La recepción de la jurisprudencia sobre la protección social de los trabajadores a tiempo parcial y discriminación indirecta por razón de sexo

LA RECEPCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA SOBRE LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y DISCRIMINACIÓN INDIRECTA POR RAZÓN DE SEXO TFG presentado por Ana Macarena Vilas Tobar Curso académico 2019-2020 Tutora Yolanda Maneiro Vázquez 2 RESUMEN: En el presente trabajo se realiza un análisis crítico de la jurisprudencia europea y nacional dictada a lo largo de las últimas décadas en materia de protección social de los trabajadores a tiempo parcial, así como de las sucesivas modificaciones que dicha jurisprudencia ha provocado en la legislación española. Antes de abordar en profundidad los pronunciamientos recaídos en la materia, y como paso previo imprescindible para comprender el razonamiento de los tribunales, se lleva a cabo un estudio de la situación del contrato a tiempo parcial en España en términos numéricos y de género, así como de la regulación inicial de la Seguridad Social relativa a esta modalidad contractual. En España siempre se ha computado la vida laboral de los trabajadores a tiempo parcial, en el ámbito de la Seguridad Social, de una forma distinta a la empleada para los trabajadores a tiempo completo, pues su tiempo de cotización se veía reducido mediante la aplicación de complejas fórmulas. Ello les ha dificultado, por un lado, el acceso a prestaciones como la pensión de jubilación y, por otro, el reconocimiento de una cuantía de estas adecuada al período realmente trabajado y cotizado. Además, el trato diferencial en materia de protección por desempleo, en cuanto a la determinación de la duración de la prestación, ha perjudicado durante años a los trabajadores a tiempo parcial vertical. El Tribunal de Justicia y el Tribunal Constitucional han destacado en diversas sentencias que esto es contrario al principio de igualdad de trato entre trabajadores a tiempo parcial y a tiempo completo, y también a la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo, ya que las mujeres representan alrededor del 75% del total de contratados a tiempo parcial en nuestro país, y por tanto son las principales afectadas de ese trato desigual. PALABRAS CLAVE: trabajo a tiempo parcial, protección social, principio de igualdad, discriminación indirecta por razón de sexo, jubilación. 3 ÍNDICE ÍNDICE DE ABREVIATURAS 5 ÍNDICE DE FIGURAS 7 1. INTRODUCCIÓN 8 2. LA SITUACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN ESPAÑA 9 2.1. Concepto y panorámica general del contrato a tiempo parcial 9 2.2. Evolución de la contratación a tiempo parcial desde su introducción en la legislación española 10 2.3. La feminización del trabajo a tiempo parcial 13 2.3.1. El claro predominio de las mujeres en la contratación a tiempo parcial 13 2.3.2. La prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo: especial importancia en este ámbito 16 3. LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES 19 3.1. Regulación original 19 3.2. La reforma introducida por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre 23 3.3. El criterio del Tribunal Constitucional en la STC 253/2004, de 22 de diciembre 26 4. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA Y SU INCIDENCIA EN LA REGULACIÓN ESPAÑOLA 28 4.1. Sentencia Elbal Moreno, de 22 de noviembre de 2012 28 4.2. Sentencia Cachaldora Fernández, de 14 de abril de 2015 33 4.3. Sentencia Espadas Recio, de 9 de noviembre de 2017 35 4.4. Sentencia Villar Láiz, de 8 de mayo de 2019 37 5. EL ÚLTIMO GRAN AVANCE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: ANÁLISIS DE LA STC 91/2019, DE 3 DE JULIO 39 5.1. Problema planteado y doctrina judicial aplicada al caso 39 5.2. Efectos de la sentencia 41 4 6. CONCLUSIONES 43 7. BIBLIOGRAFÍA 45 8. WEBGRAFÍA: 46 5 ÍNDICE DE ABREVIATURAS -Art.: Artículo -AA.VV.: Autores Varios -CCOO: Comisiones Obreras -CE: Constitución Española -CEEP: Centro Europeo de la Empresa Pública -CEOE: Confederación Española de Organizaciones Empresariales -CEPYME: Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa -CES: Confederación Europea de Sindicatos -DA: Disposición Adicional -Dir.: Director -ET de 1980: Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabadores -ET de 1995: Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -ET de 2015: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -Ibid.: ibidem (`en el mismo lugar´, igual que la referencia anterior) -INE: Instituto Nacional de Estadística -INSS: Instituto Nacional de la Seguridad Social -LGSS de 1994: Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS de 2015: Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LOTC: Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -Núm.: número -op. cit.: opere citato (`en la obra citada´) 6 -p.: página -RD: Real Decreto -STC: Sentencia del Tribunal Constitucional -STS: Sentencia del Tribunal Supremo -TC: Tribunal Constitucional -TGSS: Tesorería General de la Seguridad Social -TSJ: Tribunal Superior de Justicia -UE: Unión Europea -UGT: Unión General de Trabajadores -UNICE: Unión de Confederaciones de la Industria y de Organizaciones Empresariales de Europa -vs.: versus 7 ÍNDICE DE FIGURAS FIGURA Nº 1: Evolución del número de hombres y mujeres trabajadores a tiempo parcial en España (2002-2019) 13 FIGURA Nº 2: Motivos de la jornada parcial en hombres (cuarto trimestre de 2019) 15 FIGURA Nº 3: Motivos de la jornada parcial en mujeres (cuarto trimestre de 2019) 15 8 1. INTRODUCCIÓN El contrato de trabajo a tiempo parcial es una figura relativamente nueva en el escenario laboral español, que ha ido ganando relevancia a lo largo de los años. La utilización de este tipo de contrato se ha fomentado desde sus inicios, a través de sucesivas reformas legislativas desde la perspectiva laboral. Sin embargo, la regulación en materia de protección social no se ha ajustado correctamente a las características propias del trabajo a tiempo parcial 1 . El sistema español de Seguridad Social parte de una concepción conservadora de las relaciones laborales, basada en el paradigma del trabajo a tiempo completo y de duración indefinida 2 . Esto ha supuesto una gran dificultad para adaptar la normativa a las circunstancias de los trabajadores a tiempo parcial. Además, a ello se le suma una falta de interés del legislador por abordar esta cuestión 3 . En efecto, como se expondrá a lo largo del trabajo, han sido el Tribunal de Justicia y el TC los que han ido obligando a efectuar sucesivas modificaciones legales para corregir el tratamiento desigual que da la normativa al trabajo a tiempo parcial con respecto al trabajo a tiempo completo 4 . Por otra parte, no es posible ignorar el hecho de que las mujeres han ocupado siempre un papel protagonista en la contratación a tiempo parcial, dada la facilidad que esta ofrece a la hora de conciliar la vida familiar y laboral, lo cual va ligado al tradicional rol de género de la mujer como cuidadora de menores y personas dependientes 5 . Esta realidad ha sido tenida en cuenta por los tribunales europeos y nacionales, que han basado muchas de sus resoluciones en la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo para declarar que las normas españolas en materia de Seguridad Social incurren en este tipo de discriminación. 1 MUÑOZ MOLINA, J., “El trabajo a tiempo parcial desde la perspectiva de la Seguridad Social”, ponencia presentada a las XXXVIII Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, “El nuevo escenario en materia de tiempo de trabajo”, Sevilla, 12 y 13 de diciembre de 2019, p. 1 (https://www.juntadeandalucia.es/empleo/carl/portal/c/document_library/get_file?uuid=ad6393f7-828d4949-851b-2755285b3a8b&groupId=10128). 2 HIERRO HIERRO, F.J., “Trabajo a tiempo parcial y discriminación por razón de sexo: consecuencias desde la perspectiva de la Seguridad Social”, Revista Galega de Dereito Social, 9, 2019, p. 85. 3 PÉREZ DEL PRADO, D., “Desempleo, discriminación y trabajo a tiempo parcial: las enseñanzas del caso Espadas Recio”, en MIRANDA BOTO, J.M. (Dir.), El Derecho del Trabajo español ante el Tribunal de Justicia: problemas y soluciones, Madrid, CINCA, 2018, p. 297. 4 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 85. 5 ALTÉS TÁRREGA, J.A., “El contrato a tiempo parcial: reflexiones sobre su régimen jurídico, flexibilidad y precariedad”, Lex Social, vol.9, núm. 2, 2019, p. 578. 9 La reciente STC 91/2019, de 3 de julio, que se fundamenta a su vez en la Sentencia del Tribunal de Justicia Villar Láiz, de 8 de mayo de 2019, ha reabierto el debate sobre la necesidad de emprender una reforma de la regulación de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial que elimine por completo el trato peyorativo otorgado a dichos trabajadores. 2. LA SITUACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO A TIEMPO PARCIAL EN ESPAÑA 2.1. Concepto y panorámica general del contrato a tiempo parcial El contrato a tiempo parcial se encuentra regulado en el art. 12 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Dicho artículo establece que se entenderá celebrado a tiempo parcial aquel contrato en el que “se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”. El número de contratos a tiempo parcial se ha incrementado de manera exponencial desde su introducción en el sistema legislativo español, especialmente en los últimos años. Para entender las razones de este crecimiento resulta conveniente llevar a cabo un breve análisis preliminar de la evolución que ha sufrido la regulación de estos contratos en nuestro país. Podemos distinguir dos fases en la evolución del contrato a tiempo parcial en España: una primera fase en la que se configuró como medida de fomento de empleo y una segunda fase en la que, sin dejar a un lado dicha finalidad, la regulación pasó a procurar una mayor protección social para los trabajadores y una mejora del régimen contractual 6 , dadas las grandes ventajas que ofrecía esta figura para trabajadores (conciliación de la vida profesional y personal) y empresarios (posibilidad de adaptar las jornadas a las distintas circunstancias de producción) 7 . A raíz de esa readaptación en la regulación del contrato a tiempo parcial, actualmente esta modalidad contractual es una 6 CALVO GALLEGO, F.J. y VALVERDE ASENCIO, A., “La nueva regulación del contrato a tiempo parcial y del contrato de relevo”, Temas laborales, 61, 2001, p. 151-153. 7 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 77. 16 Pese a la evidente eficacia del contrato a tiempo parcial como instrumento de creación de empleo 29 , la práctica muestra que en numerosas ocasiones actúa como un factor de precarización 30 , debido a la gran inestabilidad que lleva asociada (unida normalmente a la temporalidad), a los bajos salarios y a su uso fraudulento para encubrir jornadas más amplias que las recogidas en el contrato 31 . Esta precariedad laboral tiene un fuerte impacto en los sectores más vulnerables del mercado de trabajo, y especialmente, en el colectivo femenino, lo cual incrementa el riesgo de exclusión de la mujer del mundo laboral y contribuye a perpetuar los tradicionales roles de género 32 . Esta realidad pone de manifiesto la necesidad de que los poderes públicos controlen los procesos de flexibilización laboral 33 . Asimismo, es conveniente que cualquier actuación del legislador sobre el contrato a tiempo parcial sea medida en términos de género 34 , para garantizar el efectivo cumplimiento del principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo. 2.3.2. La prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo: especial importancia en este ámbito La prohibición de discriminación por razón de sexo engloba tanto la discriminación directa como la discriminación indirecta. Esta última adquiere un gran protagonismo en el ámbito de la contratación a tiempo parcial, y así lo corrobora una extensa jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del TC. El concepto de discriminación indirecta es de origen norteamericano, de creación jurisprudencial, y apareció por primera vez en la Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Griggs vs. Duke Power Company, de 1971 35 . En esta sentencia el Tribunal se refirió al “disparate impact”, que englobaría cualquier acto que, pese a ser 29 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 258. 30 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 545. 31 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 547; GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 259. 32 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 557. 33 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 259. 34 Ibid. 35 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op.cit., p. 557. 17 aparentemente neutro, generase un efecto discriminatorio para un determinado grupo o colectivo 36 . En la Unión Europea, la primera referencia a la discriminación indirecta fue recogida por la Directiva 76/207/CEE, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, en su art. 2, aunque sin definir dicho concepto. En el ámbito de la Seguridad Social, la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, también se refiere, en su art. 4.1, a la discriminación por razón de sexo, tanto directa como indirecta –esta Directiva aún está en vigor hoy en día y ha sido fundamental en los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia sobre protección social de los trabajadores a tiempo parcial, como se verá más adelante. Es la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE, la que define por primera vez los conceptos de discriminación directa e indirecta por razón de sexo 37 , en el art. 2.2. La discriminación directa se define como “la situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo”, mientras que se entenderá por discriminación indirecta “la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios”. Estas definiciones se mantienen en el art. 2.1 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (refundición). La Constitución Española consagra la prohibición de discriminación por razón de sexo en su art. 14, sin hacer referencia a ambos tipos de discriminación. Una de las primeras veces en las que el TC utilizó este concepto fue en la STC 145/1991, de 1 de 36 DÍEZ FUEGO, F., op. cit., p. 75. 37 DÍEZ FUEGO, F., op. cit., p. 76. 18 julio, relativa a la existencia de discriminación en materia salarial 38 en el caso de un grupo de limpiadoras de un hospital que realizaban las mismas funciones que sus compañeros peones y, según el convenio colectivo aplicable, percibían una retribución inferior a ellos. En esta sentencia, el TC aclaró que la discriminación indirecta es contraria al art. 14 CE, y por tanto la prohibición de la misma es un derecho fundamental que goza de especial protección. Por otro lado, la STC 22/1994, de 27 de enero se sirvió del concepto de discriminación indirecta 39 –aun sin mencionarlo expresamentepara tachar como inadecuadas las diferencias que se implanten (en el caso enjuiciado, por convenio colectivo) entre los derechos de los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial tomando en consideración únicamente el menor número de horas trabajadas. El Tribunal apoyó su razonamiento en la jurisprudencia comunitaria existente hasta la fecha que calificaba como discriminación indirecta por razón de sexo la diferencia de trato a los trabajadores a tiempo parcial cuando no existía una justificación objetiva que la amparase: Sentencia Bilba Kaufhaus, de 13 de mayo de 1986 40 y Sentencia Kowalska, de 27 de junio de 1990 41 , entre otras. Cabe destacar que en cualquier proceso que aborde el análisis de la discriminación indirecta por razón de sexo cobran una gran importancia los datos estadísticos, pues estos son esenciales para probar que la medida cuestionada resulta desfavorable para un determinado sexo. A pesar del creciente calado de este concepto en la jurisprudencia, no fue hasta los inicios del siglo XXI cuando se incorporó a la normativa laboral española la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo. La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, modificó el art. 4.2.c) del ET de 1995, que pasó a especificar que la prohibición de discriminación de los trabajadores se refiere tanto a la discriminación directa como a la indirecta. La redacción de este precepto se ha mantenido igual en el ET de 2015. Es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, la que culmina este proceso 38 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit, p. 558. 39 Ibid. 40 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de mayo de 1986, Bilba-Kaufhaus GmbH vs. Karin Weber von Hartz, asunto 170/84 (ECLI:EU:C:1986:204). 41 Sentencia del Tribunal de Justicia de 27 de junio de 1990, Maria Kowalska vs. Freie und Hansestadt Hamburg, asunto C-33/89 (ECLI:EU:C:1990:265). 19 de incorporación 42 , recogiendo la definición legal de los conceptos de discriminación directa e indirecta en su art. 6 (apartados 1 y 2, respectivamente), que se basa en las definiciones contenidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006. El art. 12.4 del ET de 2015 establece las reglas por las que se ha de regir el contrato a tiempo parcial. El tenor original del apartado d) del citado artículo recogió el principio de igualdad de derechos de los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo –si bien, cuando corresponda por la naturaleza de los derechos en cuestión, estos serán reconocidos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado–; no obstante, en un principio no hacía mención alguna a la prohibición de discriminación por razón de sexo. Recientemente, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ha añadido a este precepto, a través de su art. 2.4, el deber de garantizar “en todo caso la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre mujeres y hombres”. Como se expondrá en los apartados siguientes, la discriminación indirecta por razón de sexo ha tenido una gran incidencia en el plano de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial 43 , constituyendo el fundamento de numerosos pronunciamientos de los tribunales europeos y nacionales que han supuesto importantes avances en esta materia. 3. LA PROTECCIÓN SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES 3.1. Regulación original El ET de 1980 no contenía una regulación de la protección social de los trabajadores a tiempo parcial. Solamente se incluyó una referencia a la cotización de este tipo de contrato en el último párrafo de su art. 12 44 , el cual dispuso que esta se efectuaría “a razón de las horas o días realmente trabajados”, con el fin de fomentar el empleo a tiempo parcial reduciendo los costes sociales. No obstante, no reguló nada sobre la posible 42 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 558. 43 Ibid. 44 MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., “El trabajo a tiempo parcial y su discriminación por la Seguridad Social (A propósito de la STC 91/2019, de 3 de julio)”, Revista de Derecho de la Seguridad Social, Laborum Editorial, 20, 2019, p.12. 20 incidencia de esta regla a efectos de los períodos de carencia para acceder a las prestaciones de la Seguridad Social, ni incluyó ninguna autorización expresa para que esta cuestión se determinase por la vía reglamentaria. El primer desarrollo reglamentario del art. 12 del ET de 1980 vino con el Real Decreto 1362/1981, de 3 de julio, sobre contratos de trabajo a tiempo parcial, que confirmó, en su art. sexto, la regla de proporcionalidad de la cotización con las horas trabajadas. La Disposición Final Tercera de este Real Decreto autorizó al entonces Ministerio de Trabajo, Sanidad y Seguridad Social a adaptar las normas que regulaban el régimen de cotización y prestaciones de la Seguridad Social y de Desempleo para su aplicación a los casos en que los beneficiarios de la acción protectora estuviesen o hubiesen estado contratados a tiempo parcial. El Ministerio abordó esta materia en la Orden de 20 de enero de 1982 45 , que se limitó a regular detalladamente la cotización de los trabajadores a tiempo parcial 46 , pero que no contenía ninguna disposición sobre los períodos de cotización exigibles. La Disposición Final Segunda de esta Orden facultó a las Subsecretarías de la Seguridad Social y de Empleo y Relaciones Laborales para dictar las normas precisas para la aplicación de la misma, en el ámbito de sus competencias respectivas. Al amparo de esta autorización, al mes siguiente se aprobó la Resolución de 1 de febrero de 1982, de la Subsecretaría para la Seguridad Social, por la que se dictan normas en materia de afiliación y prestaciones económicas de la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial. Dicha resolución dispuso, en el apartado 1 de su punto tercero, que a efectos de reunir los períodos mínimos de cotización exigidos en el régimen de la Seguridad Social de que se tratase, para causar derecho a una prestación se computarían las horas o días efectivamente trabajados. Por lo tanto, en los casos de trabajo por horas, habría que sumar las horas efectivamente trabajadas y dividirlas por el número de horas que conformasen la jornada habitual de la actividad, para así obtener el número de días teóricos computables. 45 Orden de 20 de enero de 1982 por la que se regula, con carácter provisional, el régimen de la Seguridad Social y de desempleo para los contratados a tiempo parcial, a los que se refiere la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1362/1981, de 3 de julio. 46 MUÑOZ MOLINA, J., op. cit., p. 1. 21 Esta Resolución, por tanto, contenía una regla de proporcionalidad absoluta, ya no solo en materia de cotización, sino también de protección 47 –en concreto, respecto al cómputo de los períodos de cotización. Como es obvio, ello dificultaba el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social por parte de los trabajadores a tiempo parcial, pues no se tenía en cuenta el período de tiempo real durante el cual habían estado trabajando (y, en consecuencia, a lo largo del cual se había estado cotizando por ellos), sino que este se reducía mediante la aplicación de la fórmula explicada. En cambio, la anterior regla de cómputo no era aplicable a las prestaciones por desempleo. El Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, recogió varias referencias al trabajo a tiempo parcial y sus implicaciones en relación con la extinción de la relación laboral. A efectos de la determinación de la duración de la prestación por desempleo, su art. 3.4 estableció que, en el caso del trabajo a tiempo parcial, cada día trabajado se computaría como un día cotizado, con independencia de la duración de la jornada. Este fue el criterio seguido por el TSJ de Aragón en su Sentencia de 23 de junio de 1992, en relación con el subsidio de la entonces llamada incapacidad laboral transitoria en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, que realizan su trabajo por horas. El TSJ entendió que la Resolución de la Subsecretaría de la Seguridad Social de 1 de febrero de 1982 carecía de rango suficiente para modificar y adaptar al contrato a tiempo parcial las disposiciones de la LGSS y sus normas de desarrollo con respecto al cómputo del período de cotización necesario para acceder a la prestación referida; y que por tanto había que aplicar por analogía lo establecido por el art. 3.4 del RD 625/1985, de 2 de abril. Esta interpretación fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la STS de 26 de mayo de 1993 (Recurso 2739/1992), que resolvió el recurso de casación para unificación de doctrina presentado por el INSS en contra de la anterior sentencia. Sin embargo, la pretensión del legislador era mantener el criterio de proporcionalidad estricta 48 , y así lo hizo, a través del RD 2319/1993, de 29 de diciembre 49 , reproduciendo, en el apartado 1 de su DA novena, la regla sobre el cómputo de los períodos de cotización contenida por la Resolución de 1 de febrero de 1982 (y, en 47 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 558. 48 ALTÉS TÁRREGA, J.A., op. cit., p. 559. 49 Real Decreto 2319/1993, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones de protección social pública para 1994. 22 consecuencia, actuando en base a lo que la doctrina ha calificado como “fenómeno de reacción de la ley frente a la sentencia” 50 ). De esta forma, esta pasó a gozar de eficacia normativa y a ser aplicable a las prestaciones causadas a partir de la fecha de entrada en vigor del citado RD (1 de enero de 1994). En cualquier caso, la elevación a rango legal de dicha regla, con su consiguiente consolidación, se produjo con la aprobación de la Ley 10/1994, de 19 de mayo. Esta ley dispuso en su art. 4.3, párrafo tercero, que se computarían exclusivamente las horas o días efectivamente trabajados, tanto a efectos de determinar los períodos de cotización como de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de la Seguridad Social, incluida la de protección por desempleo (aunque, para la prestación por desempleo, seguía rigiendo la regla de día trabajado-día cotizado establecida por el art. 3.4 del RD 625/1985, de 2 de abril, a efectos de la determinación de su duración), y también indicó que la forma de cálculo de los días de cotización exigibles y de los períodos en que los mismos deberían estar comprendidos se determinaría reglamentariamente. Además, con respecto a la base de cotización a la Seguridad Social y al resto de aportaciones que se recaudasen conjuntamente con aquella, se estableció que estaría constituida por las retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas (art. 4.3, párrafo primero). Por otra parte, recogió una regla especial con respecto a los trabajadores cuya prestación efectiva de servicios fuese inferior a 12 horas a la semana o a 48 horas al mes, conforme a la cual sus derechos de protección social incluirían solamente “las contingencias de accedentes de trabajo y enfermedades profesionales, asistencia sanitaria por contingencias comunes y Fondo de Garantía Salarial y la prestación económica correspondiente a los períodos de descanso por maternidad” (art. 4.3, párrafo segundo). Un mes más tarde, la LGSS de 1994 recogió las mismas reglas en idénticos términos, en los apartados 1 (relativo a la base de cotización), 2 (relativo al cómputo del período trabajado) y 3 (relativo a los trabajadores con jornada especialmente reducida) de su DA séptima, sobre normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial. A finales de ese mismo año, el art. 40 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, modificó el art. 4.3 de la Ley 10/1994, 50 MALDONADO MOLINA, J.A., “Nulidad por vulneración del principio de igualdad y por discriminación indirecta de las reglas de cálculo del porcentaje de la jubilación en los trabajadores a tiempo parcial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2019, de 3 de julio”, Revista de Trabajo y Seguridad Social, CEF, 429, 2019, p. 180. 23 de 19 de mayo, eliminando la referencia a los días trabajados, de manera que el cómputo de los períodos de cotización se efectuaría únicamente en función de las horas trabajadas 51 . Asimismo, especificó que los días de cotización exigibles serían equivalentes a la jornada habitual diaria en la actividad de que se tratase. Al año siguiente, el ET de 1995 52 (que derogó la Ley 10/1994 y el art. 40, entre otros, de la Ley 42/1994) recogió esta regla, ya modificada, en el apartado 3 de su art. 12, cuyo contenido pasó al apartado 4 dos años más tarde en virtud de la reforma operada por el RD-ley 8/1997, de 16 de mayo 53 . Este último Real Decreto supuso también la eliminación de la protección diferenciada de los trabajadores que prestasen servicios por menos de 12 horas a la semana o de 48 al mes 54 . 3.2. La reforma introducida por el Real Decreto-ley 15/1998, de 27 de noviembre Las normas sobre protección social de los trabajadores a tiempo parcial experimentaron una importante reforma con la aprobación del RD-ley 15/1998, de 27 de noviembre. Este Real Decreto, que pretendía adaptar a la normativa comunitaria el régimen jurídico vigente en nuestro país 55 , no solo marcó un antes y un después en la regulación del contrato a tiempo parcial desde la perspectiva laboral, como ya se ha explicado, sino que también introdujo importantes novedades en el ámbito de la Seguridad Social. La norma establecía en su Exposición de Motivos la necesidad de garantizar, entre otros principios básicos, el acceso efectivo a la protección social de los trabajadores a tiempo parcial. Para ello, procedió a la reordenación de los criterios básicos que debían regir en esta materia, buscando aunar el principio de contributividad (que supone una proporcionalidad entre la contribución económica realizada por el trabajador y la prestación que se le reconozca), con los principios de igualdad de trato y proporcionalidad 51 MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., op. cit., p. 14. 52 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 53 Real Decreto-ley 8/1997, de 16 de mayo, de medidas urgentes para la mejora del mercado de trabajo y el fomento de la contratación indefinida. 54 MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., op. cit., p. 15. 55 GÓMEZ RODILLO, R., “Trabajo a tiempo parcial, discriminación y prohibición de discriminación sexual: revisión de la normativa española a la luz del Derecho de la Unión Europea y la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Constitucional”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, 47, 2014, p. 160. 55 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 160. 24 en el trabajo a tiempo parcial. Tras esta reordenación, tales criterios básicos estarían íntegramente contenidos en la LGSS, fundamentalmente en la DA 7ª, además de una breve referencia a la pensión de jubilación en caso de jubilación parcial contenida en el art. 166.1 (ambas disposiciones se reformaron a tal efecto); y se suprimieron del art. 12 ET los contenidos en materia de protección social. Por otro lado, el apartado 1 de la DA 7ª pasó a estar compuesto por cuatro reglas, relativas, por orden, a la cotización (regla primera), a los períodos de cotización (regla segunda), a las bases reguladoras (regla tercera) y a la protección por desempleo (regla cuarta). En cuanto a la cotización, la regla primera estableció la novedad de que la base de cotización a la Seguridad Social sería siempre mensual. De este modo, la base de cotización estaría integrada por la remuneración percibida por el trabajador en función de las horas trabajadas en el mes a que se refiere la cotización, tanto ordinarias como complementarias 56 . Con respecto a los períodos de cotización, la regla segunda mantuvo el criterio de proporcionalidad en el cómputo de los períodos de carencia 57 para acceder a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal y maternidad. Al igual que con la regulación anterior, para acreditar los períodos de cotización requeridos para causar derecho a las citadas prestaciones solo se computarían las cotizaciones realizadas según las horas efectivamente trabajadas (ordinarias y complementarias), calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. Sin embargo, en este punto se introdujeron varias reglas correctoras para atenuar la aplicación de este criterio. En primer lugar, se fijó el concepto de día teórico de cotización (apartado a)), pasando a definirse como el resultado de dividir el número de horas efectivamente trabajadas por cinco, equivalente diario del cómputo de 1.826 horas anuales. Ello suponía tomar como referencia la duración máxima de la jornada anual recogida en el art. 34.1 del ET de 1995, lo cual, en realidad agravaba los efectos negativos que generaba la regulación inicial de la Resolución de 1982 58 (donde se tomaba como referencia la jornada habitual de la actividad, que podía ser inferior a la máxima). En segundo lugar, se introdujo un factor de corrección que sería de aplicación solo a las pensiones de jubilación e invalidez permanente (apartado b)). Dicho factor consistía 56 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 260. 57 MUÑOZ MOLINA, J., op. cit., p. 5. 58 GÓMEZ RODILLO, R., op. cit., p. 162. 25 en un coeficiente multiplicador de 1,5, el cual se aplicaba al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a la regla del apartado a). Así, se obtenía el número de días que se considerarían acreditados para determinar los períodos mínimos de cotización (sin que en ningún caso este número de días pudiera ser superior al que le correspondería al trabajador de haber prestado los servicios a tiempo completo). Esta medida suponía reconocer un plus de medio día cotizado por día teórico de cotización obtenido mediante la fórmula del apartado a) 59 , facilitando el acceso a la protección por jubilación y por invalidez permanente por parte de los trabajadores a tiempo parcial. No obstante, los trabajadores que no tenían una jornada habitual elevada seguían estando al margen de la protección social, pues en muchos casos, aun aplicando el factor de corrección de 1,5, no reunían los períodos mínimos de cotización exigidos para acceder a las prestaciones 60 . La regla tercera determinó, en su apartado a), que el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de jubilación e incapacidad permanente se llevaría a cabo conforme a la regla general (que se contenía en los arts. 162 y 140, respectivamente, de la LGSS de 1994), y recogió una regla específica para el cálculo de la base reguladora diaria de la prestación por maternidad. El apartado b) estableció, con respecto a las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que la integración de los períodos durante los que no hubiera existido obligación de cotizar se efectuaría con “la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término”. Esto se conecta con el carácter mensual de la cotización, pues cuando el período de inactividad laboral de un trabajador a tiempo parcial fuese superior a un mes, ello daría lugar a una laguna de cotización 61 que habría que cubrir aplicando dicha regla. Por su parte, el apartado c) dispuso que, a efectos de fijar el porcentaje que había que aplicar a la base reguladora de la pensión de jubilación, se computaría el tiempo de cotización acreditado conforme al apartado b) de la regla segunda, para así determinar el número de años cotizados (pues el porcentaje aplicable varía en función de este número de años, tal y como establecía el art. 162 de la LGSS de 1994), computándose la fracción de año que pudiera resultar como un año completo. 59 MUÑOZ MOLINA, J., op. cit., p. 5. 60 Ibid. 61 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 260. 32 últimos cinco años en el caso del subsidio por incapacidad temporal y de los últimos siete años –o, en su caso, toda la vida laboral–del subsidio por maternidad y paternidad). En tercer lugar, el apartado c) establecía que el período mínimo de cotización que se les exigiría a los trabajadores a tiempo parcial para las prestaciones económicas de la Seguridad Social sería el resultado de aplicarle el coeficiente global de parcialidad al número total de días de cotización acreditados –fijándose reglas singulares para los supuestos en que se exija que una parte o la totalidad del período mínimo de cotización requerido esté comprendido en un plazo de tiempo concreto 80 . Por lo tanto, ya no se exigía a los trabajadores a tiempo parcial el cumplimiento del requisito de carencia en los mismos términos generales que a los trabajadores a tiempo completo, sino que el requisito se adaptaba a la carrera personal de cada individuo, para garantizar la protección social de aquellos trabajadores que hubiesen tenido una parcialidad reiterada en su vida laboral 81 . En cuanto a la regla tercera, su apartado c) pasaba a disponer, con relación a la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación y de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, que el número de días cotizados acreditados (con exclusión de los días cotizados a tiempo completo) se incrementaría mediante la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el número de días resultante pudiese exceder del período de alta a tiempo parcial. El porcentaje aplicable sobre la base reguladora se determinaría de conformidad con el art. 163.1 y la Disposición Transitoria vigésima primera de la LSGG, que establecían una escala en función del número de años cotizados; aunque había una regla específica para el caso de que, aun aplicando el coeficiente multiplicador de 1,5 sobre los días cotizados a tiempo parcial y sumando los días cotizados a tiempo completo, no se llegase a un período de cotización de 15 años (en ese supuesto, para calcular el porcentaje aplicable a la base reguladora primero habría que calcular la proporción que representaba el período de cotización acreditado por el trabajador sobre 15 años y, a continuación, aplicar el porcentaje obtenido a 50). El RD-ley 11/2013, de 2 de agosto fue convalidado la Ley 1/2014, de 28 de febrero, que mantuvo las reglas expuestas en su art. 5 en idénticos términos 82 . En el año 2015, la LGSS de 1994 sería derogada y sustituida por la LGSS de 2015, que pasó a 80 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 97. 81 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., pp. 260 y 261. 82 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 99. 33 regular la protección social de los trabajadores a tiempo parcial en sus arts. 245 a 248 y, en particular, recogió el contenido de la regla segunda y del apartado c) de la regla tercera de la anterior LGSS en sus arts. 247 y 248.3, respectivamente. 4.2. Sentencia Cachaldora Fernández, de 14 de abril de 2015 Pese al gran avance que había supuesto la Sentencia Elbal Moreno, el siguiente pronunciamiento del Tribunal de Justicia en relación con la normativa española en materia de Seguridad Social de los trabajadores a tiempo parcial supuso un claro retroceso en el camino hacia la igualdad de condiciones de estos trabajadores con respecto a los que prestaban sus servicios a tiempo completo. Se trata de la Sentencia Cachaldora Fernández, de 14 de abril de 2015 83 , que se pronunció sobre la norma española sobre cobertura de las lagunas de cotización de los trabajadores a tiempo parcial en el caso de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común (también aplicable a las pensiones de jubilación). En aquel momento, esta norma estaba recogida en el apartado b) de la regla tercera de la DA 7ª de la LGSS de 1994 (que luego pasaría a integrar el apartado b) del art. 248.2 de la LGSS de 2015) y también en el art. 7.2 del RD 1131/2002, de 31 de octubre. Conviene en este punto recordar el contenido de las mencionadas disposiciones: establecían estas que la integración de los períodos durante los que no hubiera sido obligatorio cotizar se efectuaría con “la base mínima de cotización de entre las aplicables en cada momento, correspondiente al número de horas contratadas en último término”. La Sala de lo Social del TSJ de Galicia, que fue la que planteó la cuestión prejudicial que dio lugar a la sentencia, consideraba que la normativa nacional podía generar resultados desproporcionados en el caso de personas que hubiesen trabajado a tiempo parcial durante una pequeña parte de toda su vida profesional. En estos supuestos, si existía una laguna de cotización justo después de uno de esos períodos de trabajo a tiempo parcial, la base mínima de cotización con la que se integraría esa laguna se vería reducida por el coeficiente de parcialidad correspondiente a ese período. Justamente eso 83 Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de abril de 2015, Lourdes Cachaldora Fernández vs. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asunto C527/13 (ECLI:EU:C:2015:215). 34 fue lo que le ocurrió a la demandante en el litigio principal, que había trabajado a tiempo completo durante más de 30 años y a tiempo parcial durante escasos 4 años, pero tuvo una laguna de cotización de 3 años inmediatamente posterior a uno de sus trabajos a tiempo parcial y, para cubrirla, se tomaron en cuenta las bases mínimas de cotización vigentes para cada año reducidas por la aplicación del coeficiente de parcialidad del último empleo. Este método de cálculo, a juicio del Tribunal proponente de la cuestión, podría incurrir en discriminación indirecta por razón de sexo, proscrita por el Derecho de la Unión, al afectar mayoritariamente al colectivo femenino. Sin embargo, el Tribunal de Justicia consideró que no era así, y que la normativa española era conforme al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. La explicación de tal pronunciamiento reside en que el TSJ se limitó a probar que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial son mujeres, pero lo que tenía que haber probado en este caso era que la mayoría de los trabajadores que habían sido afectados por la concreta disposición cuestionada eran mujeres. Por otra parte, el Tribunal de Justicia puso de manifiesto que la medida tenía efectos aleatorios 84 , puesto que no siempre era perjudicial para los trabajadores a tiempo parcial: saldrían beneficiados aquellos trabajadores que hubiesen trabajado durante largos períodos a tiempo parcial pero que hubiesen estado contratados a tiempo completo en el período inmediatamente anterior a una inactividad profesional con su consiguiente laguna de cotización, pues el importe de la pensión que recibirían sería superior a las cotizaciones efectivamente abonadas. La Sentencia Cachaldora Fernández venía a avalar otra dictada por el TC el año anterior, la STC 156/2014, de 25 de septiembre, en la que el Alto Tribunal consideró que la disposición objeto de debate no era contraria al principio de igualdad del art. 14 CE y tampoco a la prohibición de arbitrariedad del art. 9.3 CE. En esta sentencia el TC ni siquiera entró a valorar la posibilidad de que dicha regulación supusiese una discriminación indirecta por razón de sexo, al ser un varón el que solicitaba la pensión en el litigio principal 85 . Cabe destacar que uno de los magistrados emitió un voto particular recalcando que esto contradecía la postura del propio Tribunal en sentencias anteriores, 84 PÉREZ DEL PRADO, D., op. cit., p. 301. 85 PANIZO ROBLES, J.A., “El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal Constitucional están de acuerdo: la forma de cálculo de la base reguladora de las pensiones en supuestos de tiempo parcial no es discriminatoria (STJUE de 14 de abril de 2015, asunto C-527/13)”, CEF-Laboral Social, 2015 (http://www.normacef.es/noticia.aspx?noticia_id=1940). 35 como la STC 61/2013, y además, cuando una norma se declara inconstitucional por discriminación indirecta, no es nula solo en su aplicación respecto del colectivo discriminado (en este caso, las mujeres), sino que lo es con carácter general 86 . En cualquier caso, la norma sobre la integración de las lagunas de cotización se ha mantenido inalterada hasta la actualidad (contenida ahora en el art. 248.2 de la LGSS de 2015). 4.3. Sentencia Espadas Recio, de 9 de noviembre de 2017 Pese a que el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado sobre las reglas españolas de cómputo de los períodos de cotización de los trabajadores a tiempo parcial relativas a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, aún no lo había hecho con respecto a la forma de cómputo de la vida laboral de estos trabajadores a efectos del cálculo de la duración de la prestación por desempleo, regulación contenida en el ya mencionado art. 3.4 del RD 625/1985, de 2 de abril. El dictamen del Tribunal de Justicia sobre esta última norma llegaría con la Sentencia Espadas Recio, de 9 de noviembre de 2017 87 , que respondía a una cuestión planteada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona. La regulación general sobre la duración de la prestación por desempleo se contenía en el art. 210 de la LGSS de 1994, que aún era de aplicación al litigio que dio lugar a la cuestión, y que sería sustituido por el art. 269 de la LGSS de 2015. El apartado 1 de este artículo establecía que la duración de la prestación por desempleo iría en función de los períodos de ocupación cotizada en los 6 años anteriores a la situación de desempleo o al momento en que terminó la obligación de cotizar, con arreglo a una escala recogida en el propio artículo. El art. 3.4 del RD 625/1985 concretaba que, en el caso de cotizaciones correspondientes a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de 86 CARRASCOSA BERMEJO, D., “Capítulo VIII. Trabajadores a tiempo parcial y su derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Análisis de la doctrina del TJUE y del TC (TJUE 8-5-19, Villar Láiz C-161/18 y TC 91/2019 y su aplicación en TSJ Castilla y León de 11-7-19, REC 1857/17”, en AA.VV., Por una pensión jubilación adecuada, segura y sostenible, III Congreso Internacional y XVI Congreso Nacional de la Asociación Española de Salud y Seguridad (Madrid, 17 y 18 de octubre de 2019), Ediciones Laborum, 2019, p. 511. 87 Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre, de 2017, María Begoña Espadas Recio vs. Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE), asunto C-98/15 (ECLI:EU:C:2017:833). 36 reducción de jornada, cada día trabajo se computaría como un día cotizado, independientemente de cuál hubiese sido la duración de la jornada. Aunque a primera vista podría parecer que la fórmula de día trabajado-día cotizado era beneficiosa para los trabajadores a tiempo parcial, el Juzgado de lo Social de Barcelona ponía de relieve el hecho de que dicha fórmula iba en perjuicio de los trabajadores a tiempo parcial vertical, es decir, de aquellos que concentraban sus horas de trabajo en determinados días laborables de la semana, como era el caso de la demandante en el litigio principal (en contraposición a los trabajadores a tiempo parcial horizontal, que trabajan todos los días laborables de la semana, pero con una jornada más reducida que la de un trabajador a tiempo completo comparable). A juicio del órgano a quo, lo que la normativa debería tener en cuenta no son únicamente los días de trabajo efectivo, sino todos los días durante los que se hubiera estado en alta en la Seguridad Social y cotizado. No siendo así, se producía una importante desigualdad entre ambas modalidades del contrato a tiempo parcial, pues podía darse el caso de que un trabajador a tiempo parcial vertical hubiese prestado sus servicios durante el mismo número de horas totales, o incluso más, que uno horizontal, pero al haber trabajado menos días, su período de ocupación cotizada sería menor 88 . En vista de esta situación, y teniendo en cuenta que tres de cada cuatro trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres y que estas serían las principales perjudicadas por la medida, el Juzgado se planteaba si la normativa cuestionada incurriría en discriminación indirecta por razón de sexo. El Tribunal de Justicia respondió afirmativamente a esta pregunta, declarándola contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. Ante la situación de vacío normativo generada por la sentencia y para una mayor seguridad jurídica, se aprobó el Real Decreto 950/2018, de 27 de julio 89 , cuyo artículo único modificó el art. 3.4 del RD 625/1985. Este precepto ha pasado a disponer, en relación con el cálculo de duración de la prestación por desempleo, que, cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a trabajos a tiempo parcial, se computará el período durante el cual el trabajador haya permanecido en alta, con independencia de que hubiese trabajado todos los días laborables o solo parte de ellos, y fuese cual fuese la duración de la jornada –excluyéndose de este cómputo los períodos de inactividad 88 GARCÍA VALVERDE, M.D. y KHURTSIDZE, N., op. cit., p. 254. 89 Real Decreto 950/2018, de 27 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de protección por desempleo. 37 productiva de los trabajadores con contrato fijo discontinuo, incluidos los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en ciertas fechas 90 . 4.4. Sentencia Villar Láiz, de 8 de mayo de 2019 Cuando parecía que las normas españolas sobre protección social de los trabajadores a tiempo parcial ya se habían adaptado por completo a las exigencias comunitarias, la reciente Sentencia Villar Láiz, de 8 de mayo de 2019 91 , ha venido a poner de manifiesto que las reformas legislativas efectuadas no han sido suficientes. Esta sentencia dio respuesta a una cuestión prejudicial del TSJ de Castilla y León referente al sistema de cálculo de la pensión de jubilación. Concretamente, las disposiciones controvertidas eran las relativas al cálculo del porcentaje aplicable a la base reguladora a efectos de la determinación de la cuantía de la pensión –esto es, el art. 248.3 de la LGSS de 2015 y, por remisión del mismo, el párrafo segundo de la letra a) del art. 247 de la misma ley. Ese porcentaje se determinaba, según el art. 210.1 de la LGSS de 2015 (equivalente al antiguo art. 163.1 de la LGSS de 1994), en función del número de años cotizados. La particularidad estribaba en que los períodos cotizados a tiempo parcial no se computaban completos, sino que al número de días cotizados se le aplicaba el coeficiente de parcialidad definido en el art. 247.a), si bien a continuación, en base al art. 248.3, el número de días obtenidos mediante este cálculo se incrementaba con la aplicación del coeficiente del 1,5, sin que el total de días resultante pudiera sobrepasar el período de alta a tiempo parcial. El TSJ de Castilla y León consideraba que la fórmula arbitrada por el legislador producía efectos desfavorables para todos aquellos trabajadores a tiempo parcial cuyo coeficiente de parcialidad fuese inferior a dos tercios del trabajo a tiempo completo (los llamados trabajadores a tiempo parcial reducido), que representaban el 65% de la totalidad de trabajadores a tiempo parcial, pues estos siempre verían disminuido su período de cotización real debido a la parcialidad de su jornada, aun tras la aplicación del “coeficiente moderador” 92 de 1,5 (reducción que nunca se producía en el caso de los 90 HIERRO HIERRO, F.J., op. cit., p. 105. 91 Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de mayo de 2019, Violeta Villar Láiz vs. Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), asunto C-161/18 (ECLI:EU:C:2019:382). 92 CARRASCOSA BERMEJO, D., op. cit., p. 512. 38 trabajadores a tiempo completo). En consecuencia, el órgano jurisdiccional remitente entendía que el sistema de cálculo de la pensión de jubilación era doblemente perjudicial, pues no solo el salario y, por consiguiente, también la base reguladora aplicable a las prestaciones de los trabajadores a tiempo parcial serían inferiores a los de un trabajador a tiempo completo comparable, sino que, además, en gran parte de los supuestos también sería inferior el período de cotización tomado en cuenta para calcular el porcentaje aplicable a esa base reguladora. Sirva como ejemplo el litigio que dio origen a la cuestión prejudicial, en el que, si los períodos de trabajo parcial de la trabajadora demandante hubiesen sido tomados en consideración de la misma forma que los períodos a tiempo completo, se le habría aplicado a la base reguladora de su pensión de jubilación un porcentaje de 80,04%, muy superior al 53% reconocido por el INSS. Dado que el 75% de los trabajadores a tiempo parcial en España son mujeres, el carácter perjudicial de este método de cálculo se manifestaba principalmente respecto del colectivo femenino, y por ello, en opinión del órgano a quo, la normativa expuesta generaba una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. El Tribunal de Justicia aclaró en su sentencia que los datos estadísticos son la mejor forma, aunque no la única, de demostrar la existencia de discriminación indirecta, y debían ser verificados por el órgano jurisdiccional nacional, al cual le correspondía apreciar en qué medida los datos presentados ante él eran válidos y significativos, y no la expresión de fenómenos fortuitos o coyunturales 93 . Aun cuando las mujeres fueran las principales afectadas por la medida, podría ocurrir que esta se justificase por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo. No obstante, el Tribunal de Justicia entendió que el hecho de que la base reguladora de un trabajador a tiempo parcial fuese inferior a la de un trabajador a tiempo completo comparable (por el propio salario minorado por su parcialidad 94 ) ya permitía alcanzar el fin perseguido de salvaguarda del sistema de Seguridad Social español. Por tanto, la reducción del porcentaje aplicable a la base reguladora mediante la aplicación del coeficiente de parcialidad al número de días cotizados implicaba, para los trabajadores a tiempo parcial reducido, una disminución del importe de su pensión de jubilación superior a la que resultaría si solo se tomase en consideración su jornada de trabajo pro rata temporis (y que no se veía corregida por el coeficiente multiplicador de 1,5). Esta 93 CARRASCOSA BERMEJO, D., op. cit., p. 514. 94 Ibid. 39 ausencia de una justificación objetiva llevó al Tribunal de Justicia a compartir el criterio del TSJ y declarar que la normativa española objeto de la cuestión era opuesta al art. 4.1 de la Directiva 79/7/CEE. 5. EL ÚLTIMO GRAN AVANCE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL: ANÁLISIS DE LA STC 91/2019, DE 3 DE JULIO 5.1. Problema planteado y doctrina judicial aplicada al caso La STC 91/2019, de 3 de julio, dictada por el Pleno del TC, resolvió una cuestión interna de inconstitucionalidad planteada por la Sala Segunda del propio TC en relación con la regla tercera, letra c), de la DA 7ª, apartado 1, de la LGSS de 1994, en la redacción dada por el art. 5.2 del RD-ley 11/2013, de 2 de agosto, por su posible vulneración del art. 14 CE en una doble vertiente: la del principio de igualdad ante la ley entre trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial y la de la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo. El contenido de este precepto era idéntico al del art. 248.3 de la LGSS de 2015, que como se ha dicho, había sido declarado contrario al Derecho de la Unión por el Tribunal de Justicia en su Sentencia Villar Láiz, dictada dos meses antes. El planteamiento de la cuestión tuvo lugar a raíz de un recurso de amparo (y con suspensión del plazo para dictar sentencia en dicho recurso) presentado por un hombre que había ejercido de profesor asociado de Universidad a tiempo parcial durante la mayor parte de su vida activa y había cotizado a la Seguridad Social durante un total de 37 años y 10 meses, por lo cual consideraba que debería corresponderle una pensión de jubilación en cuantía del 100% de la base reguladora, pero el INSS le había reconocido un porcentaje del 95,06%, en aplicación de la norma objeto de controversia 95 (es decir, aplicándole al periodo cotizado a tiempo parcial el coeficiente de parcialidad del trabajador y multiplicando el resultado por 1,5). Basándose en el razonamiento seguido en las SSTC 253/2004, de 22 de diciembre y 61/2013, de 14 de marzo, y en línea con los argumentos utilizados por el Tribunal de Justicia en la Sentencia Villar Láiz, el Alto Tribunal entendió que sí se producía esa 95 MALDONADO MOLINA, J.A., op. cit., p. 182. 40 vulneración del art. 14 CE en ambos extremos. El TC aclaró que el efecto discriminatorio apreciado procedía realmente de la disposición a la que se remitía el precepto cuestionado, esto es, del párrafo segundo de la letra a) de la regla segunda de la DA 7ª, apartado 1, de la LGSS de 1994 (equivalente al párrafo segundo del art. 247.a) de la LGSS de 2015), que era el que imponía la aplicación del coeficiente de parcialidad. Sin embargo, el Tribunal tenía que ceñirse en su pronunciamiento a la norma objeto de la cuestión de inconstitucionalidad y a sus efectos con respecto a la prestación concernida en el procedimiento de origen, es decir, a la pensión de jubilación. Por consiguiente, debía declarar inconstitucional solamente la remisión que dicha norma realizaba, en relación con la cuantía de las pensiones de jubilación, a la regla relativa a la aplicación del coeficiente de parcialidad. Así lo hizo el TC, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del inciso “de jubilación y” del párrafo primero de la regla tercera, letra c), de la DA 7ª, apartado 1, de la LGSS de 1994 (en la redacción dada por el art. 5.2 del RD-ley 11/2013, de 2 de agosto). La consecuencia de eliminar ese texto del precepto es que, en la determinación de la cuantía de las pensiones de jubilación, se asimila el período de cotización de los trabajadores a tiempo parcial a su período de alta para determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora 96 . Esta doctrina constitucional fue aplicada en la STC 92/2019, de 15 de julio, que resolvió el recurso de amparo que había dado lugar a la cuestión de inconstitucionalidad. El valor de la STC 91/2019 reside en que no se fundamenta únicamente en la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo –como sí ocurre en el caso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia–, sino que se basa con carácter principal en la diferencia injustificada de trato entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo que contiene la normativa, y que es contraria al derecho constitucional de igualdad ante la ley 97 . Así lo hizo notar la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 11 de julio de 2019 (Recurso 1857/2017), que resolvió el caso que había dado lugar a la Sentencia Villar Láiz 98 . Esto es importante porque, si en un futuro el porcentaje de mujeres y hombres que prestan sus servicios a tiempo parcial tiende a igualarse (opción que cabe esperar y que resultaría muy positiva), se correría el riesgo de que el argumento 96 SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA, Y. y MORENO ROMERO, F., “Sistema de cálculo de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, principio de igualdad y no discriminación por razón de sexo”, Revista de Jurisprudencia Laboral, 4, 2019, p. 4. 97 HIERRO HIERRO, F.J., op.cit., p. 118. 98 MUÑOZ MOLINA, J., op. cit., p. 16. 41 de la discriminación indirecta dejase de tener peso, lo que podría conllevar una pérdida de derechos del conjunto de trabajadores a tiempo parcial 99 . Aun así, con la situación actual, este es un importante argumento de refuerzo, fundamental para alcanzar una igualdad real entre hombres y mujeres. 5.2. Efectos de la sentencia El TC ha limitado considerablemente el ámbito temporal de los efectos de la sentencia. En este sentido, dispuso al final de la misma que habrá de preservarse la cosa juzgada en base al art. 40.1 de la LOTC, y que los efectos del pronunciamiento tampoco se extenderán a las posibles situaciones administrativas firmes, en virtud del principio constitucional de seguridad jurídica del art. 9.3 CE. Se refleja aquí una falta de correspondencia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, pues este, cuando una normativa nacional se opone al principio de igualdad, aclara cómo debería haber sido interpretada y aplicada desde la fecha de su entrada en vigor y no solo de cara al futuro 100 . Ajustándose a las indicaciones del TC, el INSS dictó el Criterio de gestión 17/2019, de 12 de agosto, de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia jurídica, en el que adopta un criterio interpretativo provisional que se aplicará hasta que el legislador adapte la regulación de la LGSS a lo establecido por la sentencia (no solo de la LGSS de 1994, sino también la de 2015, ya que la previsión del art. 248.3 de esta última ley relativa a la determinación de la cuantía de la pensión de jubilación también es inaplicable por efecto de la STC, al tener un contenido idéntico a la declarada inconstitucional 101 ). A este respecto, llama la atención el hecho de que un año después de la publicación de la sentencia en el BOE, que tuvo lugar el 12 de agosto de 2019, esta normativa aún no se haya modificado, lo que refleja una actitud de inacción por parte del legislador, e implica que la provisionalidad del citado Criterio del INSS no será tan breve como parecía en un primer momento. El Criterio de gestión precisa que la sentencia surte efectos desde la fecha de su publicación y se aplicará a las nuevas solicitudes de pensión, así como a los expedientes y reclamaciones previas que a 12 de agosto de 2019 se encontrasen pendientes de 99 MALDONADO MOLINA, J.A., op. cit., p. 184. 100 MALDONADO MOLINA, J.A., op. cit., p. 188. 101 MONEREO PÉREZ, J.L. y RODRÍGUEZ INIESTA, G., op. cit., p. 22.