Economía colaborativa y competencia desleal

ECONOMÍA COLABORATIVA Y COMPETENCIA DESLEAL TFG presentado por Manuel Martínez Rey Curso académico 2017-2018 Tutor Prof. Dr. Ángel García Vidal PALABRAS CLAVE Economía colaborativa Transporte colaborativo Uber BlaBlacar Cabify Airbnb Competencia desleal PALABRAS CHAVE Economía colaborativa Transporte colaborativo Uber BlaBlacar Cabify Airbnb Competencia desleal KEY WORDS Collaborative economy Collaborative transport Uber BlaBlacar Cabify Airbnb Competition law Antitrust law RESUMEN A través del presente trabajo se busca llevar a cabo un análisis acerca de la posibilidad de existencia de actos de competencia desleal en la actuación de las grandes plataformas que se han erigido como buques insignia de la economía colaborativa en los últimos años, como por ejemplo las archiconocidas Uber, Blablacar, Cabify o Airbnb. Este análisis lo realizaremos tomando como base la jurisprudencia existente al respecto, con especial atención a la reciente sentencia del TJUE C-434/15 de 20 de diciembre de 2017. Asimismo, se intentará llevar a cabo un estudio de la normativa que les es aplicable a día de hoy, así como de las distintas propuestas que han surgido para la regulación de un sector de la economía tremendamente novedoso y actual que está llamado a ser un actor destacado de la economía española y europea en los próximos años. RESUMO A través do presente traballo búscase levar a cabo unha análise sobre a posibilidade de existencia de actos de competencia desleal na actuación das grandes plataformas que nos últimos anos téñense erixido como buques insignia da economía colaborativa, como por exemplo as coñecidas Uber, Blablacar, Cabify ou Airbnb. Esta análise a levaremos a cabo tomando como base a xurisprudencia existente ao respecto, con especial atención á recente sentenza do TXUE C-434/15 de 20 de decembro de 2017. Así mesmo intentarase levar a cabo un estudo da normativa que é aplicábel a día de hoxe, así como das distintas propostas que xurdiron para a regulación dun sector da economía tremendamente novo e actual que está chamado a ser un actor destacado da economía española e europea nos próximos anos. ABSTRACT Through this thesis we will try to analyze the existence of acts of unfair competition in the business activity of some companies that have become the flagships of the collaborative economy, for example, well-known companies like Uber, Blablacar, Cabify or Airbnb. We will carry out this analysis taking into account the latest case law, with special attention to the Court of Justice of the European Union decision C-434/15 of 20 December 2017. We will also try to carry out a study of the nowadays applicable regulation and also of the proposals that have appeared in the last years in order to regulate this new economic sector that is supposed to play an important role in the Spanish and European economy in the years to come. RELACIÓN DE ABREVIATURAS BOE: Boletín Oficial del Estado. BOJA: Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. CCAA: Comunidades Autónomas. CE: Constitución Española. CNMC: Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. DOUE: Diario Oficial de la Unión Europea. LCD: Ley de Competencia Desleal. LOTT: Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres. TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea. UE: Unión Europea. VTC: Vehículos turismo con conductor. ÍNDICE ECONOMÍA COLABORATIVA Y COMPETENCIA DESLEAL 1. INTRODUCCIÓN: LA ECONOMÍA COLABORATIVA ................................... 1 1.1 Concepto y presupuesto generales ................................................................. 1 1.2 Regulación y perspectivas de futuro ............................................................... 3 1.3 Principales manifestaciones en nuestro país .................................................. 6 1.3.1 El transporte colaborativo ............................................................................. 6 1.3.2 Las plataformas de alojamiento turístico ....................................................... 7 1.3.3 Otras manifestaciones ................................................................................... 7 2. ANÁLISIS DE LA POSIBILIDAD DE COMPETENCIA DESLEAL ...................... 8 2.1 Preliminar, el marco normativo ....................................................................... 8 a) La regulación básica de la competencia desleal: ................................................. 8 b) El artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal: ............................................... 9 2.2 La competencia desleal en el sector del transporte colaborativo .............. 14 2.2.1 El caso Cabify .............................................................................................. 14 2.2.2 El caso BlaBlacar .......................................................................................... 17 2.2.3 El caso Uber ................................................................................................ 20 A) La situación a nivel internacional: ................................................................... 20 B) El caso Uber en España: ................................................................................... 21 2.2.4 Comparación con el supuesto Uberpop ....................................................... 26 2.3 La competencia desleal en el sector del alojamiento turístico. El caso Airbnb ........................................................................................................... 33 3. CONCLUSIONES .................................................................................... 36 BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................... 38 1 1. INTRODUCCIÓN: LA ECONOMÍA COLABORATIVA 1.1 Concepto y presupuesto generales La economía colaborativa, también denominada sharing economy, peer to peer economy (peer2peer), collaborative economy o collaborative consumption, es el término acuñado para referirnos a un nuevo sistema económico que poco a poco ha ido consolidándose desde comienzos del siglo XXI. Este sistema consiste en aprovechar las nuevas tecnologías para facilitar el acceso a diversos bienes o servicios infrautilizados económicamente a un coste mucho menor que el que se correspondería de la utilización del sistema tradicional. Puede resultar útil poner un ejemplo. En España a día de hoy tenemos aproximadamente unos 30 millones de coches, que pasan más de un 95% de tiempo estacionados de media, y que cada día suponen unos 100 millones de asientos vacíos circulando por nuestras carreteras 1 . Es en situaciones como esta donde emerge este fenómeno, que en este caso en concreto actúa poniendo en contacto a potenciales viajeros con propietarios de automóviles a través de las nuevas tecnologías. La economía colaborativa así pues permite reducir en gran medida los costes de transacción y las asimetrías de la información, al utilizar nuevas vías de comunicación, como internet o las redes sociales, junto con el avance de otras tecnologías como el GPS (Global Positioning System), los smartphones o teléfonos inteligentes, las plataformas de pago telemáticas o la banca online. Vemos así cómo economía colaborativa y tecnología parecen ser dos conceptos que van de la mano. Sin embargo, a día de hoy podemos realizar una pequeña distinción, por un lado, cabe distinguir la economía colaborativa offline, es decir aquella en la que las nuevas tecnologías no juegan un papel importante, por ejemplo, grupos de consumo, huertos urbanos o el coworking y por otro lado la economía colaborativa online, donde las nuevas tecnologías cobran un peso realmente importante, como sería el caso de plataformas como Uber o Airbnb. Podemos distinguir también actividades que buscan un ánimo de lucro y otras que sin embargo no tienen este objetivo, Wikipedia, por ejemplo. 1 TOURIÑO, A., “La economía colaborativa desde la óptica de la competencia desleal. Análisis de los autos de medidas cautelares dictados en los casos de Uber BlaBlaCar y Cabify”, Actualidad Civil, núm. 4, 2016, págs. 1-16. 2 Sin embargo, en el presente trabajo centraremos nuestro análisis en el estudio de las que tienen un mayor impacto en nuestra sociedad y por tanto también en el derecho, que son las que sí utilizan las nuevas tecnologías y que además tienen ánimo de lucro. Como causas de este avance de la economía colaborativa, se halla sin duda el ya mencionado avance tecnológico, pero en el fondo subyace también otro importante factor, como bien señala gran parte de la doctrina 2 , la fuerte crisis económica mundial que ha azotado a la práctica totalidad de globo desde el año 2008 ha sido también clave para la aparición de este fenómeno. La recesión económica ha hecho que se busquen soluciones que permitan mantener un nivel alto de consumo a un coste mucho menor, aún en tiempos de fuerte incertidumbre económica. Además de estas dos principales causas también han podido tener su papel en el surgimiento de la economía colaborativa otros factores como por ejemplo la preocupación por el medio ambiente, ya que a través de estas prácticas colaborativas se protege también esta esfera. Sin ir más lejos compartiendo un vehículo 5 personas para ir a trabajar reducimos costes, pero también reducimos a una cuarta parte nuestras emisiones. Para apreciar la importancia de este cambio económico podemos echar mano también de cifras y números. Según recientes estudios, la economía colaborativa en el año 2016 ha superado un flujo de ingresos de 3,5 billones de dólares y empresas como Airbnb han alcanzado una valoración de 10 billones de dólares en el mercado, algo impensable no hace tantos años ya que ha alcanzado un volumen de negocio equiparable a firmas hoteleras de la talla de Hilton. Además, a nivel europeo el servicio de información del Parlamento europeo ha llegado a estimar que la economía colaborativa puede llegar a aportar en los próximos años entre 160 y 572 billones de euros en el marco de la UE. 3 4 Por último debemos recalcar que la economía colaborativa es un fenómeno esencialmente cotidiano, presente en muchos más ámbitos de nuestra vida de los que nos imaginamos, por ejemplo en materia de transporte, a través del ya mencionado uso compartido de vehículos, en materia energética a través del uso compartido de equipos; en la cultura por ejemplo a través del bookcrosing o en las finanzas a través de la financiación colectiva o crowdfunding. 2 DOMÉNECH PASCUAL, G., “La regulación de la economía colaborativa (El caso << Uber contra el taxi>>)”, Revista CEFLEGAL. CEF, núms. 175-176, 2015, págs. 61-104. 3 GÓRRIZ LÓPEZ, C., “Propuesta de la comisión para la economía colaborativa”, Actualidad de derecho mercantil, 17.6.2016, http://blogs.uab.cat/dretmercantil/2016/06/17/propuesta-de-la-comision-para-laeconomia-colaborativa/ (consultada por última vez 07.02.2018) 4 GOUDIN, P., European Parliamentary Research Service “The Cost of Non Europe in the Sharing Economy Economic, Social and Legal Challenges and Opportunities”, Enero 2016 http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/558777/EPRS_STU(2016)558777_EN.pdf (consultado por última vez el 24/01/2018) 3 1.2 Regulación y perspectivas de futuro Partiendo de esta delimitación conceptual debemos ahora enfrentarnos a nuevas cuestiones ¿Qué soluciones da el derecho a este fenómeno? ¿Ha sabido adaptarse? Lo cierto es que la economía colaborativa necesita sin lugar a dudas una regulación específica, pero también es cierto que lo novedoso siempre viene acompañado de cierta incertidumbre y esto también afecta al derecho, al legislador. Lo normal es que el legislador vaya en cierto modo por detrás de la realidad y en este caso también ha sido así, con todo lo que esto conlleva. Hasta que se crea una regulación jurídica adecuada a las nuevas realidades, suelen aparecer diversos problemas, y de hecho estamos sufriendo algunos de los más típicos en la actualidad. Por ejemplo, la existencia de numerosas lagunas legales, las discusiones acerca de la idoneidad de la aplicación de normativa preexistente al supuesto novedoso en cuestión, a pesar de que estas normas no hayan sido creadas pensando en estas situaciones, problemas interpretativos o decisiones judiciales y administrativas contradictorias. Partiendo de esta situación, poco a poco el legislador tanto europeo como nacional ha empezado a ver la importancia de crear una regulación, y así han empezado tímidamente algunos intentos. En el año 2016 destaca que la Comisión europea publica un informe titulado “Agenda europea para la economía colaborativa” 5 , donde da a los países miembros una serie de consejos acerca de cómo afrontar la nueva regulación de la economía colaborativa, centrándose en una serie de problemas que considera esenciales como son el acceso al mercado, el régimen de responsabilidad, la protección y la condición de consumidores, la condición de trabajador autónomo y la tributación. 6 Partiendo de estas líneas que sienta la Comisión muchos países europeos han empezado lentamente a reformar sus legislaciones, pero de una forma demasiado tímida que deja a la economía colaborativa aún hoy en un pernicioso limbo legal. Por ejemplo, en Italia ha aparecido un proyecto de ley interesante en relación a la economía colaborativa denominado, “Disciplina delle piattaforme digitali per la condivisione di beni e servizi e disposizioni per la promozione dell’economía della 5 COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN AL PARLAMENTO EUROPEO, AL CONSEJO, AL COMITÉ ECONÓMICO Y SOCIAL EUROPEO Y AL COMITÉ DE LAS REGIONES “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”,2.6.2016 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2001_es.htm (consultada por última vez el 24.01.2018) 6 LÓPEZ-ROMÁN, E., “Economía colaborativa, competencia y el mercado único digital”, Diario La Ley, núm. 8691, Sección Tribuna, 2016, págs. 1-4. 4 condivisione” 7 . Destaca también el caso de Francia y la denominada “Loi Thévenoud” 8 , ligada al transporte colaborativo, que prohíbe la circulación por la vía pública de coches con servicio de chófer que utilicen navegación GPS a través de aplicaciones móviles con el objetivo de encontrar pasajeros, así como la reserva de viajes sin antelación (con excepción de los taxistas). Además, se estableció que estas acciones serían castigadas con sanciones penales. 9 A nivel tributario también se han creado diversas normas, países como Bélgica o la propia Francia han introducido disposiciones en su legislación fiscal que gravan ciertos actos englobados en la economía colaborativa y también Italia ha incluido en un decreto ley publicado el 24 de abril de 2017 10 un artículo para regular los alquileres con una duración inferior a 30 días estableciendo una tasa del 21% sobre los ingresos que obtengan los particulares o las plataformas que comercializan esos pisos. En España, sin embargo, no encontramos grandes modificaciones o avances en este terreno, aunque sin lugar a dudas no tardarán demasiado en ir surgiendo y de momento contamos con tímidas muestras sobre todo en el ámbito del turismo colaborativo, que analizaremos más adelante. No obstante, sí es importante recalcar para ver cómo será esta futura regulación que la Comisión, a grandes rasgos, sí considera beneficiosa la economía colaborativa y por tanto anima a que se lleve a cabo una regulación adecuada que sepa sacar partido de los beneficios que reporta este nuevo sistema de una forma responsable y sostenible. De hecho, la Comisión destaca que la economía colaborativa puede reportar grandes beneficios a los consumidores y a la sociedad en general como la ampliación de la oferta y la consecuente reducción de precios, un mayor reparto de los activos, un uso más eficaz de los recursos, y allana el camino hacia la llamada economía circular que deberá ir poco a poco implementándose en aras de la sostenibilidad. 7 PROPOSTA DI LEGGE N.3564 "Disciplina delle piattaforme digitali per la condivisione di beni e servizi e disposizioni per la promozione dell' economía della condivisione", 27.01.2016 http://www.camera.it/_dati/leg17/lavori/stampati/pdf/17PDL0039770.pdf (consultada por última vez el 24.01.2018) 8 Décret n° 2014-1725 du 30 décembre 2014 relatif au transport public particulier de personnes, https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2014/12/30/INTS1426417D/jo/texte (consultada por última vez el 05.04.2018) 9 Vid, al respecto, Informe del grupo de trabajo de transporte y movilidad. comisión interdepartamental para el desarrollo de la economía colaborativa. Generalitat de Catalunya. Departament de Territori i Sostenibilitat. Direcció General de Transports i Mobilitat. Marzo de 2017. 10 DECRETO-LEGGE 24 aprile 2017, n. 50 “Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da evento sismici e misure per lo sviluppo.”, Gazzeta Uficiale Serie Generale n. 95 del 24.04.207 Suppl. Ordinario n. 20 11 competencia desleal vía art. 15 y por otro lado la sanción que prevea la propia norma que están incumpliendo. Tal y como afirma el Prof. Massaguer 22 “La calificación como desleal de la infracción de una norma no es, por lo tanto, una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto”. Además, para que podamos hablar de este ilícito del art. 15.1 parece que no es necesario que el sujeto infractor actúe con dolo o culpa ni tampoco hace falta un resultado, llega con que se infrinja la norma y aparezca una posibilidad de afectación al mercado, tanto si esta se acaba produciendo como si no. Eso sí, lo que debe quedar siempre acreditado es que se ha producido un incumplimiento de la norma, es decir, que nuestro comportamiento encaja en el supuesto de hecho de la norma y que además esta era aplicable y tenía vigencia con respecto a nuestro caso. El artículo 15.1: Como ya hemos dicho, este recoge el supuesto de violación de normas jurídicas no concurrenciales. Tanto doctrina como jurisprudencia afirman que este art. 15.1 exige que se cumplan una serie de requisitos para poder declarar la deslealtad del acto. En concreto resulta interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, de 1 de septiembre de 1995 23 , en la que ya se fijan estos presupuestos, al afirmarse que se requiere, en primer lugar, que exista una infracción de leyes, en segundo lugar, que el infractor obtenga una ventaja competitiva, que la ventaja sea significativa y por último que el infractor se prevalga en el mercado de dicha ventaja significativa. Es relevante también al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 512/2005 de 24 de junio de 2005 24 , en la que se declara que: “La mera infracción normativa no constituye por sí sola conducta desleal, ya que se exige que la ventaja competitiva represente efectiva ventaja significativa y al utilizar el artículo el término "prevalerse", se está refiriendo a que ha de tratarse de ventaja real y no potencial, debiendo darse el necesario nexo causal entre la infracción y la ventaja alcanzada.” “La deslealtad se integra cuando el infractor obtiene provecho efectivo del ahorro de costes que por razones legales ha de satisfacer y a efectos de 22 MASSAGUER, J. y SOLER, P., “Artículo 15, Violación de normas”, cit., pág. 432. 23 AC 1995, 1718 24 Id Cendoj: 28079110012005100480 12 diferenciarse y hacer frente de esta manera y con ventaja a la competencia, presentándose significativa cuando se produce desviación acreditada de la clientela de los competidores a su favor con tal práctica que la Ley sanciona”. No obstante parte de la doctrina critica que pueda fijarse como requisito que se haya producido una “desviación acreditada de la clientela”, ya que parece no ser compatible con la visión de competencia desleal como comportamiento contrario a la buena fe objetiva, sin que sea requisito sine qua non que se haya producido de forma previa un daño o perjuicio contrastable y de hecho sentencias como la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 38/2011 de 16 de febrero de 2011 25 , se han pronunciado en contrario. De forma más reciente la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 500/2012, de 24 de julio de 2012 26 establece acerca del art. 15.1 lo siguiente: “Para que una conducta pueda considerarse acto de competencia desleal al amparo del art. 15.1 LCD, en primer lugar, es necesario que se haya infringido una norma jurídica que, si bien no necesariamente debe gozar de rango legal, sí que debe reunir los caracteres de imperatividad, generalidad y coercibilidad. Además, no basta con la infracción de la norma, sino que es preciso que esta infracción normativa haya reportado al infractor una ventaja”. Además, entre el primero de los requisitos, la infracción de normas, y la ventaja alcanzada debe existir un nexo causal, tal y como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 512/2005 de 24 de junio de 2005 27 . Como ya hemos señalado la ventaja competitiva, es decir, la mejora de la posición en el mercado de un infractor o de un tercero con respecto a los que sí cumplen las normas, debe ser significativa, es decir, tener un carácter relevante en el mercado, por ejemplo, si provoca un aumento de clientela con la correlativa pérdida por parte de sus competidores o bien obliga a estos a disminuir sus márgenes de ganancia o modificar su actividad. El último requisito debe también estar presente, el infractor o un tercero debe aprovecharse de esa ventaja ya que de no ser así no se ve alterada la posición de igualdad en el mercado, por ejemplo, si de la infracción solo se desprenden más beneficios y no alteramos para nada el mercado, no podemos considerar que estemos ante una práctica desleal. 25 Id Cendoj: 28079110012011100046 26 Id Cendoj: 28079110012012100503 27 Id Cendoj: 28079110012005100480 13 Debe tratarse además de una ventaja real y no potencial, que normalmente permitirá al infractor participar en el mercado de una forma más atractiva para los consumidores que las de sus competidores. Fuera de estos requisitos debemos mencionar que hemos afirmado que de la ventaja o incumplimiento puede beneficiarse tanto el infractor como un tercero, en este último caso es el tercero que se prevale el que debería ser demandado, aunque la infracción el haya cometido otro sujeto. Pero no debemos olvidar que este infractor también puede ser demandado con base en el art. 34 de la LCD, donde se establece que las acciones contra actos de competencia desleal podrán ejercitarse no sólo contra quien haya realizado un acto de competencia desleal sino también contra quienes hayan ordenado la conducta desleal (inductores) y contra quienes hayan cooperado en su realización. Por último cabe destacar que parte de la doctrina 28 afirma que parece que cuando se creó la norma en 1991, el legislador pensó principalmente en normas tributarias y de la seguridad social, pero la forma en que la ley se expresa en este artículo, que es especialmente amplia, permite extender la consideración de desleal a la violación de cualquier norma no concurrencial, como serían por ejemplo las normas administrativas sobre licencias de desarrollo actividades, que es lo que a nosotros nos ocupa. El artículo 15.2: Este se ocupa de la violación de normas jurídicas concurrenciales, es decir aquellas que de forma directa regulan la estructura y funcionamiento del mercado. En este supuesto, la doctrina señala que la infracción de normas no va acompañada de los requisitos que si se establecen para el art. 15.1, ya que el legislador entiende que la simple infracción de estas normas ya de por sí otorga al infractor una ventaja significativa basada en una alteración en el mercado y que se prevale de ella. Esta presunción no obstante tiene carácter iuris tantum, ya que el demandado puede alegar que determinada infracción no le reportó ventaja alguna, por ejemplo, si hay un incumplimiento generalizado de todos los competidores. No obstante la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 304/2017 de 17 de mayo de 2017 29 , en la cual se analiza el art. 15.2 de la LCD afirma que aunque en el apartado segundo no se realiza una alusión expresa a la obtención de una ventaja competitiva significativa, como si se hace en el art. 15.1, debemos entender que ambos preceptos parten de idéntico fundamento, por lo que el 28 CARBAJO CASCÓN, F., “Artículo 15, Violación de normas”, cit., pág. 419. 29 Id Cendoj: 28079110012017100303 14 incumplimiento de normas debe traer consigo también en este segundo apartado la obtención de una ventaja competitiva significativa. Otro problema que plantea este apartado es saber con certeza que normas son concurrenciales, es decir, se encargan de regular el mercado, en el plano formal las normas concurrenciales pueden ser de naturaleza civil o administrativa y pueden ser normas comunitarias, estatales, autonómicas o locales. Desde el punto de vista del contenido deben ser normas que tengan como objeto la regulación directa el mercado, tanto normas que regulen la libre competencia en el mercado, por ejemplo, una norma que fija una barrera de entrada, como normas que regulen el comportamiento concurrencial de los competidores en el desarrollo de su actividad, por ejemplo, una norma que impone requisitos para el ejercicio de una actividad empresarial. Relevancia del art. 15 en nuestro análisis: Es interesante observar un supuesto concreto que se halla dentro de las infracciones normativas que abarca este artículo, este es la infracción de normas que regulan el acceso a la profesión o el ejercicio de una actividad económica. Esta infracción consiste en el incumplimiento de normas que establecen la exigencia de una particular licencia, titulación o autorización administrativa que actúan como una especie de barreras de entrada al mercado. El incumplimiento de estas normas, constituye un acto de competencia desleal, salvo que pueda demostrarse que en el caso particular no se obtiene una ventaja competitiva en los términos vistos anteriormente. Debemos ser conscientes que es en este artículo donde se sitúa la piedra angular y caballo de batalla de muchos de los supuestos específicos que procederemos a analizar, donde normalmente se alega que las empresas del mundo de la economía colaborativa están operando sin las necesarias licencias administrativas obteniendo una enorme ventaja competitiva vía infracción legal frente a sus competidores directos reglados. 2.2 La competencia desleal en el sector del transporte colaborativo 2.2.1 El caso Cabify En este primer supuesto estamos ante una modalidad de servicio de transporte terrestre de pasajeros desarrollada a través de la empresa Maxi Mobility Spain S.L a través de su aplicación informática de nombre “Cabify”, a través de la misma se presta un servicio consistente en la reserva de vehículos con conductor profesional poseedores de licencias VTC. 15 Para tratar de comprender mejor el funcionamiento de este sistema debemos observar la existencia de dos planos, como afirma Chamorro Domínguez 30 , por un lado, tenemos la relación externa con el viajero, en esta relación debemos recalcar que Cabify actúa como un mero intermediario en la prestación del servicio de transporte, así el servicio en si es responsabilidad del transportista, quedando Cabify exonerado de cualquier posible reclamación. Debemos tener en cuenta además que es necesario el registro tanto de conductor como viajero para poder ponerse en contacto a través de la aplicación, exigiéndosele al conductor diversos requisitos como la tenencia en propiedad del vehículo, estar en posesión de licencia VTC y llevar a cabo el servicio de conformidad a ciertos estándares de calidad. En cuanto a las tarifas, estas aparecen fijadas en la web de Cabify, que es el sujeto que procede al cobro del servicio vía la tarjeta de crédito facilitada por el cliente cuando se produce la llegada a destino del viajero. Es aquí cuando debemos observar el segundo plano que es el relativo a la relación entre la aplicación y el transportista. Es en este segundo momento cuando Cabify procederá a pagar la cuantía del transporte descontando un porcentaje, con base en la existencia de un contrato mercantil de prestación de servicios, que es el que une a Cabify y a los transportistas. En este marco de actuación la Federación profesional del Taxi de Madrid demanda en el año de 2015 a Max Mobility Spain S.L ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, por competencia desleal y vulneración de las normas de transporte en materia de contratación de servicios mediante vehículos de arrendamiento con conductor. Se solicitaba además como medidas cautelares el cese y prohibición del servicio y la retirada de todo tipo de publicidad por parte de susodicha compañía. Sin embargo, la jueza en el Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid de 23 de noviembre de 2015 desestima la adopción de cualquiera de las mencionadas medidas cautelares considerando que Cabify venía desarrollando dicha actividad de forma habitual y consentida en los últimos años dando lugar a una situación de hecho prolongada en el tiempo que la parte demandante no había puesto en cuestión hasta aquel momento 31 . 30 CHAMORRO DOMÍNGUEZ, Mª DE LA C., “Las nuevas modalidades de prestación de servicios de transporte urbano desde la óptica del derecho de la competencia”, LA LEY mercantil, núm. 38, Sección competencia y distribución, 2017, págs. 1-22. 31 Vid, al respecto, TOURIÑO, A., “La economía colaborativa desde la óptica de la competencia desleal. Análisis de los autos de medidas cautelares dictados en los casos de Uber, BlaBlaCar y Cabify”, Actualidad Civil, núm. 4, 2016, págs. 1-16. 16 La Federación del Taxi denunciaba la violación del art. 15 de la LCD, ya que a su entender nos encontramos ante distintos incumplimientos de la legislación vigente, en particular en relación con las licencias VTC y los arts. 180 a 182 del Reglamento de ordenación de los transportes terrestres 32 . Este asunto derivó en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid núm. 159/2017 de 13 de junio de 2017, en esta aun cuando nos encontramos con la desestimación de la demanda, se alude en su fundamentación a la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, sección 1ª) núm. 304/2017 de 17 de mayo de 2017 33 , en la cual se analiza el art. 15.2 de la LCD. Resulta importante observar como el alto tribunal afirma que, aunque en el apartado segundo no se realiza una alusión expresa a la obtención de una ventaja competitiva significativa, como si se hace en el art. 15.1, debemos entender que ambos preceptos parten de idéntico fundamento, por lo que el incumplimiento de normas debe traer consigo también en este segundo apartado la obtención de una ventaja competitiva significativa. Así pues, no podemos limitarnos a comprobar la existencia de una determinada infracción de las normas existentes, sino que debemos observar las circunstancias del mercado y su efecto en especial en demandantes y demandados. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, de la sentencia debemos extraer tres conclusiones principales, en que basa el juzgador la desestimación: a) las normas supuestamente infringidas en que se funda el reproche de deslealtad no imponen obligaciones a la empresa demandada, sino a los titulares de licencias VTC, con los que dicha demandada no puede confundirse, por lo que técnicamente no han podido ser conculcadas por actos imputables a MAXI MOBILITY SPAIN, S.L. 32 “1. Cuando los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor estén ocupados por personas ajenas a la empresa titular de la autorización, únicamente podrán circular si se justifica que están prestando un servicio previamente contratado. A tal efecto, el contrato de arrendamiento de vehículos con conductor deberá haber sido cumplimentado previamente a que se inicie la prestación del servicio contratado, debiendo llevarse a bordo del vehículo la documentación acreditativa de dicha contratación, conforme a lo que se determine por el Ministro de Fomento. Los vehículos adscritos a las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor no podrán, en ningún caso, circular por las vías públicas en busca de clientes ni propiciar la captación de viajeros que no hubiesen contratado previamente el servicio permaneciendo estacionados a tal efecto. 2. Las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor habilitarán para la realización de servicios tanto urbanos como interurbanos en todo el territorio nacional, siempre que el vehículo haya sido previamente contratado de conformidad con lo dispuesto en el punto anterior.” 33 Id Cendoj: 28079110012017100303 17 En consecuencia, no puede imputarse al funcionamiento de la aplicación gestionada por la demandante ninguna responsabilidad por el hecho de que los conductores titulares de esas licencias puedan infringir las normas administrativas invocadas, del mismo modo que no se le podría imputar ninguna responsabilidad por la comisión de otras infracciones administrativas, como puedan ser las de tráfico o seguridad vial. Queda claro como en los contratos de arrendamiento de vehículo con conductor entre Cabify y los transportistas se impone a estos la obligación de respetar la normativa que rige la actividad que desarrollan. Además, aunque se quisiera, como regula el art. 34 LCD, responsabilizarse del acto de competencia desleal al inductor, tampoco queda probado que Cabify haya llevado a cabo ningún tipo de inducción a los transportistas para que realicen su actividad de forma irregular. b) La única prueba que se aporta de la comisión de los hechos sustentadores de la demanda (que según se acaba de decir, no serían imputables a la demandada, sino a los conductores titulares de licencia VTC), son informes de detectives privados que intentan probar la infracción de las mencionadas normas, no resulta en modo alguno concluyente sobre la efectiva realidad de ninguna infracción c) En caso de que los conductores de licencias VTC hubieran incurrido en alguna infracción administrativa, no ha resultado acreditado que MAXI MOBILITY SPAIN, S.L. haya obtenido con ello ninguna ventaja frente a sus posibles competidores, tal y como exige la STS núm. 304/2017, de 17.05.2017, y lo que es más, aún en dicho supuesto los competidores no serían obviamente los titulares de licencias de autotaxi, sino en su caso las aplicaciones que telemáticamente actúan como intermediarias en el transporte discrecional de viajeros. Finalmente, la sentencia acaba admitiendo la existencia de ciertas lagunas en el marco de la regulación de la economía colaborativa y esto es en lo que justifica la no imposición de costas a la parte demandante. A pesar de ser esta la situación existente a día de hoy es sin duda fundamental observar la ya mencionada sentencia del TJUE en relación con UberPop y los efectos que puede tener en la consideración de Cabify en futuras sentencias, tal y como analizaremos en un apartado subsiguiente. 2.2.2 El caso BlaBlacar Recordemos en primer lugar cómo actúa esta aplicación, su funcionamiento básicamente consiste en que un conductor sube a la mencionada aplicación las plazas libres de las que dispone en su vehículo para la realización de un viaje determinado 18 que éste ya iba a realizar de antemano, con el objetivo de repartir costes, no de obtener un beneficio. En este caso vamos a realizar un breve análisis de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid núm. 30/2017, de 2 de febrero de 2017 34 , en este supuesto la controversia 35 tiene lugar entre CONFEBUS, la confederación española de transporte en autobús y COMUTO IBERIA S.L y COMUTO IBERIA S.A como propietarias de la aplicación BlaBlacar en España. La parte demandante basa de nuevo su acusación de competencia desleal en el ya mencionado art. 15 de la Ley de Competencia Desleal al considerar que BlaBlacar incumple toda una serie de normas de transporte terrestre de viajeros, más en concreto las que dispone la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre 16/1987 de 30 de junio 36 (LOTT) y su reglamento. La defensa, sin embargo, alega que la actividad de BlaBlacar consiste en facilitar intercambio de información, y recalca que no hay ni remuneración ni lucro ni para pasajeros ni para conductores, y señala que estos no son empleados de BlaBlacar. De la sentencia se desprende en primer lugar que queda suficientemente acreditado que BlaBlacar realiza una actividad ajena a la regulada por la LOTT, ya que poner en contacto a particulares con más o menos requisitos, con un control de pagos, con una crítica de las personas intervinientes sobre retrasos o sobre la calidad del servicio prestado no es una actividad sujeta dicha ley. La sentencia admite la carencia de regulación ante una materia tan novedosa como las plataformas de transporte colaborativo, pero recalca que dicha ausencia normativa no puede ser objeto de demanda. Se considera además que no es de aplicación la LOTT con base en los arts. 156.1 y 101 que sientan los supuestos excluidos de esta regulación, encontrándose entre ellos los transportes realizados en aras de una relación de amistad o equivalente, y aunque es un término un tanto ambiguo e inconcreto entiende el juzgador que pueden entenderse amparados en esta excepción los transportes realizados por BlaBlacar. La sentencia descarta también que el control de los datos facilitados por el usuario de la plataforma constituya una actividad integrada y regulada por la LOTT, llegando a considerar incluso que es lógico que una plataforma virtual controle a quienes utilizan sus contactos y servicios. 34 Id Cendoj:28079470022017100001 35 Vid, al respecto, GUILLÉN NAVARRO, N. “Vía libre a BlaBlaCar”, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 928/2017 parte artículo, 2017, págs. 1-2. 36 BOE núm. 182 de 31.07.1987 19 Que se identifique en la plataforma al conductor como persona idónea con quien contactar por el usuario tampoco es motivo para que se produzca inclusión alguna en el ámbito del transporte. La sentencia recalca de nuevo que no existe ninguna relación laboral, y que además todos los partícipes aceptan la falta de responsabilidad de la plataforma. Tampoco el hecho de que la plataforma prohíba determinados comportamientos, como que no se pueda fumar o poner música en el viaje, hace que podamos incluir la actividad bajo las reglas de la normativa de transporte. En relación con el precio se hace mención al hecho de que el precio que fija la web de BlaBlacar es de entre 0,06 y 0,09€/km lo que sí parece corresponderse con el precio de coste ya que diversas disposiciones administrativas fijan precios muy superiores de en torno a 0,2€/km. Además, se considera que la aplicación no persigue ánimo de lucro, derivándose esta afirmación de que la propia plataforma recomienda no contactar con transportistas que intentan sacar un lucro económico de la actividad de transporte más allá de obtener una reducción de gastos. El pago directo a BlaBlacar por parte del usuario tampoco es elemento significativo para incluir la actividad en las reguladas por la LOTT. Además, considera el tribunal que queda suficientemente claro que a la vista de los arts. 101 y 156.1 LOTT estamos ante transporte privado particular por lo que no es de aplicación como ya hemos dicho la normativa de transporte y sus requisitos y por lo tanto no podemos entender que estamos ante ningún tipo de competencia desleal del art. 15 de la LCD ya que no se puede incumplir ninguna norma que no se tiene obligación de cumplir. Por todo lo expuesto se descarta la posibilidad de encontrarnos ante un supuesto de competencia desleal e incluso se menciona la posibilidad de estar ante una sociedad de la información en los términos de la Ley 34/2002, de 11 de julio de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico 37 (ley que desarrolla la Directiva 2000/31/CE). En este caso BlaBlacar vería amparada su actuación en el principio de libre prestación de servicios (no sometido a las reglas del transporte y por lo tanto tampoco a la obtención de licencias) y si bien este principio puede tener diversas limitaciones, tal y como se desprende tanto del art. 56 TFUE como de la jurisprudencia del TJUE se considera que en nuestro supuesto no estamos ante ninguno de los casos que podrían llevar aparejada la fijación de limitaciones, que son los que se derivan del art. 3 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, 37 BOE núm. 166, de 12.07.2002 20 relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico) 38 y del art. 8 de la ley 34/2002. De hecho, el tribunal considera que no solo no se está vulnerando el interés público, sino que dicho interés se ve beneficiado por el desarrollo de estas nuevas tecnologías que permiten la proliferación de mercados más productivos y competitivos al permitir reducir el precio y garantizar una mayor elección y calidad de los servicios. Esta posibilidad ha sido analizada por el TJUE en el caso Uber que veremos a continuación, lo que nos permitirá entender lo ahora comentado con mayor claridad. 2.2.3 El caso Uber A) La situación a nivel internacional: Como ya hemos recalcado, Uber es hoy uno de los grandes ejemplos a la hora de hablar de economía colaborativa, en particular cabe destacar el servicio Uberpop que es el que ha sido objeto de mayor controversia. Antes de entrar en el fondo de la cuestión a nivel nacional, puede resultar interesante observar cómo este sistema ha sido objeto de polémica a lo largo y ancho de todo el globo y con pronunciamientos muy dispares, al ser esta una compañía de alcance mundial con presencia en más de 500 ciudades. 39 Por ejemplo, en el caso de India, la compañía de taxi Meru acudió ante la “Competition Commission of India” alegando que Uber presuntamente incurría en competencia desleal, considerando que esta abusaba de una posición dominante en el mercado. La comisión concluyó que la información aportada por Meru acerca de la posición dominante era errónea por lo que se procedió a inadmitir el asunto sin llegar a pronunciarse acerca de la existencia de competencia desleal. No obstante, en apelación se consiguió su reapertura y a día de hoy nos encontramos a la espera de resolución sobre el fondo del asunto. En el caso de Sudáfrica, las compañías de taxis también acudieron ante la “Competition Commission of South Africa”. El asunto fue desestimado al entenderse que la conducta de Uber no encajaba en ninguno de los supuestos de competencia desleal fijados en la “South African competition Act”, considerando que tampoco existía abuso de posición dominante. 38 DOUE L178 de 17.07.2000 39 S. GHUMAN, P., “Analysis of competition cases against Uber across the globe”, CUTS International,2017,http://www.cutsccier.org/pdf/Analysis_of_Competition_Cases_Against_Uber_Across _the_Globe.pdf (consultada por última vez 07.02.2018) 27 que ese transporte sí se realizará de forma efectiva existan o no existan pasajeros con los que repartir gastos. El caso de Cabify por su lado, y cuyas consideraciones parece a día de hoy extrapolables a la nueva forma de actuar de Uber, reviste si cabe mayor complejidad a la hora de considerar si se está realizando un servicio de transporte ya que tampoco parece amoldarse a la prestación del servicio por parte de Blablacar, ya que en el caso de Cabify sí hablamos de conductores con licencias VTC y que por lo tanto ejercen su actividad con licencia administrativa. No obstante parece que esta entidad sí cumple los parámetros que llevan al TJUE a considerar a Uber, a través de Uberpop, como una empresa prestadora de servicios de transporte ya que, podemos considerar que Cabify sí que crea una oferta de servicios de transporte urbano, y la aplicación si actúa como eje fundamental, requisito que señala el TJUE en el caso de Uberpop. Lo que no podemos afirmar con rotundidad que sin la aplicación ni los conductores podrían prestar dichos servicios de transporte ni los pasajeros contactar con ellos, ya que estamos hablando de conductores con licencia VTC, que podrían utilizar muy diversos medios para ponerse en contacto con los clientes, desde páginas web, anuncios publicitarios, o incluso crear una aplicación móvil propia, ya que siempre y cuando cumplan su normativa nunca podría hablarse de competencia desleal. Es aquí donde radica la principal cuestión abierta ya que el tribunal español acaba señalando que los competidores de Cabify son otras plataformas de intermediación pero esta apreciación cambiaría si la considerásemos prestadora de un servicio de transporte, habría que observar llegados a este caso si se cumple la normativa de prestación del servicio fijada para las licencias VTC en relación a la aplicación informática y no en relación a los propios conductores como defiende el juzgador español, lo que no entraría en juego sería el incumplimiento de la obligación de actuar con licencia administrativa ya que en este caso ya se viene realizando de este modo. Así pues, debemos concluir que Cabify podría llegar a incurrir en competencia desleal siempre que se le llegue a considerar como prestadora de servicio de transportes y siempre que actúe de una forma contraria a la normativa interna de transportes, punto que no ha sido probado y que por tanto debería ir más allá de los informes de detectives privados presentados descartados por el juez. 28 Para finalizar con el análisis de este caso, resulta relevante analizar la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº3 de Barcelona, de 10 de Abril de 2018 50 , pronunciada tras ser resuelta la cuestión prejudicial que planteó ante el TJUE. Cabe recordar que la pretensión de la parte demandante era imputar a Uber Systems Spain actos de competencia desleal por infracción de normas (del ya mencionado art. 15 LCD), pero también por actos de engaño (art. 5 LCD) y por infracción de la buena fe (Art. 4 LCD). Élite Taxi defiende que los servicios que presta Uber SS deben reputarse desleales por vulnerar normas sobre protección de la competencia, cooperando necesariamente para que terceros infrinjan la normativa que regula la prestación del servicio urbano e interurbano de transporte. En la demanda se hace mención a la infracción de la Ley 9/2003, de 31 de julio, del Taxi en Cataluña 51 y el Reglamento Metropolitano del Taxi, de 22/07/2004. Esta normativa vincula la prestación de estos servicios de transporte a la necesidad de una licencia previa así como un régimen de tarifas unificado. Uber SS contestó a la demanda y se opuso defendiendo que no presta servicios de transporte, y que su actividad debería considerarse incluida dentro de los servicios vinculados a la economía colaborativa; siendo los servicios que presta propios de la sociedad de la información. Aunque como ya hemos observado el TJUE se pronunció en contrario. En segundo lugar, defiende que los usuarios no contratan con Uber SS, sino con los conductores en particular, siendo la aplicación sólo intermediadora entre ellos, por lo que Uber SS no asume responsabilidad alguna. Además defiende que aunque se la considerase como realizadora de una actividad de transporte, esta no sería encuadrable dentro de los servicios de taxi y, por tanto, no debería invocarse la normativa sectorial específica. Es interesante observar como el tribunal fija las cuestiones que considera claves para resolver el litigio, destacando entre ellas: 1La calificación de los servicios prestados por Uber SS, para determina si se trata de servicios de transportes o servicios de otra índole. 2También se observan discrepancias a la hora de determinar si Uber SS queda o no sometido a las normas específicas que regulan los servicios de taxi en Barcelona. 50 Id Cendoj: 08019470032018100003 51 BOE núm. 189 de 08.08.2003 29 3La constatación de infracciones de la normativa reguladora de los servicios de taxi en Barcelona, y la posibilidad de imputar dichas infracciones a la demandada. 4La trascendencia de esa hipotética infracción de normativa administrativa en el ámbito de la competencia desleal. 5Si el tipo de información que reciben los consumidores que acceden a la plataforma Uber y a su aplicación puede considerarse engañosa. En relación con la primera cuestión se concluye lo dictaminado por el TJUE en la sentencia que ya hemos analizado con anterioridad: “10. La conclusión a la que llega el TJUE es que el servicio de intermediación que tiene por objeto conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración, a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con personas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente vinculado a un servicio de transporte y, por lo tanto, ha de calificarse de servicio en el ámbito de los transportes.” El Tribunal siguiendo este camino considera que los servicios prestados por Uber SS deben quedar sometidos a las normas que regulan el sector. Se afirma además que tras la STJUE las partes entran en matizaciones respecto de si los servicios prestados por la actora son meros servicios de transporte o sí, deben considerarse servicios de intermediación. La cuestión es transcendente en la medida en que el mero servicio de transporte interurbano de pasajeros requiere de licencia, mientras que un servicio de intermediación vinculado al transporte puede no exigirla necesariamente (a nivel interno). La propia sentencia en el apartado 12 señala que es trascendente en esta materia advertir que Uber SS no es titular de los vehículos que desarrollan el servicio, aunque influye en los requisitos que estos deben cumplir, tampoco contrata a los conductores de los vehículos aunque si les exige ciertos requisitos, tampoco fija el precio de los trayectos aunque si realiza indicaciones sobre máximos que se puedan cobrar y gestiona los cobros por medio de la aplicación. Se considera relevante también que Uber SS no es quien ha creado ni la plataforma de internet que gestiona los servicios ni la aplicación informática para dispositivos electrónicos. En relación con la violación de normas como acto de competencia desleal, el Tribunal considera que dicha infracción debe analizarse desde la óptica del art. 15.2 de la LCD. 30 La demandante concluye que Uber SS necesitaría cumplir con todas las exigencias administrativas necesarias para prestar el servicio de taxi recogidas en el Reglamento Metropolitano del Taxi, en el que se exige la previa obtención de una licencia administrativa para prestar el servicio entre otras obligaciones. No obstante, el juzgador antes de entrar en el fondo del asunto hace una importante reflexión sobre los problemas de imputabilidad que rodean a la parte pasiva del proceso: “19. Llegados a este punto, surgen algunas cuestiones de matiz que considero que son imprescindibles para establecer si el comportamiento de Uber SS debe reputarse desleal por infracción de normas concurrenciales ya que en distintos pasajes del pleito tanto en primera instancia, como en la cuestión prejudicial planteada ante el TJUE, se hace referencia indistinta al servicio prestado por Uber SS (única demandada en los presentes autos) y el grupo Uber, compuesto por distintas empresas con domicilio en distintos países del mundo, que realiza un servicio global gestionado por medio de una plataforma de internet y una aplicación operativa” Se constata además que no todas las infracciones de las normas sectoriales invocadas tienen la consideración de normas reguladoras de la competencia. Se plantea también en estos términos un problema de imputabilidad de las ventajas competitivas ya que estas afectan a los conductores y propietarios de los vehículos que utilizan la aplicación, de modo que, si los conductores de vehículos dispusieran de licencia habilitante para prestar servicios de taxi, no sería necesario que la aplicación que coordina los servicios dispusiera una licencia. El mismo problema de imputabilidad surge cuando se cuestiona el uso de la aplicación informática, dicha aplicación informática no ha sido ni creada ni gestionada por Uber SS. La aplicación es titularidad de una empresa distinta de la demandada (aunque integrada en el grupo Uber) y es explotada por ella, ajena a este litigio. Por esto considera el tribunal que los actos de cooperación que se imputan a Uber SS, no pueden considerarse desleales ya que la cooperación con empresas del grupo no es equiparable a la cooperación en actividades que específicamente puedan reputarse desleales. Considera el tribunal que el beneficio que puedan producir los hechos descritos en la demanda al grupo de sociedades integradas bajo la referencia Uber, no puede llevar a considerar que Uber SS haya realizado actos desleales por infracción de normas o haya cooperado en la infracción. 31 La conclusión que saca el tribunal es que estos problemas de imputabilidad y los problemas para identificar quien es el beneficiario de las ventajas competitivas llevan a desestimar la demanda en relación a la infracción de normas. En relación con los actos de engaño Élite Taxi invoca el art. 5 LCD para imputar a la demandada actos de engaño al afirmar que: «Resulta evidente que si el consumidor o usuario tuviera conocimiento y plena consciencia que está contratando un servicio ilegal y que no cumple con ninguna de las exigencias legales establecidas en nuestra legislación española, provocaría una alteración en el comportamiento del consumidor. La plataforma se presenta al mercado y a los consumidores y usuarios con una apariencia e imagen totalmente FALSA de los servicios que realmente desempeña. Por lo que incide de una manera directa en el comportamiento económico del consumidor. La información y las características del servicio a llevar a cabo que se transmite al usuario es falsa y engañosa provocando de esta manera en el usuario un comportamiento que de otra manera no se conseguiría.» El alcance del art. 5 de la LCD referido a los actos de engaño ha quedado fijado con claridad en distintas resoluciones del TS y de la AP de Barcelona, en la sentencia de la Sección 15ª de dicha AP de 30/06/2016 52 trata esta cuestión: “Como decíamos en nuestra Sentencia de 2/07/2009, la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.” No obstante el tribunal considera que en este caso surge el mismo problema de imputabilidad que en el supuesto de infracción de normas. Los actos de engaño que se describen se refieren al contenido de una web (www.uber.com) que no ha sido creada por Uber SS y que este no explota, de hecho en los contenidos de la web no aparece mención alguna a Uber SS. Por tanto, el engaño, no podría imputarse a la demandada, sino a la sociedad que gestiona los contenidos de la web. Esto determina la desestimación también en este punto. 52 Id Cendoj: 08019370152016100134 32 Por último cabe hacer mención a la invocación genérica al art. 4 LCD que se realiza en el escrito de demanda, vinculado a los mismos hechos y circunstancias por las que se imputaban a la demandada actos de engaño, se afirma que el comportamiento adoptado por el demandado es totalmente contrario a la diligencia profesional que le es exigible a todo empresario o profesional, provocando con ello un distorsión significativa en el comportamiento económico del consumidor medio. El Tribunal manifiesta que es reiterada la jurisprudencia que advierte que la invocación genérica del art. 4 LCD no puede servir para considerar desleales comportamientos que no cumplen con los requisitos de los tipos concretos de la LCD. Por ejemplo la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 24/03/2017 53 , sintetiza el estado de la jurisprudencia sobre el alcance de la cláusula de buena fe: “El art. 4 LCD, permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de dicha Ley cuando, concurriendo los presupuestos previstos en los arts. 1 a 4, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste. El art. 4 LCD no puede ser utilizado para calificar como desleales conductas que superen el control de legalidad a la luz de los preceptos de la propia Ley específicamente redactados para reprimirlas.” En este supuesto el tribunal considera que no se concretan elementos que permitan considerar que el comportamiento de la demandada puede considerarse desleal de modo autónomo, es decir, desvinculado de las imputaciones de deslealtad ligadas a los arts. 5 y 15 de la LCD. Por tanto, considera que también debe desestimarse la demanda también en este punto. De conformidad con todo lo expuesto el tribunal, en el fallo, termina desestimando la demanda interpuesta por Élite Taxi, en todas sus pretensiones. Como conclusión final debemos extraer que el Tribunal no se pronuncia realmente sobre la existencia de actos de competencia desleal porque, aunque considera que UberPop debe quedar sometido a las normas de transporte del derecho interno al ser un servicio de transporte, no se ha demandado a la sociedad de Uber adecuada, es decir, la que debería responder de tales actos, así pues ya no entra a valorar si en efecto Uber cumple con la normativa interna. En relación con esta normativa interna destaca la reciente aprobación del Real Decreto-ley 3/2018, de 20 de abril, por el que se modifica la LOTT 54 por el cual se introducen limitaciones al número de licencias VTC, en concreto un ratio de 1 licencia VTC por cada 30 de taxi. 53 Id Cendoj: 08019370152017100102 54 BOE núm. 97 de 21.04.2018 33 2.3 La competencia desleal en el sector del alojamiento turístico. El caso Airbnb El sector del alojamiento turístico también se ha visto salpicado por las acusaciones de competencia desleal sobre todo por parte de la patronal hotelera contra diversas plataformas, en principio de intermediación, a través de las que particulares ofertan viviendas como forma de alojamiento para cortos períodos de tiempo. En este ámbito a diferencia del transporte colaborativo, es importante mencionar que sí que existe una regulación local y autonómica que poco a poco ha ido expandiéndose desde el año 2016. Es en este momento cuando empiezan los primeros intentos de regulación del sector ante la situación de cierto descontrol que se iba conformando. Por ejemplo, en el año 2015 de 432.768 plazas de alojamiento disponibles en Andalucía casi 138.783 provenían del turismo colaborativo 55 , lo que supone casi un tercio. Como muestra de esta normativa podemos destacar disposiciones como el Decreto 28/2016, de 2 de febrero, de las viviendas con fines turísticos de la Comunidad de Andalucía 56 que se reproduce de forma muy similar en decretos de otras CCAA como Valencia o Baleares o próximamente Madrid y Extremadura, en los que se imponen obligaciones como el registro de las viviendas en registros oficiales, la necesaria obtención de un certificado de idoneidad y unos requisitos mínimos como la existencia de calefacción, refrigeración, menaje del hogar... y también se establecen las cotas de ocupación máxima por habitaciones. Además, y de forma paralela, se produce el establecimiento de un régimen sancionador, de una cuantía considerable, para hacer frente a todos aquellos que incumplan la normativa, así como a las plataformas intermediarias. Por ejemplo, Baleares en su regulación prevé sanciones de hasta 40.000€ para los particulares y 400.000€ para las empresas intermediarias 57 y esto ha cristalizado en una sanción de 300.000€ a la plataforma Airbnb a fecha de 19 de febrero de 2018 por incumplimiento de la normativa. En concreto el cauce para sancionar a la plataforma ha sido publicitar o anunciar alojamientos turísticos que no cumplen con la correspondiente normativa. 55 MONTERO GARCÍA-NOBLEJAS, P., “La importancia del derecho de la competencia en el sector turístico”, International Journal of Scientific Management Tourism, Vol. 2, núm. 2, 2016, págs. 233-249. 56 BOJA núm. 28 de 11.02.2016 57 Ley 6/2017, de 31 de julio, de modificación de la Ley 8/2012, de 19 de julio, del turismo de las Illes Balears, relativa a la comercialización de estancias turísticas en viviendas. 34 La existencia de sanciones, sin embargo, no es algo novedoso y ya con anterioridad existieron sanciones a la plataforma por parte de Cataluña y de la Comunidad Valenciana no faltas de polémica 58 , sobre todo en el primer caso que derivó en una batalla judicial que llevó a la retirada de la sanción en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Barcelona, núm. 309/2016 de 29 de noviembre 59 . Destaca también la incipiente actividad reguladora de ayuntamientos como, el de Barcelona a través de su Plan Especial Urbanístico de Alojamientos Turísticos 60 (PEUAT) o próximamente de Madrid o Bilbao, que sobre todo han querido centrarse en la prohibición de otorgar licencias para pisos turísticos en zonas céntricas, con la finalidad primordial de evitar la despoblación y masificación. Esta premisa es importante a la hora de analizar la posibilidad de competencia desleal en el sector, sobre todo en relación con la plataforma Airbnb mayoritaria en el mercado. Parece que de nuevo la controversia gira en torno al ya mencionado art. 15 LCD, en relación a la obtención de ventajas derivada del incumplimiento de la normativa existente. Se plantearía aquí de nuevo la cuestión principal de si esta oferta turística debería quedar sometida a la obtención de licencias administrativas de igual forma que hoteles, complejos de apartamentos etc. Pero la actual existencia de normativa, ya en un número reseñable de CCAA, parecen confirmar la existencia de un régimen regulador propio que nos aleja de una cuestión tan complicada como sería considerar que estos particulares necesitan de la misma licencia administrativa que hoteles para alquilar sus viviendas y el papel que en esto jugaría la plataforma de intermediación. Así en el escenario de CCAA en las que ya existe una regulación propia, parece lógico que solo podamos hablar de competencia desleal en el caso de que se produzca un incumplimiento de la misma con la finalidad de obtener una ventaja competitiva acreditada frente a competidores del mismo ámbito en el que yo creo podríamos englobar tanto otras plataformas de alquiler de vivienda con uso turístico como hoteles y otros establecimientos. En relación con el papel de Airbnb, no deja de ser importante mencionar la sentencia del TJUE en relación con Uberpop, analizada con anterioridad en este trabajo, sobre todo para tratar de ver si debemos considerarla una simple 58 GÓRRIZ LÓPEZ, C., “Valencia sanciona a Airbnb, pero...”, Actualidad de derecho mercantil, 24.03.2017, http://blogs.uab.cat/dretmercantil/2017/03/24/valencia-sanciona-a-airbnb-pero-hay-dos-precedentesen-contra/ (consultada por última vez 19.02.2018) 59 Id Cendoj: 08019450112016100001 60 Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona de 06.03.2017 35 intermediaria en la prestación del servicio o si por el contrario es efectiva prestadora de servicios. Podemos llegar a considerar que al igual que en el caso Uberpop la aplicación si es eje fundamental, pero no parece que tenga una influencia decisiva sobre las prestaciones de servicios, como parece exigir la sentencia del TJUE, ya que no establece parámetros como el precio máximo del servicio, parámetros de calidad o reglas en relación al comportamiento e idoneidad de los anfitriones, ya que simplemente fija recomendaciones. Así pues estaríamos ante una intermediación y no ante una efectiva prestación de servicios, del mismo modo y en relación al posible incumplimiento de la normativa, Airbnb remite en su web a toda la legislación vigente en nuestro país y aconseja a los anfitriones encarecidamente su cumplimiento. En consecuencia, parece que nunca sería imputable a la plataforma sacar ventaja de un incumplimiento de la normativa vigente. Es por todo esto por lo que no parece posible hablar de la existencia de competencia desleal en este supuesto ya que Airbnb no respondería de las infracciones cometidas por sus usuarios, ni siquiera como inductor vía art. 34 LCD. 36 3. CONCLUSIONES A lo largo de los distintos epígrafes hemos podido observar como la economía colaborativa es una realidad que, mal que pese a algunos, está muy presente en nuestra sociedad y que además parece que ha llegado para quedarse. Es por eso por lo que, sin lugar a dudas, debe avanzarse en la regulación de estas nuevas realidades, de una forma abierta, y proclive a potenciar sus múltiples beneficios, y no como se está haciendo hasta este momento. En las limitadas muestras de regulación que hemos analizado, es observable como se establecen trabas y barreras a la expansión de este tipo de plataformas, a pesar de las recomendaciones contrarias de multitud de organismos como la CNMC o la Comisión Europea. En relación con el análisis de la posible existencia de competencia desleal, puede decirse que hemos llegado a una conclusión bastante nítida. A pesar de que la sentencia del TJUE considera que Uber prestaba un servicio de transporte y no de intermediación y que por lo tanto sí estaría incurriendo en competencia desleal vía el art. 15 LCD referente a la violación de normas, no podemos generalizar este fallo en relación con todas las plataformas que prestan servicios de este tipo. Cada una de las plataformas tiene unas características y formas de actuar propias y aunque todas ellas se encuentren asentadas en el concepto general de economía colaborativa, no merecen el mismo trato y es por eso por lo que a nuestro entender, BlaBlacar sí pertenece marcadamente al ámbito de la intermediación y en el caso de Cabify y Uber a pesar de ser servicio de transporte, a día de hoy, cumplen con la normativa de transportes al estar provistas en su actuación de licencias VTC. En el caso de Airbnb hemos analizado el problema de un modo similar y también hemos concluido que esta plataforma desarrolla con claridad un papel de mera intermediación, alejado de los criterios y estándares utilizados por el TJUE en la sentencia Uberpop. Para finalizar nos gustaría realizar una consideración a cerca de las posiciones tomadas al respecto de estos problemas a lo largo y ancho del globo. Aunque cada país tiene una situación particular en relación con estos conflictos, podemos extraer una nota común a todos ellos. Parece que un gran miedo o temor sobrevuela la actuación de todos los legisladores estatales que, de forma inexplicable, parchean las leyes buscando “sofocar” el boom que ha supuesto la economía colaborativa, tratando de proteger a los sectores económicos más tradicionales.