Los retos de la seguridad y la salud laboral ante la digitalización de la empresa

ESCUELA DE DOCTORADO INTERNACIONAL DE LA USC Bárbara Torres García Tesis doctoral LOS RETOS DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD LABORAL ANTE LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO Santiago de Compostela, 2023 Programa de doctorado en Derecho TESIS DE DOCTORADO LOS RETOS DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD LABORAL ANTE LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA ESPECIAL ATENCIÓN A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO Bárbara Torres García ESCUELA DE DOCTORADO INTERNACIONAL DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO SANTIAGO DE COMPOSTELA 2023 AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR/TUTOR DE LA TESIS D./Dña. LOURDES MELLA MÉNDEZ En condición de: Director/a Título de la tesis: LOS RETOS DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD LABORAL ANTE LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO INFORMA: Que la presente tesis, se corresponde con el trabajo realizado por D/Dña Bárbara Torres García, bajo mi dirección/tutorización, y a utorizo su presentación , considerando que reúne l os r equisitos exigidos en el R eglamento de Estudios de Doctorado de la USC, y que como director/tutor de esta no incurre en las causas de abstención establecidas e n la Ley 40/2015. En Santiago de Compostela, 14 de junio de 2023 Firma electrónica AUTORIZACIÓN DEL DIRECTOR/TUTOR DE LA TESIS D./Dña. MARÍA CONSUELO FERREIRO REGUEIRO En condición de: Tutor/a Título de la tesis: LOS RETOS DE LA SEGURIDAD Y LA SALUD LABORAL ANTE LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y TELETRABAJO INFORMA: Que la presente tesis, se corresponde con el trabajo realizado por D/Dña Bárbara Torres García, bajo mi dirección/tutorización, y a utorizo su presentación , considerando que reúne l os r equisitos exigidos en el R eglamento de Estudios de Doctorado de la USC, y que como director/tutor de esta no incurre en las causas de abstención establecidas e n la Ley 40/2015. En Santiago de Compostela, 14 de junio de 2023 Firma electrónica 4 AGRADECIMIENTOS En primer lugar, como no puede ser de otra forma, me gustaría mostrar mi sincero agradecimiento a mi directora de Tesis Doctoral, la profesora Lourdes Mella Méndez, quien es, para mí, todo un referente. Le doy las gracias por toda su dedicación, disponibilidad y constante apoyo, tanto a nivel puramente profesional como moral. Estos agradecimientos deben extenderse, en segundo lugar, a la profesora Consuelo Ferreiro Regueiro, por su ayuda en esta experiencia formativa, y, en tercer lugar, a la profesora Silvia Fernández Martínez, con quien compartí muchas de las reflexiones plasmadas en esta Tesis y quien me sirvió de guía en momentos de desánimo. Además, mi reconocimiento, también, para la Xunta de Galicia (Consellería de Educación, Universidade e Formación Profesional), por concederme un contrato predoctoral para realizar esta Tesis Doctoral en el marco del “Programa de axudas á etapa predoutoral” (programa operativo FSE Galicia 2014-2020). Tampoco me puedo olvidar de mi familia y, en especial, de mi tía Susa y de Pedro, quienes, en diferentes etapas de mi vida, me demostraron su apoyo incondicional y me enseñaron el valor de la perseverancia en la consecución de los objetivos personales. La culminación de esta Tesis Doctoral es gracias a ellos. 5 Índice ABREVIATURAS FRECUENTES ............................................................................ 11 RESUMEN .................................................................................................................... 12 RÉSUMÉ .................................................................................................................... 13 INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 14 OBJETIVOS ................................................................................................................. 17 METODOLOGÍA ......................................................................................................... 19 CAPÍTULO I. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL Y LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA ...................... 21 I. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD .................................................................................... 21 1. El valor de la dignidad en el estatuto jurídico del trabajador ................................ 26 2. La dignidad del trabajador en la sociedad tecnológica y digital ........................... 31 II. LA SALUD LABORAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL ............................ 40 1. La configuración del derecho a la protección de la salud laboral por la Organización Internacional del Trabajo ........................................................................................... 42 2. El reconocimiento del derecho a la protección de la salud laboral por la Unión Europea ...................................................................................................................... 45 3. La necesidad del reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud laboral: la respuesta del ordenamiento jurídico español ............................................ 48 3.1. El valor jurídico del art. 40.2 CE en la configuración del derecho social a la protección de la salud laboral: teoría clásica ........................................................... 50 3.2. La protección de la salud laboral y su relación con el derecho fundamental a la vida e integridad física y moral ............................................................................... 56 3.3. El carácter fundamental del derecho a la salud laboral en el ordenamiento jurídico español: una propuesta para su futura regulación ...................................... 62 III. EL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN SOBRE LA EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL .................................. 66 1. El binomio “nuevas tecnologías versus nuevos riesgos laborales” ....................... 69 1.1. La robotización y automatización de los procesos productivos: la robótica industrial y colaborativa .......................................................................................... 72 1.2. El trabajo a través de plataformas digitales ...................................................... 77 1.3. El trabajo a distancia ........................................................................................ 82 2. La aplicación del principio de precaución ante la incertidumbre de los nuevos riesgos laborales ......................................................................................................... 86 6 CAPÍTULO II. LA CONFIGURACIÓN DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO .......................................................................................................... 91 I. EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL EN LA LEY DE TRABAJO A DISTANCIA ............................................ 91 1. Reflexión crítica acerca de la conformación del citado derecho: la insuficiencia del marco normativo actual ............................................................................................. 94 2. La regulación del derecho en cuestión desde una perspectiva comparada. Especial referencia al régimen del teletrabajo en el ordenamiento francés ........................... 102 2.1. Diferencias e interferencias con el trabajo a domicilio .................................. 104 2.2. Apunte sobre el derecho a la protección de la salud laboral en el ordenamiento francés ................................................................................................................... 109 II. LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN: EL TRABAJADOR COMO TITULAR DEL DERECHO ................................................ 114 1. Una precisión terminológica sobre los conceptos de trabajador a distancia y teletrabajador ........................................................................................................... 116 1.1. Los elementos configuradores del trabajo a distancia y el teletrabajo: su repercusión en la ordenación del derecho a la protección de la salud laboral ...... 117 1.2. El derecho a la protección de la salud laboral en los diversos supuestos de trabajo a distancia .............................................................................................................. 122 2. El trabajador autónomo a distancia ..................................................................... 124 3. El trabajador a distancia ocasional ...................................................................... 127 4. El teletrabajador en el ámbito de la Administración Pública .............................. 133 5. Breve reflexión sobre la situación del teletrabajador transfronterizo ................. 139 III. EL EMPRESARIO COMO RESPONSABLE DEL DEBER DE PROTECCIÓN. ESPECIAL REFERENCIA A LA COLABORACIÓN DEL TRABAJADOR ........... 145 1. La protección de la seguridad y salud laboral como obligación principal del empresario: caracterización general ......................................................................... 146 2. El principio de colaboración del trabajador como eje central de la política preventiva ................................................................................................................. 149 IV. LA CONFIGURACIÓN DEL DEBER EMPRESARIAL DE PROTECCIÓN EN EL ÁMBITO DEL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO .......................... 153 1. El plan de prevención de riesgos laborales: la adaptación de su contenido a las exigencias del trabajo a distancia y el teletrabajo .................................................... 156 2. La evaluación de los riesgos laborales desde un nuevo enfoque: un cambio de contenido y metodología .......................................................................................... 166 2.1. Sobre la obligación específica de evaluar los riesgos psicosociales .............. 172 2.2. El momento de la evaluación de los riesgos laborales. La evaluación sucesiva y revisiones de la evaluación .................................................................................... 176 7 2.3. Los sujetos encargados de realizar la evaluación de los riesgos. Especial referencia a la autoevaluación como método alternativo ...................................... 179 3. La planificación preventiva en el trabajo a distancia y el teletrabajo. La previsión de medidas para situaciones de emergencia y riesgo grave e inminente ................. 184 4. La consulta, participación y representación especializada de los trabajadores a distancia ................................................................................................................... 191 V. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD EN EL TRABAJO A DISTANCIA DESDE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA ........................................ 196 CAPÍTULO III. LOS FACTORES DE RIESGO Y LOS RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO: ANÁLISIS JURÍDICO ............................................................................................................................. 203 I. UNA PRECISIÓN TERMINOLÓGICA EN TORNO A LOS CONCEPTOS: FACTOR LABORAL, FACTOR DE RIESGO LABORAL Y RIESGO LABORAL ...... ............................................................................................................................. 203 II. FACTORES DE RIESGO LABORAL ESPECÍFICOS DEL TRABAJO A DISTANCIA. ESPECIAL ATENCIÓN A LA PERSONA, LUGAR, TIEMPO Y MEDIOS DE TRABAJO ............................................................................................. 204 1. La persona del trabajador a distancia como factor de riesgo laboral .................. 205 1.1. Las características personales del trabajador a distancia en la gestión preventiva: personalidad, edad y género .................................................................................. 206 1.2. Las características profesionales del trabajador a distancia: su infra o sobrecualificación como factor de riesgo laboral .................................................. 214 1.3. La elección del trabajador y las tareas a desarrollar como elementos fundamentales para el éxito del trabajo a distancia y el teletrabajo: la objetivación de su acceso ................................................................................................................ 216 2. El lugar de trabajo como factor de riesgo laboral ............................................... 220 2.1. La determinación del lugar de prestación de servicios: la dimensión espacial de la prevención de los riesgos laborales ................................................................... 223 2.2. La inspección del lugar de trabajo. El consentimiento del trabajador como exigencia previa..................................................................................................... 230 3. La gestión del tiempo de trabajo como factor de riesgo laboral: su afectación por la irrupción de las nuevas tecnologías ......................................................................... 236 3.1. La distribución del trabajo entre prestación in situ y a distancia: los riesgos aparejados al trabajo a distancia o teletrabajo “intenso” ....................................... 240 3.2. El principio de autogestión de los tiempos de trabajo: la flexibilidad horaria como potencial factor de riesgo laboral ................................................................ 244 3.3. La “tele-disponibilidad” del trabajador a distancia como factor de riesgo laboral ........................................................................................................................ 250 4. Los equipos de trabajo como factor de riesgo laboral. Especial referencia a los equipos con pantallas de visualización de datos ...................................................... 255 8 4.1. El impacto del BYOD en la gestión preventiva: la delimitación de la responsabilidad empresarial preventiva ................................................................ 258 4.2. El potencial alienante de las nuevas tecnologías como factor de riesgo laboral .. ........................................................................................................................ 261 III. LOS RIESGOS LABORALES TÍPICOS EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO: ESPECIAL ATENCIÓN A LOS DE CARÁCTER PSICOSOCIAL .. ............................................................................................................................. 267 1. El impacto de los riesgos psicosociales: su tratamiento legal ............................. 270 2. Los riesgos psicosociales: concepto y factores de origen ................................... 277 3. Los riesgos psicosociales en el trabajo a distancia y, más especialmente, en el teletrabajo ................................................................................................................. 285 CAPÍTULO IV. MEDIDAS DE PREVENCIÓN FRENTE A LOS RIESGOS LABORALES EN EL TRABAJO A DISTANCIA Y EL TELETRABAJO ........ 296 I. LA FORMACIÓN DEL TRABAJADOR A DISTANCIA COMO MEDIDA DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES ............................................................ 296 1. La formación en materia de prevención de riesgos laborales como derecho-deber del trabajador. Su configuración jurídica desde la perspectiva del trabajo a distancia . ............................................................................................................................. 297 1.1. Formación versus información en materia de prevención de riesgos laborales: de la interdependencia a la especificidad de cada institución .................................... 299 1.2. La naturaleza jurídica de la formación en materia de prevención de riesgos laborales: el derecho y el deber de formarse del trabajador a distancia ................ 303 1.3. Un breve análisis de las características de la formación preventiva. La garantía de su calidad .......................................................................................................... 306 1.4. Actualización de contenidos, destinatarios y metodología: un nuevo enfoque desde la perspectiva del trabajo a distancia y el teletrabajo .................................. 312 2. La formación profesional “en el empleo” como elemento de las políticas de prevención de riesgos laborales. Especial referencia a las competencias digitales ....... ............................................................................................................................. 318 II. LA DESCONEXIÓN DIGITAL Y EL REGISTRO HORARIO: OBLIGACIONES LEGALES QUE ACTÚAN COMO MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS RIESGOS LABORALES ASOCIADOS AL FACTOR TIEMPO DE TRABAJO ..... 321 1. El derecho a la desconexión digital: su configuración jurídica como medida de prevención de riesgos laborales en el ámbito del trabajo a distancia ...................... 324 1.1. El derecho a la desconexión digital desde una perspectiva crítica: principales rasgos de su configuración jurídica ....................................................................... 329 1.2. Sobre la operatividad del derecho a la desconexión digital en el trabajo a distancia y el teletrabajo ........................................................................................ 340 2. El registro horario como medida preventiva pertinente y eficaz en el ámbito del trabajo a distancia y el teletrabajo ............................................................................ 344 15 exposición general, a mero título ilustrativo, de cómo las nuevas tecnologías afectan a la articulación de las políticas de prevención de los riesgos laborales, generando riesgos emergentes, pero ofreciendo, al mismo tiempo, nuevas oportunidades que permiten optimizar el sistema de gestión preventiva. El segundo capítulo se centra ya en el objeto de la Tesis propiamente dicho, analizando la configuración del deber general de protección del empresario en el concreto ámbito del trabajo a distancia y el teletrabajo. De este modo, se estudia la forma en la que el plan de prevención, la evaluación de riesgos y la planificación de las medidas preventivas (esto es, las obligaciones instrumentales en las que se desglosa aquel deber general) deben acomodarse a las particulares circunstancias en las que se desarrolla la prestación de servicios a distancia. En esta tarea de acomodación, se recurre a la utilización de las previsiones legales que, en materia de prevención de riesgos laborales, contiene la reciente Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD). El presente capítulo analiza críticamente esta norma, al tiempo que aborda la forma en la que deben diseñarse tanto el sistema de gestión como la propia acción preventiva en entornos laborales en los que existe una prestación de servicios en remoto. Además, aquí también se reflexiona acerca del tratamiento que los agentes sociales dan a esta materia, aun cuando no se realiza un examen exhaustivo de las cláusulas contenidas en los convenios colectivos sobre seguridad y salud del trabajador a distancia, lo que se estudiará a lo largo de este trabajo. En el tercer capítulo, se comienza con el estudio de los factores de riesgo típicos del trabajo a distancia y el teletrabajo. Para ello, se recurre a una clasificación de aquellos en atención a: 1) la persona del trabajador; 2) el lugar de trabajo; 3) la gestión del tiempo en el que se está a disposición del empresario; y 4) las herramientas con las que se labora. A la par que se realiza esta labor (de identificación), se van señalando, a propósito de estos cuatro elementos, las principales dificultades que pueden surgir en la gestión preventiva de una prestación de servicios en remoto, ofreciendo, para su solución, varias propuestas de lege ferenda. Así, se tratan cuestiones como la posible ‘objetivación’ de los procesos de selección de quien va a trabajar a distancia (dado que no toda persona es válida para esta forma de trabajar); la responsabilidad del empresario respecto de los instrumentos de trabajo aportados por el propio trabajador; lo que debe entenderse por ‘zona de trabajo’, cuando esta se ubica en el domicilio del aquel (si toda la vivienda o solo la habitación desde la que se labora) o, en este mismo supuesto, la necesidad de consentimiento para la inspección física de dicho espacio por un técnico de prevención. De la misma manera, también se analiza cómo la distribución de la jornada laboral (siempre deslocalizada o en alternancia con la prestación presencial), la capacidad de autogestión (temporal y decisional) del trabajador o un control invasivo (practicado por medio de las herramientas informáticas con las que se trabaja) afectan a la aparición de determinados riesgos. En un segundo momento, tras precisar las condiciones laborales que son, potencialmente, peligrosas en el trabajo a distancia y el teletrabajo (bien de manera exclusiva, bien compartida con la prestación presencial), se procede a la identificación de los riesgos más típicos, poniendo especial atención en los de carácter psicosocial. En relación con estos, se realiza un análisis sucinto de su tratamiento legal, incluyendo su concepto, sus tipos más habituales y los factores de los que depende su aparición en el trabajo a distancia. El cuarto capítulo estudia las principales medidas preventivas que deben promocionarse en cualquier relación laboral y, especialmente, en la prestación de servicios a distancia, objeto de la Tesis doctoral. Las especiales circunstancias en las que 16 se desarrolla la referida prestación hacen que dichas medidas adquieran, en esta modalidad, un valor especial. Así las cosas, este capítulo analiza, desde una perspectiva técnico-jurídica, la formación del trabajador a distancia, tanto en materia preventiva como con carácter general (la formación profesional ‘en el empleo’). Como se verá, de nada sirve que el trabajador conozca los factores de riesgo y los riesgos a los que se expone, así como las técnicas para su prevención, si, después, aquel no es capaz de desarrollar la actividad laboral de su puesto de manera eficaz y eficiente. Cabe reparar en que este último tipo de incompetencia laboral supone, per se, un factor de riesgo laboral. Igualmente, se analizan las figuras de la desconexión digital, el registro horario y los reconocimientos médicos como medidas preventivas para la prestación de servicios en remoto. En este sentido, se abordan los principales interrogantes y retos que esta prestación laboral plantea en relación con la implementación de aquellas medidas, como la de la obligatoriedad de los reconocimientos médicos o la exigencia al trabajador a distancia (como requisito de acceso) de una formación similar a la de un técnico de prevención. Finalmente, el quinto capítulo se dedica al estudio de la tutela protectora y reparadora del trabajador para el caso de que toda la acción preventiva (diseñada en concordancia con lo comentado en los apartados anteriores) falle y se materialice un daño laboral. Así, se comienza con el análisis de las instituciones del accidente de trabajo y las enfermedades profesionales, haciendo hincapié en las dificultades para su identificación en el trabajo a distancia. En particular, se aborda la presunción de laboralidad del accidente ocurrido en tiempo y lugar de trabajo (dada la posible indefinición de estos elementos en esta forma de trabajar) y del accidente in itinere, cuya apreciación parece difícil cuando la prestación de servicios se desarrolla desde el domicilio del trabajador. Con posterioridad, se finaliza con una referencia al régimen de responsabilidad empresarial. La multitud de supuestos en los que se pueden concretar el trabajo a distancia y el teletrabajo hacen inviable el estudio de las cuatro responsabilidades preventivas del empresario (la penal, la administrativa, la civil y el recargo de prestaciones) en cada uno de aquellos. En estas circunstancias, se ha optado por identificar dos peculiaridades relativas al funcionamiento del sistema de responsabilidad empresarial en el ámbito del trabajado en remoto, las cuales deben ser consideradas en la mayoría de los casos de prestación de servicios deslocalizada. Dichas particularidades se concretan en: 1) la relevancia del acuerdo de trabajo a distancia en la delimitación de responsabilidades; y 2) la modulación (en términos reduccionistas) de la responsabilidad del empresario, en atención al mayor protagonismo que el trabajador en remoto asume en esta materia. 17 OBJETIVOS Los principales objetivos de esta Tesis Doctoral son los siguientes: 1) Abordar, desde un punto de vista legal, y con alcance nacional (Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales y su normativa de desarrollo) e internacional (normativa de la OIT y de la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo), el impacto de las nuevas tecnologías y la digitalización en la configuración jurídica del derecho a la salud y seguridad en el trabajo. 2) Revisar la configuración constitucional general de la obligación empresarial de prevención de los riesgos y proponer su reconocimiento como derecho ‘fundamental’ y no como garantía ordinaria, como sucede en la actualidad. Igualmente, se sugiere que la nueva normativa en el ámbito de la salud y seguridad laboral sea adoptada en atención al principio internacional ‘de precaución’ o caución, como sucede en el ámbito del medioambiente (ante la incerteza del riesgo, se legisla para proteger a las personas). 3) Repensar, para el trabajo a distancia y el teletrabajo, todas las obligaciones específicas del empresario en el marco de su deber de garantizar un lugar de trabajo seguro y libre de riesgos. En esta tarea, habrá que prestar atención a la salud de los colectivos especialmente vulnerables, como las personas de cierta edad (haciendo referencia a la brecha digital en la salud laboral) y en el colectivo femenino. 4) Analizar el uso de las nuevas tecnologías como elemento de mejora de la gestión de la prevención de los riesgos laborales en la prestación en remoto. Atención al uso de los algoritmos inteligentes o al uso masivo de datos (Big Data) para descubrir patrones de riesgo y calcular la probabilidad de accidentes y su interacción con la protección de datos personales (datos médicos y biométricos). 5) Estudiar los riesgos más típicos del trabajo a distancia y el teletrabajo, en particular aquellos ligados a la organización del trabajo y la utilización abusiva e irresponsable de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC). 6) Prestar especial atención a la aparición de nuevos riesgos de carácter psíquico o psicosocial, tales como el tecnoestrés, la tecnofatiga o la tecnoadicción, que pueden terminar causando una grave alteración en la salud mental de los trabajadores. 7) Hacer propuestas novedosas para mejorar las medidas de prevención (generales y específicas) a implantar en los supuestos de trabajo en remoto, por ejemplo, en el ámbito de la vigilancia de la salud o de las políticas de desconexión digital. 8) Promover la formación del trabajador a distancia en materia de prevención de riesgo laborales. De manera correlativa, la formación continua en competencias digitales (más amplia) también es relevante, no solo para incrementar la capacidad y el atractivo del trabajador, sino, también, para realizar la actividad laboral de manera más eficaz y segura. En el momento de analizar esta obligación empresarial formativa habrá que prestar atención a las variables: edad, género y diversidad social. 9) Impulsar el papel clave de los agentes sociales como elementos estratégicos en el ámbito de la seguridad y salud y, no solo de los órganos específicos de prevención (delegados de prevención y comité de seguridad y salud), sino, también, de los generales para negociar las cláusulas convencionales eficaces en ese tema. 10) Reflexionar sobre el modelo asegurador de las contingencias profesionales sufridas por el trabajador a distancia, a efectos de proponer nuevas prestaciones en el marco del sistema público de la Seguridad Social (por ejemplo, el reconocimiento del 18 estrés tecnológico como enfermedad profesional). Asimismo, repensar el sistema de responsabilidades frente a posibles incumplimientos del empresario en materia de prevención de riesgos laborales. 19 METODOLOGÍA La metodología seguida en la realización de esta Tesis Doctoral es de carácter jurídico-científico, pero con un enfoque doble: teórico y práctico. En particular, esta investigación se ha desarrollado en dos grandes etapas: la primera, esencialmente, informativa o de adquisición de conocimientos y, la segunda, creativa o de elaboración de propuestas para la mejora de la gestión preventiva en aquellos ecosistemas productivos en los que existe trabajo a distancia o teletrabajo. Durante la primera de estas fases, se ha recurrido al análisis de las siguientes fuentes del conocimiento: 1) La legislación nacional (estatal y convencional), internacional y de la Unión Europea. En este marco normativo, ocupa un lugar especial la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL), y toda su normativa de desarrollo. De manera paralela, ya en relación con el trabajo en remoto (como segundo eje temático de la investigación), se estudió la nueva Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (LTD). Además, también se analizaron convenios colectivos, a los efectos de detectar aquellas cláusulas convencionales que ya están regulando el deber general de protección del empresario en entornos laborales deslocalizados. Por lo que se refiere al ámbito internacional, se recurrió al análisis de la normativa de la OIT (convenios, recomendaciones e informes) y de la Unión Europea, así como a las agencias especializadas en el campo de la prevención, como la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el trabajo. 2) La bibliografía científica, tanto nacional como extranjera (especialmente francesa), sobre la temática de esta Tesis Doctoral y relativa a la configuración de las políticas preventivas en escenarios laborales en los que el trabajador se ubica fuera del centro de trabajo. Dicha bibliografía está compuesta por obras de carácter tanto general como específico (monografías y capítulos de libros colectivos), artículos científicos publicados en revistas indexadas y bases de datos. 3) La jurisprudencia tanto nacional (del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia) como extranjera (especialmente, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Una atención particular se dedica a las sentencias que abordan supuestos de trabajo a distancia desde la perspectiva de la seguridad y salud laboral, así como aquellas otras relativas a los riesgos vinculados a las nuevas tecnologías. 4) Otra documentación con valor informativo. Al margen de las fuentes estrictamente jurídicas, resulta interesante examinar otro tipo de fuentes de carácter más técnico, tales como los informes elaborados por instituciones relevantes (v. gr., OCDE), las guías, las estrategias y los criterios técnicos elaborados por el Gobierno nacional y similares. La segunda etapa se dedicó a la redacción y revisión de la tesis, desde un enfoque práctico, con el propósito de aportar propuestas útiles para mejorar la configuración técnico-jurídica del deber general del empresario respecto de sus trabajadores a distancia. En esta fase, se tuvieron en cuenta las siguientes premisas: 1) En la elaboración de esta Tesis Doctoral, se siguió un método jurídico comparado. Para ello, se realizó una estancia de investigación de tres meses en Francia, país de referencia en lo que se refiere a la creación de un Derecho del Trabajo protector de los derechos laborales frente a los grandes retos del siglo XXI (como la digitalización o la transición ecológica). El centro de investigación escogido fue el COMPTRASEC 20 (Centre de droit comparé du travail et de la sécurité sociale), de Burdeos, una referencia internacional en el ámbito laboral y bajo la supervisión de reconocidos expertos en la materia de la seguridad y salud laboral. Esta experiencia permitió analizar el régimen jurídico español, en lo que se refiere al derecho a la salud laboral del trabajador a distancia, desde un enfoque más crítico y proponer, a modo de lege ferenda, ciertas cuestiones que ya aparecen reguladas en el ordenamiento galo. 2) A lo largo de esta investigación, se ha prestado especial atención a la perspectiva práctica de la materia. Así las cosas, aquella no se elaboró contando solo con un conocimiento teórico o a partir de un trabajo de biblioteca, sino que, también, se estuvo en contacto directo con la realidad social de la empresa. Esto último se consiguió mediante la asistencia o participación en congresos y seminarios en los que los representantes de los trabajadores (comités de empresa y delegados de personal), los sindicatos y las asociaciones de empresarios tuvieron un papel relevante. 3) Finalmente, en cuanto al método y ambiente de trabajo, cabe destacar la inclusión de la doctoranda en el grupo interdisciplinar de investigación ‘Empresa y Administración’ (GI-EA) del Departamento de Derecho Público Especial y de la Empresa, de la Facultad de Derecho de la USC. Dicho grupo de investigación, con mención de ‘referencia competitiva’ por la Xunta de Galicia, está especializado en temas de vanguardia, como la digitalización de la empresa, la inteligencia artificial, las nuevas tecnologías y las formas emergentes de trabajo. Este hecho permitió a la investigadora estar acompañada de diversos expertos de áreas complementarias (Derecho Mercantil, Tributario, Administrativo y del Trabajo) y contrastar y debatir con ellos diferentes ideas y propuestas de la Tesis. 21 CAPÍTULO I EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y SALUD LABORAL Y LA DIGITALIZACIÓN DE LA EMPRESA I. LA DIGNIDAD DE LA PERSONA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD La existencia de la persona se erige como la premisa básica e indispensable tanto para la constitución de la sociedad como para la ordenación del Estado. El foco central de todo lo que compone la realidad de un individuo lo constituye su propio ser. En este sentido, el ciudadano, en calidad de ser humano inserto en la comunidad, emerge como el punto central de todo ordenamiento jurídico1, regulando este, desde las distintas vertientes del Derecho, sus garantías y deberes en un entorno social variable2. Por lo tanto, toda política (social, económica o legislativa) debe afirmar y asegurar los bienes más preciados de una persona, pues esta va a ser su creadora e impulsora, al mismo tiempo que su destinataria. Desde esta perspectiva, sería un enorme error atender, exclusivamente, al ámbito legal de la realidad, olvidando su dimensión humana, que se presenta como su principal causa legitimadora. El desarrollo de la persona supone, de manera implícita, su cualidad de ser viviente o dotado de vida. De esta forma, se establece una relación básica y fundamental entre la propia existencia de aquella, como ser humano, y el derecho a la vida. Así, este último se convierte en el soporte imprescindible de todo ordenamiento jurídico, al proteger al ciudadano en su esencia más primaria, es decir, como ser con cualidades vitales. Ahora bien, dicho paralelismo no debe llevar a la confusión de ambas realidades. El derecho a la vida, reconocido en la Constitución Española (en lo siguiente, CE) con carácter fundamental, “no debe ser entendido como un mero derecho a la existencia”, sino como el derecho a que “dicha existencia se desarrolle de acuerdo con unas determinadas condiciones económicas, sociales y dignas, que garanticen el estatus de libertad del sujeto y, a 1 Expresión que encierra el pensamiento del Derecho natural, de acuerdo con el cual, el centro de toda protección jurídica debe ser la persona. Véase, HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZCIENFUEGOS, A.: “De nuevo sobre el Derecho natural”, Persona y Derecho. Revista de fundamentación de las instituciones jurídicas y de derechos humanos, 1985, núm. 12, pp. 13-65. 2 DAROS, W. R., llega a afirmar que, “a partir de la realidad de la persona, y de su adecuada conceptualización”, surge “el sentido de los derechos de la misma”, en “¿A qué nos referimos cuando hablamos de persona humana? En la filosofía de M. F. Sciacca”, pág. 1. Disponible en el siguiente enlace: https://williamdaros.files.wordpress.com/2009/08/persona-humana-segc3bansciacca.pdf Para una reflexión de mayor profundidad, véase LEGAZ LACAMBRA, L.: “La noción jurídica de la persona humana y los derechos del hombre”, Revista de estudios políticos, 1951, núm. 55, pp. 15-46 y “El Estado de Derecho”, Revista de administración pública, 1951, núm. 6, pp. 13-34; GÓMEZ ARBOLEYA, E.: “Sobre la noción de la persona”, Revista de estudios políticos, 1949, núm. 47, pp. 104-116; VICENTE ARREGUI, J. N.: “La importancia del ser humano”, Anuario filosófico, 1994, vol. 27, núm. 1, pp. 35-58 y ARENDT, H.: La condición humana, Barcelona, 2016, Paidós. 22 la vez, supongan un punto de partida para el normal ejercicio de los demás derechos”3. El concepto de dignidad del individuo se inserta, en el presente debate, como punto de inflexión entre su propia existencia y el derecho a la vida. La dignidad implica la consideración de la persona, ya no como un simple ser viviente, sino dotado de carencias, necesitado de derechos y protegido en sus capacidades4. Desde este punto de vista, todo ciudadano es concebido como ser humano provisto de una dimensión racional, que porta una serie valores consustanciales a su personalidad, tanto desde un punto de vista filosófico y ético como jurídico5. En palabras del Tribunal Constitucional (en lo siguiente, TC), “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”6. Por consiguiente, la dignidad se conforma como un minimun inalterable constitutivo de la cualidad humana7, que acompaña al ciudadano en todos los ámbitos de su vida (incluido el laboral). De este modo, ambas realidades operan como una única unidad, es decir, la persona necesita su dignidad para vivir en unas condiciones decentes, teniendo sus derechos fundamentales y sociales garantizados, y, a la inversa, la dignidad necesita de la persona como presupuesto ontológico. 3 GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: “La prevención de riesgos laborales en el marco de la Constitución Europea”, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2005, núm. 57, p. 362. 4 GAVARA DE CARA, J. C., estima que “la dignidad humana expresa, según Düring, una especificación material independiente de cualquier tiempo y espacio, que consiste en considerar como perteneciente a cada persona un espíritu impersonal, que le capacita a adoptar sus propias decisiones sobre sí misma, sobre su conciencia y sobre la configuración del mundo que le rodea”, en Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid, 1994, Centro de estudios políticos y constitucionales, p. 219. 5 BORELLA, F., entendiendo la dignidad como un postulado ético, afirma que “il existe une nature humaine. Elle ne se réduit pas à une conception biologique de l´être humain, animal de la famille des mammifères”, en “Le concept de dignité de la personne humaine”, en VV.AA. Ethique, Droit et dignité de la personne, PEDROT, P. (director), Paris, 1999, Economica, p. 32. 6 Sentencia del TC (en lo siguiente, STC) 53/1985, de 11 de abril (núm. rec. 800/1983). En la misma línea, la STC 192/2003, de 27 de octubre (núm. rec. 4492/2001) precisa que un poder empresarial exorbitante sobre la persona y vida privada del trabajador equivaldría a desconocer “la dignidad personal del trabajador, entendida esta como el derecho de todas las personas a un trato que no contradiga su condición de ser racional igual y libre, capaz de determinar su conducta en relación consigo mismo y su entorno”. 7 La STC 120/1990, de 27 de junio (núm. rec. 443/1990) establece que “la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre (…), constituyendo en consecuencia, un minimun invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en el disfrute de los derechos individuales, estas no conlleven menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona”. En el mismo sentido, la STC 57/1994, de 28 de febrero (núm. rec. acumulados 2302/1990 y 1445/1990) y, con relación al ámbito laboral, véase para una mayor comprensión, sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en lo siguiente, STSJ) de Asturias de 13 de febrero de 2015 (núm. rec. 2728/2014), STSJ Aragón de 16 de octubre de 2019 (núm. rec. 484/2019) y de 14 de septiembre de 2020 (núm. rec. 349/2019). 23 En todo caso, si bien la dignidad implica el reconocimiento de todos los derechos de la persona (v. gr., libertad, igualdad, honor, intimidad personal y familiar y propia imagen, entre otros), sin embargo, el fundamento de toda vida digna se encuentra en la protección de un primer derecho esencial: el derecho a la vida y a la integridad física y moral. En otras palabras, “esa vida digna requiere, en primer término, disfrutar de salud como condición previa del libre desarrollo de la personalidad humana y de todas sus potencialidades en la sociedad en que viva”8. Así, el derecho a la vida y, de manera implícita, el derecho a la salud, se constituyen en un presupuesto básico y primordial para el disfrute de los demás derechos, protegiendo, a través de su amparo, la eficacia de la dignidad en el Estado Social de Derecho. La salud es algo connatural a la persona, que expresa su nivel de bienestar orgánico, funcional y psicológico. De esta manera, aquella no solo influye en la vida, entendida como simple existencia, sino también en la calidad de la misma9. En este sentido, establecida dicha implicación, la salud va a jugar un papel primordial en la efectividad de la dignidad, de manera que, mediante el derecho a su protección, se articulará un mecanismo de custodia de esta última. En otras palabras, el derecho a la protección de la salud (intrínseco del derecho a la vida) tiene, como fundamento -y como objeto de su proteccióna la dignidad humana, es decir, el derecho a vivir en sociedad en unas condiciones decentes, en la que estén garantizados sus derechos fundamentales indispensables, empezando por la salvaguarda de su integridad física y moral10. En este contexto, la figura del trabajador, en cuanto a persona, no puede desvincularse de su dignidad, ni de su derecho a la vida y a la salud. El trabajo constituye una parte fundamental de la existencia de todo ciudadano, de tal forma que este ámbito también quedará impregnado por la eficacia de los referidos derechos11. Estos van ligados a la simple existencia de la persona, y, dada su 8 MARTÍN HERNÁNDEZ, M.ª L.: El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo, Madrid, 2006, Consejo Económico y Social, p. 76. 9 EZQUERRA ESCUDERO, L., afirma que, con el reconocimiento del derecho a la protección de la salud, “no se pretende una defensa de la vida como mera realidad fisiológica, sino como realidad de la persona, como ente transcendente, fin en sí mismo, valor superior, fruto del principio de unidad de la persona”, en “Contenido y extensión del artículo 15. Incidencia en el ámbito laboral”, en VV.AA. Estudios sobre el derecho a la vida e integridad física y moral en el ámbito laboral, RIVAS VALLEJO, P. y AGUSTÍ MARAGALL, J. (directores), EZQUERRA ESCUDERO, L. (coordinador), Barcelona, 2010, Atelier, p. 86. 10 La STSJ Madrid de 18 de julio de 2006 (núm. rec. 1309/2006) recuerda que “el derecho a la integridad física, el derecho a la salud, se declaran al lado y juntamente con el derecho a la vida, lo que evidencia, sin necesidad de especiales consideraciones, el valor que el constituyente le ha atribuido, siendo el bien jurídico protegido por aquel la inviolabilidad del ser humano, la creencia fundada de que este merece siempre y en todo caso respeto; derecho fundamental que aparece estrechamente vinculado a la dignidad de la persona”. 11 CRUZ VILLALÓN, J., parte de que “el trabajo constituye una faceta crucial en la vida de cualquier persona, de la que depende una subsistencia digna”, y, por ello, “se presenta como decisiva la toma en consideración del trabajo en los textos constitucionales”. En otros términos, “el tratamiento jurídico de las relaciones de trabajo viene a resultar un elemento crucial dentro de los derechos de la ciudadanía en una sociedad democrática desarrollada”. En “Oportunidades y 24 naturaleza, se imponen a toda relación jurídica que aquella concierte, incluida la laboral, plasmada en el contrato de trabajo12. Ahora bien, las particularidades de las relaciones laborales (caracterizadas por la sumisión del empleado a una organización ajena, la del empresario, y por la existencia de riesgos inherentes al proceso productivo) provocaron la necesidad de especificar el contenido de los mencionados derechos, determinando un especial reconocimiento del “derecho a la protección de la salud laboral” y del “derecho a un trabajo digno”. A estos efectos, la dignidad humana es un principio que asegura al trabajador, durante el desarrollo de su prestación laboral, una existencia como persona dotada de derechos. De esta forma, se garantizan, por una parte, unas condiciones laborales seguras y saludables, que permitan mantener en un adecuado nivel las capacidades orgánicas, funcionales y psicológicas del trabajador y, por otro, la suficiencia salarial13. En resumidas cuentas, la dignidad de la persona implica un respeto a su condición humana, de forma que prohíbe la consideración del empleado como un simple medio fungible en el proceso productivo, como un instrumento para fines externos que no le son propios y, paradigmáticamente, impide que aquel “sea considerado como una mercancía y quede desprotegido frente a las fuerzas de mercado”14. Por lo tanto, el Derecho del Trabajo pretende garantizar lo que se conoce como “trabajo decente”15, dotando al asalariado de una serie de derechos que, unidos a unas condiciones laborales seguras y saludables, permitan consagrar su dignidad como persona, en este concreto entorno. La protección del trabajo digno no emana de la simple interacción de las fuerzas presentes en el mercado, sino que requiere la intervención de una estructura desafíos de los derechos fundamentales laborales en las relaciones laborales”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2016, vol. 4, núm. 4, p. 39. 12 LEROUGE, L., afirma que la relación entre la dignidad y el Derecho del Trabajo es ambigua, por cuanto, si bien es verdad que el establecimiento de la relación laboral no supone para el trabajador la renuncia a su dignidad, sin embargo, “au cours de l´exécution du contrat du travail, l´employeur peut abuser de son pouvoir pour soumettre le travailleur à des conditions de travail nuisibles à son intégrité physique, mais aussi mentale”, en La reconnaissance d´un droit à la protection de la santé mentale au travail, Paris, 2005, Libraire Générale de Droit et de Jurisprudence, p. 29. 13 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C., a este respecto, manifiesta que “la preocupación histórica de los trabajadores asalariados, así como la reivindicación permanente de las organizaciones de defensa de sus intereses, se ha construido, verdaderamente, en torno a la consecución de tres objetivos principales: la suficiencia salarial, la limitación de los tiempos de trabajo y la seguridad en las condiciones materiales de la prestación del mismo”, en “El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo”, Actualidad laboral, 1992, núm. 4, p. 37. 14 MONEREO PÉREZ, J. L.: La dignidad del trabajador. Dignidad de la persona en el sistema de relaciones laborales, Murcia, 2019, Laborum, p. 85. 15 Término acuñado en 1999 por el entonces director general de la Organización Internacional del Trabajo (en los siguiente, OIT), SOMAVÍA, J., para expresar el punto de convergencia de los cuatro objetivos estratégicos de esta Organización: la promoción del empleo, los derechos fundamentales en el trabajo, la protección social y el diálogo social. En OIT: Trabajo decente, Memoria del director general, reunión 87 de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 1999, p. 4. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc87/rep-i.htm 31 modo, solo cuando el conflicto se produzca entre derechos interpretados como proyección directa de la dignidad, se aplicará un juicio de ponderación. En definitiva, en el contexto de la relación laboral, la dignidad se convierte en el fundamento de todo derecho vital del asalariado, asegurando el bienestar de su persona y limitando el ejercicio de aquellos derechos que, si bien son reconocidos por el ordenamiento (derecho a la libertad de empresa), sin embargo, en su ejercicio, pueden suponer un atentado contra dicho valor. La eficacia de este principio supone la necesidad de elevar la figura del trabajador como centro de toda política empresarial, de manera que toda decisión adoptada en este ámbito debe tener en cuenta su influencia sobre el carácter humano de la fuerza de trabajo38. A estos efectos, es oportuno traer a colación uno de los criterios básicos de toda acción preventiva y que se concreta en el imperativo de “adaptar el trabajo a la persona”39. Desde la perspectiva de la dignidad como valor superior del ordenamiento laboral, lo importante es asegurar el bienestar del trabajador, acomodando toda innovación a sus habilidades y potenciando sus capacidades, para luego, una vez garantizado esto, lograr la eficiencia económica y productiva. 2. La dignidad del trabajador en la sociedad tecnológica y digital El origen y el sentido del Derecho del Trabajo40 ha sido -y esasegurar el bienestar del trabajador, como parte vulnerable de toda relación laboral41. El contrato de trabajo supone, implícitamente, como así lo pone de manifiesto la doctrina clásica, una desigualdad verídica entre los contratantes, potenciando la capacidad del empresario y menguando los derechos del empleado (que queda sometido a una organización y dirección ajenas). Ante dicha realidad, emerge esta rama del Derecho, recomponiendo y equilibrando la situación mediante el reconocimiento de garantías protectoras y obligaciones empresariales destinadas a la custodia de la cualidad humana del trabajador. Solo mediante el establecimiento de unas condiciones laborales justas y saludables, que aseguren el bienestar económico y vital de aquel (y su familia), se conseguirá consolidar y fortalecer la dignidad de la persona en el mercado laboral. 38 En este sentido, ya MARTÍN VALVERDE, A., declaró que “el contrato de trabajo debe girar (…) en torno a la defensa de los bienes personales del trabajador (vida, salud, cultura, esfera privada, libertades individuales, y derechos sociales) implicados o comprometidos en la prestación de trabajo subordinado por cuenta ajena”. Asimismo, aquel afirma que “la implicación personal del trabajador en la relación de trabajo continúa desempeñando un papel teórico importante, pero no como causa de un hipotético deber de fidelidad y de un correlativo deber de protección, sino como límite externo a la supremacía contractual del empleador y como elemento de definición de los derechos de los trabajadores en el ámbito de la empresa”. En “Ideologías jurídicas y contrato de trabajo”, Ideologías jurídicas y relaciones de trabajo, Sevilla, 1978, Universidad de Sevilla, pp. 99-100. 39 Art. 15.1.d) Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (LPRL). 40 A los efectos de reflexionar sobre el concepto y las funciones del Derecho del Trabajo en una sociedad capitalista, véase MONEREO PÉREZ, J. L.: “La desmercantilización relativa del trabajo como objetivo de la política social en el capitalismo avanzado: el trabajo y su ordenación jurídica”, en Derechos sociales de la ciudadanía y ordenamiento laboral, op. cit., pp. 45-157. 41 A estos efectos, la STC 3/1983, de 25 de enero (núm. rec. 222/1982), recuerda que el Derecho del Trabajo “se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no solo en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de dependencia o subordinación de uno respecto del otro”, constituyéndose, en este contexto, “como un ordenamiento compensador e igualador en orden a la corrección, al menos parcialmente, de las desigualdades fundamentales”. 32 A este fin, se dirige, como ya se ha indicado, el Estado Social de Derecho, enfrentándose a toda forma de esclavitud que niegue al trabajador sus derechos existenciales, tratándolo como un mero instrumento en manos del empresario. Si bien fueron muchas las formas de explotación que se abolieron a lo largo de la historia, sin embargo, la actual “Cuarta Revolución Industrial” vuelve a plantear este fenómeno, aunque, en otros términos. La digitalización, la automatización de los procesos, la irrupción de las plataformas digitales, entre otros factores, han agitado los cimientos en los que se apoya el Derecho del Trabajo, colocando a la figura del asalariado en una situación arriesgada y peligrosa. Instituciones clásicas como el lugar de prestación de servicios, la jornada laboral, la organización de tareas, la gestión empresarial de los recursos, tanto materiales como humanos, y la interrelación social han experimentado cambios tan sustanciales que es posible mantener la existencia de una “revolución conceptual”42 en su significado práctico. En este contexto, el trabajador, desprotegido en sus derechos (quizá, por una falta de adaptación de estos a la nueva realidad), se convierte en “el nuevo esclavo tecnológico”43 de un poder empresarial cada vez más intenso. En efecto, si bien las nuevas tecnologías potencian la eficiencia productiva del mercado, sin embargo, en contraposición, pueden reducir la figura del trabajador a un mero instrumento de la cadena de producción. Actualmente, se utilizan, como mecanismos de gestión de personal, multitud de dispositivos para comprobar el nivel de productividad, el rendimiento, el tiempo de trabajo e, incluso, el estado anímico y emocional del empleado, factores todos ellos que influyen, de una u otra forma, en el valor económico de la empresa. Con el fin de ser ilustrativos, cabe señalar que uno de los casos más paradigmáticos que representa la nueva concepción de la “gestión de recursos humanos” es la empresa Amazon. En los centros de logística de este gigante del comercio electrónico mundial, se controlan mediante sensores (wereables) los tiempos empleados por los trabajadores para el transporte y empaquetado de bultos y, en caso de que aquellos tarden más de lo estipulado, se les envía una notificación para advertirles. En otros supuestos, se controla el tiempo que ha utilizado el personal de limpieza para limpiar un aseo, se monitoriza el ordenador para controlar qué páginas abre el trabajador o se instauran dispositivos GPS en sus útiles de trabajo para supervisar la jornada y la ubicación exacta. De esta forma, la monitorización constante, propiciada por la introducción de dicha tecnología, lleva al asalariado a comportarse casi como una máquina, despojada de toda necesidad humana, con el único fin de que el rastreo de los datos generados sea acorde con las expectativas empresariales44. De ahí, la tendencia a que la nueva tecnología trate a la persona que presta sus servicios como una simple mercancía, es decir, como un mero instrumento fungible que debe adaptar sus necesidades 42 Término acuñado por CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Los lugares de trabajo en las coordenadas de la industria 4.0”, Documentación Laboral, 2019, núm. 188, p. 3. 43 MELLA MÉNDEZ, L.: “Nuevas tecnologías y nuevos retos para la conciliación y la salud de los trabajadores”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2016, núm. 16, p. 4 (versión La ley digital). 44 Véase, TODOLÍ SIGNES, A.: “En cumplimiento de la primera ley de la robótica: análisis de los riesgos laborales asociados a un algoritmo/inteligencia artificial dirigiendo el trabajo”, Labour & Law Issues, 2019, vol. 5, núm. 2, pp. 1-38 (versión digital); IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: “Digitalización, monitorización y protección de la salud: más allá de la fatiga informática”, en VV.AA. Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y TODOLÍ SIGNES, A. (directores), Navarra, 2020, Aranzadi, pp. 613-648. 33 al rendimiento y a los requerimientos de la tecnología que lo controla (y no al revés), convirtiéndose, por consiguiente, en un “esclavo tecnológico”45. No cabe duda de que la nueva tecnología está planteando nuevos retos al Derecho del Trabajo, que debe adaptar sus instituciones para asegurar la dignidad del trabajador e impedir su tratamiento como un simple elemento a disposición del poder empresarial. A este respecto, es idónea la frase kantiana que recuerda que “el hombre no puede ser utilizado, únicamente, como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre, a la vez, como fin, y en esto consiste su dignidad”46. De esta manera, toda acción legislativa debe partir de esta premisa, colocando a la persona (el asalariado) en el centro de todo ordenamiento, siendo, al mismo tiempo, su fundamento y objeto de protección. A este fin, se dirige la formulación del trabajo decente que, siendo un valor profundamente ético y moral47, pondera la adecuación de las condiciones de trabajo a la naturaleza de la persona, es decir, a su dignidad. A estos efectos, se articulan múltiples políticas, tanto nacionales como internacionales, que siendo conscientes de los nuevos retos planteados afirman la dignidad en el trabajo. Así, el art. 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que “toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas”, a la vez que, en el siguiente precepto, se reconoce el derecho de todo ciudadano a la salud y al bienestar. En la misma línea, el art. 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante, PIDCP) dispone, literalmente, que “nadie estará sometido a la esclavitud. La esclavitud y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus formas”. De igual manera, el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) declara el compromiso de los Estados parte de reconocer “el derecho de toda persona al goce de unas condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias” que le aseguren, en especial, un salario razonable, para poder disfrutar de unas condiciones de existencia dignas, la seguridad e higiene en el trabajo, la igualdad de oportunidades para ser promovido y el derecho al descanso. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo (en lo siguiente, OIT), desde su propia creación (en 1919), se ha dirigido a promocionar la humanización del trabajo a través de la mejora de las condiciones laborales Dicho objetivo ya se aprecia en el preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles48, si bien es cierto que se materializa, 45 A la misma conclusión llega MOLINA NAVARRETE, C., cuando afirma que “estas empresas no solo usan los datos personales para crear producto de mercado, sino también para controlar férreamente a su plantilla, de una forma intensiva. El gran riesgo es que la Industria 4.0 y su tecnología digital lleven a institucionalizar un trato a la persona que presta servicios como la propia mercancía vendida, en detrimento no solo de su dignidad, sino también de su salubridad”. En “La gran transformación digital y bienestar en el trabajo: riesgos emergentes, nuevos principios de acción, nuevas medidas preventivas”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2019, núm. extra. 1, p. 12. 46 KANT: La metafísica de las costumbres, con un estudio preliminar de CORINA ORTS, A., Madrid, 1989, Tecnos, p. 335. Véase, del mismo autor, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, con comentarios de PATON, H.J., edición de GARRIDO JIMÉNEZ, M. (director) y traducción de GARCÍA MORENTE, M. y GARCÍA TREVIJANO, C., Madrid, 2005, Tecnos, pp. 114-118. 47 LOZANO LARES, F.: “La eficacia jurídica del concepto de trabajo decente”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2016, vol. 4, núm. 4, pp. 6-9; SEN, A.: “Trabajo y derechos”, Revista internacional del trabajo, 2000, vol. 119, núm. 2, p. 133. 48 El preámbulo de la parte XIII del Tratado de Versalles fundamenta la creación de la OIT “considerando que existen condiciones de trabajo que implican, para un gran número de personas, la injusticia, la miseria y las privaciones, lo cual engendra tal descontento que la paz y la armonía universales peligran”. Además, en su aprobación, también, se tuvo en cuenta la necesaria y urgente mejora de las condiciones laborales, 34 de manera expresa, en la Declaración de Filadelfia (1944), al declarar que “el trabajo no es una mercancía”. Seguidamente, la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), enmendada en 2022, viene a reafirmar dicho propósito, estableciendo una serie de principios que conforman el umbral mínimo de la decencia en el trabajo49. En el mismo sentido, la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa (2008), también enmendada en 2022, institucionaliza el concepto de trabajo decente50, recogiendo el compromiso de los Estados parte de promocionarlo a través de sus políticas sociales y económicas. De esta forma, la actividad de esta Organización a lo largo de los años ha sido fomentar el trabajo digno a través de la promulgación de distintos convenios, recomendaciones y programas51. En este contexto, la OIT se convierte en un órgano fundamental en la defensa y promoción del trabajo decente, entendido como aquel realizado de forma saludable, libre, igualitaria y humanamente digna52. Ahora bien, aunque es cierto que su actividad reglamentaria sirve a los Estados parte para orientar sus políticas sociales y económicas, sin embargo, muchos de sus textos no presentan eficacia directa. En desarrollo de esta “por ejemplo, en lo que respecta a la reglamentación de las horas de trabajo, al reclutamiento de la mano de obra, a la lucha contra el paro, a la garantía de un salario que asegure condiciones de existencia convenientes, a la protección de los trabajadores contra las enfermedades generales o profesionales o los accidentes resultantes del trabajo”. 49 A este respecto, algunos autores han criticado la Declaración de 1998, al entender que, al proclamar el carácter fundamental de ciertos principios o derechos, la OIT considera implícitamente el resto como secundarios. De esta forma, el derecho a un salario equitativo, esencial para garantizar un mínimo de dignidad en el trabajo, quedaría desprovisto de esa especial relevancia. Véase, GIL Y GIL, J. L.: “Los principios y derechos fundamentales en el trabajo como orden público social universal”, El futuro del trabajo que queremos. Conferencia Nacional Tripartita, Madrid, 2017, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, vol. 2, p. 507-509. 50 Véase, GIL Y GIL, J. L.: “Concepto de trabajo decente”, Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, 2012, núm. 15-18, pp. 138 (versión La ley digital); MONEREO PÉREZ, J. L. y LÓPEZ INSUA, B. M.: “La garantía internacional del derecho a un trabajo decente”, Revista Española de Derecho del Trabajo, 2015, núm. 177, pp. 145 (BIB 2015\2507); ROJO TORRECILLA, E.: “Empleo decente: un reto de presente y de futuro”, Revista jurídica de la Universidad de León, 2018, núm. 5, pp. 19-40. 51 Sin ánimo de ser exhaustivos: Convenio OIT núm. 1, sobre las horas de trabajo (industria), de 1919; Convenio OIT núm. 2, sobre el desempleo, de 1919; Convenio OIT núm. 3, sobre la maternidad, de 1919; Convenio OIT núm. 14, sobre el descanso semanal (industrial), de 1921; Convenio OIT núm. 87, sobre la libertad sindical y la protección del derecho a la sindicación, de 1948; Convenio OIT núm. 95, sobre protección del salario, de 1949; Recomendación OIT núm. 85, sobre protección del salario, de 1949; Convenio OIT núm. 98, sobre el derecho de sindicación y negociación colectiva, de 1949; Convenio OIT núm. 100, sobre la igualdad de remuneración, de 1951; Recomendación OIT núm. 90, sobre la igualdad de remuneración, de 1951; Convenio OIT núm. 106, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), de 1957; Recomendación OIT núm. 103, sobre el descanso semanal (comercio y oficinas), de 1957; Convenio OIT núm. 105, sobre la abolición del trabajo forzoso, de 1957; Convenio OIT núm. 111, sobre discriminación (empleo y ocupación), de 1958; Recomendación OIT núm. 111, sobre discriminación (empleo y ocupación), de 1958; Convenio OIT núm. 117, sobre justicia social (normas y objetivos básicos), de 1962; Convenio OIT núm. 131, sobre la fijación de salarios mínimos, de 1970; Recomendación OIT núm. 135, sobre la fijación de salarios mínimos, de 1970; Convenio OIT núm. 132, sobre vacaciones pagadas (revisado), de 1970; Convenio OIT núm. 138, sobre la edad mínima, de 1973; Convenio OIT núm. 153, sobre duración del trabajo y períodos de descanso (transporte por carretera), de 1979; Recomendación OIT núm. 161, sobre la duración del trabajo y períodos de descanso (transporte por carretera), de 1979; Convenio OIT núm. 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores, de 1981; Recomendación OIT núm. 164, sobre seguridad y salud de los trabajadores, de 1981; Protocolo OIT núm. 155, del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores (1981), de 2002; Convenio OIT núm. 187, sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, de 2006; Recomendación OIT núm. 197, sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo, de 2006. 52 EGGER, P. y SENGENBERGER, W.: “Problemas y políticas del trabajo decente”, Boletín Cinterfor, 2002, núm. 151, p. 37. 35 idea, debe advertirse que la acción normativa de dicha Organización, entendida como el conjunto de normas dirigidas a los países asociados, se encuentra limitada en su aplicación por un doble mecanismo53. Por una parte, el carácter voluntario de la ratificación de los convenios y el valor meramente orientativo de las recomendaciones (que, en ningún caso, serán vinculantes) originan la supeditación de las normas internacionales al comportamiento del Estado -que puede convalidarlas o no-. Así, en uno y otro caso, la norma adoptada por la Organización solo surtirá efectos jurídicos en la medida en que el país acepte incorporarla en su ordenamiento. La mera pertenencia a la OIT no conlleva a la obligación de ratificar el texto íntegro del tratado aprobado o el propio convenio en sí mismo considerado54, aunque ello con una única excepción: la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), enmendada en 2022. Esta se caracteriza, frente a la eficacia condicionada establecida como norma general, por la universalidad, en el sentido de que vincula a todo Estado parte por el mero hecho de pertenecer a esta Organización, con independencia de que la haya ratificado o no. De esta manera, los cinco principios fundamentales en ella proclamados se imponen a todos los Estados parte, que deberán, de una u otra forma, protegerlos y promocionarlos mediante políticas que fomenten el trabajo decente (el cual se convierte en la fundamentación moral de los principios enunciados). Por otra parte, los instrumentos normativos de la OIT generan eficacia, una vez ratificados, exclusivamente frente a los Estados miembros – y no frente a las empresas y trabajadores-. A este respecto, si bien la Declaración de Filadelfia proclama que “el trabajo no es una mercancía”, los efectos directos de dicha afirmación no se dirigirán frente a los entes actuantes en el mercado de trabajo, sino frente a los poderes públicos, que deberán articular mecanismos legales para dotarla de efectividad. De dicha norma no se deriva ninguna imposición implícita que el empresario (parte activa de la relación laboral) deba acometer para afirmar el carácter humano del trabajo, sino que se deberá esperar a la actuación del poder legislativo nacional, del cual dependerá la ratificación de la norma. En otras palabras, “los convenios de la OIT no suelen redactarse en la lengua de los derechos humanos. Más que atribuir derechos fundamentales a los trabajadores, imponen obligaciones a los estados”55. Y siendo así, a pesar de la relevancia teórica de sus declaraciones, la eficiencia práctica de las mismas resulta menor, como consecuencia de las trabas impuestas. Sin embargo, a pesar de los obstáculos a los que se enfrenta la actividad normativa de la OIT, no debe olvidarse que, en todo caso, las normas internacionales del trabajo son un medio esencial para conseguir su dignificación, mediante el respeto de los derechos fundamentales declarados y la ejecución de múltiples acciones en promoción de los derechos sociales vinculados. No cabe duda de que la consecución del trabajo digno, en una economía globalizada y cada vez más digitalizada, requiere la adopción de medidas en el plano internacional. A este desafío responde esta Organización desarrollando instrumentos jurídicos actuales que, de manera novedosa, se enfrentan a los nuevos retos 53 Véase, GIL Y GIL, J. L.: “Los principios y derechos fundamentales en el trabajo como orden público social universal”, op. cit., p. 506. Del mismo autor, “Justicia social y acción normativa de la OIT”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2015, vol. 3, núm. 4, pp. 2637; “Globalización y universalidad de derecho: la lex mercatoria y el derecho internacional del trabajo en el mercado global”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2016, vol. 4, núm. 2, pp. 101-103. 54 La Constitución de la OIT (art. 19) establece el carácter voluntario de la ratificación de los convenios y permite lo que se llama self-service o pick and choose normativo. 55 GIL Y GIL, J. L.: “Globalización y universalidad de derecho: la lex mercatoria y el derecho internacional del trabajo en el mercado global”, op. cit., p. 102. 36 planteados, mediante la reafirmación y renovación de los principios y derechos humanos contenidos en las anteriores Declaraciones. En esta línea, con ocasión de su centenario, celebrado en Ginebra el 21 de junio de 2019, la OIT volvió a recalcar la necesidad de desarrollar un enfoque del futuro del trabajo centrado en el ser humano, que sitúe los derechos de los trabajadores, las necesidades, las aspiraciones y los derechos de las personas en el núcleo de las políticas económicas, sociales y ambientales. Ciertamente, podría decirse que esta es la cuarta declaración de principios que adopta dicha Organización desde su Constitución (1919), siendo sucesora de la Declaración de Filadelfia de 1944, la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998 y la Declaración sobre la justicia social para una globalización equitativa (2008), ambas enmendadas en 202256. Así, la Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo (en lo siguiente, Declaración del centenario)57 se convierte en una renovación del mandato de la OIT dirigida a integrar en la sociedad digital el concepto de trabajo decente, aprovechando, a este fin, las posibilidades que ofrece la nueva tecnología y respondiendo a los nuevos retos planteados58. En este sentido, dicha Declaración reafirma que el trabajo no es una mercancía y establece la primacía de la dimensión social sobre la económica, con la finalidad de lograr un futuro que asegure la dignidad del asalariado. A tal fin, la parte III, sección B, identifica los principios en los cuales debe basarse todo programa de trabajo decente, estableciendo: el respeto de sus derechos fundamentales, un salario mínimo adecuado, límites máximos al tiempo de trabajo y la seguridad y salud laboral. Solo mediante el aseguramiento de estas cuatro reglas se logrará un trabajo de calidad, donde quede garantizado el valor de la dignidad de la persona que trabaja, es decir, el conjunto de derechos fundamentales y sociales que le acompaña en todas las facetas de su vida. A estos efectos, resulta apropiado indicar que las innovaciones introducidas no solamente deben ser puestas en conexión con la productividad y la competitividad, fomentada por el entorno tecnológico y de comunicación, sino también con la condición humana del asalariado, entendida como el fundamento de todo progreso, del cual procede y al cual se dirige. “De esta forma, se parte de la base de que el desarrollo no es un fin en sí mismo, sino un medio para que las personas alcancen condiciones de trabajo adecuadas en libertad, con justa retribución, con seguridad en el empleo, con dignidad y con respeto por la vida y la salud”59. 56 El preámbulo de la Declaración del centenario recuerda y reafirma “los fines, objetivos, principios y mandatos establecidos en la Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia (1944)” y subraya “la importancia de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998) y la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (2008)”. 57 Véase, GIL Y GIL, J. L.: “La Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo”, Revista general de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2020, núm. 57, pp. 1-60 (versión Iustel). 58 En la parte I, apartados A y B, la OIT, una vez que manifiesta que “el mundo del trabajo se está transformando radicalmente impulsado por las innovaciones tecnológicas, los cambios demográficos, el cambio medioambiental y climático y la globalización”, establece que “es imprescindible actuar urgentemente para aprovechar las oportunidades y afrontar los retos, a fin de construir un futuro del trabajo justo, inclusivo y seguro con pleno empleo, productivo y libremente elegido y trabajo decente para todos”. 59 FERNÁNDEZ RAMÍREZ, M.: “Trabajo decente y prevención de riesgos laborales”, en VV.AA. El trabajo decente, MONEREO PÉREZ, J. L., GORELLI HERNÁNDEZ, J., DE VAL TENA, A. L. (directores) y LÓPEZ INSUA, B. M. (coordinadora), Granada, 2018, Comares, pp. 288-289. En el mismo sentido, GIL Y GIL, J. L. manifiesta que “la OIT ha puesto el acento (…) en la dimensión subjetiva del trabajo, y ha afirmado la preeminencia de la persona del trabajador, como sujeto de que trabaja, sobre la dimensión objetiva del trabajo, es decir, sobre el fruto, resultado o producto final del trabajo humano”, en “Globalización y empleo: propuestas de la OIT para un desarrollo sostenible”, Revista doctrinal Aranzadi Social, 2014, núm. 11, p. 9 (BIB 2014/118). 37 En adición a lo anterior, el concepto de trabajo decente ha sido incluido, con énfasis, entre los 17 objetivos de desarrollo sostenible que plantea la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 25 de septiembre de 2015, en cuyo preámbulo se define como “un plan de acción en favor de las personas y la prosperidad”. Concretamente, el objetivo octavo (relativo al “trabajo decente y crecimiento económico”) fija varias metas especialmente relevantes a los efectos de la defensa de los principios y derechos fundamentales en el trabajo. De esta forma, el apartado 8.5 prevé, como desafío de futuro “de aquí a 2030, lograr el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las mujeres y hombres”. Por su parte, la sección 8.6 dispone como reto “adoptar medidas inmediatas y eficaces para erradicar el trabajo forzoso, poner fin a las formas contemporáneas de esclavitud y la trata de personas y asegurar la prohibición y eliminación de las peores formas de trabajo infantil” y, finalmente, en el punto 8.8 se establece como meta el “proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores”60. No obstante, debe precisarse que la dignidad del asalariado no solo afecta al objetivo 8, sino que contribuye también, de forma relevante, a la consecución del objetivo 1 (la erradicación de la pobreza), el objetivo 5 (igualdad de género) y el 10 (reducción de la desigualdad en los países y entre ellos). A nivel europeo, también existe actividad normativa que apoya la desmercantilización del trabajador, reconociéndole su derecho a unas condiciones laborales justas y equitativas. A este respecto, la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE dispone, en el art. 5.1, que “nadie podrá ser sometido a esclavitud o servidumbre” y, en su art. 31.1, que “todo trabajador tiene derecho a trabajar en condiciones que respeten su salud, seguridad y su dignidad”. La Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores reconoce, en el apartado 7, que “la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de la Comunidad Europea”, para luego establecer aquellas exigencias laborales que garanticen la dignidad del asalariado. De la misma manera, el Pilar europeo de derechos sociales en su capítulo II61, precisa, a lo largo de su articulado, aquellos derechos que amparan a la clase trabajadora a los efectos de asegurarle una justicia social en el entorno de su relación laboral. Por su parte, la Carta social europea (revisada) dispone, de manera más explícita, en su parte I, apartado 26, que “todos los trabajadores tienen derecho a la dignidad en el trabajo”, a la vez que se establece, en la parte II, art. 26, el compromiso de los Estados parte de adoptar políticas tendentes a censurar cualquier acto contrario a la integridad física o moral del asalariado. La UE se une a la iniciativa de la OIT en defensa del trabajo decente, acomodando su legislación al reconocimiento de los derechos básicos que deben proteger a todo trabajador. Tal es así que el Consejo de la UE acogió, favorablemente, la Declaración del centenario de esta Organización, animando a los Estados parte y a la Comisión Europea a adoptar políticas responsables, tendentes a garantizar una transición tecnológica justa 60 Véase, OIT: La iniciativa para poner fin a la pobreza. La OIT y la Agenda 2030, Memoria del director general, Informe I (parte B), reunión 105 de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 2016. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/--- relconf/documents/meetingdocument/wcms_480280.pdf 61 De acuerdo con el propio texto del preámbulo del Pilar europeo de derechos sociales (apartado 12), su objetivo “es servir de guía para alcanzar resultados sociales y de empleo eficientes para responder a los desafíos actuales y futuros con el fin de satisfacer las necesidades esenciales de la población, así como garantizar una mejor regulación de los derechos sociales”. 38 que asegure, ante todo, el bienestar de la fuerza de trabajo62. Por lo tanto, existe una política legislativa uniforme, a nivel internacional y europeo, que persigue, a través de la articulación de diversos instrumentos de distinto valor63, fomentar el carácter humano del trabajo, siendo conscientes de las oportunidades y nuevos desafíos que plantea la denominada “Cuarta Revolución Industrial”. Todas estas declaraciones tienen en común -entre sí y con el Derecho del Trabajola intención de asegurar la condición de persona del trabajador en una relación contractual cada vez más desequilibrada. Por su parte, en el contexto nacional, ya el histórico Fuero del trabajo, promulgado por Decreto de 9 de marzo de 193864, se preocupó de consagrar el debido respeto a la dignidad del asalariado. Así, su declaración I, apartado 2, establecía que, “por ser esencialmente personal y humano, el trabajo no puede reducirse a una concepción material de mercancía, ni ser objeto de transacción incompatible con la dignidad personal de quien lo preste”. El actual Estatuto de los Trabajadores65 (en lo siguiente, ET), partiendo del reconocimiento constitucional de la dignidad como “fundamento del orden público y de la paz social” (art. 10.1 CE), establece, en su art. 4.2.e), que, en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: “al respeto debido a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad”. Afirmación que se concreta en el art. 18 ET, que, al regular la inviolabilidad de la persona del empleado, limita la posibilidad de registros a los casos en que sean “necesarios para la protección del patrimonio empresarial y del de los demás trabajadores” y, en todo caso, exige que, “en su realización”, se respete “al máximo la dignidad e intimidad del trabajador”. Por su parte, el art. 20 ET, en relación con el poder de dirección y control empresarial, reconoce al empleador el derecho a adoptar las medidas más oportunas “guardando, en su adopción y aplicación, la consideración debida a la dignidad humana”. El art. 39 ET, relativo a la movilidad funcional, dispone que esta “se efectuará de acuerdo con las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador”. Finalmente, el art. 50.1 ET, referente a la extinción del contrato por voluntad del asalariado, incluye, como causas justificativas de aquella, las “modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo” que se produzcan “en menoscabo de la dignidad”. De esta forma, la idea de trabajo decente está presente en la legislación laboral española y, aunque únicamente se haga referencia al respeto de la dignidad del trabajador en algunos preceptos específicos, lo cierto es que la misma regirá en todos los aspectos de la relación laboral, prohibiendo cualquier conducta atentatoria a la misma66. 62 CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: El futuro del trabajo: la UE promueve la Declaración del centenario de la OIT, Conclusiones del Consejo, Bruselas, 24 de octubre de 2019 (doc. 13436/19). Disponible en el siguiente enlace: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-13436-2019INIT/es/pdf Véase también, CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: Un futuro europeo sostenible: la respuesta de la UE a la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, Conclusiones del Consejo, Bruselas, 20 de junio de 2017 (doc. 10370/17). Disponible en: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST10370-2017-INIT/es/pdf 63 A diferencia de las normas internacionales, las europeas no precisan de un acto de consentimiento para su incorporación al ordenamiento jurídico nacional, dado su efecto directo y su primacía. La interrelación entre ambas modalidades normativas de distinto valor será una cuestión compleja que se plantea y resuelve en CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “Normas laborales internacionales, derecho social europeo y derechos fundamentales”, Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, 1996, núm. 1, pp. 62-72. 64 Boletín oficial del Estado (BOE) de 10 de marzo de 1938, núm. 505. 65 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 66 Véase, PACHECO ZERGA, L.: “La consideración debida a la dignidad humana en la relación laboral”, La dignidad humana en el Derecho del Trabajo, Navarra, 2007, Aranzadi, pp. 29120. 39 En suma, y siendo consciente de las necesidades y de los nuevos desafíos planteados, España ha adoptado el Plan director por un trabajo digno (2018-2019202067), por medio del cual se integran los objetivos de la OIT (declarados en la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible) en el ordenamiento jurídico español. A través de aquel, se organiza un conjunto de acciones, por medio de las cuales se pretenden combatir los efectos negativos del nuevo mercado de trabajo, progresivamente más globalizado y digitalizado, sobre los derechos del asalariado. Así se plantea, por ejemplo, luchar contra el abuso y el fraude en la utilización de los contratos temporales; combatir los abusos en la contratación a tiempo parcial, los excesos de jornada y las horas extraordinarias no pagadas ni compensadas; corregir los incumplimientos en materia salarial; proteger los derechos fundamentales y fomentar la igualdad; reforzar la lucha contra la economía irregular; afrontar las nuevas modalidades de prestación de trabajo; regularizar la situación de los trabajadores que se encuentren bajo la figura del “falso becario”; reforzar las actuaciones para reducir la accidentalidad y la morbilidad laboral y, en fin, garantizar los derechos sindicales para luchar contra la precariedad laboral. En todo caso, el trabajo decente, entendido como “medio para garantizar la dignidad” 68 (defendido a lo largo de la historia por la OIT), no presenta un significado cierto y estable. Dicho término lleva implícitos los estándares de cada sociedad en un momento determinado. En este sentido, la decencia en el trabajo debe entenderse como un concepto abierto, vinculado a las circunstancias históricas de cada etapa. De este modo, mientras que en el pasado podría considerarse digna una jornada laboral de doce horas diarias, los patrones normativos vigentes hoy en día impiden dicha consideración. La decencia e, implícitamente, los derechos a través de los que se expresa la dignidad humana evolucionan al mismo ritmo que la sociedad69. No cabe duda de que el moderno mercado de trabajo, caracterizado por la globalización y la introducción de nuevas tecnologías, exige una adaptación de la normativa vigente que regule los peligros a los que se enfrenta la dignidad del asalariado en este nuevo contexto. En verdad, la irrupción de la digitalización y la automatización de los procesos -entre otros factorespueden suponer la necesidad de reconocer nuevos derechos (digitales) o adecuar el contenido de los ya existentes (como ocurre en materia de prevención de riesgos), a los efectos de integrar un nuevo concepto de trabajo decente que proteja la dimensión humana del asalariado en un entorno laboral, cada vez más digital. Como ya se ha expuesto, “en nuestros días, la expresión condiciones de trabajo dignas, de carácter genérico, engloba distintos derechos del trabajador, como el respeto a la dignidad y a los derechos fundamentales y libertades públicas, la tutela de la seguridad y salud laboral, el derecho a un salario suficiente, la promoción a través del trabajo y la limitación de la jornada y el derecho a descansos, permisos y vacaciones”70. Sin embargo, entre dichos derechos sobresale, como forma de defensa de los bienes más primarios y 67 Aprobado por Resolución de 27 de julio de 2018 de la Subsecretaría, por la que se publica el acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de julio de 2018, por el que se aprueba el Plan director por un trabajo digno 2018-2019-2020 (BOE de 28 de julio de 2018, núm. 82). 68 OIT: Reducir el déficit de trabajo decente. Un desafío global, Memoria del director general, Informe I, reunión 89 de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra, 2001, p. 8. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/public/spanish/standards/relm/ilc/ilc89/pdf/rep-i-a.pdf 69 MONEREO PÉREZ, J. L., afirma que “la dignidad es un concepto abierto que ha de vincularse a las circunstancias históricas y actuales en que se produce el atentado contra la persona y la vulneración de los derechos fundamentales”, en La dignidad del trabajador. Dignidad de la persona en el sistema de relaciones laborales, op. cit., p. 39. En el mismo sentido, GUTIÉRREZ PÉREZ, M.: “Trabajo decente y derechos individuales fundamentales”, en VV.AA. El trabajo decente, op. cit., p. 94. 70 GIL Y GIL, J. L.: “Concepto de trabajo decente”, op. cit., p. 3. 40 esenciales de la persona, el derecho a la protección de la salud laboral. Así, “cualquiera podría advertir que no es posible calificar de decente un trabajo bien remunerado, pero que se realiza en condiciones de inseguridad; trabajos que se desarrollan en condiciones de libertad, pero que ponen en peligro la salud de los trabajadores o aquellos en los que media un contrato de empleo justo, pero donde la actividad laboral perjudica la salud y el bienestar del trabajador”71. De esta manera, el derecho a la protección de la salud laboral no solo es un mecanismo de tutela de la dignidad en el entorno del contrato de trabajo, sino que, también, es la manifestación más importante del concepto de trabajo decente. Desde esta perspectiva, la protección de la salud en el trabajo se convierte en el primer derecho fundamental de desmercantilización, a los efectos de asegurar la decencia del trabajo. Aquella constituye la premisa básica y necesaria no solo para llevar una vida digna, sino para el ejercicio de los demás derechos fundamentales inherentes a la persona del trabajador. Proteger su salud significa dotar a aquel de amparo en sus bienes más primarios como persona (su existencia). En definitiva, la dignidad en el entorno laboral implica, ante todo, la defensa del bienestar físico y moral del asalariado como presupuesto ontológico para el reconocimiento de los demás derechos72. II. LA SALUD LABORAL COMO DERECHO FUNDAMENTAL Uno de los derechos más importantes que compone el catálogo de garantías constitucionales de la persona es el derecho a la protección de su salud73. Todo individuo, sea trabajador o no, tiene derecho a la salvaguardia de su seguridad y salud a los efectos de lograr su bienestar y satisfacción general y, por lo tanto, la posibilidad de disfrutar de una vida digna. La relevancia de tal derecho se asienta en el bien jurídico protegido, cual es la integridad física y moral del ciudadano. La salud se concibe como un aspecto connatural de la vida, a través de la cual la persona expresa su equilibrio funcional, orgánico y psicológico. A este respecto, ya la propia Constitución de la Organización Mundial de la Salud (en adelante, OMS), de 1946, precisó, en su preámbulo, que “la salud es un estado completo de bienestar físico, mental y social, no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. Y añadió que “el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social”. El contrato de trabajo, a diferencia de las transacciones de mercancías u objetos materiales, supone la existencia de un elemento personal y humano, que se materializa en la existencia del trabajador. No es posible separar la ejecución de dicha forma contractual de la figura del asalariado. Ciertamente, la fuerza de trabajo se compromete personalmente (en todas sus capacidades, tanto físicas como psíquicas) a dar respuesta a unas necesidades productivas de la empresa, dirigidas, cada vez más, al pleno rendimiento y a la eficacia económica. En este contexto, el derecho a la protección de la salud laboral 71 FERNÁNDEZ RAMÍREZ, M.: “Trabajo decente y prevención de riesgos laborales”, op. cit., p. 286. 72 De la misma opinión, LEROUGE, L. : “Le droit à la santé : ¿un droit fondamental aussi au travail ?”, op. cit., p. 228. 73 MONEREO PÉREZ, J. L.: “La garantía jurídica del derecho social fundamental a la salud y a la asistencia sanitaria” en VV.AA. La protección social de la salud en el marco del Estado del bienestar. Una visión nacional y europea, MORENO VIDA, M.ª N., DÍAZ AZNARTE, M.ª T. (directoras) y GIJÓN SÁNCHEZ, M.ª T. (coordinadora), Granada, 2019, Comares, p. 26. Del mismo autor, “La salud como derecho humano fundamental”, Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, 2014, núm. 9, pp. 9-10 (versión La ley digital). 47 miembros, sin embargo, pudiera interpretarse que se dirige directamente a las partes afectadas por el contrato de trabajo, es decir, empresario y trabajador92. El art. 16 de la Directiva 89/391 señala que “el Consejo adoptará directivas específicas” relativas, entre otras cosas, a lugares y equipos de trabajo, equipos de protección individual (en lo siguiente, EPI), trabajos con equipos provistos de pantallas de visualización, manipulación de cargas pesadas, obras temporales y móviles, pesca y agricultura. De este modo, en el ámbito europeo (al igual que en la OIT), se configura un diseño normativo complejo, estructurado sobre una orden común de la que se derivan reglamentaciones adicionales. En desarrollo de esta idea, dichas directivas complementarias pueden, por una parte, perfeccionar ese marco general de referencia, a los efectos de constituir una normativa global en materia de prevención de riesgos laborales93. Por otra parte, esas directivas también sirven para establecer reglas específicas y técnicas en determinados sectores, actividades y frente a riesgos particulares, reproduciendo, por tanto, el patrón de las regulaciones anteriores a la Directiva 89/39194. Así, la regulación europea relativa al derecho a salud laboral constituye, a través de un sistema caracterizado por la dispersión del contenido de la materia en múltiples directivas, un umbral mínimo que, en cualquier supuesto, puede ser mejorado por la actividad legislativa de los Estados miembros. En otras palabras, estos pueden modificar el sentido de las normas comunitarias de naturaleza dispositiva, pero asegurando, siempre, los mínimos establecidos en las mismas95. 92 PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La Directiva marco sobre medidas de seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo y la adaptación del ordenamiento español (I)”, Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, 1991, núm. 1, p. 2 (versión La ley digital). 93 Sin ánimo de ser exhaustivos: Directiva 89/654/CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo; Directiva 2009/104/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de los equipos de trabajo; Directiva 89/656/CEE del Consejo, de 30 de noviembre de 1989, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud para la utilización por los trabajadores en el trabajo de equipos de protección individual; Directiva, 92/58/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas en materia de señalización de seguridad y de salud en el trabajo. 94 A modo de recopilación: Directiva 90/269/CEE del Consejo, de 29 de mayo de 1990, sobre las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas a la manipulación de cargas que entrañe riesgos, en particular dorsolumbares, para los trabajadores; Directiva 90/270/CEE, de 29 de mayo 1990, referente a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización; Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes carcinógenos o mutágenos durante el trabajo; Directiva 2000/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de septiembre, de 2020, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo; Directiva 92/57/CEE del Consejo, de 24 de junio de 1992, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deben aplicarse en las obras de construcción temporales o móviles; Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directiva 92/91/CEE del Consejo, de 3 de noviembre de 1992, relativa a las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección en materia de seguridad y salud de los trabajadores de las industrias extractivas por sondeos; Directiva 92/104/CEE del Consejo, de 3 de diciembre de 1992, relativa a las disposiciones mínimas destinadas a mejorar la protección en materia de seguridad y de salud de los trabajadores de las industrias extractivas a cielo abierto o subterráneas; Directiva 93/103/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y de salud en el trabajo a bordo de buques de pesca; Directiva 98/24/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, relativa a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo. Véase, CAMAS RODA, F.: op. ult. cit., pp. 228-233. 95 MUÑOZ RUIZ, A. B.: op. ult. cit., pp. 93-95. 48 En definitiva, en el ámbito europeo, el derecho a la seguridad y salud forma parte de las prioridades comunitarias, siendo abordado en múltiples textos legales (tanto de derecho originario como derivado) y diversas estrategias y programas de acción96, a los efectos de lograr una regulación armónica de esta materia en todos los Estados miembros. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito de la OIT, la UE no declara expresamente la naturaleza fundamental del derecho tratado, conformándose con la declaración de su existencia, la configuración de su contenido y adentrándose, en los últimos años, en el estudio de los efectos de la digitalización sobre la eficacia de aquel. El silencio que, hasta ahora, mantiene la UE respecto al carácter e importancia que debe otorgarse a la garantía referenciada se traduce en una defensa tácita de su naturaleza social. Y así, el Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en el art. III-209, declara que la Unión y los Estados miembros “tendrán como objetivo el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y trabajo” para “proteger la salud y seguridad de los trabajadores” (art. III-210). La Carta social europea (revisada) recoge el compromiso de los diferentes Estados miembros de adoptar las condiciones favorables en las que el trabajador goce de salud y seguridad en el empleo (arts. 3 y 11). En otras palabras, la UE, apartándose de la línea renovada de la normativa internacional, se decanta, aunque no de manera expresa, por entender el derecho a la protección de la salud laboral como un derecho social que se hace depender de las acciones emprendidas por cada uno de los Estados miembros. Se establece la promesa de estos últimos de tutelar y promover el derecho a salvaguardar la salud laboral, fijando, a tal fin, pautas para su configuración nacional. En este contexto, la eficacia de dicha garantía dependerá no solo de la transposición de estas declaraciones, sino del compromiso de los poderes públicos de cada una de las naciones de dotarlo de contenido como derecho social que es. 3. La necesidad del reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud laboral: la respuesta del ordenamiento jurídico español No cabe duda de que el derecho a la protección de la salud laboral se convierte, en el ámbito internacional y europeo, en un derecho de vital importancia, respecto al cual los Estados deben adoptar políticas de promoción y protección. En este sentido, la OIT - al igual que la UEha remarcado su relevancia a través de diferentes instrumentos y en múltiples ocasiones97. La Declaración del centenario de dicha Organización puso el foco 96 A este respecto, se adopta, el actual Marco estratégico de la UE en materia de salud y seguridad en el trabajo (2021-2027). La seguridad y la salud en el trabajo en un mundo laboral en constante transformación, aprobado por la Comisión Europea, que hace frente a los nuevos retos planteados en la materia. Para mayor detalle, IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: “Hacia un enfoque más economicista en la política europea de seguridad y salud en el trabajo: reflexiones críticas a la luz del Marco estratégico 2014-2020”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2015, núm. 383, pp. 13-46. En relación con la Estrategia actual, SEGADO RODRÍGUEZ, P.: “El nuevo Marco estratégico sobre Seguridad y Salud en el Trabajo de la Unión Europea 2021-2027”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2021, núm. 84, pp. 1-7 (versión La ley digital). Para una visión más completa, en relación con las políticas internacionales de la OIT, SALAS PORRAS, M.ª: “Seguridad y salud en las relaciones productivas: el enfoque relacional como sustrato para el trabajo decente en el contexto de la digitalización-robotización”, Lan Harremanak, 2018, núm. 39, pp. 51-88. 97 La Estrategia global en materia de seguridad y salud en el trabajo, de 2003, establece, literalmente, que “la seguridad y la salud en el trabajo (SST) ha sido una cuestión central de la OIT desde su creación en 1919, y sigue siendo un requisito fundamental para alcanzar los objetivos del Programa de Trabajo Decente”. Por su parte, la Declaración de Seúl sobre seguridad y salud en el trabajo, de 2008, recuerda que “el derecho a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable debe ser reconocido como un derecho 49 en esta cuestión, declarando, textualmente, como resultado de intensas negociaciones entre sus integrantes, que “las condiciones de trabajo seguras y saludables son fundamentales para el trabajo decente”98. Esta Declaración abrió la puerta, definitivamente y tras múltiples pronunciamientos, a la consideración de la salud laboral como principio fundamental del trabajo99. Así, tres años después, en 2022 se introduce esta garantía dentro del contenido de la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998), de forma que, en la actualidad, son cinco los principios que se reconocen con carácter fundamental. En este contexto, el ordenamiento constitucional español no desconoce la necesidad de regular el derecho del trabajador a la protección de la salud y seguridad laboral. Sin embargo, la CE no lo reconoce de manera expresa (aunque sí implícita). La única mención se contiene en el art. 40.2100, situado en el capítulo III, título I, relativo a “los principios rectores de la política económica y social”, a través del cual se encomienda a los poderes públicos “velar por la seguridad e higiene en el trabajo”. Así, se entiende que dicho precepto no establece, al menos directamente, un derecho del trabajador a disfrutar de unas condiciones laborales seguras y saludables, sino que se limita a declarar la promesa del Estado de velar por ello, mediante la adopción de políticas legislativas adecuadas101. Obviamente, lo que se persigue con este mandato es la protección de los bienes más humanos de la persona trabajadora en el campo profesional, es decir, su derecho a la vida y a su bienestar psicofísico (reconocido con carácter fundamental en el art. 15 CE). humano fundamental”. Afirmación que, posteriormente, será ratificada por la Declaración de Estambul sobre seguridad y salud en el trabajo, de 2011. De igual forma, el informe Salud y vida en el trabajo: un derecho humano fundamental, adoptado con ocasión del Día mundial de la seguridad y salud en el trabajo de 2009, declara que “la protección del trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes de trabajo no es únicamente un derecho laboral, sino un derecho humano fundamental y uno de los principales objetivos de la OIT asignados por su Constitución”. En el mismo sentido, se pronuncian la memoria Seguridad+ salud para todos. Un programa de referencia de la OIT, de 2019, como estrategia del programa Seguridad+ salud para todos de esta Organización, el Informe para un futuro más prometedor del mismo año y la declaración Frente a la pandemia: garantizar la seguridad y la salud en el trabajo, acordada con ocasión del Día mundial de la salud laboral en 2020. 98 Véase, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, S.: “La configuración del derecho a unas condiciones de trabajo seguras y saludables en el ámbito internacional”, en VV.AA. Globalización y digitalización del mercado de trabajo: propuesta para un empleo sostenible y decente, MELLA MÉNDEZ, L., DE MUÑAGORRI, R. E. (directores), FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, S., PIMENTA FERNANDES, T. y TORRES GARCÍA, B. (coordinadores) Pamplona, 2021, Aranzadi, pp. 629-652. 99 GIL Y GIL, J. L.: “La Declaración del centenario de la OIT para el futuro del trabajo”, op. cit., pp. 3237; MELLA MÉNDEZ, L.: “Reflexión crítica sobre la necesidad de adaptar la normativa de seguridad y salud al nuevo mercado de trabajo”, IUSLabor, 2020, núm. 1, pp. 9-12. 100 Con anterioridad a la promulgación de la CE, la acción protectora de la seguridad y salud del trabajador ya era reconocida en otros textos legales previos. Véase, GONZÁLEZ DÍAZ, F. A.: “Fuentes constitucionales y pilares normativos de la obligación de seguridad y salud en el trabajo”, Revista doctrinal Aranzadi Social, 2002, núm. 9, pp. 1-4 (BIB 2002/1278). Para un estudio de mayor profundidad, GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J.: Seguridad e higiene en el trabajo. Formación histórica y fundamentos, Madrid, 1997, Consejo Económico y Social. 101 El fundamento jurídico de tal mandato se encuentra en el art. 9.2 CE, por el que se establece que “corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en los que se integra sean reales y efectivas”. Con este precepto, se legitima la intervención del Estado, en cualquiera de sus niveles, en aquellos contextos en los que los sujetos se encuentren en posiciones de desventaja. Siendo así, el art. 40.2 no es más que una concreción, en el ámbito de las relaciones laborales, de la potestad general que la CE, por medio del art. 9.2 CE, atribuye a los poderes públicos. Se encomienda a estos la ardua tarea de desarrollar una política orientada a la consecución de un ambiente profesional seguro y saludable, que respete y proteja, en todo caso, la salud y la integridad física y moral del trabajador. 50 En las próximas páginas, se analizará el derecho a la protección de la seguridad y salud en el trabajo desde el enfoque de la normativa española, estudiando su regulación clásica como principio rector, su necesaria vinculación con el derecho fundamental a la vida e integridad física y moral y se propondrá una nueva interpretación acorde a la Declaración del centenario de la OIT y de la renovada Declaración de 1998. En esta investigación, se pone de relieve la estrecha vinculación entre los conceptos salud y vida, entendiendo que el uno implica el otro, como términos equivalentes; de forma que, sin vida, no hay salud y, sin salud, no hay vida. Desde esta perspectiva, el derecho a unas condiciones seguras y saludables no se concibe como una simple directriz de la política social y económica, sino que se convierte en una exigencia de protección de un derecho fundamental, mediante la cual se ampara y promueve la integridad física y moral de la persona en el concreto entorno de la relación laboral. 3.1. El valor jurídico del art. 40.2 CE en la configuración del derecho social a la protección de la salud laboral: teoría clásica Desde el punto de vista del ordenamiento constitucional español, el derecho a la protección de la salud y la seguridad laboral se configura como un derecho complejo, lleno de matices102. Por una parte, son múltiples las materias que implica (salud medioambiental, políticas y deber de prevención, políticas de inspección o régimen disciplinario) y, por otra, su sistema de tutela (caracterizado por la dispersión del contenido del derecho en distintos preceptos constitucionales, cada uno con distinto grado de reconocimiento y protección) contribuye a fortalecer la referida complejidad. En este sentido, se contrapone el art. 15 CE, relativo al derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, frente a los arts. 40.2 y 43 CE, sobre el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo y el derecho a la protección de la salud, respectivamente. El art. 43 CE reconoce el derecho de toda persona (sea trabajador o no) a la protección, en general, de su salud, estableciendo, en sus apartados siguientes, la obligación de los poderes públicos “de tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios”103. Este precepto, dada su ubicación (capítulo III, del título I), se configura como un principio rector de la política económica y social, por medio del cual se impone a la Administración un deber de prevención y protección. En el mismo sentido, y como ya se adelantó, se redacta el art. 40.2 CE que -haciendo referencia, en exclusiva, al ámbito profesionalimpone a los poderes públicos la obligación de velar por “la seguridad e higiene en el trabajo”. De esta 102 MUÑOZ RUIZ, A. B.: “La Constitución española como fuente del derecho de la prevención de riesgos laborales”, El sistema normativo de la prevención de riesgos laborales, op. cit., p. 149. En el mismo sentido, aunque no en relación directa con el derecho a la protección de la salud laboral, sino en referencia a la salud en general, VALDÉS DAL-RÉ, F.: “El marco constitucional del derecho a la protección de la salud”, en VV.AA. La protección social de la salud en el marco del Estado del bienestar. Una visión nacional y europea, op. cit., pp. 71-72. 103 Hay que precisar que no todos los Estados europeos prevén en su ordenamiento constitucional una regulación de la tutela de la salud. Así ocurre con Alemania que, entre sus derechos fundamentales, no recoge ninguno de carácter social. En esta línea se sitúan, igualmente, Dinamarca, Austria, Irlanda, Chipre o Malta. En contraposición, la Constitución italiana, en su art. 32, establece que “la República protege la salud como derecho fundamental de la persona e interés básico de la comunidad”. En el mismo sentido, el texto constitucional de la República Portuguesa reconoce, en su art. 64, el derecho a la salud, pero ya no con carácter fundamental, sino simplemente social. Sobre esta cuestión, véase BOMBILLAR SÁEZ, F. M. y PÉREZ MIRAS, A.: “El derecho a la protección de la salud desde una perspectiva multinivel y de derecho comparado”, Revista europea de Derechos Fundamentales, 2015, núm. 25, pp. 299-331. 51 forma, podría entenderse que el derecho a la protección de la salud laboral no es más que una especificación o, incluso, un reforzamiento del deber general de tutela previsto en el primer precepto mencionado, precisamente por el especial peligro en el que se encuentra el asalariado104. En desarrollo de esta idea, debe advertirse que todo proceso productivo, con independencia del sector, supone la generación de un riesgo inherente a la prestación laboral, que el trabajador asume, pero que el empresario debe eliminar o, de no ser posible, minimizar mediante la adopción de políticas preventivas. A este respecto, y quizá como una de las primeras manifestaciones del art. 40.2 CE, el art. 4.2.d) ET reconoce, expresamente, el derecho de todo trabajador “a la integridad física y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales”. En definitiva, el derecho a la protección de la salud en el trabajo, como especificación del deber de protección del art. 43 CE, se configura, para la mayoría de la doctrina, como un simple principio rector, cuya normativa de desarrollo establecerá un derecho social105 carente de carácter fundamental. Este compromiso de los poderes públicos, contenido en el precepto de referencia, supone la necesidad de legislar en defensa y en promoción de la salud laboral, adoptando una política legislativa que instaure unos parámetros de protección a respetar por todas las partes intervinientes en la relación de trabajo. De esta forma, a través del citado art. 40.2 CE, se configura un principio de carácter público mediante el cual la Administración está obligada a “eliminar (fijándolo como objetivo de su acción en este campo) todas las agresiones a la salud a las que el trabajador pueda estar expuesto, recurriendo para ello a todos los instrumentos normativos, reglamentarios, administrativos, incentivadores o sancionadores de que disponga”106. Para ser precisos, el precepto mencionado prescribe que “los poderes públicos (…) velarán por la seguridad e higiene en el trabajo”. La configuración de dicho deber mediante la fórmula verbal “velar”, a diferencia de otras expresiones utilizadas en el capítulo III (como “asegurar”, “promover”, “fomentar”, “mantener” o “tutelar”), indica la existencia de una obligación de medios, a través de la cual la Administración, de manera indirecta, se compromete a dotar de mecanismos protectores a los participantes directos de la relación contractual107. Los poderes públicos se encuentran obligados, por una parte, a adoptar las disposiciones legislativas necesarias 104 Así lo entiende GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La seguridad e higiene en el trabajo en la Constitución”, Revista de política social, 1979, núm. 121, pp. 207-212. Del mismo autor, “Derecho a la integridad física y la a prevención de riesgos laborales”, en VV.AA. Las transformaciones del Derecho del Trabajo en el marco de la constitución española. Estudios en homenaje al profesor Miguel Rodríguez-Piñero y BravoFerrer, RODRÍGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER, M. (director), CASAS BAAMONDE, M.ª E., DURÁN LÓPEZ, F. y CRUZ VILLALÓN, J. (coordinadores), Madrid, 2006, La ley, p. 782. En el mismo sentido, GÁRATE CASTRO, J.: “Manifestaciones sustantivas de la tutela de la salud laboral”, Actualidad laboral, 1988, núm. 15, pp. 789-798. 105 Entre ellos: MARTÍN HERNÁNDEZ, M.ª L., El derecho de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo, op. cit., pp. 59-88; ECHEVARRÍA MAYO, B.: “Artículo 40: pleno empleo”, en VV.AA. Comentarios a la Constitución Española de 1978, ALZAGA VILLAAMIL, O. (director), Madrid, 1996, tomo IV, Cortes generales, pp. 87-92; CARDENAL CARRO, M. y ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: “Incardinación constitucional de la salud laboral: fundamento y principios inspiradores”, en VV.AA. El modelo social en la Constitución Española de 1978, SEMPERE NAVARRO, A. V. (director) y MARTÍN JIMÉNEZ, R. (coordinador), Madrid, 2003, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, pp. 737-758; MATÍA PRIM, I., CASAS BAAMONDE, M.ª E. y GOÑI SEIN, J. L., “Artículo 40”, en VV.AA. Comentarios a la Constitución Española, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M. y CASAS BAAMONDE, M.ª E. (directores), Madrid, 2018, tomo I, Fundación Wolters Kluwer, Boletín Oficial del Estado, Tribunal Constitucional y Ministerio de Justicia, pp. 1303-1036; GONZÁLEZ SÁNCHEZ, J. J.: op. ult. cit., pp. 217-220; GONZÁLEZ ORTEGA, S.: op. ult. cit., pp. 199-226; PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: “El derecho constitucional del trabajador a la seguridad en el trabajo”, op. cit., pp. 38-41. 106 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Derecho a la integridad física y a la prevención de riesgos laborales”, op. cit., p. 782. 107 CARDENAL CARRO, M. y ARIAS DOMÍNGUEZ, A.: op. ult. cit., p. 739. 52 para alcanzar la finalidad prevista en el artículo constitucional de referencia, y, por otra, a interpretar108 el conjunto del ordenamiento jurídico laboral de acuerdo con los términos referidos, de forma que toda normativa contraria a los mismos resultará inconstitucional109. Es preciso tener en cuenta que la CE, a la hora de configurar el derecho a la protección de la salud laboral, no lo contempla como un simple propósito al que deben aspirar los poderes públicos, decidiendo estos sobre su cumplimiento. Ciertamente, se constituye como un mandato constitucional al que la Administración, en todo caso, queda sometida y al que debe destinar los recursos necesarios para dotarlo de contenido. A los efectos de valorar la virtualidad de este principio rector, resulta importante recalcar que la CE, desde el primero de sus preceptos hasta el último, “lejos de ser un mero catálogo de principios de no inmediata vinculación y de no inmediato cumplimiento hasta que no sean objeto de desarrollo por vía legal, es una norma jurídica, la norma suprema de nuestro ordenamiento, y en cuanto a tal, tanto los ciudadanos como todos los poderes públicos (…) están sujetos a ella”110. De esta afirmación se deriva que el art. 40.2 CE (al igual que el resto de los preceptos del capítulo tercero, del título primero) no debe ser entendido como un simple pronunciamiento carente de virtualidad jurídica, sino como una disposición con valor normativo, que vincula a los poderes públicos a ejecutar su esencia111. Si bien dicho mandato permanece a lo largo del tiempo, su cumplimiento (en 108 COBREROS MENDAZONA, E., afirma que, “aunque existe una diferencia incontestable entre los derechos sociales y las restantes categorías de derechos, la experiencia acumulada en los años siguientes ha demostrado, claramente, que los derechos sociales no tienen, exclusivamente, un valor político e ideológico, sino también, jurídico, en cuanto criterio de interpretación del sistema y cláusulas generales, y en cuanto normas que determinan la inconstitucionalidad de aquellas leyes que, claramente, se oponen a estas. Pero más allá de estos efectos, pueden valer, también, como verdaderos derechos”, en “Reflexión general sobre la eficacia normativa de los principios constitucionales rectores de la política social y económica del Estado”, Revista vasca de administración pública, 1987, núm. 19, p. 35. En el mismo sentido, NIETO GARCÍA, A.: “Peculiaridades de la norma constitucional”, Revista de Administración pública, 1980, núm. 101-102, pp. 397401. 109 MUÑOZ RUIZ, A. B., entiende que todo principio rector debe cumplir una serie de cometidos. Así, se reconoce: 1) una función interpretativa, de acuerdo con la cual “las normas serán objeto de una interpretación en el sentido más favorable a la seguridad de los trabajadores”; 2) una función integrativa, de forma que el principio de salud laboral se constituye como el fundamento jurídico de todo acto que se adopte en este ámbito; 3) una función limitativa, como canon de constitucionalidad; y 4) una función directiva, obligando al legislador al ejercicio de la función legislativa y aportando a este “un bien jurídico de necesaria ponderación a la hora de delimitar o restringir derechos constitucionales”. En “La Constitución española como fuente del derecho de la prevención de riesgos laborales”, op. cit., p. 156. 110 SSTC 16/1982, de 28 de abril (núm. rec. 212/1981) y 80/1982, de 20 de diciembre (núm. rec. 160/1982), seguidas, posteriormente, por múltiple jurisprudencia. En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., cuando afirma que “tanto el Tribunal Constitucional, al enjuiciar las leyes (como en el ejercicio del resto de sus competencias), como los Jueces y Tribunales ordinarios, como todos los sujetos públicos o privados, en cuanto vinculados por la Constitución y llamados a su aplicación en la medida que hemos precisado, deben aplicar la totalidad de sus preceptos, sin posibilidad alguna de distinguir entre artículos de aplicación directa y otros meramente programáticos, que carecerían de valor normativo”. En “La Constitución como norma jurídica”, en VV.AA. La Constitución española de 1978. Estudio sistemático, PREDIERI, A. y GARCÍA DE ENTERRÍA E. (directores), Madrid, 1980, Civitas, p. 116. 111 Sentencia del Tribunal Supremo (en lo siguiente, STS) (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 9 de mayo de 1986 (RJ 4396). Paralelamente, la STC 95/2000, de 10 de abril (núm. rec. 3477/1996) precisó que “los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido, sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal y como dispone el art. 53.3 CE”. O, lo que es lo mismo, “al margen de su mayor o menor generalidad de contenido, enuncian proposiciones vinculantes en términos que se desprenden inequívocamente de los arts. 9 y 53 CE”, en las SSTC 14/1992, de 10 de febrero (RTC\1992\14), 233/2015, de 5 de noviembre (núm. rec. 5012/2013) y 134/2017, de 16 de noviembre (núm. rec. 4540/2012). 53 cuanto al desarrollo legislativo que lo dota de contenido) varía en función de las circunstancias históricas y sociales de cada etapa. En esta línea, el mercado laboral actual, cada vez más digital y tecnológico, puede requerir, a efectos de lograr la efectividad del art. 40.2 CE, de la creación de nuevos derechos (tales como el de la desconexión digital) o de la adaptación de los ya existentes, lo que confirma el carácter “dinámico y progresivo”112 de este principio público. La seguridad e higiene en el trabajo ha sido definida como el conjunto de “sistemas e instrumentos de protección del ambiente de trabajo y de ordenación de la actividad productiva que tienen como objetivos fundamentales la evitación de daños a la vida, la integridad y la salud del trabajador y el logro de mejores condiciones de salubridad y bienestar en los centros y puestos de trabajo”113. Desde esta perspectiva, el contenido del precepto referenciado (art. 40.2 CE) hace alusión a una doble actividad de tutela. La Administración no debe conformarse con la sola protección del trabajador frente al peligro existente (tutela estática), sino que debe configurar mecanismos que obliguen al empresario a adoptar medidas promotoras del bienestar físico y moral del asalariado (tutela dinámica)114. En este sentido, el TC entendió que “el art. 40.2 CE obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, de manera que se asegure, no solo la ausencia de riesgo de pérdida o restricción de la salud de la persona, sino también la progresiva mejora de los ambientes de trabajo”115. Cualquier política, en materia de salud laboral, deberá encaminarse tanto a establecer las actuaciones necesarias en caso de accidente o enfermedad, causados con o por ocasión de la prestación de servicios, como a prevenir la misma. Una actividad preventiva que engloba actuaciones propiamente precautorias y otras dirigidas a mejorar la calidad de vida en el trabajo. Se otorga, así, prioridad a la prevención y promoción de la salud de la persona116, con relación a la mera cura o salvación de esta. La naturaleza programática117 del art. 40.2 CE impide que el derecho del asalariado a la protección de la salud se reconozca con carácter constitucional. Así, es el desarrollo 112 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: op. ult. cit., p. 40. 113 GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “La seguridad e higiene en el trabajo en la Constitución”, op. cit., p. 199. 114 Ibídem, pp. 200-201. 115 ATC 868/1986, de 29 de octubre (núm. rec. 379/1986). En igual sentido, la sentencia de la Audiencia Nacional (en lo siguiente, SAN) 4707/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 5 de julio (núm. rec. 1282/1986). 116 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C., afirma que “este posicionamiento anticipado al perjuicio tiene especial sentido cuando hablamos de derechos de la envergadura de los analizados, en principio de imposible reparación in natura, de modo que es exigible de los poderes públicos el máximo esfuerzo para su eficaz neutralización”, en “Derecho a la vida e integridad personal; la seguridad y salud en el trabajo”, Revista del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, 2014, núm. 108, p. 95. En el mismo sentido, MONEREO PÉREZ, J. L.: “La protección integral de los riesgos profesionales a veinte años de vigencia de la Ley de prevención de riesgos laborales: prevención versus reparación”, Revista de Derecho de la Seguridad Social. Laborum, 2015, núm. 3, p. 25, cuando declara que “la prioridad de la política pública debe residir en la prevención, y, cuando esta no haya dado el resultado esperado, entonces deberán actuar los mecanismos protectores (eficientes en la lógica de la reparación-compensación)”. 117 Frente a esta naturaleza, se oponen ciertos autores que entienden el art. 40.2 CE no como un simple principio rector, sino como un derecho social perfecto. Véase, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: “Derecho a la integridad física y a la prevención de riesgos laborales”, op. cit., pp. 785-791, cuando establece que “el que artículo 40.2 CE no contenga una dicción literal reconducible gramaticalmente a un reconocimiento expreso de un derecho fundamental no significa, como se ha sostenido antes, que ese derecho no se encuentre implícito en dicho artículo. Porque, sin necesidad de mayores apoyos (…), resulta bastante absurdo declarar un compromiso al máximo nivel de los poderes públicos en la tutela de una materia sin entender, a la vez, que el valor que ese compromiso protege es el fundamento de un derecho constitucional al mismo”. En el 54 normativo de dicho precepto el que determina su configuración y, por tanto, su naturaleza y contenido. Si bien es cierto que, con el reconocimiento del derecho a la seguridad e higiene en el trabajo como principio rector, la CE quiso poner de relieve la importancia del bien jurídico protegido (la vida e integridad física y moral del trabajador), cabe reconocer que aquella deja al legislador ordinario un amplio margen de maniobra en su articulación jurídica y de contenido. Repárese en que corresponde a este último la regulación y desarrollo del derecho a la protección de la salud laboral, lo que se hará en función de la época y de los valores sociales que rijan en cada momento (tanto a nivel nacional como internacional). Como concreción de ese mandato constitucional del art. 40.2 CE, se aprueba la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales (en adelante, LPRL). Con esta Ley ordinaria, se introducen, en el derecho español, los principios básicos de toda la normativa europea e internacional existente, en ese momento, en materia de salud y seguridad laboral118 y se reconoce, expresamente, el derecho subjetivo del trabajador a la protección de su bienestar físico y moral en el ámbito del contrato de trabajo. Con tal fin, el art. 14 LPRL establece que “los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud laboral”. Dicha norma se constituye como el marco general de protección que, al igual que el Convenio OIT 155 y la Directiva 89/391, fija el eje vertebrador para la salvaguarda de la vida e integridad física y moral del asalariado, acordando, a estos efectos, las medidas a adoptar tanto en el ámbito público como en el privado. En todo caso, debe advertirse que, como ocurre en la esfera internacional y europea, la obligación genérica de prevención, contenida en el artículo referenciado de esta Ley, requiere de su desarrollo reglamentario, con el propósito de regular los aspectos más técnicos de las medidas preventivas119. En esta línea, y como instrumentos complementarios fundamentales en la integración de un marco común, se promulgan, entre otros, el Real Decreto 39/1997, de 7 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención (en lo siguiente, RSP), el Real Decreto 486/1997, de 14 de abril, que establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo (en adelante, RD 486/1997) y el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, por el que se fijan las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los mismo sentido, MOLINA NAVARRETE, C.: “El derecho a la seguridad y a la salud en el trabajo. El derecho a la mejora de las condiciones de trabajo. El derecho al descanso”, en VV.AA. Comentario a la Constitución socioeconómica de España, MONEREO PÉREZ, J. L., MOLINA NAVARRETE, C. y MORENO VIDA, M.ª N. (directores), Granada, 2002, Comares, pp. 1393-1424. 118 Así, en el fundamento primero de su exposición de motivos, dicha Ley declara: “el mandato constitucional contenido en el art. 40.2 CE y la comunidad jurídica establecida por la UE en esta materia configuran el soporte básico en que se asienta la presente Ley. Junto a ello, nuestros propios compromisos contraídos con la OIT a partir de la ratificación del Convenio 155, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, enriquecen el contenido del texto legal al incorporar sus prescripciones y darles el rango legal adecuado dentro de nuestro sistema jurídico”. Véase, MELLA MÉNDEZ, L.: “El impacto de los convenios de la OIT sobre retribución, tiempo de trabajo, seguridad y salud y terminación del contrato en el derecho español: puntos críticos”, op. cit., pp. 83-85 y PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F.: “La Ley de prevención de riesgos laborales como transposición de la Directiva Marco sobre seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo”, Tribuna social. Revista de Seguridad Social y laboral, 1997, núm. 73, pp. 7-15. 119 El art. 5 LPRL establece que la política en materia de prevención de riesgos “se llevará a cabo por medio de normas reglamentarias y de las actuaciones administrativas que correspondan”, disponiendo el precepto siguiente que será el Gobierno quien, “a través de las correspondientes normas reglamentarias y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas”, tendrá que regular determinadas materias de acuerdo, en todo caso, con los principios establecido por dicha Ley. 55 trabajadores de los equipos de trabajo (RD 1215/1997)120. Esto confirma que, a la hora de integrar el régimen jurídico español de la seguridad e higiene en el trabajo, no se tuvieron en cuenta los principios de simplificación y ordenación, aprobando, quizá por comodidad, un exceso de reglamentos, tanto generales como específicos, para transponer las directivas adoptadas en cada una de las materias. De esta forma, en el ámbito de la relación laboral, el trabajador puede hacer valer su derecho a la protección de la salud y seguridad frente a los poderes empresariales, pues aquel goza de reconocimiento en una ley ordinaria. Sin embargo, siguiendo esta posición, en ningún caso, el citado sujeto puede pretender que la actuación imprudente y lesiva del empresario, por no atender ni promover políticas de prevención de riesgos, sea considerada contraria a la CE. Si bien cabe considerar que este derecho tiene su fundamento en un precepto de la Carta Magna (art. 15 CE), no es desarrollo directo del derecho fundamental a la vida e integridad física y moral, sino la consecuencia del cumplimiento del mandato que, a través del art. 40.2 CE, se impone a los poderes públicos. Más en profundidad, los principios rectores no pueden fundamentar, directamente y por sí mismos, pretensiones concretas a reclamar por la vía judicial. El reconocimiento de aquellos en el texto constitucional no les otorga el carácter de derecho subjetivo a ejercitar frente a cualquier ente público o privado. Es necesaria su configuración por parte del legislador ordinario y, solo a través de esta, el ciudadano podrá hacer valer su derecho social -seguridad e higiene en el trabajoen sus relaciones particulares121. Así, la LPRL se convierte en el instrumento fundamental del trabajador para defender sus derechos en materia de salud y seguridad laboral, frente al propio empresario e instituciones públicas. En definitiva, el art. 40.2 CE contiene, en esencia, el fundamento de la actuación pública comprometida en esta materia, a partir de la cual se consagra el derecho social del trabajador a unas condiciones laborales seguras y saludables. En este sentido, podría aceptarse que dicho precepto establece la base de “un derecho social fundamental del trabajador como tal, como persona y como ciudadano, a la protección o promoción de un medio ambiente laboral seguro y sano que garantice su integridad”, entendida esta última “no solo como derecho a la existencia, sino también al bienestar físico-psíquico y biológico”122. Así, se estima que el derecho a la seguridad e higiene en el trabajo se configura como un simple derecho de segunda generación que, en todo caso, requiere ineludiblemente de la intermediación legislativa, es decir, de la determinación por parte del legislador del alcance de la acción protectora, tanto en el ámbito privado (imponiendo obligaciones a las partes integrantes de la relación laboral) como en la esfera pública (estableciendo mecanismos y organismos que controlen y fomenten la política preventiva123). La primera consecuencia del reconocimiento del carácter social del derecho a la protección de la salud laboral se plasma en el marco de las garantías jurídicas de tutela, 120 RODRÍGUEZPIÑEIRO Y BRAVO-FERRER, M.: “El desarrollo reglamentario de la Ley de prevención de riesgos laborales”, Relaciones laborales: revista crítica de teoría y práctica, 1997, núm. 2, pp. 1-9 (versión La ley digital). 121 Véase el art. 53.1 CE. 122 MOLINA NAVARRETE, C.: “El derecho a la seguridad y a la salud en el trabajo. El derecho a la mejora de las condiciones de trabajo. El derecho al descanso”, op. cit., p. 1399. 123 A este respecto, se podrían mencionar el Ministerio de Trabajo y Economía Social, el Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el trabajo (en lo siguiente, INSST), la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (CNSST), la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) y los organismos autonómicos con competencias en políticas públicas de protección y prevención laboral 56 que, en todo caso, son más reducidas124. En efecto, la remisión contenida en el art. 40.2 CE, por la que se encomienda a los poderes públicos el desarrollo de dicho derecho a través de una ley ordinaria, implica la privación de las salvaguardias que el art. 53.2 CE atribuye a todo derecho de índole fundamental. Así, su configuración constitucional provoca que tal derecho carezca de la posibilidad de acudir a un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y de la opción del recurso de amparo ante el TC. En definitiva, el resultado de la conformación legal del derecho a la seguridad e higiene en el trabajo, en la legislación española, puede considerarse como insatisfactorio e insuficiente, por el hecho de que no se le otorga su verdadera relevancia como derecho de carácter básico y primordial125. A modo de reflexión final, debe advertirse que, si bien su clasificación como derecho de segundo rango lo relega a un puesto inferior, el derecho a la protección de la salud laboral ejerce un rol de verdadera relevancia, por el hecho de que, a través de su formulación, se protege el bien jurídico más preciado del ordenamiento jurídico, es decir, la vida e integridad física y moral de la persona (en su condición de trabajador). En las próximas páginas, se pondrá de manifiesto la estrecha relación existente entre los arts. 40.2 y 15 CE, destinados ambos, aunque con distinto rango, a la protección del trabajador en su primera esencia, como ser dotado de vida. 3.2. La protección de la salud laboral y su relación con el derecho fundamental a la vida e integridad física y moral El art. 15 CE reconoce, expresamente, que “todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”126. Dicho precepto viene a establecer un derecho fundamental absoluto e ilimitado127, que se conforma como ‘el derecho de los derechos’, es decir, como el soporte vital del disfrute de las demás garantías constitucionales y legales. A través de su formulación, se tutelan los bienes más esenciales y personalísimos del ser humano128, entendiendo por tales aquellos relacionados con su naturaleza primitiva o como ser dotado de cualidades vitales. La existencia de la persona se concibe como el antecedente necesario del Derecho, de la cual parte y a la cual se dirige, teniendo 124 Véanse las diferencias en VELASCO CABALLERO, F.: “El medio ambiente en la Constitución: ¿derecho público subjetivo y/o principio rector?”, Revista Andaluza de Administración Pública, 1994, núm. 19, pp. 77-121. 125 A estos efectos, MOLINA NAVARRETE, C., entiende, en relación con art. 40.2, que “la lectura inicial de este enunciado constitucional pone de relieve que estamos ante uno de los preceptos más decepcionantes, en el plano de la política de derecho, y erráticos, en el plano de la técnica jurídica, de cuantos se recogen en el capítulo III”, en op. ult. cit., p. 1393. 126 Dicho precepto es una reproducción de los arts. 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 6 PIDCP y del 2.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE. 127 La STC 48/1996, de 25 de marzo (núm. rec. 1784/1995) establece que “la Constitución proclama el derecho a la vida y a la integridad, en su doble dimensión física y moral (art. 15 CE). Soporte existencial de cualesquiera otros derechos y primero, por ello, en el catálogo de fundamentales, tienen un carácter absoluto y está entre aquellos que no pueden verse limitados por pronunciamiento judicial alguno ni por ninguna pena”. 128 Véase, en cuanto al carácter de los derechos de la personalidad, ROGEL VIDE, C.: “Bienes y derechos de la personalidad en el derecho civil español”, Derechos de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas, Zaragoza, 1985, Publicaciones del Real Colegio de España, pp. 4454. 63 garantía real proclamada en el texto constitucional no es el derecho a la salud, sino el derecho a su protección. Ahora bien, desde esta perspectiva, habría que cuestionar, también, la proclamación positiva del art. 15 CE, cuando establece que “todos tienen derecho a la vida e integridad física y moral”, en el sentido de discernir si lo que se prevé es el “derecho a la vida” como tal o el simple derecho a su tutela. De la misma forma que el derecho a la salud, el derecho a la vida e integridad física y moral es un ideal imposible de asegurar, en la medida en que en su respeto y efectividad intervienen factores de imposible control. Así las cosas, en concordancia con este punto de vista, cabría entender que tampoco existe el derecho a la vida, sino el derecho a cuidar la inviolabilidad de la persona153. Sin embargo, tal planteamiento no surge entre la doctrina, dando por sentado la existencia del “derecho a la vida”, pero cuestionando la vigencia del “derecho a la salud”. La relación entre la salud y la vida parece lógica y evidente, por cuanto el primero de estos términos significa la expresión del máximo bienestar (físico y moral) con el que se pude vivir. La salud es algo connatural a la vida, que evidencia ese nivel interno de las capacidades orgánicas, funcionales y psicológicas de la persona. Así, aquella no solo influye en la existencia misma de esta última, sino en la calidad de su existencia. A la inversa, el derecho a la vida no se refleja en el aseguramiento de la propia realidad del individuo, sino en la garantía de que esta se desarrolle en unas condiciones dignas que aseveren, en primer término, la inviolabilidad de la persona, es decir, que esta no sufra daños en su integridad física y psíquica. Por lo tanto, surge una complementariedad evidente entre ambos conceptos, de forma que, sin salud, no hay vida y, sin vida, no hay salud. De este modo, se entiende que el derecho a la salud queda comprendido, de manera implícita, en el contenido del art. 15 CE, de forma que cuando dicho precepto reconoce el derecho a la vida, garantiza, tácitamente, el derecho a la salud. Desde esta perspectiva, siendo el derecho a la salud un derecho fundamental de la persona, que la acompaña en todos los ámbitos de su vida, dicha garantía, también, se proyecta sobre la relación contractual que aquella concierta con el empresario. En concordancia con este enfoque, el derecho a la salud -aun en su modalidad de salud laboralpresenta una naturaleza propia y ajena al contrato de trabajo, al que se impone como derecho fundamental inespecífico. La equiparación de los conceptos ‘vida’ y ‘salud’ permite mantener dicha posición, al entender que, en el momento del establecimiento de la relación laboral, el trabajador ya está revestido de una serie de garantías que le son propias por el mero hecho de existir, entre las que se encuentra el derecho a la vida e, implícitamente, el derecho a la salud. En todo caso, si bien se puede negar el carácter contractual154 del derecho a la salud laboral, la exigencia de este necesita Enciclopedia de bioderecho y bioética, ROMEO CASABONA, C. M.ª (director), Granada, 2011, tomo I, Comares, pp. 577-578, cuando reconoce que el derecho a la protección de la salud “no puede entenderse como un derecho a estar sano, dado que los Estados no pueden otorgar protección frente a todas las causas posibles de mala salud del ser humano, no solo por la limitación de los recursos de que disponen, sino también por el hecho de que sobre la salud humana inciden muy numerosos factores entre los que se encuentran las condiciones genéticas y la propensión individual a determinadas enfermedades, o la adopción de estilos de vida insanos o arriesgados por parte de cada persona”. 153 De esta opinión, EZQUERRA ESCUDERO, L.: “Contenido y extensión del artículo 15. Incidencia en el ámbito laboral”, op. cit., p. 18, cuando afirma que “la conceptuación como derecho a la vida no es técnicamente correcta. La vida preexiste al derecho, como realidad con contenido complejo: en realidad, al igual que el derecho a la salud, el reconocimiento constitucional no es más que una máxima exigencia de protección”. 154 En el mismo sentido, GONZÁLEZ LABRADA, M.: “La naturaleza jurídica de la seguridad y salud en el trabajo”, Seguridad y salud en el trabajo y responsabilidad contractual del empresario, Barcelona, 1996, 64 de la existencia del contrato. Más claramente, aun cuando el derecho a la salud en el trabajo es una constante en la vida de la persona, su efectividad exige la concertación de un vínculo contractual con el empresario. Una cosa es la naturaleza y otra la exigencia del citado derecho. En otras palabras, las normas de seguridad y salud en el trabajo no dependen del contrato de trabajo, sin embargo, la reivindicación de su cumplimiento sí necesita de este. A la hora de determinar el contenido del nuevo derecho a la salud laboral (como equivalente de la garantía del art. 15 CE) cabe desterrar la interpretación expuesta supra155, de acuerdo con la cual la vigencia del mencionado precepto constitucional queda restringida a una tutela puramente defensiva frente a un riesgo constatado de producción cierta. Al contrario, se debería apostar por una apertura material del derecho, entendiendo que, a través del mismo, también, se da amparo a aquella actitud empresarial contraria a la promoción de la salud en el trabajo. Así, desde este enfoque, se podría entender vulnerado el art. 15 CE, no solo cuando el trabajador se encuentra ante un peligro cierto del que se va a derivar un daño, sino, también, cuando el empresario tiene la posibilidad de mejorar las condiciones de trabajo (y, con ello, el nivel de salud del empleado) y no lo hace. Para valorar si existe la infracción de dicho precepto, no hay que corroborar si concurre una agresión o un riesgo para la integridad de la persona, sino analizar el grado máximo de calidad de vida del trabajador que el empresario puede garantizar y comprobar si este último cumple con ello. Como ya se ha mencionado en los apartados anteriores, el derecho a la vida se configura como una garantía troncal, básica, de la que depende el reconocimiento y vigencia del resto de derechos. Partiendo de esta naturaleza, no parece lógica la limitación del contenido del derecho, debiendo ampliar el mismo a los efectos de lograr una tutela completa y conforme a la naturaleza del bien jurídico protegido. Así, en esta interpretación, toda conducta del empresario, activa o pasiva, que no garantice la inviolabilidad de la persona en el máximo grado de protección posible, acorde a las posibilidades ofrecidas por los progresos de la técnica y la tecnología, será constitutiva de una vulneración del mencionado derecho fundamental. En consecuencia, el trabajador podrá recabar directamente la tutela de los tribunales (por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad) frente a todas aquellas políticas empresariales puramente económicas y que vulneren los derechos fundamentales aquí analizados, con arreglo al art. 15 CE y en concordancia con el art. 53.2 CE. Solo mediante el reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud en el trabajo, se podrán limitar los poderes -a veces, desorbitadosdel empresario. Ciertamente, de admitirse la doctrina clásica (que niega la existencia del derecho a la salud laboral como una garantía implícita del art. 15 CE, entendiendo que solo cabe el derecho a la protección de la salud laboral, derivado del art. 40.2 CE), la naturaleza del CEDECS, p. 244, cuando señala que “las normas de protección que, en esta materia, conceden derechos subjetivos a una de las partes de la relación laboral (…) no nacen del contrato de cambio, sino, antes bien, derivan de la existencia de un derecho fundamental preexistente a ese momento, y la influencia directa de esas normas sobre la relación laboral no es consecuencia de una supuesta naturaleza privada de la seguridad e higiene que resulte de su incorporación a una relación jurídico-privada, sino de las exigencias y horizontalidad del propio derecho fundamental”. En una tesis opuesta, SEMPERE NAVARRO A. V., GARCÍA BLASCO, J., CARDENAL CARRO, M. y el propio GONZÁLEZ LABRADA, M., “La tutela de protección de la seguridad y la salud en el trabajo y la acción preventiva en la empresa”, Derecho de la seguridad y salud en el trabajo, Madrid, 2001, Civitas, p. 153, al declarar, literalmente, que “la naturaleza contractual de la obligación de proteger la seguridad y la salud del trabajador es evidente y no admite otra interpretación”. 155 Cfr. apartado II.3.1. de este capítulo. 65 mencionado derecho no permitiría dar prioridad a la humanización del trabajo frente a la racionalidad económica empresarial. En efecto, de entender la sola existencia de la garantía derivada del mandato del art. 40.2 CE, se antepondría la libertad de empresa (reconocida en el art. 38 CE e interpretada como un “derecho de los ciudadanos”) sobre la protección del bienestar general del trabajador, configurado como simple principio rector de la vida social. Esta posición viene avalada por el art. 53 CE, cuando prevé que la libertad de empresa debe ser desarrollada mediante ley, a la vez que puede protegerse con un recurso de inconstitucionalidad [con arreglo al art. 161.1.a) CE]. Frente a ello, para la protección de la salud laboral, se señala la posibilidad de que informe “la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos”, debiendo esperar, para su invocación, a la promulgación de una ley que lo desarrolle. Así las cosas, parece que, únicamente, la consideración del derecho a la salud como garantía fundamental integrada en el contenido del art. 15 CE permite dar un vuelco a esta situación e incrementar la importancia de la protección del trabajador, respecto de toda decisión económica empresarial. Ahora bien, la declaración constitucional del art. 15 CE no solo busca el reconocimiento de los derechos en él proclamados, sino, también, la ordenación de una serie de mecanismos de tutela que, particularmente, se concretan en la formulación del: derecho a la protección de la salud. Esta última categoría aparece configurada por los arts. 43 (cuando dispone “se reconoce el derecho a la protección de la salud”) y 40.2 CE (al establecer la obligación de los poderes públicos de “velar por la seguridad e higiene en el trabajo”). Así las cosas, estos principios rectores se constituyen como medios de protección del derecho fundamental declarado en el primero de los preceptos citados y en virtud de los cuales el estado debe desarrollar una política activa de protección de los bienes jurídicos del art. 15 CE, es decir, de la vida y de la salud de las personas. Resultado de la ejecución de este mandato constitucional es la aprobación de la LPRL, como ley ordinaria 156. Dicha Ley ha de entenderse no como una norma de desarrollo del derecho fundamental a la salud laboral del art. 15 CE (en cuyo caso se encontraría con el obstáculo del art. 81 CE), sino como una normativa resultante del cumplimiento por parte de los poderes públicos del principio rector. En definitiva, la naturaleza del derecho a la salud laboral como garantía de primera generación no supone reconocer el mismo carácter a la declaración contenida en el art. 40.2 CE, sino entender que el significado de este concepto se encuentra implícito en el enunciado del art. 15 CE. El derecho fundamental a la salud en el trabajo se reconoce en el último precepto mencionado, al establecer esa equiparación entre los conceptos ‘vida’ y ‘salud’. En este contexto, el principio rector establecido en el art. 40.2 CE se conforma como una regulación instrumental y complementaria, cuyo fin es asegurar la tutela de los bienes jurídicos declarados en el art. 15 CE, mediante lo que se conoce como derecho a la protección de la salud. Esta segunda garantía de tutela, a través de la cual se impone a los poderes públicos el deber de velar por el cumplimiento del derecho fundamental referenciado, supone el germen de un derecho social fundamental desarrollado por la LPRL. Cuando el art. 14 LPRL reconoce el derecho de todo trabajador “a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo”, se constituye una garantía de nivel inferior y contenido específico, cuyo propósito es la salvaguarda del derecho a la salud proclamado en el texto constitucional con carácter esencial. En este sentido, la regulación contenida en dicha Ley ordinaria no supone la creación del derecho a la integridad física y moral del trabajador, sino el reforzamiento de su ámbito protector en el concreto entorno 156 SAN MARTÍN MAZZUCCONI, C.: “Derecho a la vida e integridad personal; la seguridad y salud en el trabajo”, op. cit., p. 93. 66 laboral. El derecho social a la protección de la salud es el mecanismo esencial de tutela del derecho fundamental a la salud proclamado en el art. 15 CE, de forma que toda vulneración de cualquier implicación contenida en la primera garantía (cualquier infracción de la LPRL o normativa de desarrollo) supondrá una agresión contra la garantía fundamental que sirve de base. Así, cualquier decisión empresarial basada en razones económicas, pero contraria a la integridad física y moral del trabajador y, por ende, a su salud, vulnerará una garantía o derecho fundamental y no un simple derecho social, con todo lo que ello supone. III. EL IMPACTO DE LA DIGITALIZACIÓN SOBRE LA EFICACIA DEL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE LA SALUD LABORAL La introducción de las nuevas tecnologías, la automatización de los procesos, la incorporación de la robótica industrial y colaborativa, la irrupción de las plataformas digitales y la descentralización productiva (entre otros factores a destacar de la “Cuarta Revolución Industrial”) han revolucionado la sociedad, en general, y el ámbito laboral, en particular. Sabido es que, en el mundo actual, regido por las tecnologías de la información y comunicación (en lo siguiente, TIC) y sometido a la continua transformación productiva, las relaciones de trabajo se están modificando en todas sus dimensiones. En efecto, la digitalización de la producción de bienes y servicios afecta a la propia relación de trabajo asalariado -mediante la creación de formas de empleo novedosas y atípicas-, al ejercicio de los poderes empresariales, al lugar y tiempo de trabajo, al salario, a la formación en el empleo, a la protección social y a la salud laboral157. Como ha señalado la mejor doctrina158, el virulento cambio tecnológico anuncia una auténtica disrupción, un cambio de paradigma en los modos y formas en que se ejecuta toda prestación laboral de servicios. En este contexto, las estructuras clásicas del Derecho del Trabajo, configuradas para combatir el desequilibrio característico de toda relación laboral, se debilitan y ceden ante la fortaleza de una economía digital que, cada vez con más frecuencia, se configura como un mercado libre, desprovisto de toda institución jurídica que dificulte la eficiencia productiva y el pleno rendimiento empresarial. Así las cosas, quizá sea el momento de replantear la ordenación del estatuto jurídico del trabajador, reforzando su posición frente al nuevo feudalismo virtual, y a cuyos efectos se aboga (entre otras medidas) por la promulgación de un nuevo ET del siglo XXI159, que ofrezca respuestas a las exigencias de la nueva “ciudadanía electrónica laboral”160. 157 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL (CES): Informe. La digitalización de la economía, 2017, núm. 3. Disponible en el siguiente enlace: https://circulodeempresarios.org/transformacion-digital/wpcontent/uploads/PublicacionesInteres/02.Inf0317.pdf 158 MERCADER UGUINA, J. R.: El futuro del trabajo en la era de la digitalización y la robótica, Valencia, 2017, Tirant lo Blanch, pp. 24-34. 159 A estos efectos, CASAS BAAMONDE, M.ª E., afirma que un ET del siglo XXI “tiene que afrontar un imprescindible proceso de actualización de sus contenidos para cumplir la función constitucional de ser un estatuto de derechos de los trabajadores de este tiempo con la centralidad que le corresponde, en cuanto norma de articulación y vertebración de toda la normativa afectante a las relaciones laborales”. En “El Derecho del Trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia”, Derecho de las relaciones laborales, 2020, núm. 11, p. 1421. 160 MERCADER UGUINA, J. R.: “Nuevos escenarios para el Estatuto de los Trabajadores del siglo XXI: digitalización y cambio tecnológico”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2020, núm. 63, p. 13 (versión La ley digital). 67 De una u otra forma, la ejecución de la prestación laboral ha estado, siempre, vinculada e influenciada por los avances tecnológicos sucedidos a lo largo de la historia; desde la invención de la máquina de vapor a la actual “digitalización y robotización de las cosas”, pasando por la implantación del telar, la electrificación, la especialización funcional, la división del trabajo y la producción masiva en serie. La relación del hombre con la tecnología ha determinado la necesidad de adaptar la legislación laboral a todas las innovaciones que se han introducido para la realización del trabajo161. La ejecución de la prestación asalariada se vincula a las relaciones de producción, las cuales deben acompasarse con los nuevos tiempos digitales. La actual economía de mercado obliga a las empresas a invertir en transformación tecnológica para una producción más eficiente, de la cual se ocupa la Economía como ciencia social y el Derecho del Trabajo analiza las relaciones de trabajo asalariado. Así, la Economía y el Derecho del Trabajo, a pesar de sus diferentes naturalezas y puntos de vista, “están obligados a entenderse”162. No hay duda de que la aparición de la “Cuarta Revolución Industrial” está provocando “un profundo impacto transversal sobre el conjunto de las instituciones reguladoras de las relaciones laborales”163. Así, el derecho a la protección de la salud laboral va a verse afectado (de manera negativa o positiva) por las novedades tecnológicas. En consecuencia, las políticas de prevención de los riesgos laborales deben actualizarse al mismo tiempo que surgen aquellas164, adecuando sus instituciones a las nuevas realidades y desafíos, para la mejor gestión de los nuevos riesgos del trabajo. Aunque, en general, el Derecho evoluciona más lentamente que la sociedad y la empresa, en esta cuestión, cabe ser diligentes y prestar la atención necesaria para actualizar las políticas preventivas con el fin de proteger la vida y la integridad física y moral de los trabajadores. Insistiendo en la importancia de esta actualización, cabe señalar que el régimen legal vigente no está diseñado para dar respuestas a los retos de las nuevas relaciones laborales, caracterizadas por la deslocalización, la descentralización, la diversificación en la organización empresarial, la flexibilidad, la interrelación trabajador-robot o, en fin, la automatización. En verdad, el ordenamiento jurídico español exige una remodelación, que acomode el clásico sistema preventivo (basado en la localización del trabajador en el centro de trabajo y sometido a una jornada laboral prefijada) a la emergente realidad social165. Con todo, esta actualización no debe efectuarse desde un punto de vista simplista, haciendo frente, solo, a los problemas ahora presentes. La evolución tecnológica es un proceso imparable y continuo, de tal forma que ahora plantea unas 161 AUBRY, M. y RÉMY, P. L.: “Le droit du travail à l´épreuve des nouvelles technologies”, Droit Social, 1992, núm. 6, p. 522, manifestaron que “le travail c´est la traduction concrète de la relation entre l´Home et le machine, l´Home et le système de production. Si l´un évolue, alors l´ensemble de la relation se modifie. Le travail se transforme et ce changement interroge le droit du travail”. 162 PALOMEQUE LÓPEZ, M. C.: “Transformación económica y norma laboral”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2018, núm. 39, p. 10 (versión La ley digital). 163 CRUZ VILLALÓN, J.: “El impacto de la digitalización sobre los derechos fundamentales laborales”, en VV.AA. Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital, op. cit., p. 35. 164 MONEREO PÉREZ, J. L., afirma que “todo sistema de prevención de riesgos laborales y de calidad ambiental tiene que estar en permanente construcción y renovación para afrontar, de modo mínimamente eficiente, anticipador y proactivo, los problemas suscitados por los nuevos riesgos emergentes y fabricados por las sociedades desarrolladas”, en “Derecho a la seguridad y salud en el trabajo”, op. cit., p. 452. 165 Véase, FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: “Reflexiones a los veinte años de vigencia de la Ley de prevención de riesgos laborales: mucho camino por recorrer”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2020, núm. 395, pp. 5-14. 68 necesidades, pero, en el futuro, planteará otras166. Más claramente, el objetivo no debe ser una regulación cerrada y definitiva, que se concentre en los problemas presentes, sino una legislación preventiva abierta, con proyección a medio y largo plazo, de manera que, “ante las nuevas necesidades y los cambios que se produzcan, se disfrute de la capacidad de estar preparado para tomar decisiones y adaptarse, previendo posibles factores de riesgo que ahora no se estimen prioritarios”167. En todo caso, la nueva normativa resultante del proceso adaptativo comentado debe otorgar al trabajador un lugar adecuado, como eje central de toda política preventiva, de forma que las innovaciones introducidas se adapten a él, y no al revés168. Las transformaciones tecnológicas producidas en las técnicas de trabajo deben proteger los bienes más preciados de toda persona (ya sea trabajadora o no), pues esta va a ser su creadora e impulsora, al mismo tiempo que su destinataria. En consecuencia, como ya se ha manifestado, un planteamiento erróneo sería el atender, exclusivamente, a la dimensión técnica de los cambios, olvidando la humana. A tal efecto, el Acuerdo marco europeo sobre digitalización169, siguiendo la línea de la Declaración del centenario de la OIT, insiste en la necesidad de apoyar un futuro del trabajo centrado en el ser humano, a fin de “lograr una transición consensuada mediante la integración satisfactoria de las tecnologías digitales en el lugar de trabajo”, así como prevenir y reducir al mínimo los riesgos, “tanto para los trabajadores como para los empleadores y garantizar el mejor resultado posible para ambos”170. A este respecto, es oportuna la reflexión de que la introducción de la tecnología en el ámbito laboral es, en sí misma, neutra. El problema deriva de la forma de gestión de esta, es decir, de su concreta utilización en la ejecución de la prestación, que, en todo caso, debería dirigirse a garantizar un equilibrio entre la salud de los trabajadores y su adecuada implantación171. La importancia del derecho a la protección de la salud laboral se proyecta más allá de la finalidad última perseguida (el bienestar del trabajador), dado que este afecta, de una u otra forma, a la viabilidad de los sistemas de protección social. Ciertamente, las políticas preventivas no solo repercuten, de manera positiva y demostrable, en la productividad empresarial, por cuanto suponen mayor rendimiento, menor absentismo y disminución de la siniestralidad laboral, sino que contribuyen a mejorar la eficiencia y sostenibilidad de los sistemas de Seguridad Social. El evitar que los trabajadores sufran “accidentes graves o padezcan enfermedades profesionales y procurar que disfruten de buena salud a lo largo de toda su vida laboral, desde el primer empleo, es clave para que 166 A estos efectos, hay quienes apuestan por un concepto de “empresa ágil”, es decir, por un modelo empresarial con altas capacidades de adaptación, en el que toda política (económica, social o preventiva) pueda acomodarse, con facilidad, a los nuevos y futuros escenarios derivados del imparable progreso tecnológico. Véase, MAGGI-GERMAIN, N. : “Le travail à l´ère des techniques numériques”, en VV.AA. La numérisation du travail. Enjeux juridiques et sociaux en santé au travail, LEROUGE, L. (director), Paris, 2021, L´Harmattan, pp. 4348. 167 FERNÁNDEZ-COSTALES MUÑIZ, J.: “La prevención de riesgos laborales y sus nuevas exigencias y retos frente al avance de la digitalización y las nuevas tecnologías”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2020, núm. 452, p. 89. 168 Aplicación del principio de “adaptación del trabajo a la persona”, recogido en el art. 15.1.d) LPRL. 169 Acuerdo marco de los interlocutores sociales europeos sobre digitalización, aprobado el 23 de junio de 2020. Disponible en el siguiente enlace: https://www.etuc.org/system/files/document/file202006/Final%2022%2006%2020_Agreement%20on%20Digitalisation%202020.pdf 170 En el mismo sentido, la Declaración Europea sobre los derechos y principios digitales para la década digital (2023/C23/01). Disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32023C0123(01) 171 Véase, GONZÁLEZ COBALEDA, E.: “Digitalización, factores y riesgos laborales: estado de situación y propuesta de mejora”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2019 núm. extra., pp. 85-112. 69 puedan trabajar más tiempo”172. De este modo, la prevención de riesgos y la mejora y promoción de las condiciones laborales se conforman como una de las cuestiones fundamentales para lograr un envejecimiento saludable que permita el retraso de la edad de jubilación. En este sentido, el Libro blanco de la Comisión, a efectos de garantizar un sistema de pensiones adecuado y sostenible, recuerda la necesidad de prolongar la vida activa de todo trabajador, para lo cual “es importante invertir en la prevención de enfermedades, en el fomento del envejecimiento saludable y activo y en unos sistemas de salud con una mejor relación de coste-eficacia”173. Por lo tanto, la búsqueda de una mayor seguridad y salud en el trabajo no es solo un deber jurídico y ético, sino una decisión eficiente en el plano económico174. En resumen, los cambios digitales y tecnológicos, acaecidos durante estos últimos tiempos, obligan a replantearse el derecho a la protección de la salud en el trabajo, con el fin de alcanzar un estatuto jurídico laboral que ofrezca una respuesta clara y contundente a todos y cada uno de los desafíos generados. Debe advertirse que la mayoría de las políticas preventivas están ordenadas sobre el esquema tradicional de la sociedad industrial y sus convencionales riesgos correlativos, de forma que no se hallan capacitadas para afrontar las necesidades derivadas de las nuevas formas de trabajo digital, caracterizadas, en general, por la interrelación persona-tecnología y una mayor flexibilidad espacio-temporal. Así las cosas, los elementos clásicos sobre los que, históricamente, se ha asentado toda planificación preventiva comienzan a resquebrajarse por su inadecuación a la naturaleza de la sociedad tecnológica, requiriendo de un importante esfuerzo de adaptación y de un “renacimiento del imaginar jurídico”175, que configure y reordene las bases de todo sistema de prevención de riesgos laborales. Solo de esta forma, se logrará identificar y calificar como riesgo laboral aquella situación que, en concordancia con los esquemas tradicionales de prevención, podría pasar inadvertida. 1. El binomio “nuevas tecnologías versus nuevos riesgos laborales” Resulta evidente que toda prestación de servicios conlleva una serie de riesgos que pueden perturbar el bienestar físico y psicológico del trabajador. Los términos ‘trabajo’ y ‘riesgo laboral’ están, fatídicamente, condenados a convivir en el entorno de la relación laboral. Y, quizá, por este motivo, la protección de la salud y seguridad de los trabajadores en el lugar de trabajo haya sido uno de los primeros reclamos de las protestas obreras. El entendimiento de “la noción de riesgo en su conexión con el trabajo ha tenido múltiples respuestas jurídicas”, pero, en la actualidad, “adopta singulares perfiles que proceden de 172 MONEREO PÉREZ, J. L.: “La protección integral de los riesgos profesionales a veinte años de vigencia de la Ley de prevención de riesgos laborales: prevención versus reparación”, op. cit., p. 16. 173 COMISIÓN EUROPEA: Libro blanco. Agenda para unas pensiones adecuadas seguras y sostenibles, Bruselas, de 12 de febrero de 2012, COM (2012) 55 final, p. 12. Disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0055&rid=3 174 GONZÁLEZ COBALEDA, E.: “Nuevas tecnologías, tiempo de trabajo y la prevención de riesgos psicosociales”, Anuario internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad de vida en el trabajo. Nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y riesgos psicosociales en el trabajo, 2016, Secretaría de Salud-Laboral UGT-CEC, p. 282. 175 MERCADER UGUINA, J. R.: “Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?”, Relacionales laborales: revista crítica de teoría y práctica, 2001, núm. 1, p. 2 (versión La ley digital). 70 un cambio de época, desde la sociedad industrial a la nueva sociedad del riesgo”176. Ciertamente, en la sociedad digital actual, dicha relación se manifiesta con más énfasis, requiriendo de una reordenación de los elementos clásicos en los que se asienta, pues, como ya se ha manifestado, la transformación tecnológica de la relación de trabajo exige una transición hacia una nueva política preventiva, que combata los nuevos desafíos laborales. No cabe cuestionar los avances y ventajas que supone la digitalización y la robotización de los procesos productivos, por cuanto facilitan y favorecen la productividad y eficiencia. En esta línea, a nivel de prevención de riesgos laborales, estas transformaciones tecnológicas también constituyen una oportunidad única para reducir la siniestralidad en el trabajo. Así, los clásicos riesgos laborales (por ejemplo, las fuertes cargas físicas del obrero, el cansancio por la repetición continua de una misma tarea, la exposición frente a sustancias peligrosas, la posibilidad de dormirse en el curso de un trayecto por transporte de mercancías o de caerse desde una altura considerable o de sufrir un accidente “in itinere”, entre otros) pueden ser neutralizados o reducidos mediante la adopción de ciertas tecnologías. Al mismo tiempo, el uso de sistemas digitales e inteligentes, del internet de las cosas (IoT) o de las técnicas de Big Data (búsqueda, procesamiento y sistematización de gran cantidad de datos) permiten optimizar los procesos de evaluación, analizando los riesgos laborales no identificables a primera vista e, incluso, realizando un análisis predictivo de posibles situaciones de emergencia que pudieran ocurrir en un futuro, permitiendo al servicio de prevención adelantarse a las mismas e implantar protocolos de seguridad más eficientes. Asimismo, la tecnología proporciona la posibilidad de conocer y trabajar sobre datos biométricos referentes al estado de salud del trabajador (v. gr., niveles de estrés, tensión o ritmo cardíaco), que podrían tener una influencia significativa en la prestación de servicios177. Esto último resulta de interés a los efectos de comprobar si aquel se encuentra en una situación adecuada o no para la ejecución de sus responsabilidades laborales, siendo ello de importancia en aquellas profesiones en las que se ven implicadas otras personas (conductores, pilotos, etc.)178. Ahora bien, junto a ese rasgo positivo, la incorporación de la tecnología al trabajo también puede conllevar consecuencias negativas, afectando al nivel de salud y seguridad laboral. La actual “Cuarta Revolución Industrial”, en todas sus manifestaciones, genera la necesidad de identificar nuevos factores de riesgo179, puesto que la aparición de nuevas profesiones, la interacción robot-trabajador, las emergentes formas de organización de los recursos o, en fin, los distintos lugares de trabajo requieren de un “nuevo inventario de 176 MUÑOZ RUIZ, A. B.: “Complejidad y singularidad del sistema normativo de la prevención de riesgos laborales”, El sistema normativo de la prevención de riesgos laborales, op. cit., p. 30. 177 Sobre esta cuestión, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.: “Límites a la biometría como medio de identificación y control de los trabajadores: necesidad de su regulación”, en VV.AA. Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital, op. cit., pp. 301-326. 178 En todo caso, la gestión de estas informaciones, que se podrían obtener, requerirá de un tratamiento de protección de dichos datos, especialmente tratándose de información tan sensible como es la referente a la salud. Véase, ARRUGA SEGURA, M.ª C.: “Riesgos laborales derivados de la digitalización”, La transformación digital en las relaciones laborales y en la organización del trabajo, Madrid, 2020, Wolters Kluwer, pp. 310-324. 179 Véase, AGENCIA EUROPEA PARA LA SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO: New forms of work in the digital era: implications for psychosocial risks and musculoskeletal disorders, 2021. Disponible en el siguiente enlace: https://osha.europa.eu/en/publications/digitalisation-work-psychosocial-riskfactors-and-work-related-musculoskeletal/view 71 competencias preventivas”180. Así, si la robótica y la digitalización pueden contribuir a reducir la exposición de los trabajadores a sustancias peligrosas; sin embargo, a la inversa, algunas de sus aplicaciones prácticas (como la impresión 3D o 4D y la bioimpresión) exponen a aquellos a ciertas sustancias cuyos peligros aún no se conocen. En el mismo sentido, aunque las transformaciones tecnológicas reducen la necesidad de trabajar en entornos peligrosos (como espacios reducidos, en altura, expuestos a ruidos y vibraciones), cabe reparar en que estas mismas tecnologías podrían ser fuente de accidentes por atrapamiento, enganches o impactos (entre otros), derivados de la relación trabajador-máquina. De igual forma, se acepta que los robots ayudan a los trabajadores en tareas pesadas de manipulación manual y corporal, pero también debe tenerse presente que su excesiva dependencia podría tener repercusiones sobre la aptitud física de estos últimos, por ejemplo, al perder masa muscular u ósea o cierta flexibilidad en las articulaciones, al favorecer las máquinas el sedentarismo. Desde este mismo punto de vista dual, si la robótica y la automatización contribuyen a evitar la realización de tareas repetitivas y rutinarias, la interacción hombre-máquina podría dificultar el que los trabajadores pudieran hacer pausas o relajarse, repercutiendo ello en su salud mental. En fin, mientras que el empleo de las TIC puede fomentar la flexibilización horaria y la conciliación profesional y familiar del trabajador, su uso también puede acarrear una confusión de tiempos y la continua disponibilidad de aquel (disponibilidad 24/7); y, en relación con el lugar de trabajo, aunque aquellas permiten prestar servicios en cualquier parte ajena al centro de trabajo tradicional, esto puede determinar la aparición de determinados riesgos psicosociales, organizacionales y ergonómicos. En definitiva, si bien los actuales avances tecnológicos pueden contribuir a mejorar la eficiencia de los planes de prevención, facilitando la eliminación o reducción de los riesgos clásicos, paralelamente, aquellos introducen nuevas amenazas hasta ahora desconocidas, en todo o en parte181. En efecto, la revolución digital del siglo XXI supone la aparición de “riesgos nuevos y emergentes”, entendidos como aquellos peligros derivados de la transformación tecnológica de los procesos productivos y cuyo grado de exposición aumenta de forma progresiva, al igual que la gravedad de sus consecuencias, sobre la salud y el número de personas afectadas. A este respecto, tanto la anterior Estrategia española de seguridad y salud en el trabajo (2015-2020) como la vigente (para los años 2023-2027) establecen, entre sus líneas de actuación, la necesidad de “estudiar riesgos emergentes, sus causas e impacto en la seguridad y salud de los trabajadores, en particular los derivados de las nuevas tecnologías”. En el mismo sentido, se han pronunciado, reiteradamente, tanto la OIT182 como la ONU. Esta última Organización en la mencionada Resolución, Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible, prevé, dentro del objetivo octavo, la necesidad de “proteger los derechos laborales y promover un entorno de trabajo seguro y sin riesgos para todos los trabajadores”, a los efectos de promover el crecimiento económico, el empleo pleno y productivo y el trabajo decente. En esta línea, la Agencia Europea para la Seguridad y 180 MOLINA NAVARRETE, C.: “La gran transformación digital y bienestar en el trabajo: riesgos emergentes, nuevos principios de acción, nuevas medidas preventivas”, op. cit., p. 10. 181 En términos muy semejantes, GUIDDENS, A., afirmaba que “la modernidad reduce riesgos totales en ciertas áreas y los modos de vida, sin embargo, al mismo tiempo, introduce nuevos parámetros de riesgo desconocidos totalmente o, en su mayor parte, en épocas anteriores”. En “Modernidad y autoidentidad”, en VV.AA. Las consecuencias perversas de la modernidad, BERIAIN RAZQUIN, J. M. (director), Barcelona, 1996, Anthropos, p. 37. 182 Véase, OIT: Seguridad y salud en el centro del futuro trabajo. Aprovechar 100 años de experiencia, Ginebra, 2019. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/- --dcomm/documents/publication/wcms_686762.pdf 72 Salud en el Trabajo, en el Estudio prospectivo sobre los riesgos nuevos y emergentes para la salud en el trabajo asociados a la digitalización en 2025183, resume los principales retos futuros en la materia, entre ellos, los siguientes: 1) el estudio de los peligros introducidos por la automatización, especialmente influenciados por la transparencia de los algoritmos subyacentes y las interfases hombre-máquina; 2) la investigación de los factores psicosociales y organizativos, cada vez más importantes, dado que las TIC pueden promover cambios en los tipos de trabajo disponibles, el ritmo de trabajo, en el cómo, cuándo y dónde se realiza este o, en fin, en el cómo se gestiona y supervisa; y 3) el tratamiento del aumento del estrés laboral, los crecientes riesgos ergonómicos, el incremento del trabajo sedentario y los riesgos para la ciberseguridad184. Así las cosas, la digitalización de los sistemas productivos y, por ende, de la relación laboral, augura luces y sombras. Y, en este contexto, el éxito de estas transformaciones tecnológicas dependerá de su ordenación y del compromiso del poder legislativo y de los interlocutores sociales con la justicia social, a los efectos de lograr una transición equilibrada y justa, en la que prevalezca el bienestar de la persona del trabajador sobre las expectativas económicoempresariales. 1.1. La robotización y automatización de los procesos productivos: la robótica industrial y colaborativa Una de las características más significativas de las economías tecnológicas avanzadas es la implantación masiva de robots y sistemas automáticos de producción de bienes y servicios. En palabras de la mejor doctrina, “estamos en una época caracterizada por una aceleración que nació, precisamente, con la incorporación de la máquina como elemento esencial del proceso productivo y cuya evolución se ha caracterizado por un desarrollo progresivo, en el que cada proceso tecnológico ha sido más potente y veloz que el anterior”185. Ciertamente, se ha transitado desde las máquinas mecánicas, hidráulicas e híbridas hasta los actuales robots, más perfectos, interactivos, autónomos e, incluso, inteligentes, que demuestran unas altas capacidades y una fiabilidad excepcional. Y ello como consecuencia del desarrollo de la electrónica, la programación, la inteligencia artificial (en lo siguiente, IA) y demás aplicaciones de la ciencia y la tecnología. De este modo, en la sociedad digital actual, la robotización y automatización de la industria se ha convertido en el acompañante imprescindible de la eficiencia productiva y del pleno rendimiento, en un mercado cada vez más competitivo y excluyente. La irrupción de este tipo de tecnología en los procesos productivos y su incidencia en el empleo y en las condiciones de trabajo han sido una constante de los debates doctrinales de los últimos tiempos, los cuales versan sobre sus diversas consecuencias (positivas y negativas) en el ámbito del Derecho del Trabajo. Aunque no existe un 183 En el mismo sentido, COMISIÓN EUROPEA: Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales, Bruselas, 4 de marzo de 2021, COM (2021) 102 final. Disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:b7c08d86-7cd5-11eb-9ac901aa75ed71a1.0004.02/DOC_1&format=PDF 184 Véase, SALAS PORRAS, M.ª: “Seguridad y salud en las relaciones productivas: el enfoque relacional como sustrato para el trabajo decente en el contexto de la digital-robotización”, op. cit., pp. 51-88. 185 MERCADER UGUINA J. R.: “La robotización y el futuro del trabajo”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2017, núm. 27, p. 13 (versión La ley digital). 79 psicosocial213), generando, igualmente, desafíos en la planificación de la política preventiva empresarial, por razón de la deslocalización y la flexibilidad temporal del asalariado214 (que puede realizar su actividad de manera móvil, o en su domicilio o en un centro de coworking, entre otras posibilidades). No obstante, es de reconocer que, con la nueva Ley, los repartidores-asalariados pueden dejar de sufrir los riesgos psicosociales ligados a la inseguridad generada por la incertidumbre de la naturaleza jurídica de su prestación de servicios. Al respecto, como recuerda la OIT, es un factor de riesgo laboral “trabajar en situaciones en las que los trabajadores no están cubiertos o amparados en absoluto, o de manera apropiada, por la legislación laboral y de protección social”215. En general, y con independencia de la calificación que merezca la persona que presta servicios, el trabajo mediante plataformas digitales origina riesgos de tipo físico, visual y ergonómico, relacionados, principalmente, con el manejo de cargas y pesos, la utilización de pantallas de visualización y la inadecuación de los lugares de trabajo. En este sentido, aquellas tareas que consisten en el transporte de mercancías o personas (trabajadores de Glovo o Uber, entre otros) pueden exigir un esfuerzo y una tensión continuada en las extremidades superiores, espalda y cuello, incrementando, al propio tiempo, el peligro de sufrir un accidente de circulación. El aumento de este último riesgo puede traer causa en las largas jornadas laborales que realizan los prestadores del servicio para poder obtener un salario digno, la carga de trabajo que, a veces, les obliga a aumentar la rapidez de las entregas y la necesaria atención que deben prestar a la aplicación informática, que puede distraer su atención y concentración en la tarea de conducción. Por otra parte, aquellas otras labores que se asocian a trabajos más estáticos, pero, en todo caso, realizados a través de plataformas digitales (como sucede con los teleoperadores, traductores, diseñadores web, etc.), también implican factores de riesgo similares a los de un supuesto de teletrabajo. En efecto, debe prestarse especial atención al lugar de trabajo y al diseño ergonómico del puesto, con especial énfasis en la iluminación, la temperatura y en las características de las herramientas tecnológicas usadas, y ello con la finalidad de evitar los trastornos musculoesqueléticos (relacionados con posturas corporales incorrectas); la fatiga visual (causada por una mala iluminación o por el deslumbramiento de la pantalla) y demás dolencias relacionadas con la forma de desarrollo de la prestación asalariada216. La división del trabajo en micro encargos, así como la reducida contraprestación que el trabajador recibe por la ejecución de cada uno de ellos, obliga a este a intensificar su ritmo de trabajo, prolongando su jornada y eludiendo los descansos, con la única finalidad de atender al mayor número posible de peticiones, y ello con consecuencias importantes en su salud física y mental. Ciertamente, la persona que tiene capacidad para 213 Véase, FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, S.: “Los riesgos psicosociales en el trabajo realizado mediante plataformas digitales”, op. cit., pp. 81-101. 214 ISPIZUA DORNA, E.: “La salud y la seguridad en el trabajo en la economía de plataformas”, Temas Laborales, 2020, núm. 151, pp. 254-256 y TODOLÍ SIGNES, A.: “El impacto de la Uber economy en las relaciones laborales: los efectos de las plataformas virtuales en el contrato de trabajo”, IUSLabor, 2015, núm. 3, p. 24. 215 OIT: Reunión de expertos sobre la violencia contra las mujeres y los hombres en el mundo del trabajo, Informe final, Ginebra, 2016, p. 50. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/--- gender/documents/meetingdocument/wcms_524929.pdf 216 Para un mayor análisis, véase VV.AA. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (director): El trabajo en la economía colaborativa y la prevención de riesgos laborales, 2018, Secretaría de Salud y Medio Ambiente de UGT-CEC, pp. 60-78. Disponible en el siguiente enlace: http://www.ugt.cat/download/mon_del_treball/Economia-de-plataformes/Resumen-ejecutivo_El-trabajoen-la-economia-colaborativa-y-la-prevencion-de-riesgos-laborales.pdf 80 aceptar más tareas tendrá mejor reputación, lo que, consecuentemente, le llevará a más trabajo, entrando, de esta forma, en una espiral que puede acabar en serios trastornos psíquicos217. Más en profundidad, la no aplicación o la vulneración de normas relativas al tiempo de trabajo y la necesidad de estar pendiente de la demanda existente provocan que el profesional esté, constantemente, a la expectativa de un nuevo cometido, fomentando su hiperconectividad laboral, la cual puede implicar cansancio, agotamiento mental, dificultad de concentración o mayor irritabilidad218. En suma, en los tiempos en los cuales la carga de trabajo se agudiza, aquel tiene que reducir los períodos de reposo, tanto entre tareas como jornadas, incrementándose, al mismo tiempo, su temor a perder pedidos y, con ello, mayores recompensas. Incluso, en los momentos de menor carga laboral, aquel debe mantenerse disponible ante la posibilidad de asignación de una tarea, a lo que hay que añadir su miedo por la ausencia futura de trabajo, con repercusión en su nivel de ingresos. Como se observa, pese a que la flexibilidad ofrecida por el trabajo de plataformas puede favorecer a la conciliación entre la vida profesional, personal y familiar, lo cierto es que presenta un efecto perverso al permitir la disponibilidad constante del trabajador (24/7), otorgando a este la irónica “libertad para autoexplotarse”219. Sin lugar a duda, en palabras de la mejor doctrina, “la precariedad que deriva de esta modalidad de trabajo rompe la vieja distinción entre tiempo productivo y tiempo improductivo, suponiendo la explotación continua de la vida cotidiana y no, simplemente, la explotación de la mano de obra”220. El algoritmo221 que organiza la distribución de cometidos puede intensificar el ritmo de trabajo, llegando, incluso, a “hacer desaparecer la tarea de la pantalla para pasar a la siguiente en el momento determinado”, sin que haya posibilidad para el trabajador de “poder volver más tarde para terminar la tarea u organizarse su propio tiempo”222. Esto, unido a la vigilancia continua e invasiva que puede ofrecer esta tecnología, puede provocar que el trabajador sienta la obligación de adaptar sus necesidades vitales y sus capacidades físicas y cognitivas a las exigencias del algoritmo, fomentando la exacerbación de riesgos psicosociales, tales como el estrés, la ansiedad, el agotamiento emocional, la frustración o la depresión. A este respecto, debe mencionarse que una de las novedades introducidas por la Ley 12/2021 fue establecer, para aquellas plataformas de “reparto o distribución”, la obligación de informar al comité de empresa de “los parámetros, reglas e instrucciones en los que se basan los algoritmos o sistemas de inteligencia artificial que afectan a la toma de decisiones que pueden incidir en las condiciones de trabajo”. De esta forma, parece que se superan -aunque solo en una 217 VV.AA. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A (director): op. ult. cit., p. 54. 218 A estos efectos, es ilustrativa la STSJ Asturias de 25 de julio de 2019 (núm. rec. 1143/2019), en la que se pone de manifiesto que el rider no disfrutó ni de un solo día de vacaciones ni de un descanso semanal a lo largo de todo el año. 219 FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: “NTIC y riesgos psicosociales en el trabajo: estado de situación y propuesta de mejora”, Diritto della sicurezza sul lavoro, 2017, núm. 2, p. 74. 220 DE LAS HERAS GARCÍA, A. y LANZADERA ARENCIBIA, E.: “El trabajo en plataformas digitales, puro…y duro. Un análisis desde los factores de riesgo laboral”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2019, núm. extra., p. 77. 221 En cuanto a la utilización de algoritmos para la gestión y organización de tareas y cómo ello influye en la salud del trabajador de plataformas, véase COMISIÓN EUROPEA: Digital labour platforms in the UE. Mapping and business models, Bruselas, 2021 (Final Report), pp. 56-64. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ceps.eu/wp-content/uploads/2021/06/KE-02-21-572-EN-N.pdf 222 TODOLÍ SIGNES, A.: “En cumplimiento de la primera ley de la robótica: análisis de los riesgos laborales asociados a un algoritmo/inteligencia artificial dirigiendo el trabajo”, op. cit., p. 12. 81 modalidad de plataformas digitaleslos riesgos ligados al desconocimiento y la falta de transparencia de los parámetros que ordenan las decisiones del algoritmo. Junto a lo anteriormente mencionado, la organización de este sistema de negocios digitales fomenta la competencia entre los distintos trabajadores que buscan obtener, por encima de todo, los mejores encargos; esto puede llevar a un aislamiento y a la ausencia del sentido de pertenencia e integración social en la entidad empresarial. De manera paralela, una de las características más destacables de la economía de plataformas es que, en muchas ocasiones, el trabajador queda sometido a las evaluaciones de los clientes, lo que puede ocasionar un importante factor de riesgo psicosocial por la necesidad de “complacer al cliente, aun cuando sus solicitudes puedan ir más allá de los estándares generales, con la finalidad de obtener la mejor calificación posible”223. En definitiva, el aumento de estas nuevas formas de empleo de carácter digital incrementa sustancialmente “el factor de riesgo de precariedad, basado en el deterioro de las condiciones de trabajo224”. Ciertamente, las características de este modelo de negocio pueden llevar a que los trabajadores se perciban como “invisibles, cosificados e insignificantes”225, y ello, en parte, porque el marco normativo en materia de prevención de riesgos laborales resulta insuficiente e inadecuado. En este sentido, cabe recomendar la elaboración de una normativa específica adaptada a la idiosincrasia de esta nueva empresa digital, que supere los desafíos generados por la escasa regulación de la Ley 12/2021. Sin duda, sería útil la aprobación de un estatuto jurídico propio para este tipo de trabajador226 (entendido en sentido amplio, como sujeto que realiza todo tipo de prestaciones de servicios a través de una plataforma digital227), en el que se estableciese un catálogo de derechos mínimos, entre los que se debería encontrar el derecho a la protección de la salud y seguridad en el trabajo. A esta petición parece responder la propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas228, en cuyo art. 7 se hace referencia 223 VV.AA. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (director): El trabajo en la economía colaborativa y la prevención de riesgos laborales, op. cit., p. 84. Para un análisis más en detalle, consúltese, TODOLÍ SIGNES, A.: “La evaluación de los trabajadores por parte de los clientes (la llamada reputación digital) y la prevención de riesgos laborales”, en VV.AA. Vigilancia y control en el Derecho del Trabajo digital, op. cit., pp. 473-486. 224 GONZÁLEZ COBALEDA, E.: “La economía de plataformas y la necesidad de un enfoque de seguridad y salud en el trabajo”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2020, vol. 8, núm. 1, p. 11. 225 VV.AA. FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A. (director): op. ult. cit., p. 58. 226 De esta opinión, MELLA MÉNDEZ, L.: “Los retos de la prevención de riesgos laborales ante la digitalización de la empresa y las nuevas formas de trabajo: puntos críticos”, op. cit., p. 21, cuando insiste “en la necesaria adaptación de esta normativa -en referencia a la LPRLa los nuevos trabajadores dependientes de las plataformas informáticas, lo que quizás debería hacerse a través de un texto nuevo y específico para aportar seguridad jurídica”. 227 Véase, OIT: Perspectivas sociales y del empleo en el mundo. El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo, Ginebra, 2021. En este informe, la OIT reclama una reglamentación de toda la diversidad de plataformas digitales bajo el estándar común de trabajo decente. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ilo.org/global/research/global-reports/weso/2021/WCMS_771675/lang-- es/index.htm 228 Bruselas, 9 de diciembre de 2021. Documento disponible en el siguiente enlace: https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52021PC0762 . Por su parte, el PARLAMENTO EUROPEO, en la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 2021, sobre condiciones de trabajo justas, derechos y protección social para los trabajadores de plataformas: nuevas formas de empelo vinculadas al desarrollo digital (2019/2186 (INI),) op. cit., acoge con satisfacción la propuesta de la Comisión respecto de una Directiva sobre trabajadores de plataformas, con el fin de garantizarles un 82 expresa a los riesgos laborales aparejados a los sistemas de gestión algorítmica, estableciendo, literalmente, que la plataforma deberá: 1) evaluar los riesgos de los sistemas informatizados de seguimiento y de toma de decisiones para la seguridad y salud de los trabajadores y, en particular, en lo que se refiere a los posibles riesgos de accidentes laborales, psicosociales y ergonómicos; 2) evaluar si las salvaguardas de esos sistemas son apropiadas para los riesgos identificados, en vista de las características específicas del entorno de trabajo; y 3) introducir las medidas preventivas y de protección adecuadas con las que evitar una presión indebida o que pongan en riesgo la salud física y mental de los trabajadores en plataformas. 1.3. El trabajo a distancia La crisis sanitaria del COVID-19 dio lugar a una serie de situaciones hasta entonces desconocidas, desde la necesidad de utilizar mascarillas hasta el confinamiento domiciliario, pasando por los cierres perimetrales y el toque de queda (entre otras medidas). En este contexto, y en lo que atañe a la relación laboral, la expansión de dicha pandemia supuso un impulso histórico del uso del trabajo a distancia. En efecto, por imposición del art. 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en lo siguiente, RDL 8/2020), el trabajo a distancia adquirió un carácter preferente -en aquellos supuestos en los que fuera técnica y razonablemente posiblefrente al cierre de la actividad empresarial. Y ello, básicamente, con el firme propósito de mantener los niveles de producción de la economía española. Así las cosas, debe señalarse que, si antes del estado de alarma el porcentaje de personas que trabajaban a distancia en España era irrelevante, el confinamiento que se inició en marzo de 2020 hizo que esta ratio experimentara un repunte exponencial229, que se fue moderando con el paso del tiempo230. En cierta medida, la mencionada crisis sanitaria causó “la transformación organizativa del trabajo y de la actividad empresarial más intensa y rápida” de “la historia del trabajo”231. Aquella sirvió para impulsar la ruptura definitiva de los estándares clásicos de la organización de la prestación asalariada -en el centro de trabajo y en horario prefijadoy demostrar que el trabajo a distancia y, particularmente, el teletrabajo son una de las herramientas imprescindibles para la modernización del mercado laboral. Así pues, lo que parecía una medida coyuntural pasa a “formar parte de los pilares de la economía conjunto mínimo de derechos independientemente de su situación laboral y abordar las especificidades de esta modalidad de trabajo (apartado 8). Sobre esta cuestión, véase PÉREZ DEL PRADO, D.: “El debate europeo sobre el trabajo de plataformas. Propuestas para una Directiva”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2021, núm. 77, pp. 1-24 (versión La ley digital). Igualmente, ORTEGA LOZANO, P. G.: “Economía colaborativa, condiciones laborales dignas y la lógica algorítmica: la propuesta de Directiva sobre la mejora de las condiciones laborales en el trabajo de plataformas”, Revista española de Derecho del Trabajo, 2022, núm. 251, pp. 1-32 (BIB 2022\1134). 229 MINISTERIO DE ASUNTOS ECONÓMICOS Y TRANSFORMACIÓN DIGITAL: Dossier de indicadores de teletrabajo y trabajo en movilidad en España y la UE, de junio de 2020. Disponible en el siguiente enlace: https://www.coit.es/sites/default/files/dossier_ontsi_teletrabajo_junio2021.pdf 230 OBSERVATORIO NACIONAL DE LA TECNOLOGÍA Y LA SOCIEDAD (ONTSI): Datos de teletrabajo 2022. Disponible en el siguiente enlace: https://www.ontsi.es/sites/ontsi/files/2023-04/flashdatos-de-teletrabajo-2022.pdf 231 CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “El Derecho del Trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia”, op. cit., p. 1414. 83 digital” y se concibe como fundamental para avanzar “en el cumplimiento de la Agenda 2030 para el desarrollo sostenible”232. El trabajo a distancia se configura como una institución diversa y compleja, que se caracteriza, en términos generales, por la deslocalización del asalariado (que se encuentra en su domicilio, en un telecentro o centro satélite o en modo itinerante, sin un lugar fijo de trabajo), la flexibilidad temporal y la general ausencia de vigilancia directa por la parte empresarial. En consecuencia, la naturaleza jurídica de esta figura ha generado “disfunciones en los clásicos conceptos sobre los que se ha venido cimentando, tradicionalmente, el Derecho del Trabajo, y evidencia la necesidad de realizar un proceso de adaptación o reinterpretación de las clásicas instituciones laborales”233, entre las que se encuentra el derecho a la protección de la salud laboral. De esta forma, toda política preventiva que afronte el reto de evaluar y planificar todas las medidas profilácticas que sean necesarias para una efectiva protección del trabajador a distancia requiere de “nuevos enfoques ergonómicos y de diseño de los puestos de trabajo con una visión preventiva algo más alejada del planteamiento tradicional, que permita un desempeño laboral sin riesgos”234. La realización del trabajo a distancia no siempre se traduce en mejoras del estatuto jurídico del trabajador235. Desde la perspectiva de este, sus ventajas pueden resumirse en, por ejemplo: el ahorro de tiempos y costes de desplazamientos, la reducción de la posibilidad de sufrir un accidente in itinere, mayor flexibilidad y autonomía en la gestión de los tiempos de trabajo y descansos, facilidades de conciliación, libertad en la elección del lugar de residencia y reducción del absentismo. Ahora bien, junto con estos rasgos positivos, el trabajo a distancia puede presentar una serie de desventajas e inconvenientes que, de una u otra forma, impactan, de manera negativa, sobre el estado de bienestar psicofísico del trabajador. En este sentido, se mencionan, por ejemplo, los riesgos derivados de los espacios de trabajo compartidos, pérdida de integración en la empresa, excesiva autonomía del trabajador, mayor aislamiento, sobrecarga de trabajo, dificultad para encontrar un apoyo laboral y obtener respuesta en tiempo breve a consultas que se pueden formular, jornadas más extensas, confusión de los tiempos de trabajo y descanso y, en fin, problemas para separar el trabajo de la familia236. Con más detalle, y en lo que respecta al teletrabajo, el uso intensivo de las TIC (entendido como elemento esencial configurador de esta modalidad) coloca al asalariado en una posición endeble frente a 232 FERNÁNDEZ COLLADOS, M.ª B.: “El teletrabajo en España, antes, durante y después del confinamiento domiciliario”, Revista internacional y comparada de relaciones laborales y derecho del empleo, 2021, vol. 9, núm. 1, pp. 401-402. 233 SABADELL I BOSCH, M. y GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G.: “La difícil conciliación de la obligación empresarial de evaluar los riesgos con el teletrabajo”, Oikonomics. Revista de economía, empresa y sociedad, 2015, núm. 4, p. 39. 234 VICENTE-HERRERO, M.ª T., TORRES ALBERICH, J. I., TORRES VICENTE, A., RAMÍREZ IÑIGUEZ DE LA TORRE, M.ª. V. y CAPDEVILA GARCÍA, L.: “El teletrabajo en salud laboral”, Revista CES Derecho, 2018, vol. 9, núm. 2, p. 293. 235 Véase, COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO (CESE): Los retos del teletrabajo: organización de la jornada de trabajo, equilibrio entre vida privada y vida laboral y derecho a desconectar (Dictamen exploratorio solicitado por la presidencia portuguesa) (2021/C 220/01), de 24 de septiembre de 2021, pp. 1-12. Disponible en el siguiente enlace: https://eur-lex.europa.eu/legalcontent/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020AE5278&from=ES 236 Sobre las ventajas y desventajas del trabajo a distancia y, más particularmente, del teletrabajo, véase LUQUE PARRA, M. y GINÈS I FABRELLAS, A.: Teletrabajo y prevención de riesgos laborales, Madrid, 2016, Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEO), pp. 40-43. 84 todos aquellos trastornos derivados de una utilización incorrecta de aquellas237. Así, el teletrabajador se encuentra expuesto a las consecuencias derivadas de la sobrecarga informativa, la fatiga informática, la disponibilidad 24/7, el control tecnológico invasivo y la hiperconectividad, que (en el caso de carecer de una formación específica respecto a determinados tipos de riesgos psicosociales) lo convierten en un sujeto vulnerable al tecnoestrés (en sus distintas manifestaciones: tecnofobia, tecnofatiga y tecnoansiedad), al burnout (síndrome de desgaste profesional u ocupacional) e, incluso, a una posible tecnoadicción. De manera paralela, no cabe duda de que el trabajo a distancia puede aumentar el sedentarismo del trabajador que, combinado con la falta de adecuación de los equipos de trabajo (en ocasiones, propiedad de aquel) y la mala ergonomía del lugar de prestación de servicios (muchas veces, una habitación del domicilio inadaptada a las exigencias laborales y compartida con otros usos familiares), puede tener un impacto negativo en la salud de aquel. Particularmente, en lo referido al teletrabajo, el uso prolongado de las TIC y las pantallas de visualización de datos se asocia con la exposición del trabajador a riesgos inciertos ligados a las ondas electromagnéticas de los dispositivos utilizados238, períodos prolongados de trabajo continuo, un mayor número de horas sentado y posturas incómodas, resultantes de un diseño ergonómico deficiente del puesto de trabajo. De este modo, las características del trabajo a distancia y, particularmente, del teletrabajo obligan a reconfigurar toda la planificación preventiva empresarial, a los efectos de valorar un conjunto de factores de riesgo que, en una situación ordinaria (trabajo presencial), carecerían de interés239. Solo de esta forma, se logrará combatir aquellos nuevos riesgos emergentes, ya sean de tipo físico o psicosocial, derivados, la mayoría, de una incorrecta ordenación de las tareas y los tiempos de trabajo y de un uso abusivo de las TIC. Insistiendo en lo ya expuesto, cabe precisar que la adopción de este régimen, como forma de organización del trabajo, genera una serie de disfunciones en el planteamiento clásico del sistema preventivo, por cuanto dificulta la aplicación de todos aquellos deberes que componen la obligación general protectora del empresario. En efecto, las particularidades del trabajo a distancia van a condicionar, de manera importante e inevitable, la ejecución de la propia política preventiva y, en particular: 1) la evaluación del lugar de trabajo; 2) la implantación de medidas de seguridad; 3) la vigilancia del estado de salud del trabajador; 4) la participación, consulta e información de este; 5) su formación en materia preventiva; 6) los protocolos a seguir en caso de riesgo grave e inminente en el lugar de trabajo; 7) la supervisión por el empresario de la efectiva ejecución de las actividades preventivas; 8) la función de control de la ITSS; 9) la configuración de los servicios de prevención; y 10) el deber de colaboración del trabajador, dado su mayor protagonismo en esta materia. Ante este estado de cosas, la 237 Véase, Nota Técnica de Prevención (en lo siguiente, NTP) núm. 1000/2014, El futuro de la prevención. Igualmente, NTP núm. 1122/2018, Las tecnologías de la información y comunicación (TIC) (I): nuevas formas de organización del trabajo y NTP núm. 1123/2018, Las tecnologías de la información y comunicación (TIC)(II): factores de riesgo psicosocial asociados a las nuevas formas de organización del trabajo. 238 MELLA MÉNDEZ, L.: “Nuevas tecnologías y nuevos retos para la conciliación y la salud de los trabajadores”, op. cit., pp. 3-5. 239 Véase, PARLAMENTO EUROPEO: The impact of teleworking and digital work on workers and society. Special focus on surveillance and monitoring, as well as mental health of workers, Luxemburgo, 2021. Disponible en el siguiente enlace: https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2021/662904/IPOL_STU(2021)662904_EN.pdf 85 doctrina240 considera que, si bien el trabajo a distancia y el teletrabajo quedan sometidos a la normativa protectora de la salud laboral, las características de aquellos obligan a una reformulación de las obligaciones empresariales en esta materia. En definitiva, el trabajo a distancia, respecto a la protección de la salud laboral, presenta ventajas e inconvenientes, favoreciendo al trabajador en determinados aspectos de su vida, pero colocándolo, al mismo tiempo, en una situación de especial vulnerabilidad respecto de determinados factores de riesgo. A los efectos de lograr esa pretendida transición digital justa y equilibrada, es necesario entrar a evaluar lo anteriormente mencionado241, siendo conscientes tanto el legislador como los interlocutores sociales de la posibilidad de que esta forma de prestación de servicios evolucione hacia el trabajo en el Metaverso242, un espacio virtual con avatares que, de por sí, generará otros nuevos desafíos a los que enfrentarse. En este contexto, se realiza esta investigación, con el objetivo de ofrecer un análisis lo más pormenorizado posible de cuáles pueden ser esas posibles situaciones, factores de riesgo y riesgos que se deben evaluar, y cómo la clásica obligación protectora del empresario debe adecuarse a la realidad de la situación. Solo así, mediante la adaptación de las instituciones tradicionales y la creación de nuevos derechos digitales243, se conseguirá adaptar el Derecho del Trabajo y, más particularmente, el derecho a la protección de la salud laboral de los trabajadores a distancia, a los emergentes escenarios laborales, caracterizados por la descentralización productiva y la digitalización. 240 Entre otros, IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: “Teletrabajo y prevención de riesgos laborales. Problemas y propuestas de soluciones”, en VV.AA. Descentralización productiva y nuevas formas organizativas de trabajo. X Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 2000, Ministerio de Trabajo e Inmigración, pp. 1044-1064. De la misma autora, “Cambios en el mundo del trabajo y nuevos modelos de seguridad y salud”, en VV.AA. Los actuales cambios sociales laborales: nuevos retos para el futuro del trabajo, MELLA MÉNDEZ, L. (directora) y FERNÁNDEZ MARTÍNEZ, S. (coordinadora), Berna, 2017, Peter Lang, vol. 2, pp. 277-309. En igual sentido, MELLA MÉNDEZ, L.: “La seguridad y salud en el teletrabajo”, en VV.AA. Trabajo a distancia y teletrabajo. Estudios sobre su régimen jurídico en el derecho español y comparado, MELLA MÉNDEZ, L. (directora) y VILLALBA SÁNCHEZ, A. (coordinadora), Pamplona, 2015, Aranzadi, pp. 171-207; DE LAS HERAS GARCÍA, A.: El teletrabajo en España: un análisis crítico de normas prácticas, Madrid, 2016, Centro de Estudio Financieros, pp. 233274; MARTÍN HERNÁNDEZ, M.ª L.: “El derecho a la seguridad y salud laboral en el teletrabajo”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2020, núm. 12, pp. 1-20 (versión La ley digital); SIERRA BENÍTEZ, E. M.: El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, Sevilla, 2011, Consejo Económico y Social de Andalucía, pp. 249-294. 241 CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA: Conclusiones del Consejo sobre teletrabajo, Bruselas, 15 de junio de 2021 (doc. 9747/21), en el que se insta a los Estados miembros a “la modificación de las políticas que regulan el teletrabajo o la publicación de orientaciones cuando corresponda, en particular en lo que se refiere a la salud y la seguridad, la organización y supervisión del tiempo de trabajo, los controles efectivos por parte de la inspección de trabajo (y) el pleno cumplimiento de la legislación en materia de privacidad”. Disponible en el siguiente enlace: https://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-9747-2021INIT/es/pdf 242 SIERRA BENÍTEZ, E. M.: “Repensando la disciplina jurídico laboral: del teletrabajo al metaverso”, en VV.AA. Laborum et scienciae: libro homenaje al profesor Dr. Juan Raso Delgue, Madrid, 2022, Alma Mater, pp. 192-195. 243 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y CALVO GALLEGO, F. J.: “Los derechos digitales de los trabajadores a distancia”, Derecho de las relaciones laborales, 2020, núm. 11, pp. 1448-1472. 86 2. La aplicación del principio de precaución ante la incertidumbre de los nuevos riesgos laborales Una de las notas características más destacables del ordenamiento jurídico laboral es su capacidad de adaptación a las nuevas realidades sociales imperantes. Ciertamente, la historia del Derecho del Trabajo muestra como sus instituciones han estado en un incesante desarrollo y transformación, actualizándose ante los cambios introducidos en los sistemas productivos. Sobre este particular, se coincide con quien sostiene que las señas de identidad de esta rama del Derecho hay que buscarlas en una permanente llamada a la historia, más que en la búsqueda de un conjunto de conceptos rígidos y rigurosos244. Así las cosas, lo cierto es que esta naturaleza moldeable del ordenamiento laboral adquiere, en la actualidad, una especial singularidad, por cuanto la celeridad de las transformaciones digitales acaecidas provoca la rápida obsolescencia de las normas. En este contexto, una fase de cambios tecnológicos viene seguida de otra, de forma que es impensable “elevar a definitivas las consideraciones que se derivan del estudio” de estas mutaciones245. De acuerdo con lo desarrollado en epígrafes anteriores, resulta innegable que la irrupción de la tecnología en el ámbito del trabajo está provocando no solo nuevos desafíos, sino, también, nuevas amenazas para la integridad física y moral del trabajador. Sin embargo, siendo esta la realidad, se aprecia un cierto comportamiento condescendiente por parte de la sociedad, que acepta el riesgo generado como una consecuencia inseparable de la evolución tecnológica246. Quizá esta actitud esté motivada o promovida por entidades económicas que buscan más el beneficio empresarial que el bienestar de sus trabajadores, llegando, incluso, a introducir estas innovaciones en casos en los que se desconocen sus efectos sobre la salud de los asalariados. En estas circunstancias, es importante que tanto las autoridades políticas, legislativas y judiciales como el propio empleador mantengan un comportamiento prudente que valore los intereses en juego y la importancia de los bienes jurídicos comprometidos. En verdad, se trata de lograr cierta seguridad, pero no aquella entendida “en su genuina y clásica manifestación de protección de la libertad personal, sino una remozada versión” de aquella, a través de la que se pretenda asegurar “un adecuado nivel de protección frente a los nuevos riesgos ligados al progreso y a la actividad humana”, algunos de ellos “de explicación incierta, y a los que el ciudadano se ve expuesto en su vida cotidiana”247. A tales efectos, resulta necesario defender la aplicación del denominado principio de precaución o cautela, fundado en la obsolescencia acelerada de las normas y la incertidumbre científica, respecto a los peligros generados por las nuevas tecnologías y la robótica, en el campo de la salud laboral. 244 GARCÍA JIMÉNEZ, M.: “Revolución Industrial 4.0, sociedad cognitiva y relaciones laborales: retos para la negociación colectiva en clave de bienestar de los trabajadores”, Revista de Trabajo y Seguridad Social. CEF, 2019, núm. extra., p. 150-155. En el mismo sentido, MONTALVO CORREA, M., se refiere a la “historicidad del Derecho del Trabajo”, en Fundamentos de Derecho del Trabajo, Madrid, 1975, Civitas, p. 234. 245 GARCÍA JIMÉNEZ, M.: op. ult. cit., p. 153. 246 Algunos autores hablan de “la sociedad del riesgo”. Véase, ULRICH, B.: La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, Barcelona, 2006, Paidós. 247 CIERCO SEIRA, C.: “EL principio de precaución: reflexiones sobre su contenido y alcance en los derechos comunitario y español”, Revista de Administración Pública, 2004, núm. 163, p. 89. 87 Si bien dicho principio nació vinculado al Derecho medioambiental248, rápidamente se extendió a la protección de la salud humana, incluida la salud de la fuerza de trabajo249. Prueba de su expansión es, por ejemplo, la Directiva 2004/37/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa a la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos o mutágenos durante el trabajo250, cuya exposición de motivos hace referencia a la necesidad de “aplicar el principio de cautela en la protección de la salud de los trabajadores”. Más recientemente, la ya citada Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, declara que “las actividades de investigación en el ámbito de la robótica deben llevarse a cabo de conformidad con el principio de precaución, anticipándose a los posibles impactos de sus resultados sobre la seguridad y adoptando las precauciones debidas”. Paralelamente, la Guía de la OMS para la protección de los trabajadores frente a los riesgos potenciales de los nanomateriales manufacturados251, de nuevo, hace uso de este principio, convirtiéndolo en la regla fundamental de las recomendaciones dirigidas a proteger a los trabajadores frente a los peligros derivados de estas actividades. Asimismo, podría traerse a colación, dentro del ordenamiento jurídico español, el Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2252, que, ante la ausencia de unanimidad científica en cuanto a la forma de propagación de este virus y sus efectos, estableció medidas precautorias en los centros de trabajo, tales como usar las barreras físicas de separación, mantener la distancia de seguridad, asegurar la correcta ventilación del lugar de trabajo y espacios interiores o imponer el uso de mascarillas. Ahora bien, hay que reconocer que, en este proceso de progresiva recepción y extensión del principio tratado, ha jugado un papel importante la jurisprudencia 248 El primer antecedente del principio de precaución se encuentra en el Vorsorgeprinzip, presente en la Ley alemana de protección del aire de 1974 y, en general, en la política ambiental desarrollada por la República Federal Alemana en los años sesenta. A nivel internacional, las primeras referencias pueden encontrarse en la Carta Mundial de la Naturaleza, aprobada por la resolución de la ONU en 1982, la Declaración de la Segunda Conferencia Internacional sobre la protección del Mar del Norte, que tuvo lugar en Londres en 1984, y en la Declaración de Río sobre el medio ambiente y el desarrollo, aprobada por resolución de la ONU en 1992. A partir de estos primeros pasos, fueron varios los instrumentos que reconocieron dicho principio, tales como el Convenio sobre diversidad biológica de 1992, el Convenio marco sobre cambio climático de 1992, el Código de conducta para la pesca responsable de 1995 o el Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes de 2001. Paralelamente, en el ámbito europeo, el Tratado de Maastricht de 1992 incorporó el principio de precaución como una de las bases de la política ambiental comunitaria en el art. 191.2 TFUE (antiguo 174 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea -en lo siguiente, TCE-). 249 COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS: Comunicación de la Comisión sobre el recurso al principio de precaución, Bruselas, 2 de febrero de 2000, COM (2000) 1 final, p. 10, cuando afirma que este principio se expande más allá de las políticas ambientales, comprendiendo aquellos “casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que la evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar de que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido”. Disponible en el siguiente enlace: https://eurlex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:52000DC0001&from=ES 250 Modificada por la Directiva 2017/2398 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2017, en cuya exposición de motivos afirma la importancia de tomar en consideración el principio de cautela en caso de incertidumbre. 251 OMS: Who guidelines on protecting workers from potential risks of manufactured nanomaterials, 2017. Disponible en el siguiente enlace: https://srvsbniisphp-universitatpolit.netdnassl.com/cdn_propintegral/sites/default/files/noticia/40435/field_adjuntos/9789241550048-eng.pdf 252 MINISTERIO DE SANIDAD: Procedimiento de actuación para los servicios de prevención de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-CoV-2, de 15 de febrero de 2021. Disponible en el siguiente enlace: https://www.mscbs.gob.es/profesionales/saludPublica/ccayes/alertasActual/nCov/documentos/Proteccion _Trabajadores_SARS-CoV-2.pdf 88 europea253, reforzando su valor jurídico al afirmar que se trata de un principio general del Derecho, de aplicación directa o autónoma, que “no se limita a sectores concretos y específicos”, sino que atraviesa, “horizontalmente, todo el ordenamiento jurídico comunitario”254. A efectos de ser precisos, el principio de precaución va más allá que la propia “prevención”. Más claramente, mientras que la “prevención” se dirige a neutralizar la materialización de riesgos ya constatados y conocidos, la “precaución” expande su ámbito de aplicación a aquellos supuestos en los que no existe una relación causal probada y cierta entre la acción laboral y el peligro generado. La introducción de la tecnología en el ámbito del Derecho del Trabajo ha provocado la necesidad de prever escenarios que se escapan de las situaciones tradicionalmente contempladas, configurando un modelo de incertidumbre en el que el principio de prevención no ofrece una respuesta contundente, requiriéndose de una tutela más temprana basada en la cautela. De esta forma, se observa que la “precaución” implica una nueva forma de gestión del riesgo, por cuanto las medidas a adoptar se establecen antes de la verificación científica de la existencia de la amenaza. En otras palabras, su campo de vigencia queda determinado por la incertidumbre científica de los peligros generados, dirigiéndose a limitar la digitalización de los procesos productivos, hasta tanto en cuanto no se conozcan con seguridad sus efectos sobre la salud de los trabajadores. Desde este punto de vista, ya se puso de manifiesto que, si en el pasado se hubiera recurrido a este principio, “se hubieran evitado o atenuado algunos de los daños derivados de los avances científicos y técnicos”, como, por ejemplo, las muertes causadas por asbesto o el benceno255. En este sentido, se coincide con quien entiende que el primero de los pasos para poder gestionar con eficacia los riesgos laborales en la empresa y “construir una cultura de prevención que esté adaptada a un mundo cambiante y en constante evolución” es apostar por los llamados “procesos de anticipación”256. Si bien es cierto que el principio referenciado atesora unas aptitudes positivas extraordinarias257, por cuanto refuerza la protección de bienes jurídicos fundamentales como la vida y la salud, y permite adoptar medidas contundentes en situaciones drásticas (por ejemplo, la paralización de la actividad productiva ante la existencia de un riesgo grave e inminente), sin embargo, aquel presenta un claro potencial alienante. En efecto, la utilización abusiva y no responsable del mismo, por parte de los poderes públicos o del propio empresario, puede dar lugar a disputas entre determinados grupos sociales o justificar determinadas conductas ilegítimas que, incluso, podrían suponer una vulneración de los derechos laborales. Por ello, se necesita de un cierto control en la 253 Véanse dos STJUE (ambas) de 5 de mayo de 1998 (Asunto C-157/196 y 180/96) y sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 26 de noviembre de 2002 (Asuntos acumulados T-74/00, T-76/00, T-83/00, T84/00, T-85/00, T-137/00 y T-141/00), cuyo apartado 184 establece: “de lo anterior resulta que cabe definir el principio de cautela como principio general del Derecho comunitario que impone a las autoridades competentes la obligación de adoptar las medidas apropiadas con vistas a prevenir ciertos riesgos potenciales”. En efecto, “en la medida en que las instituciones comunitarias son responsables de la protección de la salud pública, de la seguridad y del medio ambiente en todos sus ámbitos de actuación, cabe considerar el principio de cautela como principio autónomo”. 254 CIERCO SEIRA, C.: op. ult. cit., p. 97. 255 MUÑOZ RUIZ, A. B.: “El sistema normativo internacional y comunitario en materia de prevención de riesgos laborales”, op. cit., p. 104. 256 GARCÍA JIMÉNEZ, M.: “Revolución Industrial 4.0, sociedad cognitiva y relaciones laborales: retos para la negociación colectiva en clave de bienestar de los trabajadores”, op. cit., p. 161. 257 CIERCO SEIRA, C.: “EL principio de precaución: reflexiones sobre su contenido y alcance en los derechos comunitario y español”, op. cit., p. 76. 95 buena voluntad del legislador, en realidad, la reformulación del régimen del trabajo a distancia del año 2012 no fue del todo exitosa278. Ciertamente, el ahora derogado art. 13 ET -resultante de aquella gran remodelaciónnada aportaba en cuanto a la configuración de un régimen jurídico-protector eficaz e innovador para estos trabajadores. Por una parte, este precepto no hacía referencia expresa al teletrabajo, entendiéndose como un subtipo del trabajo a distancia y, por tanto, incluido en su propia definición. A este respecto, debe advertirse que una parte de la doctrina española considera que ambos conceptos no son equivalentes, ya no por la preponderancia de las TIC que caracterizan el teletrabajo, sino porque se trata de dos formas de organización diferenciadas. Así, estos autores afirman que “es posible encontrar trabajo a distancia que no incluya el teletrabajo, y de igual modo, existe trabajo con dispositivos tecnológicos que no supone trabajo a distancia. Se trata de dos conceptos independientes y no necesariamente vinculados entre sí”279. Por otra parte, el referido precepto simplemente se limitaba a declarar la existencia de una serie de derechos que el trabajador a distancia ya tenía reconocidos por su sola condición de asalariado, sin aportar ninguna novedad ni matización, en cuanto a la aplicación de los mismos. Justamente, ello ocurría con el derecho a la protección de la salud laboral, pues, como ya se apuntó, tras su simple reconocimiento en el art. 13.4 ET, se efectuaba una remisión en bloque a la LPRL, sin mayores concreciones y adaptaciones. En consecuencia, tras la reforma laboral del año 2012, siguieron sin solución muchas de las dificultades de aplicación de la normativa preventiva al régimen del trabajo a distancia y del teletrabajo, perpetuándose en el tiempo cierta inseguridad jurídica en una cuestión de verdadera relevancia280. No hay duda de que fue el COVID-19 el que colocó, de nuevo, en el primer plano del debate político las deficiencias de nuestro modelo de organización del trabajo a distancia. En efecto, la imposición forzosa del trabajo en remoto durante esta crisis sanitaria evidenció la obsolescencia del antiguo art. 13 ET y provocó la necesidad de aprobar una nueva norma que abordara las imprecisiones de aquel precepto. En este contexto, nació el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (en lo siguiente, RDL 28/2020), como resultado del diálogo social entre el Gobierno, sindicatos y patronal. Un texto legal que, concebido como un régimen transitorio - posteriormente transformado en la LTD-, se destinaba a dar una respuesta rápida a la situación derivada de la crisis sanitaria, y en la que los trabajadores a distancia se multiplicaron en número a los previamente existentes en la etapa pre-COVID. Ahora bien, debe destacarse que, aun cuando la causa de aprobación del RDL 28/2020 fue, precisamente, “la grave incidencia de la pandemia en el empleo y en la recuperación económica”281, sin embargo, aquel excluye de su ámbito de vigencia, al menos temporalmente, al trabajo a distancia implantado como respuesta al COVID-19282. En 278 Sobre esto, véase MELLA MÉNDEZ, L.: “El nuevo trabajo a distancia en España: configuración general”, en VV.AA. Conciliación de la vida laboral y familiar y crisis económica. Estudios desde el derecho internacional y comparado, MELLA MÉNDEZ, L. (directora), Madrid, 2015, Delta, pp. 483-500. 279 FERNÁNDEZ ORRICO F. J.: “Trabajo a distancia: cuestiones pendientes y propuestas de mejora (RDLey 28/2020, de 22 de septiembre)”, Revista general de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2021, núm. 58, p. 223 (versión Iustel), en referencia a ÁLVAREZ CUESTA, H.: “Del recurso al teletrabajo como medida de emergencia al futuro del trabajo a distancia”, Lan Harremanak, 2020, núm. 43, p. 2. 280 SABADELL i BOSCH, M. y GARCÍA GONZÁLEZ-CASTRO, G.: “La difícil conciliación de la obligación empresarial de evaluar los riesgos con el teletrabajo”, op. cit., p. 42. 281 Apartado VII de la exposición de motivos del RDL 28/2020. 282 La disposición transitoria tercera del RDL 28/2020, reproducida literalmente por la posterior LTD, dispone que “al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real 96 tales circunstancias, parece oportuna la reflexión que hace una parte de los autores españoles, de acuerdo con la cual no estaría justificado el procedimiento de adopción de este régimen laboral de urgencia283. Más en profundidad, art. 86 CE establece la posibilidad de que el Gobierno dicte reales decretos-leyes, condicionándola, en todo caso, a la concurrencia de una situación de “extraordinaria y urgente necesidad”. O, lo que es lo mismo, la legalidad de este tipo de regulación requiere de “una relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto habilitante y las medidas que en el Decreto-ley se adopten (…), de manera que estas últimas guarden relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar”284. De este modo, siendo esta la exigencia, en el presente supuesto, no se aprecia la requerida “conexión de sentido”285 entre la urgencia definida (situación provocada por la expansión de la pandemia) y las medidas adoptadas, por cuanto, el propio RDL 28/2020 y, posteriormente, la LTD excluyen, sorprendentemente, de su campo de aplicación el trabajo a distancia adoptado como medida sanitaria. En esta situación, resulta evidente que la intención del Gobierno no era la adopción de una regulación transitoria que diera respuesta a las nuevas necesidades derivadas de la implantación desmedida y sin control del teletrabajo del COVID-19, sino aprobar una norma definitiva que diera solución a las deficiencias estructurales de esta forma de organización del trabajo, que la doctrina ya venía poniendo de relieve desde hace tiempo. Más allá de las críticas que merezca el proceso de adopción del RDL 28/2020, cabe admitir que este supuso un hitó histórico en la ordenación del estatuto jurídico-protector del trabajador a distancia y ayudó a la conformación de la vigente LTD. Ciertamente, el RDL 28/2020 es concebido como el antecedente normativo inmediato de la nueva Ley, del cual trae su contenido, sin apenas variaciones. A decir verdad, se tenía la esperanza de que dicha Ley diera solución a algunos de los puntos críticos de aquel régimen transitorio, que ya fueron puestos de manifiesto por la mejor doctrina. Sin embargo, la referida norma vino a mantener, literalmente, los términos utilizados por el Real Decretoley, y, con ello, a perpetuar las mismas imprecisiones y exclusiones. Sea como fuere, el caso es que el régimen legal del trabajo a distancia, anteriormente limitado a un único precepto del ET (art. 13), ahora comprende una regulación más extensa, compuesta de veintidós artículos, a los cuales hay que sumar las disposiciones adicionales, transitorias y finales. Además, a estos efectos, hay que advertir de la presencia de la recentísima propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se establece un paquete de nuevas medidas aplicadas al ámbito de la digitalización enfocadas hacia el impulso del teletrabajo para la consolidación de una Europa adecuada a la Era Digital286. A propósito de esta última, si bien es encomiable la aprobación de una norma específica de esta categoría, sin embargo, en un examen de contenido, se verifica que Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”, salvo en lo que se refiere a la obligación empresarial de dotar a las personas trabajadoras de los medios, equipos, herramientas y consumibles que exige el trabajo a distancia y, en su caso, según lo que prevea la negociación colectiva respecto a la compensación de gastos derivados para la persona trabajadora de esta forma de trabajo. 283 Entre otros, TODOLÍ SIGNES, A.: “La regulación del trabajo a distancia”, Derecho de las relaciones laborales, 2020, núm. 11, p. 1494 y THIBAULT ARANDA, J.: “Toda crisis trae una oportunidad: el trabajo a distancia”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2020, núm. 12, p. 3 (versión La ley digital). 284 STC 35/2017, de 1 de marzo (núm. rec. 3076/2013), en referencia a otras anteriores. 285 Ibídem. 286 Bruselas, 2 de marzo de 2023 [COM (2023) 003 final]. Documento disponible en el siguiente enlace: file:///C:/Users/barba/Downloads/dir-teletrabajo%20(1).pdf 97 dicha propuesta carece de imaginación jurídica, quedándose, como viene siendo habitual, en una mera declaración de intenciones. Con arreglo a lo declarado en su preámbulo, el objetivo de la nueva LTD “es proporcionar una regulación suficiente, transversal e integrada en una norma sustantiva”. Ahora bien, un análisis detenido de su capítulo III, rubricado “derechos de las personas trabajadores a distancia”, permite concluir que se trata de una regulación breve y poco detallada, en la que se combinan varios tipos de derechos. De un lado, derechos generales de todos los trabajadores, cuya presencia en esta norma se justifica por el objetivo general de adaptación a las particularidades derivadas del hecho de trabajar a distancia -es el caso del derecho a la protección de la salud laboral-. De otro lado, derechos específicos, tales como el derecho a la dotación de medios o la compensación de gastos. De esta forma, coexisten viejos y nuevos derechos287. Así las cosas, y como posteriormente se verá respecto del derecho a la prevención de riesgos laborales, se coincide con quien sostiene que la novedad de la nueva normativa española sobre trabajo a distancia es más expresiva en la explicación de sus motivos finalistas, en discurso político, que en sus concretos contenidos. En efecto, muchos de sus desarrollos normativos, aún con excepciones, están ya reconocidos en el AMET, en las directivas sobre condiciones mínimas de seguridad y salud, tiempo de trabajo o, con carácter general, en el ET y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (en lo siguiente, LOPDGDD)288. En particular, por lo que se refiere al derecho a la protección de la salud laboral, ya la propia exposición de motivos de la LTD destaca la importancia de esta cuestión. Así, y tras poner de manifiesto las múltiples ventajas de esta modalidad de trabajo, aludiendo a la mayor flexibilidad y a las facilidades para conciliar la vida laboral, familiar y personal, el punto III hace referencia a alguno de sus variados inconvenientes. Se alude al tecnoestrés, a la fatiga informática, a la conectividad digital permanente y al mayor aislamiento laboral. Una serie de riesgos respecto de los cuales se tenía la esperanza de que la norma ofreciera una solución eficaz. De igual forma, el punto IV de este preámbulo resalta la necesidad de que el marco legal definitivo que se persigue contenga “los aspectos preventivos relacionados básicamente con la fatiga física y mental, el uso de pantallas de visualización de datos y los riesgos del aislamiento”. Y, más en detalle, según la dicción literal de este último apartado, se entienden como elementos esenciales de la nueva normativa: la regulación de la correcta aplicación de las medidas de seguridad y salud, la organización del tiempo de trabajo, los periodos de disponibilidad y flexibilidad y el adecuado registro de la jornada, sin perjuicio de lo que pudiera establecer la legislación estatutaria y de los convenios colectivos aplicables. La exposición de motivos de la LTD es “una declaración de buenas intenciones, que pone la miel en los labios y que, sin embargo, deja cierto regusto amargo cuando se examina en detalle el articulado, al menos en lo que a la tutela de la seguridad y salud atañe. Las necesidades que según la norma justifican su propia aprobación, en la práctica, no reciben una completa y adecuada respuesta”289. Siguiendo con esta línea de explicación, el art. 15 LTD no aporta grandes avances en esta materia, por cuanto, como se adelantó, se limita a reproducir los términos 287 RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. y CALVO GALLEGO, F. J.: “Los derechos digitales de los trabajadores a distancia”, op. cit., pp. 1453-1454. 288 CASAS BAAMONDE, M.ª E.: “El Derecho del Trabajo, la digitalización del trabajo y el trabajo a distancia”, op. cit., p. 1426. 289 IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: “Garantía de la seguridad y salud en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia: mucho ruido y pocas nueces”, op. cit., p. 61. 98 utilizados por el ahora derogado art. 13.4 ET290. Realmente, y como ya se resaltó por la mejor doctrina291, son dos las modificaciones operadas respecto a la redacción del anterior precepto. La primera de ellas se aprecia en la forma en la que se refiere a esta categoría de trabajadores, en tanto que, si, anteriormente, se utilizaban las palabras “los trabajadores a distancia tienen derecho a”, el vigente enunciado opta por la utilización de la fórmula: “las personas que trabajan a distancia tienen derecho a”. Con este cambio gramatical del modo en el que se plantea el reconocimiento del derecho, el legislador insiste en la importancia de utilizar un lenguaje no sexista e inclusivo, ahondando en la necesidad de lograr una regulación íntegra y no discriminatoria, que otorgue la misma importancia al papel femenino que al masculino en la economía digital. Y ello es un reflejo de la orientación política del poder legislativo existente en el momento de aprobación de esta nueva regulación. En segundo lugar, el vigente art. 15 LTD precisa los términos jurídicos utilizados por el anterior precepto, pues si bien antes se reconocía el “derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud”, actualmente se matiza el ámbito en el cual se debe proteger a estas personas, declarando “el derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud en el trabajo”. De esta forma, al igual que ya lo hacía el AMET, se delimita el objeto de esta regulación al campo exclusivamente profesional, interesándose por la “salud laboral” y excluyendo cualquier otro tipo de enfermedad y eventualidad a las que el trabajador tuviera que enfrentarse en su vida cotidiana. A este respecto, si bien parece innecesaria esta matización, sin embargo, en el ámbito del trabajo a distancia y del teletrabajo parece acertada, dado que en ambos regímenes pueden existir dificultades para discernir determinadas cuestiones entre la vida personal del trabajador y su actividad profesional. Fuera de lo anteriormente indicado, el art. 15 LTD, por sí solo, carece de valor normativo, ya que la necesidad de pronunciamiento en esta materia no se relaciona con el reconocimiento del derecho, sino con la conveniencia de adaptar su formulación a las particularidades de este régimen. A decir verdad, la remisión genérica del art. 15 LTD a la LPRL evidencia que, en el fondo, la nueva legislación de trabajo a distancia se orienta hacia el mismo modelo de protección del trabajador presencial, sin advertir la necesidad de articular un sistema preventivo independiente y diferente que, si bien debe fundamentarse en los mismos principios, sin embargo, se oriente esencialmente por las características y condiciones específicas de este régimen292. Más en profundidad, de acuerdo con la literalidad del art. 15 LTD, en el régimen del trabajo a distancia y del teletrabajo adquiere plena vigencia el deber general de protección del empresario, contemplado en el art. 14 LPRL. En este sentido, el empleador ha de cumplir con la obligación de evaluar los riesgos (art. 16 LPRL), facilitar equipos y medidas de protección (art. 17 LPRL), informar y formar a los trabajadores sobre las medidas de prevención (arts. 18 y 19 LPRL), incluidas las de emergencia (art. 20 LPRL), o garantizar el estado de salud de la plantilla en función de los peligros existentes (art. 22 LPRL). Ahora bien, la vigencia y la eficacia de estos mandatos pueden quedar reducidas 290 El ahora derogado art. 13.4 ET establecía, literalmente, que “los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección en materia de seguridad y salud, resultando de aplicación, en todo caso, lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laboral, y su normativa de desarrollo”. 291 MELLA MÉNDEZ, L.: “Valoración crítica del RD-ley 28/2020, en especial sobre la protección de la salud en el trabajo a distancia”, op. cit., pp. 180-181. 292 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y.: “Obligación empresarial de protección de la salud en el trabajo a distancia”, en VV.AA. El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-ley /28/2020, de 22 de septiembre, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, F. y THIBAULT ARANDA, J. (directores), Madrid, 2021, Wolters Kluwer, p. 383. 99 en el contexto del trabajo en remoto, por cuanto el diseño de la LPRL (orientada, principal y fundamentalmente, al trabajo presencial) y la ausencia de reglas particulares de adaptación convierten a esta norma en un texto legal de escasa transcendencia práctica. En efecto, en la prestación deslocalizada, es posible que resulte difícil cumplir con algunos de los deberes preventivos, dadas las dificultades para, por ejemplo, inspeccionar y comprobar que el lugar y los equipos de trabajo cumplen con todas las exigencias preventivas, controlar que el trabajador se ajusta a los mandatos impartidos en esta materia o, en fin, vigilar que este observa los tiempos de descanso. A este respecto, algún autor ha mantenido que uno de los principales problemas aplicativos de la LPRL deriva de que la misma “basa su régimen jurídico de protección en la imposición al empleador de un deber de seguridad de contenido muy amplio”, cuyo “adecuado cumplimiento presupone el ejercicio directo por su parte del poder de dirección, vigilancia y control sobre todas las condiciones de trabajo”293. Y este planteamiento presenta una serie de deficiencias y dificultades en los supuestos de descentralización productiva y externalización, en la medida en que el empleador puede que no tenga la capacidad para controlar, por sí mismo y por sí solo, la situación en la que se ejecuta la prestación asalariada. Así las cosas, lo recomendable sería la adopción de una normativa completamente adaptada, con disposiciones precisas y suficientes, que reglamente la fórmula en que deben ejecutarse cada una de las obligaciones instrumentales en las que se desglosa el deber del art. 14LPRL. Sin embargo, siendo esto lo deseable, cabe reconocer que el art. 16 LTD, encargado de realizar estas matizaciones, no responde a todas las exigencias planteadas por la doctrina, resultando un precepto huérfano e incompleto en su contenido y alcance. A mayor detalle, la crítica mantenida respecto del art. 16 LTD se sustenta en el déficit de precisión técnica de los términos utilizados y en la omisión de cuestiones que debieran de ser de obligado pronunciamiento. Así, al prever que “la evaluación de los riesgos únicamente debe alcanzar a la zona habilitada para la prestación de servicios”, surge el interrogante sobre qué debe entenderse por “zona habilitada”. Se desconoce si este término debe ser entendido en sentido amplio o estricto. En otras palabras, si aquel debe englobar, exclusivamente, la estancia donde se trabaja o, también, espacios de uso compartido, es decir, zonas que se pueden utilizar tanto durante la jornada laboral como fuera de la misma (por ejemplo, el baño, la cocina o el salón). A este respecto, se coincide con quien sostiene que “la opción por un enfoque estricto o amplio depende de si queremos primar la seguridad o la privacidad del trabajador”294. De igual manera, si bien a la hora de configurar la forma en la que debe plantearse la evaluación de riesgos, el citado precepto precisa que esta deberá efectuarse mediante “una metodología que ofrezca confianza respecto de sus resultados”, lo cierto es que la utilización de estos términos no ofrece certeza alguna en cuanto al nivel de exigencia y veracidad que se requiere en relación con el método elegido. En todo caso, aunque parezca extraña la utilización de esta última expresión, excesivamente abierta e imprecisa, en realidad, la misma es una reproducción de lo ya dispuesto por el RSP, cuando en su art. 5.2 establece: “el procedimiento de evaluación utilizado deberá proporcionar confianza sobre su resultado”. Paralelamente a lo mencionado supra, se cree que el legislador pecó de cierta laxitud a la hora de configurar este derecho. Por ejemplo, en lo que refiere a la necesidad del consentimiento de la persona trabajadora para inspeccionar el lugar de trabajo. En esta 293 MARTÍN HERNÁNDEZ, M.ª L.: “El derecho a la seguridad y salud laboral en el teletrabajo”, op. cit., p. 3. 294 MELLA MÉNDEZ, L.: “Valoración crítica del RD-ley 28/2020, en especial sobre la protección de la salud en el trabajo a distancia”, op. cit., p. 193. 100 línea, llama la atención que el art. 16 LTD no establezca las exigencias formales y de contenido que debe respetar la negativa del trabajador en referencia a esta cuestión. Se desconoce si es preciso que dicha denegación se recoja por escrito o basta una mera declaración oral y si tiene que basarse en una causa justificativa o es suficiente su simple manifestación en contrario. De nuevo, será la doctrina y la jurisprudencia y, en su caso, la propia negociación colectiva, las que establezcan estos extremos que, en cierta medida, son de relevancia. En opinión de algún autor, y ante el vacío normativo existente, en el supuesto de denegarse la petición de entrada al domicilio, el trabajador debería formalizar por escrito y motivar su respuesta negativa. Evidentemente, en la mayoría de los casos, las causas justificativas para la denegación de entrada han de estar relacionadas con el debido respeto a la vida privada y familiar del trabajador, sobre todo en aquellos casos en los que en el domicilio habitan otros familiares y no se ha previsto una separación física del lugar de trabajo de otras zonas de uso compartido295. En todo caso, lo que no debería ser admisible es otorgar al trabajador “un derecho absoluto de veto sobre la realización in situ de las evaluaciones de riesgo”296. Otra manifestación de ese carácter indulgente y poco acertado del art. 16 LTD se refleja en la ausencia de referencias a la formación del trabajador a distancia en materia preventiva. Efectivamente, dicho precepto omite, de manera absoluta, cualquier referencia a este asunto, centrándose en exclusiva en las dos obligaciones principales (evaluar y planificar), olvidándose de otras que, aun siendo secundarias, adquieren en este régimen una transcendencia fundamental, y todavía más en aquellos casos en los que se implante la autoevaluación. A juicio de quien suscribe, y en contra de lo que parece opinar el legislador, una de las acciones más importantes de todo sistema de prevención de riesgos laborales es la formación, información y la toma de conciencia en cuanto a la relevancia de respetar las normas de ergonomía, los tiempos de trabajo y descanso y el derecho a la desconexión, pues sin ellas ninguna medida técnica específica resultará efectiva297. Así las cosas, hubiera sido recomendable que, junto a la preferencia por la autocomprobación, este precepto exigiera “cierta capacidad previa de la parte trabajadora, la asistencia a alguna sesión formativa específica (virtual o presencial), a fin de poder transmitir la información suficiente, realista y fiable, dado su peso específico en la evaluación”298. De todas maneras, lo que más se echa de menos es una definición clara y precisa de cuál es el rol que debería desempeñar el trabajador a distancia como colaborador necesario del empresario en esta materia. Si ya en circunstancias normales, el papel de la persona trabajadora resulta importante (de ahí el principio de colaboración contemplado en el art. 29 LPRL), este debe de ser reforzado jurídicamente en el caso del trabajo en remoto, por cuanto la mayoría de las obligaciones preventivas del empleador dependerán de la debida cooperación del trabajador en remoto. Ciertamente, si los problemas relativos a la eficacia práctica del derecho a la protección de la salud laboral se han mantenido, de manera continua, desde el reconocimiento mismo de esta manera de trabajar, las soluciones ofrecidas han sido siempre las mismas, incurriendo en demasiadas 295 De la misma opinión, MELLA MÉNDEZ, L.: op. ult. cit., p. 194. 296 MARTÍN HERNÁNDEZ, M.ª L.: op. ult. cit., p. 13. 297 MELLA MÉNDEZ, L.: “Valoración crítica del RD-ley 28/2020, en especial sobre la protección de la salud en el trabajo a distancia”, op. cit., p. 192. 298 IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: Garantía de la seguridad y salud en el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia: mucho ruido y pocas nueces”, op. cit., p. 61. En el mismo sentido, GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “El marco jurídico de la seguridad y salud en el trabajo: lagunas, imperfecciones y propuestas de reforma”, Trabajo y Derecho: nueva revista de actualidad y relaciones laborales, 2017, núm. 29, pp. 1-11 (versión La ley digital). 101 formulaciones genéricas, desprovistas de las debidas especificaciones técnicas, y olvidándose de ordenar la necesaria cooperación del asalariado. En verdad, el trabajo a distancia y, especialmente, el teletrabajo requieren de una serie de modulaciones y actualizaciones que van más allá de lo contenido en el art. 16 LTD y que obligan a acudir a otras normas complementarias, que nunca llegaron a adaptarse a las situaciones derivadas de la descentralización productiva. Se alude aquí a la propia LPRL, además del RD 486/1997 y el Real Decreto 488/1997, de 14 de abril, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización (en lo siguiente, RD 488/1997). Además de lo expresado hasta ahora, cabe destacar el hecho de que el legislador no prevé que el acuerdo de trabajo a distancia aborde el tema de la prevención de riesgos laborales. En desarrollo de esta idea, se debe empezar por advertir que el trabajo a distancia y el teletrabajo se configuran como modalidades de prestación de servicios eminentemente voluntarias. A este respecto, el art. 5 LTD establece que “el trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora y requerirá de la firma del acuerdo de trabajo a distancia”299. De esta forma, dicho pacto se configura como el primer requisito constitutivo del régimen del trabajo en remoto, a través del cual se manifiesta el consentimiento libre e inequívoco de las partes para su establecimiento. En este punto, la gran novedad introducida por la LTD no es la exigencia de aquel, como requisito sine qua non para la instauración de esta modalidad de trabajo, pues ya el ahora derogado art. 13 ET hacía referencia a este imperativo. Lo realmente innovador de esta normativa es la necesidad de que dicho pacto contenga un contenido mínimo obligatorio, establecido por la propia LTD en su art. 7. En este sentido, frente a la desregularización de la anterior normativa, que parecía desplazar a la libertad contractual todo el diseño de esta forma de trabajar, la actual regulación establece, expresamente, una lista de cuestiones que, en todo caso, deben ser abordadas por el propio pacto. Ahora bien, pese a la exhaustividad y exactitud con la que el legislador delimita ese contenido mínimo, lo cierto es que se echa en falta, y por lo que aquí respecta, la exigencia de un pronunciamiento acerca del derecho a la protección de la salud laboral. Hubiera sido deseable que el art. 7 LTD impusiese la obligación de que el acuerdo de trabajo a distancia regulase la forma en la que debe ejecutarse la política de prevención300; de manera que, en el momento mismo de constitución de esta modalidad de trabajo, empresario y trabajador dispusiesen de una serie de pautas en cuanto a la forma en la que efectuar la evaluación de riesgos, la gestión de los mismos y la implantación de las concretas medidas preventivas. En definitiva, la ordenación del derecho a través de la LTD no es del todo positiva, dada la escasez de su desarrollo, la falta de precisión técnica, las lagunas y vacíos existentes y las reiteraciones innecesarias. Todo lo cual conduce a una norma poco efectiva que, a pesar de reconocer los riesgos característicos de esta forma de trabajar, no aporta soluciones a las dificultades prácticas surgidas en la ejecución de muchas de las obligaciones preventivas previstas en la LPRL. Lo oportuno hubiera sido que la nueva 299 Para un estudio más detenido sobre este extremo, véase, LAHERA FORTEZA, J.: “El acuerdo individual y los requisitos formales del trabajo a distancia regular y estructural”, en VV.AA. Trabajo a distancia y teletrabajo: análisis del marco normativo vigente, op, cit., pp. 65-86. De igual forma, VILLALBA SÁNCHEZ, A.: “El acuerdo de trabajo a distancia tras la entrada en vigor del RD-Ley 28/2020, de 22 de septiembre”, Revista de Derecho Social y Empresa, 2021, núm. 14, pp. 1-25. 300 De la misma opinión, FERNÁNDEZ ORRICO, F. J.: “Trabajo a distancia: cuestiones pendientes y propuestas de mejora (RD-Ley 28/2020, de 22 de septiembre)”, op. cit., p. 234 y GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La nueva regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso”, op. cit., p. 16. 102 regulación del trabajo a distancia contemplara, ya sea dentro del propio cuerpo de sus arts. 15 y 16, ya sea en otro precepto distinto, otras cuestiones que, de manera directa o indirecta, afectan al pragmatismo de este derecho. Así, y fuera de lo ya expuesto, se debería hacer referencia, por ejemplo, al reparto de responsabilidad preventiva entre trabajador-empresario, la calificación jurídica del accidente acaecido en el domicilio particular del asalariado, el proceso de selección de los trabajadores a distancia, la exigencia de jornadas presenciales -a fin de evitar el aislamiento-, la necesidad de determinación de un único lugar de trabajo, separado y adaptado a las exigencias laborales o a la posibilidad de la presencia simultánea, en ese lugar de trabajo, de varias personas, algunas de ellas ajenas al vínculo laboral establecido. En suma, se reprocha la ausencia de regulación respecto de supuestos de gran transcendencia en el mercado laboral actual, cada vez más descentralizado y globalizado, como el trabajo a distancia móvil o itinerante y el transnacional, que siguen sin obtener una respuesta por parte del legislador. A decir verdad, se cree que la LTD reproduce las instituciones clásicas del sistema de garantías del Derecho del Trabajo, para extender a los trabajadores a distancia los mismos derechos que los reconocidos al “trabajador prototipo”: aquel que presta sus servicios en el centro de trabajo, durante una jornada diaria prefijada, sometida a un horario preestablecido. Una perspectiva del todo errónea, pues, si bien los trabajadores presenciales y a distancia deben gozar de los mismos derechos, la ordenación de estos requiere, en el segundo régimen, de un enfoque diferente, que se adapte a los desafíos que plantea la realidad de la distancia y el teletrabajo. Estas dificultades se observan en la configuración del derecho a la protección de la salud laboral, pues centrándose en la tradicional obligación del empresario y el clásico derecho del trabajador, el legislador se olvida de otros aspectos que, en este ámbito, cobran verdadera transcendencia. En este contexto, podría resultar “interesante la apuesta por la necesidad de individualizar tutelas capaces de seguir a las personas trabajadoras, evolucionando de la seguridad en los lugares de trabajo a la seguridad de aquellas, buscando soluciones específicas, más allá de una extensión indiscriminada, para las formas no estándar de trabajo, que lleven a equiparar los niveles de protección”301. En otras palabras, en estos nuevos escenarios digitales, el centro respecto al cual debe pivotar toda política preventiva debe ser la propia persona, pues, los espacios donde se desarrollará la prestación de servicios serán cada vez más heterogéneos y complejos, y ello no debe ser un impedimento para la eficacia práctica del derecho analizado. 2. La regulación del derecho en cuestión desde una perspectiva comparada. Especial referencia al régimen del teletrabajo en el ordenamiento francés Como es sabido, el trabajo a distancia y el teletrabajo se han extendido exponencialmente a todos los países del mundo durante estos últimos años, especialmente, como consecuencia de la crisis sanitaria del COVID-19. De ahí que no es de extrañar que, en muchos de ellos, el legislador se haya aventurado en la ordenación jurídica de esta figura, aunque ya eran varios los países que contaban con una legislación específica anterior a la citada crisis. En todo caso, la diversidad de estas regulaciones nacionales muestra un diferente grado de profundidad y detalle de cada una de ellas, al mismo tiempo que revela el distinto nivel de intervención que se le otorga, a estos efectos, 301 IGARTUA MIRÓ, M.ª T.: op. ult. cit., p. 82. 103 a la negociación colectiva302. Ahora bien, pese a ello, es posible establecer un patrón común que se asienta sobre los criterios declarados por el AMET, es decir: 1) la voluntariedad, como primer requisito constitutivo; 2) la igualdad de trato y no discriminación, como regla general en la conformación del régimen jurídico protector del trabajador; y 3) previsiones específicas basadas en las peculiaridades de esta modalidad, por ejemplo, las orientadas a la protección frente a los riesgos laborales y la salvaguarda de la vida privada de aquel. Centrando la presente comparativa en la ordenación del concreto derecho a la protección de la salud laboral del trabajador a distancia y del teletrabajador, se debe partir de la idea de que, ni en el marco normativo europeo ni en el internacional, se contiene una previsión legal específica del mismo, más allá de las simples declaraciones contenidas en el AMET y el Convenio OIT 177. Estos, como ya se ha mencionado, poco aportan a la configuración práctica del derecho, por cuanto se quedan en un simple reconocimiento del mismo, ignorando la necesidad de su adaptación a la realidad de esta institución. Ahora bien, pese a la ausencia de una regulación expresa de la garantía tratada, lo cierto es que sí existen diversas directivas, reglamentos y acuerdos que abordan cuestiones de vital transcendencia para su efectividad, al tiempo que aseguran unas buenas condiciones laborales para estos trabajadores en remoto. Así, se podría mencionar, el Convenio OIT 155 y, a nivel comunitario, la Directiva 89/391 (ya citados), la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (en lo siguiente, Directiva 2003/88), la Directiva 90/270/CEE del Consejo, de 29 de mayo de 1990, referente a las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al trabajo con equipos que incluyen pantallas de visualización (en adelante, Directiva 90/270) y, más recientemente, la Directiva 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre unas condiciones de trabajo transparentes y previsibles en la Unión Europea (en lo siguiente, Directiva 2019/1152) y la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores (en adelante, Directiva 2019/1158). A lo que habría que añadir, el Acuerdo marco europeo sobre el estrés en el trabajo, firmado el 8 de octubre de 2004, y el Acuerdo marco europeo sobre el acoso y la violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007. Por lo tanto, la configuración internacional del derecho a la protección de la salud laboral del trabajador en remoto parte de una heterogeneidad de textos legislativos que, si bien de manera directa, no se adentran en la ordenación del mismo, de manera indirecta, sí afectan a su eficacia. A este respecto, trayendo a colación las palabras de uno de los mayores referentes en la materia, “el alcance de la idea de seguridad en el trabajo no se limita a las reglas técnicas tendentes a prevenir o reparar las lesiones físicas que puede ocasionar el trabajo”303, sino que se extiende a normas relativas a otros aspectos de la relación laboral (por ejemplo, tiempo y medios de trabajo, características personales del empleado u organización de recursos). De ahí la necesidad de que, a la hora de configurar el marco normativo de esta garantía, se tienda a la dispersión, completando la falta de previsión del AMET y Convenio OIT 177, no solo con la Directiva 89/1981, sino con otros textos legales, cuya necesaria conjunción asegurará la eficiencia práctica de esta garantía en el contexto del trabajo en remoto. 302 GARCÍA MURCIA, J.: “El nuevo marco legal del trabajo a distancia”, en VV.AA. El trabajo a distancia. Con particular análisis del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, op. cit., pp. 66-70. 303 SUPIOT, A.: Crítica del Derecho del Trabajo, op. cit., p. 93. 104 En todo caso, pese a la presencia de normas uniformes en el ámbito de la UE y de la OIT, lo cierto es que la protección de la salud laboral del trabajador a distancia presenta, a nivel mundial, un tratamiento dispar, cuya efectiva regulación dependerá, en última instancia, de la voluntad del legislador nacional. En efecto, serán estas normativas las encargadas de dotar de contenido a la garantía tratada, si bien, en todo caso, debieran de tomar como referencia muchos de los principios declarados en las directivas, acuerdos y convenios anteriormente mencionados. En consecuencia, todo sistema nacional de prevención de riesgos, en el ámbito del trabajo a distancia y, más particularmente, del teletrabajo, debe contener, aparte de las normas generales de la Directiva 89/1981, disposiciones relativas a la utilización de pantallas de visualización, gestión de tiempos o, en fin, conciliación de la vida familiar y profesional. Respecto a estos aspectos, una visión comparada de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales permite concluir que no todas las experiencias legislativas son satisfactorias. Así, mientras que algunas legislaciones carecen de una reglamentación específica para el trabajo en remoto (y, por lo tanto, de unas previsiones especiales para este derecho), otras optan por su simple reconocimiento y pocas por su desarrollo pormenorizado. Pese a esta diversidad, se ha decidido aquí analizar, exclusivamente, la configuración de esta garantía en el régimen del teletrabajo francés. Una elección que se basa no solo en la proximidad geográfica y en los vínculos de identidad jurídica entre España y Francia, sino en el protagonismo de este último país en la configuración de derechos decisivos para la transición tecnológica del orden social, tales como el derecho a la desconexión digital. 2.1. Diferencias e interferencias con el trabajo a domicilio Antes de entrar en la regulación del derecho a la protección de la salud del trabajador en remoto, cabe advertir que los términos usados por el legislador francés, respecto de esta modalidad, difieren en relación con los aquí utilizados. De este modo, frente a la actual nomenclatura jurídica española, que distingue entre “trabajo a distancia” y “teletrabajo”, el Code du Travail (en lo siguiente, CT) opta por la calificación de “trabajo a domicilio” y “teletrabajo”. Nociones que, si bien algún acuerdo de empresa confunde, sin embargo, responden a realidades diferentes, que imponen una distinción en sus regímenes jurídicos. Por lo tanto, frente a la proximidad e interrelación de los conceptos de la legislación española, habida cuenta de que el teletrabajo es una modalidad de trabajo a distancia y de que comparten un mismo cuerpo normativo, la legislación francesa rompe con esta vinculación, configurando el trabajo a domicilio y el teletrabajo como instituciones totalmente separadas e independientes. De este modo, el régimen aplicable a una modalidad no se podrá transponer a la otra304. El art. L. 7412-1 CT establece que el trabajador a domicilio es quien realiza, por una retribución fija, por cuenta de uno o más establecimientos, trabajos que le sean encomendados directamente o por medio de un intermediario. Aquel puede trabajar bien solo, con su cónyuge o conviviente, con sus hijos a cargo, o bien con un auxiliar, en su 304 FOURNIER, B. y GUYOT, H. : “Le télétravail”, La semaine juridique social, 2011, núm. 7-8, p. 12. En el mismo sentido, PÉCAUT-RIVOLIER, L. : “Travail à domicile, télétravail : une réponse adaptée à la question de la conciliation vie professionnelle/vie familiale ?”, AJ Famille, 2013, núm. 4, pp. 212-215 (versión Dalloz). 111 forma de organización del trabajo329, o el proceso de selección de la persona trabajadora a cuyo respecto se subraya la importancia de identificar las actividades idóneas para esta modalidad. De esta forma, frente a la imprecisión y generalidad del art. 16 LTD, que se limita a mencionar los riesgos específicos del teletrabajo y a establecer unas pautas genéricas en cuanto a la evaluación y planificación preventiva, el sistema francés va más allá, aventurándose en la regulación de asuntos centrales y en el establecimiento de ciertas medidas preventivas. A decir verdad, las previsiones específicas de la LTD, relativas a la valoración del lugar de trabajo, no son sino una copia de lo ya contenido por el ANI 2005, lo que evidencia el nivel de adelanto del ordenamiento galo frente al español. En todo caso, se debe mencionar, quizá como crítica, que ese rasgo progresista e imaginativo del régimen francés, en esta materia, se articula, fundamentalmente, a través de los dos Acuerdos intersectoriales y no a través del CT, de forma que, al carecer estas previsiones del carácter legal, su repercusión va a ser más restringida, enfocándose meramente hacia el ámbito subjetivo de aplicación de dichos convenios. Aunque, en todo caso, estas disposiciones sí pueden servir de guía para la implementación del teletrabajo en las pequeñas y medias empresas y para la correcta ejecución, en su seno, de las políticas de prevención. Uno de los primeros aspectos distintivos del estatuto jurídico del teletrabajador en el régimen galo es que el mismo se sustenta sobre una relación de confianza mutua entre empleador y empleado. El primero confía en que el segundo desarrolle diligentemente sus funciones y acate todas las instrucciones ofrecidas -ya sea en materia preventiva o de otra naturaleza-, al tiempo que responda a todas esas exigencias laborales con cierta autonomía y responsabilidad. De hecho, el ANI 2020 insiste sobre esta cuestión, considerando dicho vínculo como fundamental para el establecimiento de una relación laboral como la mencionada, que supone un desafío para el ejercicio de los poderes empresariales. Un enfoque que parece colisionar con la visión española, asentada en la tradicional desconfianza del empresario respecto de aquellos trabajadores que ejecutan su prestación de servicios fuera del ámbito rector de sus poderes de organización y control330. De ahí que el legislador español tienda al establecimiento de sistemas de supervisión invasivos, capaces de reportar un informe de la actividad en tiempo real. Aunque dichos sistemas permiten al empleador sentirse más seguro en el desempeño de sus potestades, sin embargo, desde el punto de vista del trabajador, suponen un factor de riesgo laboral, en la medida en que, a mayor control e intensidad de vigilancia, más probabilidades habrá de que este último sufra algún tipo de síndrome de naturaleza psicosocial (estrés, ansiedad, fatiga y otros similares) y de que vea lesionado sus derechos fundamentales a la intimidad y privacidad. En verdad, el teletrabajo implica un replanteamiento profundo de muchos aspectos, que va más allá de llevar al domicilio, o 329 En efecto, el apartado 2.3.4 ANI 2020 prevé esta posibilidad que, desde un punto de vista preventivo, debiera tomarse como referente. Y ello por cuanto este período de adaptación permitiría una comprobación pragmática de las características personales y profesionales del empleado, su capacidad para la gestión autónoma y responsable de las tareas encomendadas y la adecuación del lugar e instrumentos de trabajo. Esto con el propósito de valorar la adecuación de todos estos elementos a la naturaleza del teletrabajo. De esta forma, en caso de resultar una experiencia negativa, se regresará directamente a la presencialidad, sin esperar más tiempo del estipulado a estos efectos. Por consiguiente, la previsión de dichos “períodos de prueba” podría evitar o reducir la posibilidad de aparición de riesgos en aquellos supuestos en los que, si a primera vista concurren las circunstancias idóneas para esta modalidad, la experiencia práctica demuestra su inadecuación. 330 De la misma opinión, GARCÍA GONZÁLEZ, G.: “La nueva regulación del trabajo a distancia y del teletrabajo: entre lo simbólico y lo impreciso”, op. cit., p. 2, cuando, en referencia a la LTD, declara que de los “distintos pasajes de la norma se desliza una relativa desconfianza hacia el teletrabajador, que se manifiesta en una excesiva burocracia, fiscalización y reglamentarismo, y que trasluce la tradicional concepción de que el trabajo presencial es el modelo de organización laboral deseable”. 112 a cualquier otro lugar de trabajo, estos mecanismos de control, pues, como se observa, este hecho puede tener efectos contraproducentes. Por consiguiente, cabe llamar la atención no solo del legislador español, sino también, y más particularmente, de los interlocutores sociales, para que, en el establecimiento y regulación de esta modalidad de trabajo, tengan en cuenta el principio de confianza recíproca y fundamenten en él cualquier decisión de configuración jurídica. Adicionalmente, resulta indudable que el teletrabajo requiere de prácticas de gestión específicas, que se acomoden a las particulares circunstancias en las que aquel se ejecuta. Sobre ello, se pronuncia el ANI 2020, abogando por una gestión colectiva331, en la que empleado y empleador desempeñen un papel activo simultáneo, de distinta naturaleza, pero idéntica importancia. De este modo, el ordenamiento jurídico galo ha optado por dar mayor protagonismo a la figura del trabajador, ya que su ubicación fuera del ámbito rector de los poderes empresariales obliga a investirlo de obligaciones y derechos que, en la clásica relación laboral, le corresponderían al propio empresario. Un planteamiento que debe trasladarse al campo preventivo, pues las dificultades que puede encontrar el empleador a la hora de evaluar el lugar de trabajo y vigilar el cumplimiento de las medidas preventivas pueden ser superadas mediante la asignación al teletrabajador de determinadas funciones. Así las cosas, el legislador francés apuesta por el principio de colaboración del trabajador y, consecuentemente, por el principio de responsabilidad compartida. Un enfoque que el ordenamiento español parece no seguir, ya que continúa asentado en la idea de trasladar, a esta modalidad de trabajo, la misma estructura sobre la que se construye el contrato de trabajo tradicional (deber del empresario versus derecho del trabajador), sin detenerse en el hecho de que la naturaleza de aquella puede requerir un replanteamiento de ese esquema general. Prueba de lo recién expuesto es que la LTD omite cualquier alusión al mencionado principio de colaboración del trabajador. Más en profundidad, el art. L. 1222-9 CT establece una serie de precisiones que, si directamente no afectan a la configuración del derecho a la protección de la salud laboral, indirectamente sí influyen en su efectividad práctica. Así, dicho precepto dispone que el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, la carta elaborada por el empleador332 deben especificar, por una parte, los métodos para controlar el tiempo de trabajo o regular la carga de trabajo y, por otra, la determinación de las franjas horarias durante las cuales el empleado puede contactar con el empresario. Unas previsiones que recuerdan a las establecidas en el art. 7 LTD, en relación con el contenido del acuerdo de trabajo a distancia. Ahora bien, y como ya se sostuvo respecto a este último precepto español, puede reprocharse el hecho de que el art. L. 1222-9 CT no exija a dicho convenio o carta que se pronuncien en materia de seguridad y salud laboral. Hubiera sido del todo deseable, dada la importancia de la garantía tratada, que, junto con las previsiones sí contenidas (la mayoría de ellas relativas al factor tiempo de trabajo), se requiriera el pronunciamiento sobre la forma de ordenar las políticas preventivas. En todo caso, al margen de esta crítica, cabe destacar que el citado precepto galo sí hace referencia a un aspecto olvidado por el legislador español: la carga de trabajo. Con mayor detalle, ya el ANI 2005 contemplaba este factor de riesgo, disponiendo que la carga de trabajo, los estándares de producción y 331 El apartado 4.1 ANI 2020 establece que “ces nouvelles pratiques managériales impliquent de nouvelles responsabilités partagées entre l’employeur et le salarié cadre, dans une recherche de performance collective et d’excellence opérationnelle, en veillant à respecter l’équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle”. 332 El art. L. 1222-9 CT prevé que el régimen del teletrabajo se implantará de acuerdo con lo dispuesto por el convenio colectivo o, en su defecto, por la carta elaborada por el empresario. 113 los criterios de desempeño exigidos al teletrabajador debían ser equivalentes a los de los empleados en trabajos comparables en las instalaciones de la empresa. Por lo demás, el art. L. 1222-10 CT exige la celebración de, por lo menos, una reunión anual entre empleado y empleador, en la que se abordarán tanto las condiciones laborales de trabajo, como, de manera más específica, la carga de trabajo. Ciertamente, se trata de disposiciones específicas de relevancia, pues, aun desconociendo las razones (quizás, por efecto derivado de la desconfianza del empresario), se tiende a aumentar el número, peso e importancia de las labores asignadas a estos trabajadores en remoto, con todo lo que ello puede suponer para su salud física y mental333. Paralelamente a lo anterior, el ANI 2020 refuerza uno de los puntos clave del ANI 2005, haciendo hincapié en la necesidad de preservar la cohesión social interna de la empresa y el vínculo social entre los propios empleados, con la finalidad de evitar el riesgo del aislamiento laboral del teletrabajador, implícito en la propia naturaleza de este régimen. Para ello, se insta a la celebración de reuniones periódicas y se refuerza la capacidad del trabajador en remoto para poder alertar a su superior de una posible sensación de aislamiento, con el propósito de que este último pueda proponer soluciones para remediarlo. En este contexto, parece relevante la promoción de la formación, tanto de los propios trabajadores como de sus directores, a los efectos de que estos adquieran cierta aptitud y experiencia en el manejo de este tipo de situaciones. A este respecto, el nuevo Acuerdo intersectorial declara, con rotundidad, que mejorar las habilidades de los gerentes y empleados en los cambios gerenciales y de organización, provocados por el teletrabajo, es una forma de asegurar su implementación exitosa. Dicho Acuerdo propone, particularmente, un aprendizaje centrado en los siguientes aspectos: la gestión de la autonomía del empleado, el cumplimiento del marco legal relativo a la jornada y a la desconexión y el uso reglado de herramientas colaborativas. De otro lado, el art. L. 4141-5 CT (derivado de la Loi nº 2021-1018) introduce el “passeport de prévention” del trabajador, a través del cual se llevará un registro de los cursos preventivos realizados por este, con la finalidad de evitar una formación excesiva y, a veces, redundante. Sin duda, esta cuestión aparece regulada, con más detalle, en el ordenamiento jurídico francés que en el español. Así, frente a las dos únicas previsiones españolas (arts. 19 LPRL y 7 RSP), el CT regula el derecho a la formación del trabajador en materia preventiva en el título IV (Information et formation des travailleurs) del libro I, de la parte cuarta de su ámbito legislativo– Santé et sécurité au travail-. Dicho título está compuesto por diez artículos, que, a su vez, se dividen en tres capítulos. A ello hay que añadir el título IV, del libro I de la parte cuarta de su ámbito reglamentario, compuesto por veintitrés preceptos, divididos en dos capítulos. Por lo tanto, se trata de un tratamiento desigual que evidencia el distinto enfoque con el que cada ordenamiento configura sus políticas preventivas. En conclusión, si bien el modelo francés opta por la promoción de la prevención primaria, entrenando a los actores sociales para que sean capaces de anticiparse a la conversión de las condiciones laborales en factores de riesgo, el modelo español parece prestar menos atención a este punto, confiando -quizá en excesoen el 333 Son varios los acuerdos colectivos de teletrabajo que regulan específicamente este factor. Así, l´Accord collectif d´entrepise Les Papillons Blancs du Nord relatif au télétravail, en cuyo art. 5.2 establece que : “ par ailleurs, la direction s’engage à ce que la charge de travail et les délais d’exécution soient évalués suivant les mêmes méthodes que celles utilisées pour les travaux exécutés dans les locaux de l’Udapei « Les Papillons Blancs » du Nord, conformément aux dispositions prévues par accord collectif portant sur l’usage raisonné de l’outil numérique et au droit à la déconnexion”, publicado en Légifrance el 9 de junio de 2021 (Referencia T59L21013702). 114 papel de los servicios de prevención, cuyas facultades, en este ámbito, se enfrentarán a grandes limitaciones. En definitiva, el ordenamiento jurídico francés regula el derecho a la protección de la salud laboral del teletrabajador de una forma parecida y, a la vez, distinta a lo ordenado por el legislador español. Diferente, por cuanto, al contrario del art. 16 LTD, se centra en regular cuestiones claves para una buena gestión del derecho y de cuyo respeto va a depender la eficacia práctica de las acciones preventivas. Así, partiendo de un enfoque en el que el papel del trabajador se vuelve indispensable, se centra en la regulación de la responsabilidad compartida, la formación del empleado y empleador y la calificación del accidente laboral acaecido en tiempos de trabajo, al tiempo que estimula políticas dirigidas a evitar las consecuencias de un posible aislamiento social, una hiperconexión o una mala gestión de la carga de trabajo. Por otra parte, la similitud de estas regulaciones nacionales radica en que ambas dejan un amplio margen a la negociación colectiva. En este punto, debe advertirse que, si bien es indudable la importancia del acuerdo colectivo en esta materia, sin embargo, la experiencia demuestra que los interlocutores sociales no están especialmente preocupados por tratar estas cuestiones en los convenios, al margen de lo ya previsto en los ANI de 2005 y 2020. A propósito de estos dos Acuerdos, la crítica fundamental del sistema galo radica en la falta de plasmación legal de todas las previsiones específicas comentadas, pues la mayoría de ellas se prevén solamente en esos dos convenios interprofesionales, de forma que su eficacia quedará limitada a sus ámbitos subjetivos de aplicación. A estos efectos, debe mencionarse que el legislador francés ha desaprovechado, de nuevo, la oportunidad para revestir a estas disposiciones específicas de dicho carácter legal, pues, pudiendo integrarlas (todas o algunas) dentro de la nueva L. nº 2021-1018 y, consiguientemente, en el seno del CT, ha optado por dejarlas al margen. II. LA DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN: EL TRABAJADOR COMO TITULAR DEL DERECHO Siguiendo con la visión crítica del apartado anterior, la nueva LTD, a pesar de que se autocalifica como “regulación suficiente, transversal e integrada”, en realidad, no ofrece solución a muchos de los supuestos de trabajo a distancia vigentes hoy en día. En las próximas líneas, se pretende delimitar el ámbito subjetivo de aplicación, no tanto de la LTD, sino del derecho a la protección de la salud recogido en sus arts. 15 y 16. Esto supone una ardua tarea, dado que habrá supuestos que queden excluidos totalmente del ejercicio de este derecho, tanto en los términos de esta Ley como de la LPRL, y otros en los que la exclusión será solo parcial. Con respecto de estos últimos, se debe precisar que esa “relatividad” del derecho viene referida a la normativa de aplicación, dado que, si bien este no podrá ser ejercido de acuerdo con las especificaciones de la LTD, nada obsta para que el mismo se ejecute de conformidad con las reglas generales de la LPRL. Así las cosas, es posible encontrar tres categorías de trabajadores a distancia: en primer lugar, los sometidos a la vigencia de la nueva regulación y, por tanto, a las matizaciones del art. 16 LTD; en segundo lugar, los que no cuentan con la aplicación de estas normas específicas de la LTD, pero sí con las genéricas de la LPRL; y, en tercer lugar, los que son ignorados completamente por el régimen jurídico preventivo, por lo que no pueden disfrutar de tal derecho. 115 A efectos de definir el prototipo de trabajador a distancia, sometido a las previsiones de los arts. 15 y 16 LTD, esta Ley, en su primer precepto, establece que la misma se aplicará a todos los trabajadores típicos del Derecho del Trabajo334, que desarrollen su actividad a distancia con carácter regular. Así articulada, se podría pensar que la nueva regulación de trabajo a distancia es generosa335, por cuanto permite la aplicación de este régimen a todo trabajador subordinado, con independencia del tipo de contrato e, incluso, de su jornada. De esta forma, sería posible pactar un acuerdo de trabajo a distancia o teletrabajo en un contrato indefinido o temporal, así como en las distintas modalidades del contrato a tiempo parcial, incluido el fijo discontinuo, y en el formativo, aunque en este supuesto el art. 3 LTD garantiza, quizá como medida preventiva, un mínimo del cincuenta por ciento de trabajo presencial. Ahora bien, tal carácter se quiebra por la significación jurídica de los términos utilizados. Más claramente, cuando tal precepto abre su campo de aplicación al trabajador, en el sentido estricto de la palabra, lo cierra para el trabajador autónomo, es decir, aquel que realiza a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa una actividad económica, pero por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona336. Del mismo modo, al utilizar el término de “trabajo a distancia regular”, la LTD impide que quede sometido a su vigencia aquel trabajo que, aun siendo realizado en remoto, sin embargo, no alcance las exigencias para ser considerado como regular. De esta manera, esa bondad que, a primera vista, pudiera predicarse de la nueva normativa de trabajo a distancia, se desvanece al definir un campo de aplicación estrictamente limitado al trabajo por cuenta ajena y al exigir cierta repetición en el desarrollo de la actividad laboral en remoto; excluyendo, definitivamente, al trabajador autónomo a distancia y al trabajador a distancia ocasional. De igual manera, fuera de las previsiones específicas del art. 16 LTD, quedan los siguientes supuestos: 1) el trabajador a distancia preexistente a la entrada en vigor de esta nueva regulación -siempre que cuente con un convenio o acuerdo colectivo sobre las condiciones de trabajo en esta modalidad-; 2) el trabajador a distancia derivado de la situación pandémica de la COVID-19; y 3) el teletrabajador de la Administración Pública. Estos asalariados se verán en la necesidad, al igual que ocurre con el trabajador a distancia ocasional, de buscar protección en los preceptos generales de la LPRL. Así las cosas, cabe entender que la LTD no es una legislación unitaria que da respuesta a todo supuesto de trabajo en remoto, sino que opta por un modelo concreto, condicionando la aplicación de sus preceptos a la concurrencia de los requisitos señalados a continuación: 1) la calificación jurídica del trabajador (asalariado por cuenta ajena frente autónomo); 2) el porcentaje de la jornada que realiza fuera del centro de trabajo; 3) el momento de implantación de este régimen (con anterioridad o posterioridad a su entrada en vigor); 4) las causas que motivaron su instauración y 5) el tipo de sector para el que presta servicio (público o privado). Ahora bien, antes de adentrarse en el estudio de todas estas características, resulta necesario detenerse en una primera cuestión de transcendencia, cual es la distinción entre las nociones de trabajador a distancia y teletrabajador. Si bien hay autores que utilizan ambos términos indistintamente, lo cierto es que, desde un punto estrictamente jurídico, estos hacen referencia a realidades distintas. De este modo, en los próximos apartados se 334 De acuerdo con el art. 1.1 ET, se entiende por trabajador típico del Derecho del Trabajo aquel “que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”. 335 De esta opinión, MELLA MÉNDEZ, L.: “Valoración crítica del RD-ley 28/2020, en especial sobre la protección de la salud en el trabajo a distancia”, op. cit., p. 177. 336 Véase el art. 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajador autónomo. 116 analizarán ambos conceptos, sus elementos configurados y su tipología, para, posteriormente, realizar un estudio más detenido acerca de aquellos supuestos de trabajo en remoto que quedan fuera del ámbito rector de la LTD y, por lo tanto, de las especificaciones de su art. 16. 1. Una precisión terminológica sobre los conceptos de trabajador a distancia y teletrabajador En este ámbito, la terminología es una cuestión clave, pues, pese a que se tiende a identificar el trabajo a distancia como teletrabajo -y viceversa-, utilizando ambas expresiones como sinónimos, en realidad, no son exactamente lo mismo. Dichos términos hacen referencia a regímenes que, aunque no completamente, son parcialmente diferentes. A este respecto, el art. 2 LTD define el trabajo a distancia como una “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”. Por su parte, el teletrabajo se concibe como “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de los medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”. Así las cosas, en la actual regulación, el teletrabajo se ha integrado como un tipo de trabajo a distancia, cuyo rasgo distintivo radica en el empleo de las TIC337. Más en detalle, mientras que en el género (trabajo a distancia) el elemento definitorio es el trabajo fuera de la sede empresarial de manera exclusiva y regular, en la especie (teletrabajo) se requiere de la concurrencia de dos exigencias: el propio trabajo a distancia regular y el instrumento de trabajo de carácter informático o digital338. Ciertamente, parece que el trabajo a distancia evoca al, anteriormente contemplado, trabajo a domicilio. Ahora bien, dicha afirmación requiere de la siguiente precisión. Si, por un lado, ambas instituciones albergan bajo su denominación situaciones que se escapan de la noción de teletrabajo, en las que no se cumple el requisito del uso “exclusivo o prevalente” de los medios tecnológicos; por otro lado, una delimitación exacta de estos términos obliga a establecer una distinción clara entre ambas modalidades comparadas, la cual se basa en la localización del trabajador. Así, el trabajo a distancia es un concepto más amplio que el trabajo a domicilio, dado que no solo abarca trabajos ejecutados exclusivamente en la residencia del empleado, sino aquellos otros realizados en cualquier otro lugar distinto al centro de trabajo (sea su hogar o cualquier otro espacio público o privado). Sea como fuera, lo que está claro es que puede haber supuestos en los que el trabajo a distancia coincida con el trabajo a domicilio, incluso, ejemplos de teletrabajo que supongan trabajo a domicilio o trabajo a distancia. Tres modalidades que parecen interconectadas, pero que, en todo caso, se caracterizan por elementos diferentes: la vivienda del asalariado, para el trabajo a domicilio, la desubicación del centro de trabajo, para el trabajo a distancia, y las TIC, para el teletrabajo. Resulta evidente que los elementos constitutivos del trabajo a distancia y del teletrabajo influirán en la ordenación del derecho a la protección de la salud laboral, puesto que la localización del trabajador fuera del ámbito rector de los poderes empresariales, su mayor libertad a la hora de gestionar sus tiempos de trabajo y, para el 337 A esta consideración se opone una parte de la doctrina, entendiendo que se tratan de conceptos independientes y no necesariamente vinculados entre sí. Cfr. apartado II.1. de este capítulo. 338 MELLA MÉNDEZ, L.: op. ult. cit., p. 178. 117 supuesto del teletrabajador, el uso intensivo de las herramientas tecnológicas, pueden constituir, por sí mismos, factores de riesgo. En efecto, las distintas posibilidades de localización del asalariado (ya sea en su propio domicilio, en un telecentro, ya de manera itinerante, sin un lugar de prestación fijo) van a repercutir en el modo de realización de la evaluación y planificación preventiva. No es lo mismo llevar a cabo estas acciones en un centro satélite, ya habilitado específicamente para la prestación de servicios y en el que el empresario podrá ejercer su poder de vigilancia, que en la residencia del trabajador. En este último caso, puede que dicho domicilio no se ajuste a las exigencias preventivas (en lo que se refiere a luz, ventilación o ergonomía), teniendo, en todo caso, el empresario que lidiar con el derecho a la intimidad y privacidad del empleado. Además, esa diferente ubicación va a determinar el grado de responsabilidad empresarial, pues, por ejemplo, en el caso del trabajo a distancia desde un centro satélite, al margen del deber de prevención del empresario-empleador, habrá que tener en cuenta las obligaciones preventivas del titular de ese establecimiento. En línea con lo anteriormente expuesto, el grado de autonomía (temporal o decisional) otorgado al trabajador en remoto también incidirá en el diseño y desarrollo de la política preventiva. Resulta claro que no es comparable un supuesto de flexibilidad horaria absoluta que limitada, en cuyo caso el asalariado estará obligado a conectarse o a prestar servicios durante una determinada franja horaria. Igualmente, la gestión de la prevención será diferente en función de cómo se distribuya el tiempo de trabajo entre la prestación deslocalizada e in situ en el propio centro de trabajo. En efecto, no es lo mismo que se trabaje en remoto el 100 por 100 de la jornada que en un porcentaje menor. De esta forma, se observa que la combinación de los elementos que conforman esta modalidad de trabajo genera nuevos desafíos, los cuales se centran dos puntos: 1) nuevos riesgos laborales; y 2) nuevos retos para la gestión misma de la acción de prevención. Por lo recién expuesto, se cree conveniente hacer una breve referencia a estos elementos constitutivos, ya no solo para distinguir el teletrabajo del trabajo a distancia, sino, también, para ver cómo los mismos influyen en la articulación de las políticas preventivas. Posteriormente, cabe detenerse en un estudio, aun sucinto, de la tipología del trabajo en remoto, pues, serán estas diferentes modalidades de trabajo a distancia y teletrabajo el objeto de la presente investigación. Se puede avanzar, aunque sin ánimo de adelantar contenido, que en los próximos capítulos se analizará la manera en qué debe de proceder el sistema de prevención en supuestos de trabajo en remoto desde el domicilio, desde un telecentro o el realizado de manera itinerante, ya sea con una jornada al 100 por 100 a distancia o en combinación con una determinada presencialidad, y -para la hipótesis del teletrabajomediante una conexión online, off line u on way line. En todo caso, y por la frecuencia de esta categoría, se hará una especial referencia a los supuestos de teletrabajo desde el domicilio, siendo esta modalidad la que mayores problemas plantea, ya que hay que enfrentarse a los riesgos asociados a las TIC, además de intentar buscar la correcta conjunción entre el deber de prevención del empresario y el derecho a la privacidad del trabajador. 1.1. Los elementos configuradores del trabajo a distancia y el teletrabajo: su repercusión en la ordenación del derecho a la protección de la salud laboral El trabajo en remoto tiene tres notas configuradoras, aunque cabe hacer una matización, pues, si bien dos de ellas son compartidas por el trabajo a distancia y el teletrabajo, la última se convierte en el rasgo esencial diferenciador entre ambas 118 modalidades. En este sentido, mientras que el elemento topográfico y el organizativo se convierten en los componentes del trabajo a distancia, los mismos van a tener que integrarse con el elemento de las TIC para configurar la hipótesis de teletrabajo339. Estos factores deben concurrir conjuntamente, pues la ausencia de uno de ellos impedirá la calificación del asalariado, bien como trabajador a distancia, bien como teletrabajador. Así, no será teletrabajador aquel empleado que, aun utilizando, de manera “exclusiva o prevalente”, estos instrumentos digitales, trabaje desde el propio centro de trabajo; ni tampoco lo será aquel que, pese a prestar servicios desde un lugar distinto a la sede empresarial, no use de manera habitual estos medios tecnológicos. De este modo, en las próximas líneas se hará referencia a: la desubicación del empleado, al nuevo modelo de organización que supone la implantación de tales regímenes y, para el caso del teletrabajo, al uso intensivo de las TIC. Comenzando por el primero de estos elementos, cabe partir de la idea de que el trabajo a distancia es, antes que nada, un trabajo realizado fuera de las instalaciones propias de la empresa, esto es, alejado del centro de trabajo, en la estricta acepción legal del término. A este respecto, el art. 1.5 ET define este espacio como “la unidad productiva con organización específica que sea dada de alta, como tal, ante la autoridad laboral”. La dispersión espacial implícita en la naturaleza de esta institución hace que el concepto de centro de trabajo, como referente geográfico de la relación laboral, vaya en retroceso a medida que gana terreno la variable del lugar de trabajo340, entendido este como “unidad operativa o productiva sin organización específica donde se desarrolla la actividad laboral”341. Y esto resulta claro, tanto en el caso de que el trabajador en remoto preste sus servicios desde su domicilio como desde un telecentro342 o de manera itinerante, sin un espacio de trabajo fijo, dado que, en ninguno de estos supuestos, se puede hablar en, sentido estricto, de centro de trabajo, sino de lugar de trabajo. Para ser precisos, la noción de ‘centro de trabajo’ ha sido concebida, tradicionalmente, como el punto de referencia para la construcción de la mayoría de las normas laborales. En este sentido, se podría mencionar, a título de ejemplo, el propio ET (arts. 40 y 51), la LETA (art. 8, cuando regula las políticas preventivas en el supuesto de concurrencia empresarial) o la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical, que concibe el centro de trabajo como unidad de referencia para la ejecución de varios de sus derechos. En este contexto normativo, lo cierto es que el concepto de ‘lugar de trabajo’ no solo queda relegado a un segundo plano, sino que es completamente ignorado. Ahora bien, a diferencia de todas estas leyes, la LPRL sí hace referencia a este segundo término. Así, sus arts. 16, 21 y 29, relativos a la evaluación preventiva, a la hipótesis de un riesgo grave o inminente y a las obligaciones del trabajador, respectivamente, utilizan la 339 Respecto del régimen del teletrabajo, MELLA MÉNDEZ, L., considera que solo son dos los elementos configuradores de esta modalidad, afirmando que, “por básicos e imprescindibles, los requisitos cuya concurrencia se exige acumulativamente para estar en un supuesto de trabajo a distancia son: el trabajo a distancia (factor locativo) y el uso de terminal; los demás son derivaciones de aquellos”. En “Sobre una nueva manera de trabajar: el teletrabajo”, Revista doctrinal Aranzadi Social, 1998, vol. 5, p. 3 (BIB 1998/639). 340 DE LAS HERAS GARCÍA, A.: El teletrabajo en España: un análisis crítico de normas y prácticas, op. cit., p 59. 341 LAHERA FORTEZA, J.: “Las transformaciones del lugar de trabajo”, Documentación laboral, 2019, núm. 118, p. 16. 342 GARCÍA ROMERO, B.: El teletrabajo, Navarra, 2012, Thomson-Civitas, p. 34, si bien considera que los telecentros pueden ser calificados como centros de trabajo y no meros lugares de trabajo, matiza que “aquel no es un centro en el sentido propio y restringido al que se refiere el artículo 1.5 ET”. Esto es porque “el prototipo que subyace en el referido precepto está pensado para el supuesto del centro de trabajo, cuya titularidad recae sobre el propio empresario”. 119 expresión de ‘lugar de trabajo’. Con todo, cabe destacar que, en el momento en el que fue aprobada dicha Ley, no existía ninguna incongruencia entre los términos comparados, ya que en el modelo industrial fordista el lugar de trabajo coincidía con el centro de trabajo. De modo que, lo que ahora se concibe como una discrepancia conceptual, por aquel entonces no existía, utilizándose ambas expresiones como sinónimas. Sin lugar a duda, fueron los cambios organizacionales propios de la sociedad postindustrial los que generaron la necesidad de deslindar ambos términos, a los efectos de adaptar el Derecho del Trabajo a las recientes situaciones de descentralización productiva. Un nuevo contexto empresarial en el que, “si el centro de trabajo es la realidad formal de dimensión contractual, el lugar de trabajo es la realidad material de la prestación de trabajo, lo que va a implicar muchas consecuencias vitales para el trabajador” 343. En materia preventiva, el lugar de trabajo (ya coincida con el centro de trabajo, ya sea otro lugar distinto) se convierte en un elemento esencial para la configuración de la futura política de prevención, pues es en este espacio en donde el trabajador se expone a los riesgos derivados de su prestación de servicios. Así, la naturaleza y las características de esta ubicación van a condicionar el planteamiento de las acciones preventivas. A este respecto, uno de los mayores desafíos para el deber de protección empresarial viene representado por el supuesto de trabajo en remoto desde el domicilio del trabajador. Esta ubicación supone, por una parte, la irrupción de factores de riesgo desconocidos en la situación tradicional y, por otra, una restricción para los poderes del empresario, que no puede conocer y comprobar de manera inmediata y directa los elementos que originan los potenciales peligros. En este contexto, habrá que lidiar con situaciones nuevas, tales como el uso compartido del lugar de trabajo -también utilizado para tareas domésticas-, la interferencia de terceros convivientes o, mismo, con la hipótesis de una situación de violencia machista en el ámbito familiar. Al mismo tiempo, deberán replantearse ciertas cuestiones implícitas en el deber de protección, como, por ejemplo, cuáles serán las garantías ofrecidas a este empleado para un supuesto de riesgo grave o inminente –un incendio en su viviendao si es posible exigir al trabajador a distancia la contratación de un seguro de hogar. Estos problemas recién expuestos parecen simplificarse en el régimen del trabajo en remoto desde un centro satélite o telecentro, pero se multiplican en el caso del trabajo a distancia móvil o itinerante. En relación con esta última modalidad, será prácticamente imposible realizar una evaluación del lugar de trabajo y, consecuentemente, ejecutar una planificación preventiva, en función de este elemento, dado que no existe un único espacio de prestación de servicios, sino múltiples áreas que quedan fuera del poder empresarial (residencia de los clientes, hoteles, aviones…). De hecho, hay quien considera que “el empresario no puede estar sometido a las prescripciones contenidas en LPRL cuando, por la naturaleza de la actividad y el lugar donde se presta, no se producen las condiciones objetivas para su aplicación”344. Por consiguiente, si bien el trabajo a distancia desde el domicilio acapara la atención de la doctrina -quizá por la frecuencia de esta modalidad-, lo cierto es que aquella también debería dedicarse al trabajo a distancia móvil e itinerante, el cual plantea mayores dificultades a la hora de observar el deber general de protección. En cuanto al segundo elemento configurador (el nuevo modelo de organización laboral), está claro que el trabajo en remoto supone un modo de organización y ejecución 343 Para un estudio más profundo sobre la transición del centro de trabajo al lugar de trabajo, véase LAHERA FORTEZA, J.: op. ult. cit., p. 16. 344 THIBAULT ARANDA, J.: El teletrabajo. Análisis jurídico laboral, Madrid, 2001, Consejo Económico y Social, p. 172. 120 de la actividad laboral diferente a la tradicionalmente concebida, en el que se dota al asalariado de mayores potestades para la administración de sus tareas y responsabilidades. Con carácter general, será este quien decida sobre la distribución de sus tiempos de trabajo y descanso, la posibilidad de prolongar su jornada diaria, el modo y orden de ejecución de las tareas asignadas, la forma y regularidad de la comunicación con sus compañeros o, incluso, la determinación del lugar de prestación de servicios (por ejemplo, un día en la cocina, otro en la sala o en la segunda residencia). Todo esto afecta a la ordenación del derecho a la protección de la salud laboral, pues una excesiva autonomía, acompañada de una mala gestión de la misma, no solo supone un aumento de la presencia de riesgos psicosociales, sino que, también, puede tener repercusiones en el sistema de protección social. En este sentido, la calificación jurídica del accidente (profesional o común) ocurrido durante los tiempos de trabajo en remoto va a depender, en última instancia, del sistema de organización implantado. Cuanta mayor autonomía del trabajador -en términos de tiempo y lugar-, mayores problemas van a surgir en relación con la prueba del carácter laboral del incidente acaecido. De esta manera, quizás los interlocutores sociales deberían (aun respetando la flexibilidad del trabajador a distancia) pactar en los convenios colectivos ciertas reglas para concretar las circunstancias y la regularidad de la actividad laboral realizada bajo este régimen. Esta característica relativa a la nueva organización del trabajo permite diferenciar el trabajo a distancia de otras modalidades de trabajo que, pese a prestarse fuera de las instalaciones de la empresa, no pueden calificarse de esta forma. Más claramente, existe una serie de actividades profesionales cuya ejecución se realiza fuera del centro de trabajo, pero que no pueden tipificarse como supuestos de trabajo a distancia porque no suponen ningún cambio en la organización del trabajo, ya que siempre se han organizado de este modo. A estos efectos, se podría mencionar el caso de los periodistas y corresponsales, el de los agentes de ventas, los representantes de comercio, los mediadores mercantiles345 e, incluso, los “riders” o “ubers”346. Por lo que se refiere a la tercera nota configuradora, el empleo “exclusivo o prevalente” de las TIC, este se convierte en el elemento esencial del teletrabajo que, a la vez, lo distingue del trabajo a distancia. Como ya se ha mencionado, el teletrabajo no es solo el trabajo realizado fuera de la sede empresarial con una organización diferente a la tradicional, sino que se trata de trabajo en remoto haciendo un uso intensivo de los medios informáticos, telemáticos y de telecomunicación. A decir verdad, existe un nexo sólido y resistente entre este régimen y las nuevas herramientas digitales, de forma que “la expansión de estas tiene un efecto proporcional directo sobre el grado de implantación de aquel en el mercado laboral, y más a medida que disminuye el coste de la tecnología”347. En relación con la naturaleza de estos medios, cabe hacer una advertencia, pues hay autores que precisan más este requisito, considerando que no es suficiente utilizar cualquier tipo de herramienta tecnológica, sino que va a resultar necesario “el uso de las telecomunicaciones para transmitir el resultado del trabajo”, llegando a requerir que el 345 Más en profundidad, SIERRA BENÍTEZ, E. M.: El contenido de la relación laboral en el teletrabajo, op. cit., pp. 41-42. 346 Frente a esta consideración, hay quien califica a los “riders” y a los “ubers” como trabajadores a distancia, en base, exclusivamente, a su deslocalización. Véase, PASTOR MARTÍNEZ, A.: “Una aproximación a la problemática de la representación colectiva de los trabajadores de las plataformas colaborativas y en entornos virtuales”, IUSLabor, 2018, núm. 2, p. 227. 347 DE LAS HERAS GARCÍA, A.: op. ult. cit., p. 62. 127 preventiva363 a esta figura, aunque este posicionamiento no cuenta con una aceptación general. Ya sea en la LPRL, ya en una norma específica del trabajador por cuenta propia, se debería proceder a una reformulación de las políticas legislativas actuales, pues defender la exclusión de este colectivo (basada en el hecho de que la garantía de protección de la salud laboral parte de la existencia de la relación contractual) “supondría, hoy más que nunca, mantener en vigor un Derecho que podría correr el riesgo de normar, únicamente, relaciones de trabajo de minorías o de trabajadores no actuales”364. En este punto, quizá la LTD no sea la opción jurídicamente correcta para proceder a la extensión a los trabajadores autónomos del derecho a la prevención de riesgos en el trabajo, porque ello exigiría una reformulación mucho más genérica. Más factible sería la adopción de una normativa específica al respecto, en la que se formulara un “deber de cuidado” del trabajador autónomo (de cuidarse a sí mismo), acorde a lo dispuesto en los arts. 5 y 8 LETA. Desde esta perspectiva, cobrarían protagonismo las obligaciones instrumentales de la LPRL, tales como las de formación, información, vigilancia de la salud o la de adaptación del trabajo al trabajador, que se proyectarían tanto sobre su persona como, aun de forma subsidiaria, sobre la Administración Pública. O, lo que es lo mismo, el trabajador no solo tendría la obligación de formarse, informarse o controlar el estado de su salud, sino, también, el derecho a que los poderes públicos, en virtud del mandado del art. 43 CE, invirtieran y promocionaran este tipo de actividades. Únicamente mediante la formulación de dicho deber, y en los términos comentados, se conseguirá la elevación del estándar de seguridad del autónomo. 3. El trabajador a distancia ocasional En segundo lugar, y de manera concurrente a lo expuesto en el apartado anterior, la aplicación de la LTD exige la “regularidad” de la prestación de servicios en remoto365. El trabajador a distancia podrá acogerse a las especificaciones del art. 16 LTD cuando, “en un período de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”366 se realice en remoto. De este modo, se introduce, por primera vez, en el ordenamiento jurídico español una delimitación cuantitativa de lo que debe entenderse por regular. Así, mientras el antiguo art. 13 ET exigía que el trabajo a distancia fuera, simplemente, “preponderante” (sin mayor matización)367, la nueva regulación avanza en 363 Entre otros, GONZÁLEZ ORTEGA, S.: op. ult. cit., p. 160 y AGRA BIFORCOS, A.: “Riesgos laborales en la industria y el trabajo 4.0”, en VV.AA. 4ª Revolución industrial: impacto de la automatización y la inteligencia artificial en la sociedad y la economía digital, op. cit., p. 625. 364 VALDÉS ALONSO, A.: “Breve reflexión en torno a la prevención de riesgos laborales en el trabajo autónomo”, Mapfre Seguridad, 2000, núm. 95, p. 36. 365 En la misma línea, que el Convenio OIT 177, en cuyo art. 1 dispone que: “una persona que tenga la condición de asalariado no se considera trabajador a domicilio a los efectos del presente Convenio por el mero hecho de realizar, ocasionalmente, su trabajo como asalariado en su domicilio”. 366 Art. 1 LTD. En todo caso, la disposición adicional primera de la LTD establece que los convenios o acuerdos colectivos podrán mejorar -reduciéndoloese porcentaje y/o exigir un periodo de referencia inferior. 367 La indeterminación del antiguo art. 13 ET, en cuanto al uso del término “preponderante”, suscitó entre la doctrina múltiples interpretaciones. De un lado, una parte de los autores entendía que, para poder hablar de trabajo a distancia, era suficiente que el 20 por 100 de la jornada habitual se realizada en remoto. De [Document text truncated for crawler view.]