico de dicha consideración sería escaso y conduciría a ampliacio nes indebidas de las conductas punibles, que deberían ser correg idas mediante los principios de vig en cia, ultima ratio y , mu y esp ecialmente, por el principio de insignificancia, que habría de conju garse para desterrar los com portamientos que no pudieran poner en peligro, siqui era abstracto, al bien jurídico en cuestión. Además, admitirlo nos situaría en el campo de los tipos de acumulación, que anter iormente hemos recha zado de forma ex presa. 2.2.4.- El bien jurídico protegido por el delito antec edente Puesto que inicialmente el blanqueo d e dinero se vinculaba de forma exclusiva a las ganancias derivadas del narcotráfico, según la Convención de Viena, algunos autores entendieron que con la introducción de dicha figura en el CP esp añol se est aba tutelando el mi smo bien jurídico que con el delito de tráfico de dro gas, es, decir, la salud pública. De este modo, se adopt aban los postulados de la anteriormente referida “teorí a del mantenimiento”, en cuya virtud 247 se consideraba que el narcotráfico era un proceso unitario, que comenzaba con la el aboración y cultivo de las sustancias ilícitas, y su momento final estaba constituido por la obtención de ingentes beneficios económicos que 245 MARETTI SGRILL I SIQUEIRA, F.A., op. cit. , p. 123. 246 DURRIEU FIGUEROA, R., op . cit. , p. 226. 247 FARALDO CABANA , P ., “Aspectos básicos…” , cit. , pp. 124 -126. 112 categoría de tipo pen al”. MANSO conecta dichas consideraciones sobre la delimitación del c ontenido de inj usto c on la dificulta d de precisar un bien jurídico tutelado, afirmando que “se han sostenido práctica mente todas las postura s imaginables”, y se muestra escéptica sobre la discusi ón en torno al interés tutelado, a firmando que su utilidad pa ra la interpretación del tipo y para la determinación de los comportamientos subsumibl es en él “ha sido más bien escasa”. Sin embarg o, la doctrina mayoritaria se muestr a partidaria de la incr iminación del lavado de dinero. ABEL SOUTO 268 apunta que el Estado ha se guido en oc asiones la s teorías anteriormente expuestas, y ha p retendido dar una pátina de legalidad a fondos opacos, si gnific adamente mediante los Pagarés d el Tesoro emitidos en l a dé cada de 1980 , en los que se emitían instrumentos financieros p ara financiar la deuda pública en los que la identidad del adquirente podía quedar oculta, para lo que el citado autor emplea una sutil metáfora religiosa, subra y ando que Españ a permitió que los capitales de ori gen delictivo se “acogiesen a sagrado”, con l a cond ición de qu e la Hacienda Pública se aprovec hase de ellos. ABE L SOUTO refiere que en ocasiones se alude a los beneficios económicos que se deriv an para l as economías d e los paraísos fiscales, a sí como a las lim itaciones al sector privado que comporta la represión del blanqueo, que cifra en el incremento del control en las operac iones, en una menor autonomía de las partes, en la lesión de la intimidad personal o en la vulneración de la priv acidad de las transacci ones financieras. No obstante, en la ponderación de int ereses en juego, re fleja que “el orden socioeconómico r equiere que la r entabilidad económica sea tamizada por una orienta ción de J usticia social”, y fina liza afirmando la necesid ad políti co criminal d e su tipificación. FABIÁN CAPARRÓS 269 ha matizado que con l a incriminación del reciclaje no se produce un a irrupción de la moral en la economía, sino que “ s e debe a una ex igenc ia de racionalización de las con ductas económicas que encuentra su ori gen en el p ropio sistema económico ”. A jui cio de LAMPE 270 , la tipificación del d elito de reciclaje en el ordenamiento germano era “una n ecesidad político criminal de primer rango”, y si ntetizaba las caracter ísticas que hacían de Alemania u n campo abonado al lavado de fond os: la moneda era estable, los int erese s altos y la sit uación era normal, razón por la cual “algunos miles de mill ones hacen cola aquí para ser blanqueados”. Ex istía así el temor de que el dinero derivado del narcotráfico, que había ido a parar a las cuentas de inst itutos de crédito, penetrase en el tr áfico fin anciero y económico le gal, por lo que sostení a que la situa ción se había convertido, cada vez más, “en u n escá ndalo político criminal”. También ha discrepado de los pret endidos efectos positivos d el blanqueo CA LDERÓN CEREZ O 271 , para el que “resulta desestabiliz ador y perjudicial el aporte de capitales generados al margen de la legalidad”, ya que no es posible que se garantice el orden socioeconómico 268 ABEL SOUTO, M., El delito… , cit. , pp. 24-26. A propósito de los Pagarés d el Tesoro y d e las amnistías fiscales , CALDERÓN TELLO sostiene q ue el p ropio Estado ha ideado fórm ulas para captar capitales ilegítimos, y po ne como ejemplo lo s “Pagarés del Tesoro”, e mitidos por el Ministerio de Ha cienda en la década de 1980, y que fueron empleados como un “blanqueo colectiv o de capitales”, dado que n o se e xigía que las e ntid ades f in ancieras c omunicasen quién era la persona física o jurídica titular de tal instrumento financiero. Asim is mo, ub ica la am nistía fiscal d el Real Decreto - ley 1 2/2012 de 30 de marzo, por el que se introducen d iversas medidas tributarias y administrativas d irigidas a la reducción del déficit públi co, en esta tenden cia, y expone que, d e este m odo , la so ciedad, a través de sus r epresentantes, “perm ite espacios de juridicidad a aqu ello que en el discurso no rma tivo vigente y tradicional se co nsidera prohibido”. Dicho autor rechaza la ilegitimidad d el blanqueo, con b ase en la libertad d e em presa, la economía d e m ercado, la incolumidad del tráfico, así como, centrado en la vertiente macroeconó mica siguiendo lo expuesto por ABEL SOUTO– , en el destino d e lo s beneficios a la realización de la justicia soc ial. (CALDERÓN TELLO, L.F., op. cit. , p p. 329-333) . 269 FABIÁN CAPARRÓS, E.A., “La f eno menología…” , cit. , p. 49. 270 LAMPE, E.J., op. cit. , pp. 107, 108, 114 y 115. 271 CALDERÓN CEREZO, A ., “ Aspectos sustantivos…” , cit. , pp. 270 y 271. 113 en la producción, distribución y consumo de los bienes y s ervicios cuando “ el factor esencial de la cuantificación de los costes se ve alterado por el ori gen de los capitales de la empresa” . Con ello se genera una distorsión en el tráfico financiero y comercial, y a qu e aflora un capital que no procede ni del ahorro ni del cré dito, lo que en últ ima instancia afec ta a la propia e stabilidad de l mercado. Asimismo, GÓMEZ INI ESTA 272 ha puntualizado que el blanq ueo no solo constituy e “un aliciente para la c omisión de nuevos delitos”, sino que es “un injusto en sí mismo” , aunque h aga mención a un delito d e referenc ia, por cuanto posee independencia de él, c omo se deriva del a nálisis penológ ico, y posee im plicaciones de naturaleza político -criminal, ya que conlleva alter aciones en el sistema económico-finan ciero. De ello infiere que el blanqueo es una conducta lesiva merecedora de sanción penal. Como bien ha precisado FERNÁN DEZ DE CEVA LL OS Y TORRES 273 , por su propia naturaleza, la c onversión del dinero no emplea la violencia, ni produce el impac to ni la alarma social de ot ras actividades delictivas, por lo que se genera la equivocada cree ncia popular de que no es una actividad perjudicial. No obstante, los efectos nega tivos de la legaliz ación del dinero se producen en todos los ámbitos de la socieda d: no solo implica perjuicios e conómicos, sino también soci ales e in cluso políticos –ge nerando en casos extremos sistemas de corrupción crónica–. A esta problemática compleja coadyuva el hecho de qu e el lavado afecta tanto a las operaciones comerciales como a las financieras, nacionales e internac ionales, y el desa rrollo de las tecnologías de la comunicación y de la información ha multiplicado de modo exponencial los modus operandi y los cauces de introduc ción del dinero s ucio, por lo que se produ ce un aumento en la facilidad de los medios e instrumentos pa ra cometerlo, con los efectos perniciosos que de ello se deriva. Si bien es cierto que nos hallamos en el país en que triunfó la picaresca como gé nero literario en los si glos XV I y XV II –con el Lazarillo de Tormes como máximo exponente–, con lo que de forma secular h a ex istido una visión condescendiente y cómplice para con el pillo, el hábil, el astuto o el rufián que de riva un bien o un provecho de una condu cta no d el todo lícita o correcta, no podemos compartir que el fin justifique los medios y que, por ende, el hecho de que unos bienes tengan un ori gen delictivo sea algo indif erente, si dicho s bienes revierten d espués en otros sujetos o en el propio Estado, ge nerando rentabilidades ulteriores a unos u otros. No se pue de desconec tar causalmente el origen ilícito de los fondos, ni desconocer qu e tal procedencia genera una mácula no susceptible de subsana ción, salvo por los cauces del comiso. L a conversión del dinero es un delito autónomo –pese a que s e tr ate d e un d elito de referencia con relación a una actividad delictiva previa–, que se en cuentra político -criminalmente just ificado en la necesidad de tutela d el or den socioeconómico n acional e int ernacional, en la lucha contra la criminalidad organizada y en la propia b ase de la convivencia social, que no puede amparar bajo nin gún concepto un sistema económ ico basado en el delito, e n el engaño y en la ocultac ión. Los b eneficios d erivados de la legalización d e fondos que hemos esbozado no son más que aparentes, por cuanto no es dable derivar efectos positivos de la c omisión de un delito y , pese a qu e el conocido aforismo afirme que pecunia non olet , no podemos compartir que un a sociedad en la que impere un Estado de Derecho digno de tal califica tivo pueda esta r fundamentada en la comisión de ilícitos como una forma de financiac ión, pu esto que, de lo contrario, tal d enominación sería mer amente semántica o 272 GÓMEZ INIESTA , D.J., El delito de blanqueo de capit ales en el derec ho españo l , Cedec s, Barcelona, 1996, p . 38. 273 FERNÁNDEZ DE CEVALLOS Y TORRES, J., op. cit. , pp. 152-154. 114 apare nte, pero no real. No operan solo r azones de orden moral , d e ética del esfu erzo personal, ni los principios de lealtad competitiva o de just a concurrencia en el tráfico económico-financier o sino, sobre todo, pode rosas ra z ones de natura leza jurídica: la comunidad internacional en su conjunto ha puesto de relieve la necesidad d e tipificación del delito de bl anqueo, po r sus graves efectos e incidencias en todos los órd enes, y España ha asumido dicho compromiso desde un principio. Con ello se afirma un contenido de injusto propio, merece dor de reproche penal, lo cual no obst a a la c rítica de un fenómeno expansionista exacerbado en este campo, que debe ser c ensurado, so riesgo d e una desnaturalización de la figura analizada. 2.2.6.- Toma de postura Una vez que h emos analiz ado los distintos intereses en presencia, las p rincipales líneas doctrinales y los argumentos a favor y e n contra d e c ada una de las posturas, debemos efectuar nuestra tom a de postur a. En primer lu ga r convien e indi car que, con la mayoría de los autores, consideramos que l a l egalización del dine ro es un d elito pluriofensivo, que afecta al orden socioeconómico y a l a Administración de J usticia. De este modo, concebimos el recicla do como un fenó meno poliédrico, con varios frentes de afec tación: se trata de un proceso que r epercute s obre varios bienes jurídicos, por lo que una comprensión unitaria sería in completa y dejaría sin respuesta una pa rte relevante de su problemática. S i hemos afirmado su autonomía del delito previo, forzoso es reconocer, en un seg undo mom ento, que su incidencia es plural. Así las cosas, las cuantiosas sumas de procedencia d elictiva suponen un quebranto d el orden socioeconómico, pero, a su vez, por la propia dinámica blanqueadora, conllevan qu e se dificulte la averiguación del delito de referencia. Por tanto, no podemos obviar que los intere ses en pre sencia son tanto de tipo socioeconómico, cuanto referidos a la correcta Administración d e Justicia por parte del Estado, lo que se ve corroborado por el argumento penológico de la s everidad d e las penas impuestas: si se efectúa un análisis comparativo de otros tipos contra el orden socieconómico y d e los delitos contra la Administración de Justica se comprueba que la s elevada s penas de la lega lización de fondos se ven justificadas por la a fectación de varios bienes jurídicos. Por lo que hace al primer el emento, deb emos traer a colación lo expuesto por FERRÉ OLIVÉ 274 , que def iende que el blanqueo “nace en el cont exto del pragmatismo ang losajón”, en el que no exist e la preocupa ción co ntinental por encontrar un bien jurídi co que justifique la intervención penal. Después de tr anscribir los considerand os iniciales de la Cuarta Directiva, FERRÉ O LI V É matiz a que los conceptos “solidez”, “integridad”, “correcto funcionamiento”, “reputación y estabilidad del sistema financiero” no pu eden ser bienes jurídicos merecedore s de protección pe nal, sino que deben ser conceptuados como “meros objetivos de política económica que se proteg en haciendo uso de la maquinaria punitiva”. De ello deriva que l a estrategia de puni ción de todo el ciclo económico se ha promovido desde Europa y ha sido acogida por el legislador español. A su juicio, a la hora de precisar el interés tutelado, habrá de atenderse a la A dministración de Justi cia, al tráfico lícito de bienes y al orden s ocioeconómico, si bien argumenta que este último se ve protegido de forma mediata, mientras que el tráfico lí cito s ería el objeto de tutela inmediata. 274 FERRÉ OLIVÉ, J.C., “El orden socioeconómico como bien jurídico protegido por el tip o penal del blanqueo d e dinero”, en ABEL SOUTO, M./SÁ NCHEZ STEWART, N. (coords.), V Congreso… , cit. , pp. 3 36 -338. 115 Si tom amos dicha reveladora síntesis como punto de partida, podemos convenir en que en ocasiones se dilu y en las fronteras entre lo que es el bien jurídico inmediato y la finalidad de la norma – ratio legis –. Como hemos analizado con anterioridad, cuando se alude a elementos genéricos como la estabilidad del sistema financiero, la transparencia y correcto funcion amiento, la confianza de los ciuda danos u otros similares, en puridad, no se alude a v alores d e la vida social prote gidos po r el Derecho, sino que se tienen en cuenta ex pectativas o finalidades que, si bien merecen la at ención del legislador y las oportunas r espuestas represivas en orden a su pr evención, erradicación y sanción, no gozan de la con creción suficiente como para ser el objeto de protecc ión de la norma. Lo mismo sucede con las teorías que propu gnan la libre competencia en el mercado: no desconoce mos que su construcción es lógicamente correcta y que, en aque llos casos en los que se emplean industrias o empresas por los blanqueadores, se corre el peligro de que se produzcan prácticas monopolísticas o de que se cercene la competencia incluso por otras vías, menos o rtodox as, tales como la violencia o l a intimidación –sin perjuicio de que tales medios comisivos se cohonesta rían mal con la discreción y sigilo qu e se presupone de quienes pr etendan blanque ar fondos –. No obstante, las críticas centrales a dichos postulados residen en que, si bien son aptas para alg unos casos de blanqueo, no responden a la cuestión estudiada cuando el blanqueo se comete por un individuo que n o pertenece a una organiz ación criminal, ni dete nta el control de perso nas jurídicas instrumentales o de otra s empresas, ni se llevan a cabo actos comerciales o mer cantiles – v.gr. , en los casos de posesión o utilización de los activos contaminados– . Por ello, dado su carácter in completo, no podemos asumir su fijación como interés directamente tutelado. Sin embargo, la licitud de los bienes en el tráfico financiero y económico legal sí da una respuesta plena a la afectación concreta del orden socioeconómico: con esta fórmula se c omprenden todos los supuestos de bla nqueo, tanto los cometidos por un solo sujeto, como aquellos en que se emplean estructuras económicas complejas , v.gr. , cuando se trate de empresas, testaferros, paraísos finan cieros, sociedades int erpues tas, etc., o los casos más graves, en los que tal actividad se lleva a cabo en el seno de una organización criminal. Además, las dist intas conductas delictivas contenidas en el tipo básico inciden negativamente en dicho interés: aunque plantean serias dudas la s modalidades de blanqueo por utilización y posesión, que se eri gen como elementos distorsionadores desde su introducc ión en el año 2010. De la propia Carta Mag n a se deriv an unos principios que han de ser respetados po r los operadores económicos en sus transacciones y , en general, en la política económica global. En ella no ti enen c abida los bienes y fondos que proc eden de delitos, ni mucho menos su adquisición, posesión, uti lización, conversión o transmisión. Con dicho mont o se irrogan pe rjuicios no solo de índole mac roeconómico, sino también microeconómico. La contamina ción que produce en el din ero su origen ilícito debe ser purifica da mediante el comiso y su apr ehensión por la s autoridades encargada s de la persecución de los delitos, lo que posibilita su reintroducción en el tráfico e conómico legal. P or tanto, la legalidad de este último se considera un objeto merecedor de prot ección penal. De esta fo rma, ha de reprimirse la corrupción de los principios del tráfico económico y financiero, en el marco de la economía de mercado matizada por la posibilidad de intervención estatal. En relación c on la Admin istración de J usticia entendemos que, en prime r lu gar, sí es un bien jurídico penal y, en se gundo término, que se ve conculcado con las actividades blanqueadoras: además d e dificultar la p ersecución del delito de referencia, del que se pretenderán alejar los fondos delictivos lo máximo posible, con lo que se dificultará su detecc ión por las autoridades, el blanqueo conlleva el peligro de que, vistos los pingües 116 beneficios que reporta, ge nere deseos de emulación por otros individuos, por lo que repercute en su finalidad preventiva. Conviene pr ecisar qu e las críticas v ertidas frente a dicha consideración estiman que no ha lugar a una fi gura delictiva que tenga como finalidad evitar otros delitos, entendiendo que es in necesaria, ya que la prevención general se encuentra inserta en la finalidad de la p ena de cada conducta típica. A estas observac ion es debemos oponer que la propia di námica del blanqueo co mo actividad próxima al enc ubrimiento y al fa vorecimiento r eal conlleva qu e sus ví nculos con la persec ución de los delitos sean inne gables y que, en último término, los copiosos beneficios que se obtienen constituy en un a liciente pa ra otros individuos que se dediquen a la comisión de actuaciones delictivas, por lo que la prevención general ínsita en los propios delitos de referencia se muestra insuficiente. El ejemplo más p rototípico es el de las orga nizaciones criminales, que se dedican de forma habitual a la comisión de actividades d elictivas y que pretenden legaliz ar los fondos procedentes de ellas : la amenaza de la pena por l os delitos de refe rencia se ha most rado insuficiente, por lo que es preciso que se vea reforzada mediante la conminación de la pena por blanqueo. A su vez, los actos que pretenden alejar los bienes delictivos de su ilícita fuente, en orden a confundirlos ulteriorment e con el dinero le gal, constitu y en obstá culos para la persecución de los delitos de referencia, ocult an pruebas, coloca n elementos int ermedios que dificultan la identificación de los re sponsables y, en última instancia, obstruy en la actuac ión d e la Administración de Justicia. Coincidimos con FAR ALDO CA BANA 275 quien, al hilo del análisis del autoblanqueo –tipificado de modo expreso d esde el año 2010–, ha subraya do que incluso con anterioridad a dicha modificación del texto punitivo , si se defendía que nos hallábamos ante un tipo pluriofensivo , cabía la sanción de los intervinientes en el delito previo como autores del delito de blanque o, ya qu e ello era su consecuencia natural, y ha afirmado qu e “su conducta no qu eda consumida en el delito previo al no af ectar a los mismos bienes jurídicos”. A su vez, ha defendido que el delito previo no absorbe el total desvalor del lavado, ya q ue éste puede sancionarse con una pena superior a la del delito de referencia –a dife rencia de la receptación y del encubrimiento–. Ad emás, ha destacado que no podía afirmarse sin más que el aprovechamiento o la ocultación de aq uellos fondos de origen delictivo integrase materialmente la fase de agotamiento del delito previo, sino que el agotamiento se circunscribe a “ la conducta consistente en el mero disfrute del beneficio ilícitamente obtenido o su transformación en bienes de consumo q ue aprovecha directamente el int erviniente en el delito previo, pues en estos casos no s e dificulta su detecc ión por la Administración de Justi cia ”. Una vez que hemos sint etizado nuestra toma de postura en o rden a la afirmación de su carácter pluriofensivo , y a la conc reción de l os bienes en liz a en la licitud del tráfico económico y financiero legal y en la Administración de J usticia, debemos poner de ma nifiesto que la reforma del año 2015 ha intro ducido un elemento perturbador en el texto punitivo, en virtu d del cual se distorsiona el bien jurídico proteg ido por la legalización del dinero: nos referimos a la regulación del blanqueo de fondos procedentes de actividad terrorista. En este sentido, LORENZO SA LGA DO 276 afirma que la LO 2/2015 ha ampliado el contenido del anterior precepto relativo a la financiac ión específica del terrorismo –antiguo artículo 576 bis –, en la nueva redacción del artículo 576 C P, ya que se sust ituyen las conductas de “proveer” o “r ecolectar” fondos por l a fórmula: “[… ] el que, por cualquier medio, directa o indi rectamente, recabe, adquiera, posea, utilice, 275 FARAL DO CABANA, P., “Antes y después de la tip ificac ión expresa del autoblanque o de capita les ”, Estud ios Penales y Criminológicos , núm. 34, 2014, p p . 47 -49 y 51. 276 LORENZO SALGADO, J.M., “Blanqueo de dinero…” , cit. , pp. 3 73 y 374. 117 convierta, transmita o realice cualquier otra actividad con biene s o valores de cualquier clase con la intención de que se utilicen, o a sabiendas de que s erán utiliza dos, en todo o en parte, para come ter c ualquiera de los delitos comprendidos en e ste Capít ulo” . Observa LORENZO SA LGADO la coincidencia con las conductas de reciclaj e, pero con la pre cisión de que existe una diferencia fundamental: “no se exige que los indicados bienes o valores tenga n su ori gen en una actividad delictiva (y ni siquiera ilega l)”; de esta forma, se desnaturaliza el objeto de protección de los artíc ulos 301-304, y a que “su quebranto no es esencial en el inj usto del art. 576”, de lo que infiere dicho autor que “describen realidades distintas”, y que en el precepto ínsito entre los delitos de terrorismo lo que se ti ene en cuenta como esencial es “el d estin o que se pretende da r a los referidos bienes, sin po ner el acento en su origen delictivo”. Así las cosas, son dos “fenómenos dispa res”, p or lo que se puede producir una rel ación concursal entre ellos, sin perjuicio de que l a figura de financiación imp rudente d el terrorismo (regulada en el apartado 4 de l artículo 576 CP), dado su elemento subje tivo incompatible con e l carác ter doloso de la delincuencia terrorista, debería incluirse en el tipo de blanqu eo de dinero. ABEL SOUTO 277 secunda dichos postulados, critica la dicc ión legal y e l redundante uso del término “cualquier”, así como que el legislador ha y a s embrado dud as en la anterior regulac ión, en que la delimitación resultaba diáfana, qu e ha desaparecido con l a introducción de la “omni comprensiva cl áusula de cierre del blanqueo”, aser to que vulnera los principios de proporcionalidad, se guridad jurídica y taxatividad. Conclu ye ABEL que “blanqueo de dinero y fin anciación del terrorismo no deben ser confundidos para extender al blanqueo la tutela excepcional y reforzada de la prevención del terrorismo ”, puesto que ahora se ha llegado al “absurdo blanqueo del dinero lícito”, pero debe p roscribirse la criminalización de comportamientos normales en una socieda d democ rática, y a que “la razón de Estado no pu ede prevalecer sobre la r azón del derecho”. P odemos adherirnos sin ambages a los certeros argumentos transcritos: las sucesivas reformas penales han ampliado el ámbito del blanque o de forma pro gre siva y con la modificación del año 2015, con el pretexto de luchar contra el terrorismo, se ha incurrido en una técnica legislativa deficiente, que ha llevado a cabo una copia d e conductas típicas, desdibujando las frontera s entre los delitos, por lo que pueden sur gir dudas interpretativas en l os operadores jurídicos sobre las relaciones concursales que pueden darse entre dos figuras diferentes, que han sido aproximadas de forma indebida e impre cisa. 3.- Conductas típicas 3.1.- Fases del blanqueo de dinero Antes de analizar las conductas típicas de la regularización de fondos debemos poner de relieve que, entendido el blanqueo como un proc eso, se han propu esto distintos modelos teóricos sobre su dinámica comisiva. El que goza de un ma y or predicamento y aceptación ha sido desarrollado por el GA FI e n su informe de 1990 so bre “Tipologías del blanqueo de capitales” , y concreta en tres fas es el fenómeno del lavado: colocación, estratificación o encubrimiento e integración o r eintegrac ión . Debemos constatar con 277 ABEL SOUTO, M., “Las reformas penales de 2015 sobre el blanqueo de dinero ”, Revista El ectrónica d e Ciencia Penal y Criminología , núm. 19, 2017, p p. 32-35, disponible en http://criminet.ugr.es/recpc/19/recpc19-31.pdf, [consultado el 7 de diciembre de 2020]. 118 carácter previo que el GAFI es 278 una organización “atípica”, que se creó en la XV Cumbre del G-7 celebrada en Grand Arche, París, del 14 al 16 de julio de 1989, y fu e config urado como “un grupo intergubernamental de desarrollo y promoción de políticas para combatir el blanqueo de activos ”. No fue idea do como una organización internacional stricto sensu , sino como un “manda to” otorgado por los gobiernos de aquellos Estados mi embros a una organización internac ion al, y con un lími te temporal. Se han apuntado cuatro notas 279 caracter izadoras del GAFI: no form a parte de ni nguna organización internacional, es un organismo esp ecializado, cuenta con un presupuesto reducido y la ma y oría de su personal no tiene dedi cación exclusiva, sino que desempeña su trabajo ordinario en s u país. No obstante, se trata del “único organismo in ternacional especializado y concentrado solamente en la luch a contra el blanqueo”. En el momento de su creación estaba compuesto por 16 Estado s, mientras que en l a actualidad está constituido por 34 países, 2 organizaciones reg io nales (Consejo de Cooperaci ón de los Estados Árabes del Golfo (GCC) y l a Comisión Europea), 8 mi embros asociados y cu enta con 25 org anizaciones internac ionales como observadores, entre las que se e ncuentran el FMI, la ONU y el Banc o Mundial. En el estudio de las fase s del blanqueo seguiremos a PELÁEZ RU IZ- FORNELLS 280 , quien efectúa una detallada exposición de cada uno de los tres momentos: i) la fase de c olocación , también denominada de “prelavado”, en la que el sujeto tiene en su poder el dinero il egal y pre cisa que tales fondos participen de una apariencia de normalidad, pa ra lo qu e se acude a técnicas tales como el fraccionamiento, es decir, la distribución de las canti dades a blanquear en partidas más reducidas que no llamen la atención de las autoridades por contravenir la nor mativa antiblanqu eo. Entre las transacciones económica s que se incardinan en esta fase se encuentran la a dquisición de bienes inmuebles, de obras de arte, de bienes de lujo, así como inversiones en sectores comerciales en que circule abundante dinero en me tálico –tales como locales de hostelería, significadamente discotecas, bares o restaurantes–. También se mencionan otros sistemas de ocultación, como la compra d e bi lletes de lot ería premiados, el depósito de los caudales en cuentas corrientes de entidades instrumentales o la u tilización de testaferros para l a circulación del dinero en efecti vo, así como mediante el contrabando por el propio blanqueador, camuflando el dine ro e n su propio equipaje o mediante envíos postales con dinero. En últ imo lugar se alude al empleo de casinos para lavar dinero, canjea ndo fichas por dinero sucio, lo que s e ve facilitado si el casino fo rma parte d e la organización dedicada al blanqueo. Como podemos observar, la finalidad esencial de este primer estadio es introducir, siqui era de forma pre liminar, los fondos procedentes de un delito en los cauces económicos, y estas conductas serán más complej as y sofisticadas cuanto ma yor sea el grad o de orga nización de los blanque adores, su número y los medios materiales con qu e se cuente. Se obs erva que este momento es el más deli cado p ara los blanqueadores, y a que 281 detentan una gran cantidad d e dinero con una difícil justificación 278 LOMBARDERO EXPÓSITO, L.M., “El Grupo de Acción Financiera I nternacional: revisión del mandato (2008- 2012)”, Revista de Est udios Jurídicos , núm. 8, 2 008, p p. 3 y 4 , d isponible en https://revistaselec tronicas.ujaen. es/index.php/rej/article/view /18/17 , (documento u tilizado en este trabajo , cuyo paginado difiere del ref erido en los catálogos de revistas , pero que se trata de una separata digital de l a propia Revista de Estudios Jurídicos ) [consultado el 7 de diciem bre de 20 20]. 279 ABEL SOUT O, M., El blanqueo de dinero… , cit. , p. 117. 280 P ELÁEZ RUIZ-FORNELLS, A.F. , De los rendimientos ilícitos a su legitimación: el fenómeno del bla nqueo d e capitales. Efectos e implicaciones de política económica , Tesis d octoral, Un iversidad Complutense de Madrid , 2012, pp. 22-32. 281 MALLADA FERNÁNDEZ, C., Fiscalidad y blanqueo… , cit. , pp. 50 y 51. 119 legal, por lo que prec isarán elaborar m étodos y for mas para mezclar dicho s fondos con e l dinero legal. Se constata la paradoja de que, frente 282 a las grandes dificultades con que se enfre nt a el dinero en metálico para saldar obli gaciones en la sociedad actu al, debido al enorme desarrollo de los intercambios económicos, con lo que la circulación de la moneda de curso legal se ha vist o relegada a un segundo p lano –alrededor del 5% del P I B como media– por los nuevos medios de pa go, la acumulación masiva de papel - moneda es un “problema de prime r orden para la c riminalidad e conómica a g ran escala”, lo que llevó a l Departa mento del Tesoro de los EE . UU . a afirmar que el “crecimiento injustificado de los excedentes en efectivo en los bancos constitu ye el síntoma más evidente de la entrada en el sistema finan ciero d e riqueza procedente de f uentes ilícitas ”. FA BIÁN CAPARRÓS concre ta que, si bien la delincuencia tradicional busca convertir sus ganancias en dinero al contado de “pequeña denominación”, las grandes organizaciones se ven obliga das a transformar ese dinero en otros activos que se puedan introducir de forma discreta en los cauces de una economía “desmeta lizada”; además, afirma de modo categórico que “l a progresiva desmaterialización de las transacciones también ha alcanzado en cierta medida al ámbito delictivo, no y a e n la ulterio r manipulaci ón de fondos obtenidos a ntes de forma ilega l [ …] sino incluso e n la percepción mi sma de esos rendimientos ”, y enumera entre las formas de colocación del numera rio: los depósitos bancarios, la instru mentación de títulos valores, fundamentalmente librados al portador, las “operaciones de inge ni ería financiera”, entre las que inclu y e la suscrip ción de pólizas de prima única o las cesiones temporales d e créditos, l a ap roximación al ámbit o del jue go – ya hemos m encionado los billetes de lotería– y las apuestas, las operaciones de présta mo de dine ro al contado o el cambio de divisas, entre otros. ii) En la fase de estrati ficación, encubrimiento u ocultación –también calificada como diversificación – se pretende desli gar los fondos ilícitos de su origen, con lo que la finalidad es “borrar la huella contable”. Entre las operativas empleadas se mencionan: el uso de cuentas colectivas, de transferencias internacionales, de cheques bancarios, el empleo de entidades inter puestas, así c omo transacciones de instrumentos de inversión, o que se camufle la adquisición de bienes y servicios mediante movimientos banc arios que simulan una procedencia lícita. La voluntad de los recicladores es que el dinero circule, para alej arlo de su orige n delictivo y dota r lo de una apariencia de le gitimidad: en tal sentido cabe d estacar que 283 no se tr ata solo de tran sfere ncias ban carias, sino de todo un conjunto de actividades encaminadas a l a transfo rmación sucesiva y continua de fondos, acudiéndose a distint as figuras jurídi cas, como reventas, permutas, adquisición de artículos de elevado costo… De este modo, los bienes adquiridos se utiliz an 284 para obtener otros activos patrimoniales, con lo que, al participar en un número ilimit ado de transacciones, la circul ación en el mercado consigue alejarlos pro gresivamente de su orige n. Además de la relevancia cu alitativa que poseen las instituciones financieras en este ámbito – y a que son las principales transmisoras del mont ante–, y de l a importancia crec iente de las transferencias electrónicas –que permiten ma y o res índices de anonimato y de dispersión de la fuente primigenia–, es preciso que mencionemos el empleo de testaferros, y a que se transfiere la titul aridad d e los bienes de los blanqueadores a te rceras personas, entre los que destaca el empleo de sujetos que ya h an fallecido, inimputables, 282 FABIÁN CAPARRÓS, E., “La fe nomenología…” , ci t. , pp. 70-79. 283 P RADO SALDARRIAGA, V., “El delito d e lavado de activos en la legislación penal p eruana”, en BLANCO CORDERO, I./F ABIÁ N C APARRÓS, E.A./PRADO SALDARRIAGA, V./ZARAGOZA AGUADO, J.A., op. cit. , pp. 258 y 259. 284 FLEITAS VILLA RRE AL , S., op. cit. , p. 152. 120 de avanzada edad, que padezcan algún tipo de enfermedad –tanto fisiológica, con una corta esperanza de vida, como mental– o individuos en situ ación de penuria económica, entre otros, que obtienen una contraprestación pecuniaria a cambio de justificar la transferencia de activos de un patrimonio a otr o. En esta fase se acude a los paraísos fiscales 285 , a centros financieros internacionale s o a centros de ne goc ios regionales , por cuanto se p retende 286 la “separación de la fuente mediante la creación de complejas estructuras d e cobertura ”. Otro elemento a tener en cuenta en esta fa se es la falsa facturación entre empresas vinculadas, mediante la alteración de los precios de transferencia –que son los montos a los cuales ascienden la cesión de bi enes entre las ramas de un a misma empresa, o entre varias empresas ubicadas en distint os países–, con lo que se acomete una operativa en que la empresa matriz factu ra a precio reducido una mercancía exportada, por un valor sensiblemente superior, con destino a un a importadora en otro país, que la vende en el país de destino por un precio equivalente a su v erdadero valor, con lo que la empresa exportadora “ha congelado dinero en forma de merca ncía”, que ha sido e xportado al país adquirente, en cu yo caso, la diferencia entre el val or de importación y el de exportación es el dinero blanqueado. PELÁEZ RU IZ FORN ELL S también advierte del empleo de sociedades pantalla en centros extraterritoriales, con lo que se producen m ovimientos de capital hacia ellas, que l uego retornan a los blanqueadores con apariencia de licitud, mediante préstamos de los fondos previamente deposit ados. A propósito del empleo de centros o entidades ex traterritoriales ( off shore ), po demos apuntar que se encuentran en 287 lugares en los que el secreto bancario es lo suficientemente fuerte como para que se pierda la “trazabilidad del dinero”, por lo que los sis temas le gales que p ermiten el se creto bancario y empresarial se eri gen en obst áculos para la averiguación del ori gen delictivo del dinero. Asimismo, es habitual la lle vanza de una doble contabilidad y de una facturación falsa. Ot ra forma de legitimación rápida es acudir al mercado negro de divisas, así como la utilización de donaciones a instituciones filantrópicas cómpl ices, que transfieren los fondos a cuentas inte rnacionales, en las que s e llev a a cabo la estratificación. iii) Fase de integración o reintegración : también conocida como “post-la vado”, en la que se persigue el establecimiento de l di nero de modo permanente, con una apariencia externa de normalidad. S e ll evan a cabo dist intas inversiones: en elementos inmobiliarios, en derivados financieros, metales y piedras preciosas, a rtículos de lujo… En este momento es muy difícil d etectar su procedencia ilícita y conectarlos con la comisión de delitos, por cuanto ha circulado y se ha confundido con los fo ndos legales. Se aprec ia una recolocación del dinero en aquellos sectores económicos en que exista un uso generalizado del metálico –esencialmente, locales de hostelería en sus dist intas manifestaciones–, y a que , además de funcionar c omo forma de inversión y de generación de nuevos fondos, permiten que se lleven a cabo la s dos primeras fases del p roceso en su seno: se materializa el dinero de la tercera fase y constituye un instrumento de lavado de las dos ante riores. Tam bién se constata en este momento la falsa facturación d e las importaciones y de las exportaciones: y a s ea sobrevalorando las primeras o 285 Vid. ABEL SO UTO, M . “Bl anqueo de dinero, reforma s penales de 2015, secreto bancario y paraísos fiscales”, en DEMETRIO CRESP O, E./NIET O MART Í N, A. (dirs. ), Derecho p enal económico y derechos humanos , Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 445-466. 286 ZARAGOZA AGUADO, J.A., “L a nueva regulación…” , cit. , p. 375. 287 CARDOSO LÓPEZ, M.J., op. cit. , p. 51. 121 infravalorando las se gundas, con lo que se produce el movimi ento de fondos a trav és de las fronteras, consolidando los rendimientos ya reciclados con anterioridad. Además de l as operativa s aludidas, BLANCO C ORDERO 288 refiere qu e en esta fase se puede acudir a la compraventa de inmuebles, en los que se infla el precio de venta, con lo que el último vendedor puede d emostrar una fuente le gítima de un beneficio importante, aunque de naturaleza ficticia, lo que c alifica como “método de reversión de las propiedades compradas”: se produce un traspas o rápido de propiedades con los precios incrementados. En este caso el blanqueado r no excluye el pago de impuestos, y a que obtiene cuantiosos ben eficios. Otro ejemplo es el de los autopréstamos, préstamos ficticios o “técnica del préstamo de regreso”, en que el sujeto que pretende lavar una determinada cantidad de dinero concierta un pré stamo –con lo que ti ene apariencia d e transacción legí tima –, con la finalidad de adquirir un negocio o empresa en otro país: se emplea la p ropia sociedad u otros entes instrumentales, el blanqueador s e pr esta su propio dinero y se cobra intereses, con lo que pued e obten er beneficios fiscales si d eclara el p ago de intere ses como un gasto del negoc io. De este modo “e l blanquea dor seguirá reintegra ndo el capital y los interese s como si fu era un préstamo legítim o, con lo que consigue repatriar el dine ro sucio ”. Otro aspecto re señable es que la colocación del diner o puede d estinarse no solo a la re alización de actividades económicas legales, sino que s e puede emplear para la co misión de otros delitos, tales como la adquisición y contrabando de armas o la financ iació n del terrorismo. FERNÁNDEZ DE C EVALLOS Y TORRES 289 sintetiza las característica s de la fase d e int egración en qu e: i) es posterior y no incl uye la adquisición de bienes y servicios para el consumo personal. En su opinión, ii) tampoco compr ende la reinv ersión de los capitales en la estructura “empre sarial ” qu e les di o origen. Podemos discrepar de dicho postulado: precisamente si se invierten los fondos en la creación de nuevas sociedades pantalla, en generar una nueva logística o entramado o, sencillamente, en mejorar el actual, y con ello se persi gue una ulterior facilitación de nuevas actividades de lavado, no podemos compartir que no estemos ante la integ ra ción de los montos resultantes : no cabe su equiparación con el autoconsumo, por cuanto en él los fondos d esaparecen, mientras que, en el supuesto de l engrose de la arquite ctura empresarial –con las distintas modalidades que puede presentar–, se perpetúan tales fondos y no desaparecen. iii) En último término defiende que la inversión efec tuada en la integración no sig ue l a lógica del mercado, sino el des eo del blanqueador de int roducir el din ero en los cauces l egales sin generar sospechas en cua nto a su o rigen, por lo que puede ser económicamente productiva o no. Pese a que la división del blanqueo en tres fases sea el modelo clásic o, “académico” o de ma y or difusión, los autores también han propuesto otras alterna tivas , con más o menos éxito, que, en última instancia, tienden a facilitar la compr ensión de este fenómeno delictivo. Ent re otros sis temas doctrinales podemos mencionar de forma escueta los siguientes: i) El modelo del ag ua o c iclo hidrológico, ex puesto por ZÜND. El autor suizo distingue diez momentos 290 , tomando como metáfora rectora de s u exposi c ió n las transformaciones que ex perimenta el agua en la naturaleza: a) l a fase de precipitac ión, en la que se obtiene el dinero en efectivo pro veniente directamente d e la actividad delictiva, y se trata de bil letes pequeños. b) L a filtr ación, en la qu e se c ambian los billetes pequeños por otros más grandes, produciéndose el “prime r lavado”. c) L a fase de 288 BLANCO CORDERO, I., “Criminalidad organizada…” , cit. , pp. 227 y 228. 289 FERNÁNDEZ DE CEVALLOS Y TORRES, J., op. cit. , p. 139. 290 GÁLVEZ BRAVO, R., op . cit. , pp. 74 y 75. 128 deliberada o “la conversión de la modalidad imprudente en una especie de reedición de la medieval y d enostada semiprobatio ”, y a que puede ll evar a un a inversión de la carga de la prueba y a a prox imac iones al Derecho Penal de autor. Para FARA LDO CABANA 310 , la fórmula “cualquier otro acto” incluida e n el prece pto, acompañada de las finalidades ya aludidas, “ pa rece indicar que también la adquisición, posesión, utiliz ación, conversión o transmisión de bienes han de ir di rigidas a la consecución de estos propósitos”. En su opinión, existe una discrepancia entre la normativa internacional y administrativa y el te x to punitivo español. Así, en la Convención de Viena –también en el Convenio de Varsovia 311 y en la Directiva 2005/60/CE– se puede apreciar claramente que las finalidades antedichas se refieren “expresa y exclusivamente a las conductas de conversión o transf erencia”, mientras que las conductas de adquisición, posesión y utiliz ación que los Estados miembros pueden tipificar solo requieren el conocimiento del origen ilícito. Por otro lado, constata FARALDO CA BANA que en el artículo 1.2 de la L e y 10/2010 312 se reproduc e la misma dicotomía. De ello infiere que la obli gac ión d e interpretar las no rmas int ernas de conformidad con la nor mativa internacional lle va a entender que, en t odo caso, las conductas de conversión y de transmisión de los bienes han de ir aco mpañadas del objetivo de ocultar o encubrir su origen ilícito, o bien, de a y udar a la persona a eludir las consecue ncias de sus actos. Avanzando un paso más considera que si dichas finalidades son predicables de tales acciones, también lo s erán de los res tant es comport amientos del primer inciso del artículo 301.1 CP, ya que no se encuentran gramatica lmente ex cluidos de dicha consideración, y añade que l a normativa internacional no se opone a esta comprensión, por cuanto no im pide que se añada n requisitos, y a que solo proscribe qu e se supriman aquellos previstos. Asimismo, dicha autora manifiesta que quienes propugnan la existencia de dos grupos de conductas en el delito de blanqueo se basan en el bien jurídico tutelado, en esencia, en su carácter pluriofensivo y en la afectación al o rden socioecon ómico, con lo que la r elevancia penal de la conducta en cuestión no se haría depender d e la obstaculización en la averiguación del delito antecedente. No obstante, en su opinión, es preferible una interpretación restrictiva del precepto, en consonancia co n la “doctrina mayoritaria” –según la cita que efectúa de VIDALES RODRÍGUEZ –, y califica dicha postura como “más coherente con su origen y c on la normativa int ernacional y administrativa sobre blanqueo de bien es”. De este modo, cabe la posibilidad de ex cluir la tipicidad de la conducta de aquellos sujetos q ue “realizan objetivamente actos de adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes procedentes de la comisión de delitos que no son idóneos pa ra ocultarlos ni para encubrir su orige n ilícito ”, y pone como ejemplos l os casos de adquisición, posesión y uti lización por quien ha intervenido como autor o c omo cómplice e n el de lit o base. F ERNÁNDEZ BERMEJO se 310 FARALDO CABANA , P ., “Antes y d espués…” , cit. , pp. 63-67. 311 Convenio relativo al b lanqueo, seguimiento , em bargo y co miso d e los productos del d elito y a la financiación d el terrorismo, hecho en Varsovia el 16 de m ayo de 2005 . 312 Artículo 1.2 Ley 10/2 010: “2. A l o s efectos d e la p resente Ley, se considerarán blanqueo d e ca pitales las siguientes actividades: a) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas d e que dichos b ienes p roceden de u na actividad delictiva o de la participación en un a activid ad delictiva, con el propósito de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a personas que estén implicadas a eludir las consec uencias jurídicas de sus actos. b) La o cultación o el enc u brimiento de la naturaleza, el o rigen, la localizaci ón, la d isposición, el movimiento o la propiedad real de bien es o d erech os sobre bien es, a sab iendas de que dichos b ienes proceden d e u na actividad delictiva o de la participación en una activ idad delictiva. c) La adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en e l momento de la recepción de lo s mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una activ idad d elictiva” . 129 adhiere a la postura d e FARA L DO CA BANA y s ubra y a qu e 313 con dicha interpretación se entiende el blanqueo como un delito de resultado cortado, en que el a utor pretende conseguir un resultado que afecta al agotamiento del delito, no a su consumación, lo que “tendrá lu gar cuando se consiga la finalidad d e enmascaramiento de los bienes o se ayude a eludir las consecuencias le ga les de los actos realizados ”. Sostiene, por ende, qu e no cabe la aplicación automática del tipo sin l a constatación del objetivo perseguido. No obstante, dicho autor critica la vaguedad en la redacción d el precepto . Apunta también que la cláusula abi erta inc luida en el artículo 301.1 CP es un cajón de sastre o un comodín, que puede atentar contra el principio de seguridad jurídi ca consagrado en e l artículo 9.3 de la Carta Mag na. En decir de MUÑO Z CONDE 314 , “el núcleo de la conducta del pár rafo primero no sólo consiste en la realización de actos de adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de los biene s, sino que lo importante es que la re aliz ación de estos actos o cualesquiera otros ('cualquier otro acto') sea para 'ocultar o encubrir su origen ilícito', o 'para a y udar a l a persona que ha y a partic ipado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos '”. De este modo, dicho autor resalta l a relevancia d e la finalidad perseguida como auténtica esencia del delito de blanqueo. Se muestra contrario a la ampliación desmesurada del lavado de activos operada en la reforma del año 2010, puesto que exist e el rie sgo de vulnerar el ne bis in idem . En otro orden de consideraciones, al analizar el delito, incide en que, además del conocimiento del origen viciado de los biene s, se requiere una fi nalidad en el sujeto activo; no obstante, orilla los problemas interpretativos de la modalidad im prudente, por cuanto considera que las finalidades antedichas solo son posibles en la comi sión dolosa, mientras que el delito contenido en el artículo 301.2 admitiría tanto la forma dolosa como la imprudente. Otro autor di gno de res eña en este ámbito es MARTÍ NE Z ARR IETA 315 , que defiende que todas las c onductas recogidas e n el artículo 301.1 CP ha n de cometerse con los fines men cionados, que c onstitu ye n elementos subjetivos de l delito “que describen la finalidad típica de la acción blanqueadora”. No obstante, precisa que para otro sector doctrinal dichas exigenc ias c ontienen una especial re ferencia a l elemento v olitivo de este delito. Certeramente matiza que, bien desde una construc ción o desde otra, se plantean problemas en cuanto a l a admisión de l a comisión imprudente, y afirma que “l a únic a solución posible es referir la posibilidad de l a comisión imprudente a los supuestos de omisión del deber objeti vo de cuidado sobre el c onocimiento del origen de los bienes manteniendo, en todo caso, la ex igenc ia del reforz amiento del elemento volitivo del dolo”. Sin embargo, posteriormente relativiz a tal dificultad defendiendo que, en todo caso, cabe acudir al apartado 2 del artículo 301, el cual “previene una conducta similar a la de scrita en el primer apartado sin exigencia de la finalidad señalada de ocultación o de ay uda a la elusión de la responsabilidad penal ”. A simismo, en lo tocante al contenido de las finalidades tí picas, observa que, pese a qu e se encuentren diferenciadas en su redacción, son coincidentes en su contenido, dado que la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito no es más que una variedad del objetivo de a yudar a la persona que ha ya participado en la infracción a eludir las consecuencias legales de sus actos, ya que esta última fórmula está re dactada en términos más amplios. 313 FERNÁNDEZ BERMEJO, D., “En torno…” , cit. , pp. 257-261. 314 MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal… , cit. , pp. 480 y 4 81 . 315 MART ÍNEZ ARRIETA, A., op . cit. , pp. 384-385 y 389-390. 130 Para BAJO F ERNÁNDEZ 316 , que parte de una posic ión muy crítica con l a regulac ión d el blanqueo y con la ex istencia de instancias internacionales, significa damente con el GAFI, por las dist orsiones generadas en la normativa nacional, es preciso efectuar un a intelección restrictiva de l a legitimación de activos y , al hilo de su exposición a propósito de los actos neutrales, subra y a qu e, ad emás de los elementos del tipo objetivo, han de concurr ir “los requisitos subjetivos que servirán, a su vez, para la exclusión de las acciones neutrales del ámbito deli ctivo”. A continuación razona que si es preciso que concurra l a finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito, o bien, ay udar a los responsable s de la infra cción penal a eludir las consecuencias de sus actos, “en la medida en que el abogado, procurador o asesor fiscal persiguen cumplir con el derecho de defensa o dar a conoc er la norma jurídica por su cliente, no pueden cometer delito de lavado o de blanqueo”. PALOMO DEL ARCO 317 , en la misma línea, se muestra especialmente crítico c on la téc nica legislativa empleada . En su opinión, en el modelo de tipificación se ha acudid o a la reforma d el año 1992, que es “casi clónica respecto d e la eng orrosa redacción re cogida en los instrument os int ernac ionales sobre la materia”. Califica dicho procede r como “mimetismo, insól ito en De recho c omparado, al pre scindir de nuestros instrumentos técnicos”, lo que le ll e vaba a afirmar que se había caído en “tipologías ajenas a la estructuración y const rucción propias”, y la men ta que l a superposición de conductas que en ocasiones ocu rría entre la receptación y el blanqueo aparece “ huérfana de la más mínima sistemática . Centra do en el tipo básico de l re ciclaje, considera que se encuentra e n el artículo 301.2 CP, es decir, en “la ocultación o encubrimiento de la ve rdadera naturaleza, orige n, ubicación, destino, movimiento o derechos sobr e los bien es o propiedad de los mis mos” , y que en el artículo 301.1 CP se contiene una serie de “conductas equiparadas”, que divide en dos grupos: la adquisición, conversión o transmisión de bienes, o la r ealización de cualquier otro acto, bien fuera con la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o, en segundo lugar, para ay udar a los partícipes en la infracción a eludir las consecuencias le gales de sus actos. A su juicio, se trata d e dos modalidades innecesaria s, que condu cen a l a “desmesura en el ámbito de la norma”, que se traducen en “asistematici dad y ex asperación punitiva”, y h a de acudirse a una dimens ión teleológica, con su consiguiente r educcionismo a supuestos de entidad relevante, para que adquiera sentido dicha norma. Conclu ye que en el artículo 301.1 CP “nos encontra mos con formas autóno mas de tentativa, que a veces no se corre sponden exactamente c on la tipología básica y que resultan desproporcionadamente sancionadas con ig ual pe na que ésta”. Para LASCURAÍN SÁNCHEZ 318 ha de partirse del análisis de l a concordanci a entre los apartados 1 y 2 del a rtículo 301 CP y, en su opini ón, e xist e una “relación lógica de pro gre sión”, y deb e entenderse que “el 'para' del tipo no incorpora un elemento intencional subjetivo sino una caracterización funci onal de la conducta”, y a que de lo que se trata es de que el suj eto realice actos de blan queo “sabiendo que lo son, no que su intención sea blanquear”. En este sentido, la STS 265/2015 ha resuelto la polémica relativa a si el elemento funcional –la finalida d perseguida– se re fería a todas las conductas tipificada s o solo a las de la cláusula de cierre . A su juicio, si solo era exigible a estas últimas, se trataría de un ti po que perseguiría no y a el blanqueo, sino “el aislamiento tot al de los bienes delictivos”. Aprec ia que, “sensatamente”, e l Alto Tribunal 316 BAJO FERN ÁNDEZ, M., “La p erplejidad del intérprete ante el blanqueo de capitales: límites del con curso real y alcance de la acció n neutral”, p. 28, d isponible en h ttp://www.bajo- trallero.es/publicacion/Perplejidad%20del% 20int%C3%A9rprete%20ante%20el%20blanqueo%20de%20capitales..do cx.pdf , [consultado el 7 de diciembre de 2020]. 317 PALOMO DEL ARCO, A., “Receptación y f i guras…” , op. cit. , pp. 440, 449-453. 318 LASCURAÍN SÁNCHEZ, J.A ., “Blanqu eo de…” , cit. , pp. 504 y 505, con negrita en el original. 131 se de cantó por la tesis unitaria, y que l a se gunda po stura ampliaba de forma ex traordinaria “por desconexión con el bl anqueo” el elen co d e comportamientos punibles, apostillando que, además, “dejaba a los pies de los caballos del bis in idem la may o r parte de las conductas de autoblanqueo”. En decir de GÓME Z BEN ÍTEZ 319 , el artículo 301.1 CP incrimina conductas de favore cimiento real o personal, que e xigen que el a utor ac túe c on las finalida des allí referenciadas, mientras que en el artículo 301.2 CP se contienen acciones de ocultación o encubrimiento llevadas a cabo sin tal finalidad. Seña la que, por mucho que pueda ser preferible político-criminalmente, no se pu ede sosl ay ar el principio de legalidad, y a que la letra de la le y exige una fi nalidad en todas las acciones. Ademá s, razona que dicha vin culación se demuestra no solo gramaticalmente, sino también porque tal diferenciación c onduciría a la “conclusión absurda” de que entre las conductas indeterminadas, presididas por la finalidad ocultadora de los bienes, no se podrían incluir las del inciso inicial “pese a ser ést as las form as paradigmáticas para blanquearlos” . Además, en lo tocante a la incriminación del blanqueo imprudente, limi ta su ámbito operativo y puntualiza que se puede oculta r de forma im prudente el ori ge n ilícito de los bienes, pero que no cabe actuar de forma imprudente cu ando se persigue el favorecimiento real o personal , por lo que las acciones del artículo 301.1 solo se pueden cometer de fo rma dolosa, lo que impli ca qu e “p ara evitar un a interpretatio abrogans del artículo 301.3, éste tiene que referirse, exclusivamente, a las conductas típicas del artículo 301.2, que no requieren tales elementos subjetivos”. Podemos destacar t ambién la postura de GUTIÉRREZ R ODRÍGUEZ 320 , que defiende la a plicación de criterios restrictivos en e l delito de lavado de dinero, y sostiene que la STS 265/2015 constituye un “hito fundamental e n la interpretación del blanque o”, y a que e fectúa un entendim iento restrictivo de l ti po, acorde con los principios de lesividad, proporcionalid ad y non bis in idem . Pese a ello, matiza que en dicha resolución resulta “artificiosa” la d iferenciación entre bienes de consumo ordinario y bienes de inversión, por lo que “será difícil de aplicar en muchos casos ”. A su vez, expli ca que en la labor hermenéutica de este deli to siempre ha de tenerse presente la finalidad, que concre ta en “sancionar aq uellos casos en los que los bienes obtenidos como consecuencia de la comisión de un delito se introducen de forma subrepticia e n el mercado enmascarando su ori gen”, por lo que infiere que su orientación político criminal es doble: castigar la meritada ocultación y prevenir su incorporación a los cauces de la economía legal. De este modo, dic ha autora subra ya que “los bienes que siempre han estado en el mercado lícito no pueden ser objeto de blanqueo, por muchas transformaciones que sufran”. Desde la perspectiva del bien jurídico tute lado, ROMERO FL ORES 321 entiende que, dado que el blanqu eo pretende la reincorporación al tr áfico económico le gal d e los bienes que tienen un origen delict ivo, la finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procede ncia de los bienes o de a y ud ar a los participantes del delito previo, “constituye un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 CP”, por cuanto la mera adquisición, conversión o transmisión no provocaría una afe ctación del bien jurídico protegido. Entre los tratadistas que se han adherido a esta comprensión, pero que no han entrado a analizar la polémica, sino que sim pleme nte han constatado su predil ección por 319 G ÓMEZ BENÍTEZ, J.M., “Reflex iones técnicas y d e p olítica crim in al sobre el delito de lavado de capitales”, Derecho Penal y Criminología , vol. 27, núm. 82, 2006, pp. 68 -70. 320 GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M., “ Acelerar primero p ara frenar después: la b úsqueda de criterios restrictivos en la interpretación del delito de blanqueo de capitale s ”, Revista General de Derecho Penal , núm. 24, 2015, pp. 17-19. 321 ROMERO FLORES, B., “El deli to de blanqueo de capitales e n e l Có digo P enal d e 1995”, Anales de Derecho , núm. 20, 2002, pp. 311 y 312. 132 tal línea int erpre tativa, podemos mencionar a QUERALT J IMÉNEZ 322 , quien enumer a las conductas tí picas del primer inciso y d etalla que tales op eraciones “ tienen varias finalidades análogas: ocultar el origen del producto así traficado, a y udar al delincuente a obtener beneficios de sus ilícitas actividades o a eludir las consecuencias penales de l as mismas ”. En tal línea, MESTRE DE L GAD O 323 sostiene que es precisa u na “especia l situación subjetiva”, que abarca no solo el conocimiento del origen ilícito de los biene s, sino también la de actuar con la finalidad meritada; por otro lado , CARP I O BRIZ y GALLEGO SOLER 324 manifiestan que la reforma del año 2010 amplió el ámbito de aplicación del blanqueo, así como el número de sujetos activos, lo que resultaba “desmedido”, por lo que se operó una reducción jurisprudencial, materializada en l a STS 858/2013 325 , que expuso el estado de la cuestión y propuso una se rie de criterios de restricción, lo que se vio materializado en la STS 265/2015, de la que se infiere que “la esencia del delito r equiere la finalidad d e oculta ción o la d e obtener un tí tulo jurídico apare ntemente legal sobr e bienes procedentes de una actividad delictiva previa”. En últim o lugar, dentro d e los autores que h an defe ndido la tesis unitaria o moni sta en la intelección del prec epto, debemos significar a BLANCO CORDERO. Dicho autor, uno de los principales monografistas sobre blanqueo en Esp aña, de fendió inicialmente que las finalidades cons agradas en el artículo 301.1 CP eran predicabl es de todas las conductas típicas, si bien, con posterioridad, cambió de parecer y se adsc ribió al sector doctrinal que propu gna l a diferenciación dentro del lavado. No obstante, dado su peso específic o, conviene sint etiz ar en este punto sus postulados primigenios. En es encia, BLANCO CORDERO 326 exponía la postura de BARTON sobre el fin de protección de la norma y su empleo para obten er una reducción teleológica del d elito de blanqueo consagra do en el §261 S tGB. Para BARTON, el fin de dich a norm a es “ impedir el in greso oculto de las ga nancias ilegales en el circ uito financiero legal, de manera que los delincuentes qued en aisl ados del entorno en senti do económico”, por lo que exclu y e del tipo de reg ulariz ación de fondos determinadas acciones “socialmente ad ecuadas”, entre las que s e situarían los desembolsos destinados a alim entación, vivienda, vesti do, cuidado corpora l, cultura, participación en la vida social u otras necesidades humanas básicas. El 322 QUERALT JIMÉNEZ, J.J., Derecho Pen al español. Parte especial , Tirant lo Blanch, Valencia, 2 015, p. 1297. (H a de ad vertirse al lector qu e esta obra h a sido consultad a mediante la Biblioteca Virtu al de la edit orial Tirant lo Blanch, y que en ella no co incide la numeración d el paginado con la de la versión en pap el, po r lo que las d iscordancias numéricas que se observen, ahora y en lo sucesivo, se deben a dicho particular). 323 MESTRE DELGADO , E., “Tema 13. Delitos contra el patrim o nio y contra el orden socioeconómico”, en LAMARCA PÉRE Z, C. (coord.), ALONSO DE ESC AMILLA , A./GORDILLO ÁLVAREZ -V ALDÉS, I. /LA MARCA PÉREZ, C./MESTRE DELGADO, E./RODRÍGUEZ NÚÑEZ, A . (a uts.), Derec ho Penal. Pa rte especial , 4ª ed., Co lex, Madrid, 2008, p. 398. 324 CARPIO BRIZ, D.I./GALLEGO S OLER, J.I., “ Blanqu eo de capitales. Delito de blan queo de capitales (arts. 3 10 - 314)”, en CORCOY BIDASOLO, M./GÓMEZ MARTÍN V. (dirs.), DÍAZ MORGADO, C. (coord.), Manual de Derecho penal, económico y d e empresa. P arte General y Parte Especial (Ad aptado a las LLOO 1 /2015 y 2/2015 de Reforma del Código Penal). Doctrina y jurisprudenci a con casos solucionados. Tomo 1 , Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp . 4 81 y 4 82. (Ha de advertirse al lector que esta o bra ha sido consultada mediante la Bibli ot eca Virtual de la editorial Tirant lo Blanch, y que en ella no coincide la numerac ión d el paginado con la de la versión en papel, por lo que las discordancias numéricas que se observen se d eben a dicho p articular). 325 Pese a que tales a u tores únicamente la cite n, debemos consignar br evemente la resolución citada, la STS 858/2913 , de 19 de n oviembre, cuyo FD 2º aborda el a utob lanqueo y la relación concursal entre el delito de tráfico de drogas y el blanqueo posterior d el producto o btenido, y constata que : “De esta manera resulta qu e si el delito contra la sal ud pública, delito antecedente de un apro vechamie nto posterio r típico del blan queo, ha comprendido una conden a efectiva sobre la totalidad d el patrimonio generado por el actuar ilícito, n o es posible la doble in criminación en la medida en que el delito antecedente ha recogido la total antijuricidad de la conducta y se extiende a lo s e fectos y ganancia s. Así lo prevé el legislador penal a l seña lar la consecuencia jurídica, pena pecuniaria y comiso de los efectos y ganancias, por lo que no es posible una nueva p unición en lo q ue ya h a sido objeto d e reproche penal y de sanción y fijac ión de la consecuencia jurídica” . 326 BLANCO CORDERO, I., “Negocios socialm ente adecuados y delito de blanqu eo de capitales”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales , Tomo 50, Fasc/Mes 1-3, 1997, pp . 279-284. 133 autor alemán también aplicaba e l mismo c riterio corrector e n los “neg ocios de bagatela”, cuando se trata de cuantías reducidas y de servicios “normales”. A continuación, BLANCO CORDERO describía que el le gislador español había excluido del tipo de lavado los actos socialmente adecuados, y concluía: “creemos má s correcta aquella que precisamente ex ige, tal y como ex presamente indica el tipo del articulo 301 núm. 1, qu e quien adquiere, convierte o trans fiere, actúe para ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes, o p ara ayudar a los p artícipes en la infracción previa a eludir las consecuencias jurí dicas de sus acciones”, m anifestando q ue se tr ataba de un “mandato legal expreso”, en cuya virtud, si no se daban las finalidades encubridoras, la conducta en cuestión no sería subsum ible en dicho d elito. Estimaba BLANCO CORDERO que y a en el P ro y e cto de CP de 1992, e l artículo 309.2 exigía que el sujeto activo actuase “con la intención que re quiere la normativa vi gente”. P or ello defendía que la solución al problema de las conductas socialmente adecuadas se “ha encontrado mediante el r ecurso al r eforzamiento del dolo en el tipo d el bl anqueo” y que en España , a dife rencia de Austria, era pre cisa la intención, es decir, el dolo directo de primer gra do, por lo que resultaba insuficie nt e el mero conocimiento. Después de analizar las principales aportaciones doctrinales que sustentan la teoría unitaria, debemos pasar a estudiar la líne a jurisprudencial en qu e se r efleja. Entre tales SSTS, podemos enunciar en primer término, como pionera, la S TS 1080/2010, cuyo FD 14º valora la polémica suscitada al respec to 327 . En posteriore s sentencias, el Alto Tribuna l 327 F D 1 4º d e la STS 1 080/2010: “Pero aquí la cuestión planteada es si cualquier acto de "adquisición, conve rsión o transmisión" del bien de ilícito origen es un co mportamiento típico o, como pa ra los demás a ctos a que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se re quiere también, para que la adquisición, conversión o tra nsmisión sea típica, que se ordene por los autores a la s finalidades a ntes indicadas. Es decir si una adquisición o transmisió n de u n bien generado en un delito es en sí mismo un acto "neutro" que requiere aquella doble eventual finalid ad de ocultación de la ilicitud o ayuda a elusión de consecuencias para adquirir relevancia-típica p enal. Y, en segundo lugar, más específicamente, si, cualquiera qu e sea la respuesta a la a nterior cuestión, h abría de excluirse la doble tipificación d el a cto de tal entreg a de d icho b ien de origen delictivo, cuando su entrega ya es también valorada para declarar cometido otro delito por razón de la misma. Para responder a la primera cuestión la fo rma de expresarse el apa rtado 1 del artícu lo 301 del Código Penal suscita dudas. La posición de la coma después de la palab ra delito, separando, por u n lado, los actos de adquirir, c onvertir y transmitir, de, p or otro lado, cualquier o tro acto, parece su gerir que la exigencia de las citadas finalidades se c ontrae exclusivamente a los actos que sean diversos de aqu ellos que co nsisten en adquirir con vertir o transmitir. Lo que implicaría q ue cua lquier entrega de d icho bien sería siempre, sup uesto el elemento subjetivo de la consciencia o la temeridad en la imprudencia, un delito de blanqueo. Por tan to tendría pena de seis meses a seis años incluso la mera entrega a un tercero a jeno al delito d e un b ien p or mu y escaso que sea su valo r, p or la exclusiva y sim ple circun stancia de proceder de un robo violento. No p arece qu e tal sea la voluntad legislativa al tipificar este delito d e b lanqueo. Ni se compadece con la d efinición extrapenal. La ley 19/1993 definía: "A los efectos de la presente Ley se entenderá por b lanqueo de capitales la adquisición, utilización, conversión o transmisión de b ienes que procedan d e alguna d e las a ctividad es d elictivas enumeradas en el apartado anterio r, o de participación e n los mismos, para o cultar o encubrir su origen o a yudar a la persona que haya p articipado en la actividad a eludir las con secuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o e n cubrimiento d e su verdadera naturaleza, o rigen, localización, disposición, m ovimientos o de la propiedad o d erechos sobre los mismos, aún cuando la s actividades que las g eneren se desarrollen en el territorio de otro Estado". Tampoco las definiciones dad as en el artículo 1.2 de la Ley 1 0/2010 coinciden con las conductas tip ificadas en e l artículo 301.1 d el Código Penal, ni a ún tra s la reform a de éste por la Ley Orgánica 5/2010. Son significativas las definiciones de aquella Ley qu e en el artícu lo 1.2.b) y, s obre todo, c) in cluyen comportamie ntos no trasladados al Código Penal. Así la nueva adquisición o posesión d e bienes procedentes d e actividades ilícitas no constituye el tipo del artículo 301.1, si no va acompañada de la finalidad que el precepto penal, a diferencia del administrativo, exige. Con independencia de las divergencias co n su traducción en el precepto penal, es cla ro que la finalidad ha de estar presente en todo act o de blanque o. Incluyendo la ad quisición, conve rsión o transmisión. En la Sentenci a de 8 de abril de 2010, ya decíamos que: el c omportamiento tí pico puede a doptar diversas modalidades: a) adquirir, con vertir , transmitir un bien sabiendo de su origen en un delito grave, que es la modalidad típica de blanqueo por la que bienes en el mercado ilícito entran en el de lícito tráfico jurídico; b) realizar cualquiera tipo de acto q ue tenga alguna de las finalidades típicas consistentes e n ocultar o encubrir aquel origen o –co mo modalidad de encubrimie nto –, procurar que quien participó en la infracción no elu da las consecuencias de su respon sabilidad penal respecto de d ichos b ienes. [Document text truncated for crawler view.]