El régimen de transmisión voluntaria de participaciones sociales inter vivos

1 El régimen de transmisión voluntaria de participaciones sociales inter vivos TFG presentado por María Isabel Martínez García Curso académico 2016-2017 Titor/a Ángel García Vidal 2 PALABRAS CLAVE Sociedad de responsabilidad limitada Participaciones Inter vivos Transmisión Voluntariedad Sociedad capitalista Prestaciones accesorias 3 RELACIÓN DE ABREVIATURAS Cc: Código Civil Cfr.: confróntese DGRN: Dirección General de los Registros y del Notariado LSC: Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. RDGRN: resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado SRL: sociedad de responsabilidad limitada TS: Tribunal Supremo 4 RESUMEN El presente trabajo realiza un análisis sobre la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos. Se centra en la sociedad de responsabilidad limitada y en las especificidades exigidas por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital para dicha operación. Se trata de un estudio sobre la naturaleza del negocio transmisivo de participaciones sociales, de la posición jurídica del socio en este tipo de sociedad, del posible régimen estatutario y del régimen supletorio establecido en el texto legal anteriormente citado. Asimismo, se establecen las limitaciones que los socios deben soportar sobre la autonomía de su voluntad y las controversias existentes acerca de todo este régimen de transmisión. 5 ÍNDICE PALABRAS CLAVE ....................................................................................................... 1 RELACIÓN DE ABREVIATURAS ................................................................................ 3 I. INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 7 II. PARTICIPACIONES COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO ......................... 8 1. LA POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO Y LOS NEGOCIOS TRANSMISIVOS DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES ....................................................................... 8 1.1. Posición jurídica de socio ................................................................................... 8 1.2 Los distintos tipos de transmisión de participaciones ....................................... 10 1.3. Negocios transmisivos de las participaciones sociales .................................... 13 III. INTRANSMISIBILIDAD DE LAS PARTICIPACIONES CON ANTERIORIDAD A LA INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD Y SUPUESTOS DE AUMENTO DE CAPITAL ....................................................................................................................... 19 1. INTRODUCCIÓN .................................................................................................. 19 2. OBJETIVOS BUSCADOS CON ESTA PROHIBICIÓN ...................................... 21 2.1. Refuerzo del proceso constitutivo .................................................................... 21 2.2. Principio configurador de la SRL..................................................................... 21 IV. FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN LA SRL ................................................................................ 22 V. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN VOLUNTARIA POR ACTOS INTER VIVOS .... 25 1. RÉGIMEN ESTATUTARIO, ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS PROHIBIDAS .............................................................................. 25 1.1 Nulidad de las cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria ............................................................................................. 26 1.2 Nulidad de las cláusulas estatutarias por las que el socio quede obligado a transmitir número diferente al de las participaciones ofrecidas .............................. 27 1.3. Derecho del socio a separarse de la sociedad ................................................... 28 1.4. Exclusiones transitorias .................................................................................... 29 1. 5. Consecuencias de la infracción de las prohibiciones legales .......................... 30 6 2. CARÁCTER DISPOSITIVO DEL ART. 107 LSC. LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD ........................................................................ 30 2.1. Ámbito de aplicación ....................................................................................... 30 2.2. Contenido del régimen supletorio .................................................................... 32 VI. ADMISIÓN DEL ADQUIRENTE COMO SOCIO ................................................ 36 1. CONOCIMIENTO POR LA SOCIEDAD ............................................................. 36 2. LIBRO DE REGISTRO SOCIOS Y EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS .............................................................................................................. 38 2.1 El libro registro de socios .................................................................................. 38 2.2 Contenido del libro registro de socios ............................................................... 39 2.3 Derecho de información sobre el contenido del libro registro de socios .......... 40 VII. CONCLUSIONES .................................................................................................. 41 VIII. BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................... 43 ANEXO I: ....................................................................................................................... 45 7 I. INTRODUCCIÓN En la actualidad, en España de entre todas las sociedades de capital la más utilizada es la sociedad de responsabilidad limitada. Esto se debe a que es una forma empresarial empleada por las pequeñas y medianas empresas (PYMES) y que los requisitos para su creación son más asequibles que los exigidos para crear una sociedad anónima. El presente trabajo pretende estudiar, a través de un análisis bibliográfico, la transmisión de participaciones sociales a través de actos inter vivos en el seno de la sociedad de responsabilidad limitada. Este tipo de operaciones tienen de particular que no se transmiten a través de un mercado secundario de valores, sino que la transmisión se realiza a través de operaciones entre socios o con terceros, que deben ser aceptados por la sociedad. La relevancia de esta cuestión radica en la determinación de la naturaleza del tipo de sociedad, como abierta o cerrada, y en el estudio de los requisitos necesarios y de la forma en la que se deben transmitir las participaciones. Además, es relevante el análisis de la regulación legal de este tipo de negocio y las prohibiciones establecidas en la misma. El trabajo se estructura en cinco títulos que versan sobre: Participaciones como posición jurídica del socio; Intransmisibilidad de las participaciones con anterioridad a la inscripción de la sociedad; Forma de los negocios jurídicos de transmisión de participaciones en la SRL; Régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos; y Admisión del adquirente como socio. En primer lugar, es interesante el estudio sobre la posición del socio inseparable de la titularidad de la participación, la posible calificación de la sociedad de responsabilidad limitada como sociedad intermedia y los distintos tipos de negocios que se pueden emplear para transmitir las participaciones. Nótese que en el supuesto de aquellas participaciones que tengan prestaciones accesorias el régimen será diferente. En segundo lugar, destaca la prohibición establecida legalmente sobre la intransmisibilidad de las participaciones con anterioridad a la inscripción de la sociedad, así como en los supuestos de aumento de capital. 8 Por otro lado, también es importante profundizar en las cuestiones formales del negocio transmisivo de participaciones, cuyo objeto de estudio es aquel realizado inter vivos y de forma voluntaria. En concreto, el trabajo se centra en desglosar las prohibiciones al régimen estatutario y el contenido del régimen supletorio establecido legalmente. Finalmente, se establece el estudio sobre la admisión del socio por la sociedad de responsabilidad limitada y de los trámites que ello conlleva. II. PARTICIPACIONES COMO POSICIÓN JURÍDICA DEL SOCIO 1. LA POSICIÓN JURÍDICA DE SOCIO Y LOS NEGOCIOS TRANSMISIVOS DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES 1.1. Posición jurídica de socio El Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital1 (en adelante LSC), en su artículo 106 menciona la transmisión de participaciones. Para poder estudiar la transmisión de participaciones, en primer lugar, debemos saber qué se entiende por participación social. Las participaciones sociales son cada una de las partes en las que se divide el capital social. En palabras del legislador, como se desprende del art. 90 de dicho real decreto legislativo, “las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada y las acciones en la sociedad anónima son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital social”. En los estatutos de la sociedad se recogerá el importe aritmético que representa el valor nominal que constituye cada participación. Este valor nominal será de libre determinación, es decir, las participaciones sociales no tienen por qué tener el mismo valor nominal2. Adviértase que, además, las participaciones sociales son indivisibles y por ello el socio no podrá disponer de ellas a su antojo. No podrá fraccionarlas en otras de menor valor ni podrá reagruparlas3. 1BOE núm. 161, de 03.07.2010 2GARCÍA DE ENTERRÍA. J. e IGLESIAS PRADA, J.L., “La sociedad de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las obligaciones (I)”, en MENÉNDEZ, A. y ROJO, A. (dir.), Lecciones de derecho mercantil volumen I, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 433 y ss. (433). 3GARCÍA DE ENTERRÍA. J. e IGLESIAS PRADA, J.L., “La sociedad de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las obligaciones (I)”, cit. pág. 435. 9 La participación social, además, es “el sistema de configuración técnica de la posición jurídica del socio en la SRL”4. En la sociedad de responsabilidad limitada (en adelante SRL) se es socio si se posee parte del capital social. Por ello, de forma objetiva una persona se considerará socio cuando sea titular de una o más de las partes ideales en las que se divide el capital social de la sociedad.5 La posición de socio se adquiere y se pierde a través de la adquisición o transmisión de dicha titularidad de las participaciones sociales. A priori la identidad de los socios no tiene relevancia en este tipo de sociedades. Por lo tanto, el cambio de identidad de los mismos no produce cambios estructurales en la sociedad. La SRL no se ve alterada aunque se produzcan cambios en la composición subjetiva, sino que se determina por basarse en el principio general favorable a la transmisibilidad de las participaciones sociales. Esto difiere del principio restrictivo a los cambios subjetivos propio de las sociedades contractuales y personalistas6. La condición de socio debe ser entendida como una relación jurídica, ya que el conjunto de derechos y obligaciones integran un marco común. Esperanza Gallego Sánchez define la cualidad de socio como “complejo haz de derechos, deberes, poderes, facultades, que en el marco de una relación jurídica de duración unen al socio con la sociedad”7. Siguiendo la interpretación de la doctrina francesa se puede añadir que el acto constitutivo de la sociedad es contractual y por ello esta relación jurídica tendrá la misma naturaleza, que afectará tanto a la adquisición de la condición de socio como a su extinción. Un reflejo claro de esta naturaleza contractual es que en el supuesto de la transmisión de las participaciones sociales será necesaria la conformidad de los participantes de dicho contrato8. La circulación de participaciones, como se infiere del art. 92.2 de la LSC, no goza de un régimen favorecido o protegido, por lo tanto, en la práctica el adquirente de la 4GALLEGO ALONSO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 189 ss., 220 ss., 254 ss. 5ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss. (382). 6ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit. pág. 383. 7GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, Editorial McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág.193. 8GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, cit., pág. 199. 16 1.3.3. Transmisión de participaciones cuyo objeto es especial: referencia a las prestaciones accesorias como objeto de transmisión En las SRL, como se infiere del art. 86 de la LSC, se pueden establecer prestaciones accesorias diferentes a las aportaciones de los socios. La prestación accesoria es una obligación a la que se compromete un socio. Estas no forman parte del capital social y deben ser constituidas en los estatutos de la sociedad expresándose su contenido concreto y si se han de realizar de forma gratuita o retribuida. Para poder transmitir voluntariamente y por acto inter vivos una participación social sujeta a una prestación accesoria la LSC en su art. 88 exige la autorización de la sociedad. Esto es así porque las participaciones sociales son consideradas la representación de una relación jurídica entendida de forma objetiva y que puede ser objeto de transmisión. Es decir, la posición jurídica de socio se conforma por un conjunto unitario de derechos y obligaciones. El problema surge en aquellas situaciones en las que se pretende transmitir facultades o derechos singulares pertenecientes a ese bloque unitario.19 Es discutible que sea necesaria la aprobación de la sociedad en los casos en los que el socio personalmente obligado no transmita todas sus participaciones, ya que no se extingue su condición de socio y en nuestro ordenamiento jurídico no está establecido un sistema de cuota o participación única por socio, como sí ocurre en otros países como Italia20. La participación social es considerada indisociable. Esto quiere decir que el conjunto de derechos y obligaciones que representa una participación social no es entendible por separado. Adviértase que la participación, que es una de las partes del capital social tras su división a través de una operación aritmética, es un elemento estructural que exige que su contenido, formado por derechos y obligaciones, sea predeterminado y que posteriormente este núcleo será adquirido por los futuros socios21. Es decir, en una SRL para ser socio se debe poseer al menos una participación social y cuantas más se adquieran mayor será la fuerza de ese socio dentro de la sociedad. En el caso concreto de las participaciones con prestación accesoria esta obligación a la que se 19ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit., pág.385. 20ANGULO RODRÍGUEZ, L., “En torno a la transmisión de las participaciones sociales en la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada”, en AA. VV., Derecho de sociedades: libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III, McGraw-Hill, Madrid, 2002, págs. 3365 y ss. (3381 y 3382) 21GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, en AA. VV., Derecho de sociedades: libro homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, vol. IV, McGraw-Hill, Madrid, 2002, págs. 3463 y ss. (3466). 17 somete el socio está vinculada a su participación, de manera que si quiere transmitir su porción de capital lo hará también de dicha prestación accesoria. Este es el motivo por el cual es necesaria la autorización de la sociedad para poder transmitir tanto aquellas participaciones vinculadas a una prestación accesoria como aquellas en las que es el socio personalmente el obligado a realizar una determinada prestación22. De acuerdo con la naturaleza de las participaciones sociales, la prestación accesoria debe ir vinculada siempre a una determinada participación. Es decir, cuando se crea la prestación accesoria es necesaria la especificación de la participación o participaciones a la que queda vinculada. Surge así la problemática de la imputación de la prestación dependiendo del tipo de prestación del que se trate. En el supuesto de que el objeto de la prestación sea indivisible, como por ejemplo un comportamiento basado en un “no hacer”, es suficiente con imputar dicha prestación a una sola participación. Por otro lado, si el objeto de la prestación es divisible, en los estatutos se podrá establecer el porcentaje concreto que se le imputa a cada participación y en caso de que no se establezca entonces se repartirá a prorrata entre las participaciones que mantiene el socio transmitente y las participaciones que transmite23. La transmisión de las participaciones sociales vinculadas a una prestación social supone una transmisión de la condición de socio. No se puede desligar el ejercicio de la prestación accesoria de dicha condición. De lo contrario no surtiría efectos positivos ni para el socio ni para la sociedad. En los estatutos debe constar en la definición de la participación las prestaciones accesorias vinculadas y por ello si se cede solo la prestación supondría una nueva inscripción en el Libro registro de la sociedad señalando el cambio subjetivo de la obligación de realizar la prestación accesoria24. Las participaciones sociales vinculadas a una prestación accesoria pueden ser transmitidas a título pleno o a título limitado. Las sociedades de responsabilidad limitada son un modelo de sociedad en el que está restringido en cierta medida el régimen de transmisión de participaciones sociales. Por lo tanto, será necesaria la 22GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág.443. 23GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, en AA.VV., Derecho de sociedades: Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III, McGraw-Hill, Madrid, 2002, vol. IV, págs. 3463 y ss. (3487, 3488) 24GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, cit., pág. 3493. 18 autorización de la sociedad para poder transmitir la participación, garantizando así el interés de la sociedad. En relación con la transmisión a título pleno, en el art. 88 de la LSC no se establecen límites a la denegación de la autorización por la sociedad. Es decir, no es necesario que se establezca en los estatutos de la sociedad los motivos por los cuales se puede rechazar la solicitud de transmisión de una participación con prestación accesoria. Adviértase que la buena fe y la prohibición de abuso de derecho son principios que rigen en todo caso, ya que de contrario se podrían dar situaciones claramente arbitrarias y vinculaciones indefinidas a la sociedad y por ello abusivas. Lo que se pretende es que la sociedad posea una facultad discrecional para decidir sobre el ingreso y salida de socios. En definitiva, el requisito de la autorización de la sociedad es un reflejo del carácter cerrado de la sociedad de responsabilidad limitada en este ámbito, ya que se opta por la protección de la sociedad25. Llama la atención que en la dicción literal de art. 88 de la LSC se dice que “Será necesaria la autorización de la sociedad para la transmisión voluntaria por actos inter vivos de cualquier participación o acción perteneciente a un socio personalmente obligado a realizar prestaciones accesorias (...)”. Es decir, si un socio tiene varias participaciones y entre ellas posee alguna con prestación accesoria, necesitará la autorización de la sociedad para transmitir cualquiera de sus participaciones. En caso de que quiera transmitir alguna de las que no tienen vinculación a prestaciones accesorias no debería extenderse el requisito de la autorización de la sociedad porque no pierde la condición de socio obligado a ejecutar la prestación accesoria26. En palabras de GALLEGO SÁNCHEZ, E. esto implica una “abierta discriminación con los otros socios”27. Debido a este requisito de la autorización por parte de la sociedad, un sector de la doctrina estima conveniente el establecimiento de un derecho de separación para el 25GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, cit., pág. 3496. 26GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 445 y ss. 27GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, en AA.VV., Derecho de sociedades: Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III, McGraw-Hill, Madrid, 2002, pág. 3504 19 socio que se ve obligado a permanecer en la sociedad28. Adviértase que el artículo 88 de LSC establece un plazo para que la sociedad se manifieste sobre la admisión o no de la transmisión. Este plazo será de dos meses desde la presentación de la solicitud de la autorización. Si en este tiempo la sociedad no responde entonces se entiende por concedida la autorización. En relación con la transmisión a título limitado, el art. 88 LSC no diferencia la transmisión a título pleno o la transmisión a título limitado, sino que se refiere a transmisión sin más especificación. Sin embargo, la necesidad de autorización por la sociedad está pensada para evitar intromisiones de terceros no deseados en la sociedad. Cuando se transmite a título limitado se ceden derechos, pero el socio transmitente sigue siendo socio y por ello no tiene sentido que quede vinculado a este régimen de transmisión29. III. INTRANSMISIBILIDAD DE LAS PARTICIPACIONES CON ANTERIORIDAD A LA INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD Y SUPUESTOS DE AUMENTO DE CAPITAL 1. INTRODUCCIÓN En el régimen de transmisión de participaciones contemplado para las SRL existe una importante prohibición que afecta a los cambios de socios de aquellas sociedades de capital constituidas y todavía no inscritas, es decir, a las sociedades en formación30. El art. 34 de la LSC establece que hasta la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, o del aumento de capital, no podrán transmitirse las participaciones sociales. La justificación de este precepto tiene su base en motivos históricos, políticos y técnico-jurídicos.31 En primer lugar, desde la perspectiva histórica, el poder político, 28GALLEGO SÁNCHEZ, E., Las participaciones sociales en la sociedad de responsabilidad limitada, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 449. 29GALLEGO SÁNCHEZ, E., “La transmisión de participaciones con prestaciones accesorias vinculadas”, en AA.VV., Derecho de sociedades: Libro Homenaje al Profesor Fernando Sánchez Calero, vol. III, McGraw-Hill, Madrid, 2002, vol. IV, págs. 3512 y ss. 30SAEZ, M.I., “La intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción”, en ROJO, A., BELTRÁN, E. (eds.), “Comentario de la Ley de sociedades de capital”, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 426 y ss. (426) 31ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 20 representado por el monarca, sirvió de base para crear un especial sistema de reconocimiento de la Sociedad Anónima en virtud de la decisión del poder político. Este sistema con el tiempo se transformó y se ampara a día de hoy bajo el principio de imperio de la Ley. Es decir, una sociedad debe cumplir los requisitos exigidos por la ley y debe someterse a una inscripción registral constitutiva. Este sistema pensado para las sociedades anónimas se extiende a las sociedades de responsabilidad limitada. En segundo lugar, las participaciones sociales nacen cuando se constituye la sociedad, por lo tanto, hasta que esta está inscrita registralmente no existen y por ello no se puede transmitir todavía la posición jurídica de socio. Lo que se pretende es evitar un supuesto de falsedad en documento mercantil, sin embargo, en la SRL, al contrario que en las sociedades anónimas, ya existen restricciones legales para la transmisión de participaciones. No obstante, serán validas aquellas operaciones sobre la participación futura, ya que se trata de un negocio con eficacia aplazada32. Se admiten tanto los negocios sobre derechos futuros o aquellos que someten su eficacia a la condición de su efectiva existencia tras la inscripción en el registro. El Tribunal Supremo se manifestó sobre esta cuestión diciendo que la prohibición de la transmisión de participaciones sociales solo afecta a la entrega anterior a la inscripción o del aumento de capital, pero no prohíbe la celebración de negocios sobre estas acciones, dejando para un momento posterior la consumación de los mismos (Cfr. Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 1728/2005, de 18 de marzo de 200533). La prohibición establecida en el art. 34 de la LSC no solo opera en el ámbito de las sociedades en formación, sino que también incluye las situaciones en las que se aumenta el capital de una sociedad. Es decir, afecta a las participaciones derivadas de aumentos del capital cuando no hayan sido inscritos todavía en el Registro Mercantil. Esto se debe a que subyace el interés de la sociedad en la perfección del aumento de capital. 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (407). 32SAEZ, M.I., “La intransmisibilidad de participaciones y acciones antes de la inscripción”, en ROJO, A., BELTRÁN, E. (eds.), “Comentario de la Ley de sociedades de capital”, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 426 y ss. (429) 33Id Cendoj: 28079110012005100183 21 En los supuestos de aumento de capital es necesario que se cumplan una serie de requisitos para que nazcan válidamente las participaciones. En primer lugar, se debe inscribir en escritura pública el acuerdo de aumento de capital. A partir de ese momento las participaciones obtendrán existencia jurídica real. Anteriormente solo se podrían transmitir como derechos futuros o negocios condicionados a su efectiva existencia. Adviértase que la sociedad emisora debe aceptar expresamente al adquirente de las futuras participaciones porque se trata de una novación subjetiva. 2. OBJETIVOS BUSCADOS CON ESTA PROHIBICIÓN 2.1. Refuerzo del proceso constitutivo Uno de los objetivos de la prohibición establecida en el art. 34 de la LSC es el refuerzo del proceso constitutivo. Se pretende evitar el cambio de socios fundadores, que puedan afectar negativamente en la consecución de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, y conservar a los administradores iniciales. En resumen, el fin es proteger la estabilidad del conjunto de socios fundadores que ostentan una obligación de hacer (no fungible). Esta obligación consiste en perseguir la inscripción registral. 2.2. Principio configurador de la SRL Existe un motivo de fondo para justificar esta prohibición. Se trata pues de un rasgo estructural de la organización societaria de responsabilidad limitada. El nacimiento de las participaciones, y con ello el de las posiciones jurídicas, se condiciona a la inscripción registral. Este sistema de organización es imperativo y por ello no se puede modificar de forma estatutaria. Las posiciones jurídicas de socio solo nacen de forma válida tras la inscripción. Será el registrador mercantil el encargado de constatar que se cumplen los requisitos impuestos por la ley y de inscribir la sociedad como tal en el registro mercantil, marcando así el nacimiento como sociedad de capital34. 34ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (409). 22 IV. FORMA DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS DE TRANSMISIÓN DE PARTICIPACIONES EN LA SRL La LSC establece en su art.106.1 que la transmisión de participaciones sociales se debe formalizar por documento público. Nótese que, a día de hoy, la ley no menciona la necesidad de que se inscriba en registro público. Sin embargo, en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 195335 se establecía que la transmisión de participaciones sociales se debía reunir una serie de requisitos constitutivos que consistían en: formalización de la operación en escritura pública y su inscripción en el Registro Mercantil. Posteriormente, el art. 11 de la ley 19/1989, de 25 de julio36, modificó ese régimen y ya no exigía la inscripción registral y además sustituyó la formalización en escritura pública por la realización en documento público. En un primer momento la formalización en documento público significaba que notarios y corredores de Comercio podían intervenir en el negocio de transmisión de participaciones sociales a través de escrituras públicas y de pólizas intervenidas. Ahora bien, el Real Decreto 1643/2000, de 22 de septiembre, sobre medidas urgentes para la efectividad de la integración en un solo Cuerpo de Notarios y Corredores de Comercio Colegiados37 integró en un solo cuerpo a notarios y corredores de comercio. Además, el Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado38 (en lo sucesivo Reglamento del Notariado) en su art. 144 establece el contenido de las pólizas intervenidas del que se infiere que la transmisión de participaciones sociales no está incluida. Es más, a día de hoy la única forma admisible para transmitir participaciones es la escritura pública39. Como se afirmó anteriormente, la transmisión de participaciones sociales no se inscribe ni en el Registro Mercantil ni en el de Bienes Muebles. Esto implica que el adquirente queda sometido a los riesgos comunes de la cesión de créditos (Cfr. Arts. 1526 y ss. CC) sin el amparo de un registro que dé fe pública y seguridad sobre la operación realizada. No se puede perder de vista que la inscripción en el libro registro de socios no tiene relevancia constitutiva de la transmisión. 35BOE núm. 71, de 24.03.1995 36BOE núm. 178, de 27 .07.1989 37BOE núm. 229, de 23.09.2000 38BOE núm. 189, de 07.07.1944 39PERDICES, A., “La transmisión de participaciones sociales”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 880 y ss., (881). 23 Sobre esta cuestión existe doctrina contradictoria de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo DGRN). En primer lugar, la Resolución de 12 de abril de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la interpretación del artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, respecto de los títulos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles40 establecía que los negocios traslativos deberían ser inscritos en el Registro de Bienes Muebles y establecía cómo se debería llevar a cabo la inscripción y determinaba que los efectos de la misma serían la inoponibilidad, legitimación y fe pública. Sin embargo, un año después, el 29 de enero, se ha dictado otra resolución negando la posibilidad de inscripción de participaciones o de acciones en el Registro de Bienes Muebles por falta de fundamento legal para ello. Esta última resolución tenía como trasfondo motivos fiscales, tratando de evitar que esta inscripción quedase sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados perjudicando gravemente a las partes que realicen el negocio traslativo41. A pesar de estas resoluciones la realidad es que en la ley ya no se establece la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil. En cuanto a la relevancia de la documentación, adviértase que no es un requisito de validez del contrato de transmisión, sino que es una forma de hacerlo valer. Es decir, el negocio traslativo no será nulo o anulable por la inexistencia del documento público. Conforme al art. 1278 del CC los contratos serán obligatorios independientemente de su forma de celebración. Por lo tanto, se establece un principio espiritualista en materia de validez y eficacia de los contratos consistente en que nacerán obligaciones entre las partes cualquiera que fuese la forma de constitución del mismo42. Este razonamiento es respaldado por la STS de 29 de enero de 1983 y por la SAP de Toledo de 9 de mayo de 1994. No obstante, la sociedad puede desconocer aquellos negocios que no respeten los requisitos de forma establecidos en la ley y por tanto seguir manteniendo al transmitente en el ejercicio de los derechos sociales43 . 40 BOE núm. 117, de 16.05.2002 41 http://www.notariosyregistradores.com/doctrina/09-participacionessociales.htm (consultada por última vez el 16.06.2017 42ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (388). 43PERDICES, A., “La transmisión de participaciones sociales”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 880 y ss., (883). 24 Otro sector de la doctrina defiende que el requisito de la documentación pública sí tiene carácter ad solemnitatem. Para estos el propósito legal es eliminar el tráfico especulativo sobre las participaciones sociales y que sirvan de prueba de los negocios traslativos y de la fecha en la que se realizan. Sin embargo, este último argumento corrobora el carácter ad probationem de la documentación pública. Francisco José Alonso Espinosa afirma que “la función del documento público debe buscarse en el propósito legal de procurar un instrumento legal exigible por cualquiera de los interesados en los negocios traslativos que depare certeza y seguridad respecto de la existencia y contenido de tales negocios, pero sin que ello signifique la privación de validez a los negocios traslativos que no se ajusten a la forma legalmente exigida”44. Por lo tanto, lo dicho anteriormente supone que las funciones del documento público sean esencialmente dos: servir de presupuesto de oponibilidad y ser un acto de fijación de la existencia del contenido de los negocios realizados. El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 956/2011 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 5 de Enero de 201245 corrobora que estas serán las funciones que cumple el documento público y descarta la esencialidad del mismo para la validez del negocio traslativo. Este tribunal incluso acepta, en su Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, Sección 1ª) núm. 2688/2011, de 14 de abril de 201146, una donación verbal de participaciones sociales acompañada de la entrega de las mismas. En relación con el contenido de la escritura, esta debe acreditar la transmisión realizada frente a la sociedad, permitiendo el control de la cesión y haciendo constar todos los datos relevantes sobre la transmisión a efectos societarios. El art. 107 de la LSC establece un plazo para presentar el documento público en el que consta la transmisión de las participaciones sociales. Dice que debe otorgarse en el plazo de un mes computado desde la comunicación por la sociedad de la identidad del adquirente. 44ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (388). 45 Id Cendoj: 28079110012012100017 46 Id Cendoj: 28079110012011100282 25 Hay que mencionar, además que las adquisiciones por virtud de una escisión o de una fusión son documentadas en público por la propia exigencia de dichas operaciones societarias, ya que estas son documentadas en escritura pública47. V. RÉGIMEN DE TRANSMISIÓN VOLUNTARIA POR ACTOS INTER VIVOS 1. RÉGIMEN ESTATUTARIO, ESPECIAL REFERENCIA A LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS PROHIBIDAS La transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se rige en primer lugar por lo dispuesto en los estatutos y en su defecto se rige por las normas supletorias establecidas en el art. 107 LSC48. Si partimos de esta afirmación podría entenderse que cualquier cláusula estatutaria es válida, sin embargo, los estatutos deben respetar los límites establecidos en el art. 108 de la LSC, en el que se regulan aquellas cláusulas estatutarias que están prohibidas. Este precepto resalta la importancia que en la SRL tiene el cambio de socios, que no es totalmente libre, en comparación con la SA, que sigue un régimen totalmente abierto49. Los socios en la SRL poseen la facultad de configurar un sistema restrictivo estatutario para las transmisiones de participaciones sociales. Este sistema puede consistir tanto en la restricción de aquellos sujetos a los que se le puede transmitir la participación como la creación de un mecanismo restrictivo para transmitir las participaciones sociales. Es decir, se puede modificar las transmisiones que se consideran libres en el art. 107 LSC, como por ejemplo restringir la transmisión en los casos de disolución de la sociedad de gananciales50. En cuanto al mecanismo restrictivo, lo más habitual es conceder a los socios y a la sociedad un derecho de adquisición preferente sobre las participaciones que se quieran transmitir. Si los estatutos establecen este derecho a favor de la última, la sociedad podrá ejercitarlo siempre y cuando la Junta General haya aprobado la 47ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit., pág. 387. 48NIETO CAROL, U., “Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión”, en BONARDELL LENZANO, J., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U. (coord.), La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Dykinson, SL, Madrid, 1994, págs. 323 y ss. (336) 49PERDICES, A., “El régimen legal supletorio”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 888 y ss. (894) 50PERDICES, A., “El régimen legal supletorio”, cit., pág. 891. 32 causa, porque tienen un régimen particular y aquellas operaciones que no conlleven la transmisión de la propiedad (usufructo, prenda, etc.)68. 2.2. Contenido del régimen supletorio El régimen supletorio establecido en el art. 107 de la LSC se divide en dos partes, dependiendo del tipo de adquirente ante el que nos encontremos. Puede ser que el adquirente ya sea socio de la sociedad o que pertenezca al entorno natural del socio transmitente o que, por el contrario, el adquirente no reúna estas condiciones. A las primeras se les denomina transmisiones libres. Para el segundo tipo de adquirentes juegan las reglas restrictivas del ingreso de socios establecidos estatutariamente o por ley. 2.2.1. Transmisiones denominadas libres La denominación de transmisión libre proviene de que dicha transmisión se realiza a favor de sujetos cercanos al socio transmitente, ya sea por sus relaciones sociales o por vínculos afectivos o de sangre69. Por lo tanto, estos negocios “se consideran ante la sociedad como res inter alios acta de forma que son directamente oponibles ante ella”70. No tiene sentido establecer requisitos de ingreso como socio a quien ya lo es y, en los supuestos de transmisión por vínculos afectivos, de sangre o a sociedades del mismo grupo; se dota de funcionalidad a la SRL, optando por no establecer requisitos de ingreso. Lo anterior quiere decir que en estos supuestos de transmisión la sociedad no puede intervenir en la operación, admitiendo o negando el ingreso del socio. La consideración de transmisión libre en caso de que la operación se realice a favor de un familiar tiene su justificación en que no se entendería que en la transmisión mortis causa sí se pudiese dejar en herencia o en legado las participaciones sociales, 68ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GORRIZ, C. (coord.), Cometarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 413 y ss. (421). 69PERDICES, A., “El régimen supletorio”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 888 y ss. (888) 70ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GORRIZ, C. (coord.), Cometarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 413 y ss. (422). 33 pero no se pudiese transmitir en vida dichas participaciones71. Adviértase que el régimen de libertad funciona de forma absoluta cuando el adquirente se trata del cónyuge, ascendiente o descendiente del transmitente. Sin embargo, se trata de una libertad relativa en caso de que el adquirente forme parte del entorno familiar del socio72. Es decir, debemos interpretar de forma estricta el precepto y por ello no serán libres las cesiones a hermanos, suegros o cuñados, entre otros miembros del entorno familiar. Es más, al hablar de cónyuge se excluye a la pareja de hecho, que en este ámbito no se puede equiparar73. En cuanto a la transmisión a favor de sociedades del mismo grupo, puede limitarse por las normas en materia de adquisición de las propias participaciones y por la restricción de adquisición de participaciones sociales emitidas por su sociedad dominante. En el supuesto de que una SRL sea la adquirente de participaciones de la sociedad que le domina, la transmisión no será libre, sino que debe respetar los límites establecidos en el art. 140 de la LSC. En el caso de que el adquirente sea una SA u otra forma societaria parece que no hay restricción alguna74. 2.2.2. Transmisión a favor de persona distinta al consocio o a las pertenecientes al entorno natural El art. 107 de la LSC establece transmisiones consideradas libres y las delimita de manera que aquellas otras transmisiones realizadas a favor de personas distintas a las allí establecidas tienen un régimen diferente. De manera que dicho artículo dispone que en este caso se debe atender a las reglas establecidas estatutariamente y en defecto de ellas a las reguladas en esta misma ley. 71NIETO CAROL, U., “Régimen jurídico de las participaciones sociales. La transmisión”, en BONARDELL LENZANO, J., MEJÍAS GÓMEZ, J. y NIETO CAROL, U. (coord.), La reforma de la sociedad de responsabilidad limitada, Dykinson, SL, Madrid, 1994, págs. 323 y ss. (335) 72ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GORRIZ, C. (coord.), Cometarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 413 y ss. (422). 73GÓMEZ MENDOZA, M., “Cláusulas estatutarias de transmisión voluntaria por actos inter vivos de las participaciones sociales de una sociedad de responsabilidad limitada”, en RODRÍGUEZ ARTIGAS, F. (dir.), Derecho de sociedades de responsabilidad limitada, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 397 y ss. (404). 74ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GORRIZ, C. (coord.), Cometarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 413 y ss. (423). 34 En el régimen supletorio restrictivo de la transmisión de participaciones se tienen en cuenta dos elementos. En primer lugar, se establece la necesidad de que la sociedad autorice la entrada de un tercero como socio. En segundo lugar, la posibilidad que tiene la sociedad de presentar ante el socio transmitente como adquirentes alternativos a los otros socios. De este régimen se infiere que lo que se intenta es respetar los intereses societarios en la medida de que se le brinda la oportunidad de elegir si prefiere conservar su estabilidad subjetiva o si acepta que ingresen terceros ajenos a la misma. Además, también se garantiza que el socio transmitente pueda deshacerse de la totalidad de las participaciones que desea transmitir75. Dicho lo anterior, en estos supuestos en los que nada se ha establecido estatutariamente, se puede concluir que la sociedad solo puede denegar la entrada de un tercero si puede proponer a uno o varios socios adquirentes alternativos. En cuanto al procedimiento de transmisión de las participaciones sociales se deben distinguir tres fases. En primer lugar, se inicia con una fase negocial consistente en que el socio transmitente y el tercero o terceros adquirentes realizan un proyecto traslativo que estará condicionado a la intervención de la sociedad. A continuación se lleva a cabo la fase societaria en la que la sociedad interviene resolviendo sobre la admisión o no del proyecto traslativo. Por último el socio debe decidir ante el resultado de la intervención societaria76. En la fase negocial el transmitente y el tercero llevarán a cabo un precontrato u otro negocio traslativo (como por ejemplo una donación) sometido a la condición suspensiva de que la sociedad acepte al tercero como socio y no proponga una alternativa a esta operación. Dependiendo de la intervención de la sociedad el negocio traslativo será o no eficaz. Si la sociedad propone alternativas, el transmitente puede concluir la operación traslativa con el tercero o terceros propuestos por la sociedad o desistir de la misma y permanecer siendo socio. Adviértase que el transmitente por el hecho de comunicar su deseo de transmitir las participaciones no queda vinculado con los socios propuestos de forma alternativa por la sociedad77. Los consocios propuestos por la sociedad tienen un derecho preferente, pero no se obliga al socio a transmitir en 75ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, cit., pág. 424. 76ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, cit., pág. 425. 77ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, cit., pág. 426. 35 condiciones diferentes a las iniciales propuestas, ya que se le da la facultad de desistir de la operación78. 2.2.3. Fijación del precio de adquisición de las participaciones sociales Prosiguiendo con el análisis del artículo 107 de la LSC en su letra d) del apartado segundo se regula la fijación del precio de adquisición de las participaciones sociales. En concreto dice que tanto el precio de las participaciones como la forma de pago y las demás condiciones de la operación serán las convenidas y comunicadas a la sociedad por el socio transmitente. Es necesario hacer una distinción entre aquellos proyectos traslativos cuyo título es un contrato de compraventa y aquellos cuyo título es distinto a este tipo de contrato. En el supuesto de que nos encontremos ante una compraventa la ley protege al socio ante la posibilidad de que a través de vía negocial consiga obtener un precio superior al valor razonable de las participaciones en el momento de la operación. Es posible que el adquirente esté dispuesto a pagar más de lo que valen en ese momento. Por otro lado, en el caso de que el título sea distinto a una compraventa y el socio transmitente finalmente acepte la oferta de compra de los adquirentes alternativos propuestos por la sociedad, existen dos opciones: a) pactar un precio convencionalmente; b) vender por el valor razonable de las participaciones sociales a la hora de la transmisión79. El cálculo del valor razonable, como se infiere del art. 107. 2. d) ha de ser llevado a cabo por un auditor externo a la sociedad. La doctrina se plantea si este precepto tiene carácter imperativo o si se puede alterar a través de la determinación en los estatutos de otro valor para los casos en los que las partes no sean capaces de llegar a un acuerdo80. Esta cuestión sigue abierta a día de hoy, pero buena parte de la doctrina y 78ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, cit., pág. 427. 79ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (429). 80 PERDICES, A., “El régimen legal supletorio”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, págs. 888 y ss. (892) 36 jurisprudencia registral entiende que la disposición debe ser indisponible para evitar pactos leoninos (Cfr. RDGRN 4.5.200581). VI. ADMISIÓN DEL ADQUIRENTE COMO SOCIO 1. CONOCIMIENTO POR LA SOCIEDAD En el régimen de la sociedad de responsabilidad limitada para que un individuo sea considerado socio no basta con la mera transmisión de la participación, es decir, con el mero negocio traslativo, sino que es imprescindible el conocimiento de la transmisión por la sociedad emisora. Lo dicho hasta aquí supone que, al contrario de lo que ocurre con las acciones en la sociedad anónima, en la SRL el cambio de socios no es radicalmente fungible. Es más, es necesaria la intervención de la sociedad en los casos en los que la transmisión se realice a favor de un no socio o de persona distinta de aquellas del entorno natural del transmitente. Por consiguiente, la adquisición de las participaciones sociales tendrá plenos efectos tras haberse realizado el negocio traslativo y posteriormente a la intervención de la sociedad.82 En el momento en el que interviene la sociedad esa transmisión comienza a ser oponible y a surtir los efectos de la condición de socio siempre y cuando cumpla las condiciones legales o estatutarias que regulen el ingreso y salida de los socios y respete los aspectos formales dirigidos a que la oponibilidad de la condición de socio sea efectiva. En breves palabras, la sociedad debe participar en este negocio como se infiere del art.107.2 y de ese conocimiento surge la legitimación para hacer valer los derechos de socio frente a la misma. Este sistema legal, denominado sistema de oponibilidad, consiste en que el adquirente puede pretender ante un tercero, en nuestro caso la sociedad, el ejercicio de los derechos que le corresponden según la ley y los estatutos sociales. En la SRL lo que sucede es que se lleva a cabo una técnica de personalización, ya que la sociedad pueden consentir o no la entrada del nuevo adquirente en la sociedad como socio. A través de sus órganos sociales, en concreto de la Junta General, se dota de relevancia a la determinación de los participantes de la sociedad, alejándose así del 81 BOE núm. 160, de 6.07.2005 82ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (391). 37 sistema corporativo puro imperante en las sociedades anónimas. Por ello, dependiendo del estatuto social de una sociedad determinados individuos podrán formar parte de la misma o no según cumplan los requisitos especiales determinados en dicho texto. Por otro lado, la SRL se aleja también del régimen de las sociedades anónimas en cuanto a la forma de oponibilidad a la sociedad, ya que no es necesario que esté inscrita la transmisión en un libro registro porque los socios en la SRL se relacionan frecuentemente entre sí. Es más, el tráfico de transmisiones de participaciones en la SRL no es continuo. Puede entenderse que con el simple conocimiento, expreso o tácito, es suficiente para que sea eficaz la oponibilidad83. Por último, adviértase que la LSC en su art. 106.2 dice que “el adquirente de participaciones sociales podrá ejercer los derechos de socio frente a la sociedad...” y por tanto se infiere que no es considerado socio hasta que sea admitido. Es necesario que el conocimiento por la sociedad del negocio traslativo no sea solo de hecho, sino que debe cumplir unos requisitos. Entre estos se encuentran: el conocimiento debe ser imputable a cualquiera de las partes del negocio traslativo; ser un conocimiento imputable a la sociedad. Ese conocimiento puede realizarse por iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la forma de la comunicación, se exige que se haga de forma escrita. Esta forma es relevante a efectos probatorios84. Además, los estatutos podrán establecer una o varias formas de obtención por la sociedad del conocimiento de la transmisión de participaciones sociales y en este caso la sociedad podrá ignorar la eficacia de una transmisión que no respete lo regulado convencionalmente85. El órgano encargado de obtener el conocimiento es órgano de administración, ya que a él corresponde la representación de la sociedad. En este caso no se aceptan otros sistemas establecidos en los estatutos. 83ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit. pág. 393. 84PERDICES, A., “La transmisión de las participaciones sociales”, en ROJO, A. y BELTRÁN, E. (Eds.), Comentario de la ley de sociedades de capital, Civitas Thomson, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág. 880 y ss., (885). 85ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (395). 38 Por último, en el supuesto de que la sociedad no quiera aceptar al nuevo adquirente de las participaciones, se debe seguir un procedimiento específico. En primer lugar, el consentimiento de la sociedad se expresa mediante acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría ordinaria establecida en la ley. En segundo lugar, la sociedad solo puede denegar el consentimiento, como se indica en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo civil, sección 1ª) núm. 5929/2007, de 21 de septiembre de 200786, comunicándole al transmitente, a través de conducto notarial, la identidad de otro socio, socios o un tercero que adquieran la totalidad de las participaciones que se pretenden transmitir. Si no se puede identificar uno o varios socios o terceros adquirentes, la junta puede declararse a sí misma adquirente de las participaciones conforme al art. 140 LSC. Es decir, la comunicación a la sociedad del proyecto traslativo por el socio transmitente equivale a una solicitud de intervención de la misma para que elija entre la admisión como socio del tercero propuesto por el socio cedente y la posibilidad de proponer uno o varios socios alternativos87. Nótese que la ley establece un plazo de tres meses para que la sociedad intervenga en uno u otro sentido. Si este deber se incumple el socio cedente podrá transmitir sus participaciones libremente. 2. LIBRO DE REGISTRO SOCIOS Y EL DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS SOCIOS 2.1 El libro registro de socios La LSC en el art. 104 establece que “La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas”. El libro registro de socios es un elemento organizativo, ya que consta de un sistema para fijar la identidad y circunstancias personales de los socios de la sociedad. 86Id Cendoj: 28079110012007100965 87ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de la transmisión voluntaria por actos inter vivos”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GORRIZ, C. (coord.), Cometarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 413 y ss. (430). 39 Es necesaria su existencia debido a que se prevé la falta de estabilidad de los socios, es decir, “dada la vocación circulante de tales posiciones jurídicas”88. Sin embargo, en cuanto a su eficacia, el libro registro carece de eficacia legitimadora para el ejercicio de los derechos de socio ante los negocios que supongan admisión o cambios de socios, ya que el conocimiento de la sociedad es suficiente. Eso sí, el libro registro tiene eficacia probatoria porque tiene carácter de documento privado. Lo dicho hasta aquí supone que en el caso de las SRL que se mantienen inalteradas durante toda su vida el libro registro podría ser sustituido por la escritura de constitución, ya que ambos dejan constancia de la identidad y circunstancias personales de los socios. Por lo que se refiere a la llevanza y custodia del libro registro de socios, esta facultad será ejercida por el órgano de administración de la sociedad. 2.2 Contenido del libro registro de socios El libro registro de socios contiene un registro de participaciones sociales, es decir, un registro de posiciones objetivadas de socio. Lo que se pretende es dotar de certeza sobre la titularidad de cada una de las participaciones sociales y por ello ha de mencionarse el titular dominical y eventuales derechos reales y gravámenes que puedan existir sobre ellas. Adviértase que no puede haber participaciones sociales sin titular debido al principio de suscripción íntegra del capital. Además, las participaciones sociales se deben enumerar de forma correlativa. Por otro lado, en cuanto al contenido subjetivo, el libro registro debe contener la identidad y el domicilio del titular y de los titulares de derechos reales o gravámenes sobre la participación social. La ley no regula un contenido cerrado del libro, pero no parece apropiado que contenga aquellos aspectos que deban regularse en los estatutos sociales89. Otro punto relevante es la estructura utilizada para establecer ese contenido del libro registro de socios. Los asientos del libro pueden ser de tres tipos: a) Asiento de 88ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, en ARROYO, I., EMBID, J.M y GÓRRIZ, C. (coord.), Comentarios a la ley de sociedades de responsabilidad limitada: Ley 2/1995 de 23 de marzo, de Sociedades de responsabilidad limitada (BOE nº 71, de 24 de marzo de 1995), Tecnos, Madrid, 2009, pág. 381 y ss., (398). 89ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit., pág. 400. 40 inscripción: en estos asientos se informa sobre la existencia y estado de la titularidad de las participaciones sociales; b) Asiento de subsanación: estos asientos están destinados a subsanar o rectificar el contenido del libro registro de socios cuando se detecte un error o una inexactitud. No sirve para anotar las modificaciones en la titularidad, sino que su función es resolver la falta de diligencia de los administradores en la llevanza del libro registro; c) Asiento de modificación de datos personales: solo puede practicarse a instancia del socio o interesado. Los administradores deben custodiar alguna documentación privada que respalde los cambios introducidos. 2.3 Derecho de información sobre el contenido del libro registro de socios El art. 105 de la LSC dice que “cualquier socio podrá examinar el Libro registro de socios, cuya llevanza y custodia corresponde al órgano de administración”. Por lo tanto, se entiende que se incluye dentro del derecho de información esta consulta del libro registro. El ejercicio del derecho de información se puede llevar a cabo a través de dos vías. En primer lugar, se puede consultar en el domicilio social y en segundo lugar, se puede consultar mediante la expedición de certificaciones por parte del órgano de administración a requerimiento del socio o titular de derechos reales o de gravamen90. En los estatutos no se puede excluir de este derecho ni siquiera cuando esté de acuerdo la mayoría en la junta general. Es más, la facultad de consulta se puede ejercitar en cualquier momento, siempre que se respete el principio de buena fe. En cuanto a la segunda vía de consulta, que también puede ser ejercida en cualquier momento, nótese que la facultad queda restringida a aquellas concretas participaciones sociales de que el socio ostente la titularidad o derecho real o gravamen. No obstante, de forma estatutaria se puede ampliar esta facultad. La negativa a certificar o la mora en la entrega se consideran supuestos de responsabilidad de los administradores ante el socio interesado91. Por último, los terceros no poseen derecho directo de información sobre el libro registro a través de ninguna de las dos vías de ejercicio del derecho. 90ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit., pág. 404 91ALONSO ESPINOSA, F.J., “Régimen de las participaciones sociales”, cit., pág. 404 41 VII. CONCLUSIONES En una SRL se es socio desde el momento en el que se adquiere al menos una participación social de dicha sociedad. Por ello, es relevante determinar cuál es el régimen de este tipo de sociedades en cuanto a la condición de socio y el régimen de transmisión de las participaciones sociales. Tras el análisis realizado a lo largo de este trabajo se puede afirmar que la SRL se encuentra entre las sociedades abiertas y las cerradas. Es decir, la SRL es una sociedad intermedia, ya que está permitida la transmisión de participaciones, pero de forma restringida. Con este régimen se pretende respetar la libertad de los socios, que podrán disponer de sus participaciones, pero también mantener la seguridad jurídica del resto de componentes de la sociedad. Aunque es cierto que no se trata de una sociedad personalista, en la SRL se dota de cierta relevancia a la subjetividad de la sociedad a través de la exigencia del conocimiento y aceptación por la sociedad de la entrada de terceros en la misma. Sin embargo, la LSC dispone que en ningún caso se podrá prohibir la transmisión voluntaria de participaciones sin la creación de un derecho de separación a favor del socio. El art. 108 LSC, además de dotar de esa subjetividad a la SRL disponiendo la nulidad de las cláusulas que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria, lo que pretende es defender la autonomía de la voluntad y evitar que el socio se vea obligado a permanecer eternamente en la sociedad. No obstante, carece de sentido que en las transmisiones mortis causa el régimen de transmisión sea totalmente libre y en la transmisión inter vivos se establezcan limitaciones. Igualmente, el término utilizado en el art. 108.1 de la LSC “prácticamente” se puede considerar como un concepto jurídico indeterminado y sería preciso encontrar una fórmula más clara para la posterior legislación. En cuanto a aquellas participaciones que contengan prestaciones accesorias, no es entendible que extienda la exigencia de la autorización de la sociedad para transmitir en los casos en los que un socio quiera vender cualquiera de sus participaciones si permanece siendo socio, ya que sigue poseyendo participaciones sometidas a prestación accesoria. Por otro lado, la transmisión voluntaria de participaciones sociales se debe realizar en documento público, sin embargo, la ausencia de dicho documento no vicia de nulidad la operación traslativa. Esto se debe, como se ha indicado en múltiple