Propostas de modernización do dereito

programa.indd 4 20/09/2017 13:50 PROPOSTAS DE MODERNIZACIoN DO DEREITO programa.indd 1 20/09/2017 13:50 Mónica García Goldar Julia Ammerman Yebra (Directoras) PROPOSTAS DE MODERNIZACIÓN DO DEREITO O presente libro está financiado polo programa Iniciativa Xove da Dirección Xeral de Xuventude, Participación e Voluntariado da Xunta de Galicia. 1ª edición, 2017 Todos os dereitos reservados. Queda rigorosamente prohibida a reprodución, copia ou transmisión, xa sexa total ou parcial, desta obra, por calquera medio ou procedemento, incluidos a reprografía e o tratamento informático, sen a autorización previa dos titulares do Copyright. © Mónica García Goldar e Julia Ammerman Yebra, 2017 ISBN: 978-84-697-8777-9 Depósito Legal:C 2229-2017 Imprime: Campus na nube, S.L. Santiago de Compostela 3 ÍNDICE PRESENTACIÓN LA ESPERADA NUEVA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL A LA LUZ DEL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006 María Paz García Rubio A VIOLENCIA CONTRA A MULLER NOS CASOS DE SUBTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Ignacio Varela Castro ¿CÓMO ACERCAMOS AOS MOZOS Á REALIDADE DA VIOLENCIA NA PARELLA? ALGUNHAS PROPOSTAS DENDE O DEREITO María Castro Corredoira LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO COMO AGRAVANTE: ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Natalia Pérez Rivas VIOLENCIA DE GÉNERO, JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN Cristina Alonso Salgado VICIOS E VIRTUDES DA REGULACIÓN GALEGA EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN SUCESORIA E ALGUNHA PROPOSTA DE LEGE FERENDA Mónica García Goldar PRESENTACIÓN ............................................................................................................................5 LA ESPERADA NUEVA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL A LA LUZ DEL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006 ......................................................7 María Paz García Rubio A VIOLENCIA CONTRA A MULLER NOS CASOS DE SUBTRACCIÓN INTERNACIONAL DOS MENORES ........................................................................................19 Ignacio Varela Castro ¿COMO ACERCAMOS AOS MOZOS Á REALIDADE DA VIOLENCIA NA PARELLA? ALGUNHAS PROPOSTAS DENDE O DEREITO ..............................................41 María Castro Corredoira LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO COMO AGRAVANTE: ESTUDIO JURISPRUDENCIAL .......................................................65 Natalia Pérez Rivas VIOLENCIA DE GÉNERO, JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN ........................ 83 Cristina Alonso Salgado VICIOS E VIRTUDES DA REGULACIÓN GALEGA EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN SUCESORIA E ALGUNHA PROPOSTA DE LEGE FERENDA ............... 95 Mónica García Goldar 4 PROCESO PENAL Y TWITTER: MANUAL DE INSTRUCCIONES ................................ 111 Ana Rodríguez Álvarez LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y BRASILEÑO.................................................127 Rubén Miranda Gonçalves DIFICULTADES EN LA SANCIÓN DE LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE ..................................................................................................................................139 Daniel González Uriel PROBLEMAS DE LAS PAREJAS DE HECHO .......................................................................177 Marta Blanco Iglesias LA REALIDAD ACTUAL DE LOS NIÑOS CON CÁNCER: RETOS JURÍDICOS Y PROPUESTAS DE FUTURO .................................................................................................185 Eugenia Amoedo Lusquiños 5 PRESENTACIÓN A presente obra trae causa nas xornadas celebradas os días 28 e 29 de setembro de 2017 na facultade de Dereito da Universidade de Santiago de Compostela tituladas “Propostas de modernización do Dereito en cuestións que afectan á mocidade”. Esta iniciativa levouse a cabo grazas ao programa Iniciativa Xove da Dirección Xeral de Xuventude, Participación e Voluntariado da Xunta de Galicia, e respondeu ás inquedanzas e preocupacións de seis mozos xuristas: tres doutorandas de dereito da Universidade de Santiago de Compostela, Mónica García Goldar, Julia Ammerman Yebra e María Castro Corredoira; o xuíz do xulgado de primeira instancia nº 11-reforzo de Bilbao, Daniel González Uriel; o notario de Monforte de Lemos, Diego Rosales Rodríguez; e a rexistradora da propiedade de Monforte de Lemos, Marta Blanco Iglesias. Tradicionalmente, este tipo de xornadas viñéronse realizando dende unha perspectiva extremadamente académica e ás veces lonxe da realidade e da vida cotiá da cidadanía. O carácter innovador destas xornadas veu dado non só pola materia abordada, senón tamén polo formato, xa que non son frecuentes as sinerxias e encontros entre o ámbito académicoxurídico e os colectivos sociais afectados polas normativas que se estudan. Nesta ocasión, puidemos contar coa colaboración das asociacións DOWN GALICIA (Federación Galega de Institucións para a síndrome de Down), ASANOG (Asociación de Axuda a Nenos Oncóloxicos de Galicia) e VELALUZ (Asociación galega para a defensa de mulleres e nenos superviventes da violencia de xénero e/ou abusos), que non dubidaron en participar en canto se lles fixo a proposta. Deste xeito, conseguimos que nestas xornadas tivese lugar un intercambio de coñecemento e experiencias por parte de varios sectores da sociedade: xuristas académicos da Universidade de Santiago de Compostela, profesionais prácticos do Dereito, representantes e membros das tres asociacións citadas, e mozos e mozas asistentes. Dentro dos profesionais do Dereito cos que tivemos a sorte de colaborar atópanse a xuíza Lorena Tallón García, do xulgado nº 1 de Noia, con competencia en materia de violencia de xénero; os avogados Lisardo Núñez Pardo de Vera e Rubén Aguilar Bello, ambos exercentes en Santiago de Compostela; a fiscal Arancha Sanjosé González, de Santiago de Compostela, e o notario José María Rilo Nieto, de Rianxo. Tamén tivemos o privilexio de contar, dentro do ámbito académico, coa catedrática de Dereito Civil e vogal da Sección Primeira da Comisión Xeral de Codificación, María Paz García Rubio; o catedrático de Dereito Internacional Privado, Santiago Álvarez González; a profesora de Dereito Penal, Natalia Pérez Rivas; as profesoras de Dereito Procesal, Cristina Alonso Salgado e Ana Rodríguez Álvarez; a profesora de Dereito Administrativo, Andrea Garrido Juncal; o investigador posdoutoral Ricardo Pazos Castro, e os doutorandos Ignacio Varela Castro e Rubén Miranda Gonçalves. En canto aos representantes das asociacións, nestas xornadas participaron Eugenia Amoedo Lusquiños, membro da directiva de ASANOG; Susana Rodríguez Moreiras e Mercedes Alonso López, representantes da Federación DOWN Galicia; e Gloria Vázquez Portas, presidenta de VELALUZ. 6 A temática abordada neste encontro incluiu asuntos que nos preocupan aos mozos e mozas galegas, como a presenza da violencia de xénero en idades temperás, a realidade e o deficitario réxime galego das parellas de feito, e a reivindicación de que os nenos con cancro poidan beneficiarse de determinadas prestacións sociais, entre outros temas. Se ben é certo que este libro non pode recoller todo o que se falou, alomenos cremos que é bo reflexo do espíritu crítico e comprometido que predominou nas xornadas. Por último, gustaríanos aproveitar esta presentación para agradecer á Dirección Xeral de Xuventude, Participación e Voluntariado da Xunta de Galicia, ao Grupo de investigación De Conflictu Legum, á Facultade de Dereito da Universidade de Santiago de Compostela, ás Asociacións DOWN, ASANOG e VELALUZ, e a todas e cada unha das persoas que colaboraron neste proxecto, pola súa participación desinteresada. Son moitas e sería moi difícil poder nomealas a todas; agora ben, non podemos deixar de facer unha mención especial ás doutoras María Paz García Rubio e Marta Otero Crespo, pola súa inestimable axuda, paciencia, impulso e inspiración. Sen toda esta axuda, nós, que aínda temos moito que aprender, non poderíamos estar presentando agora esta obra. Mónica García Goldar Julia Ammerman Yebra 7 LA ESPERADA NUEVA REGULACIÓN DE LA CAPACIDAD JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL A LA LUZ DEL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006 María Paz García Rubio Catedrática de Derecho Civil Universidad de Santiago de Compostela Vocal de la Sección Primera de la Comisión General de Codificación TITLE: The expected new regulation of the legal capacity in the Spanish Civil code in light of art. 12 of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, 13 December 2006. RESUMEN: La contribución trata de hacer un bosquejo de lo que han de ser las líneas generales de la nueva regulación del Código civil español en tema de discapacidad, nueva regulación destinada a cumplir con las exigencias de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y muy en particular con las derivadas de su art. 12. Para ello la autora destaca las ideas clave contenidas en el mencionado precepto convencional, para a continuación poner de relieve los principales pasos que es preciso ensayar, algunos de los cuales ya han sido dados por la más reciente jurisprudencia dictada en la materia. Concluye el trabajo con las más relevantes ideas que se desprenden de las reglas bosquejadas hasta ahora en los trabajos de la Comisión prelegislativa de la que la autora forma parte. ABSTRACT: This contribution tries to present the outlines of the new regulation of the Spanish Civil code concerning disability, new regulation intended to satisfy the requirements of the UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, especially those resulting from art. 12. To this end, the author highlights the main ideas contained in the aforementioned article to consecutively spotlight the principal steps that should be taken, some of which have already been undertaken by the most recent case-law. The paper concludes with the most relevant ideas arising from the work that the pre-legislative Commission has done, of which the author is a member. PALABRAS CLAVE: capacidad jurídica, Código civil, discapacidad, sistema de apoyos. KEYWORDS: legal capacity, Civil code, disability, support system. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA. II. IDEAS FUERZA CONTENIDAS EN EL ART. 12 CNUPD. 2. IDEAS FUERZA CONTENIDAS EN EL ART. 12 CNUPD. 3. ¿CÓMO SE PASA DE UN RÉGIMEN DE SUSTITUCIÓN A UNO DE APOYOS CON SALVAGUARDAS? 4. LAS LÍNEAS MAESTRAS DEL TRABAJO REALIZADO EN LA COMISIÓN GENERAL DE CODIFICACIÓN Y EL CAMINO ALLANADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO. 1. INTRODUCCIÓN AL TEMA Como reza el título que rubrica estas palabras, el objeto de la presente contribución radica en la exposición de las líneas básicas que previsiblemente va a seguir el Código civil español en un futuro próximo si se toman en consideración los trabajos que, hace ya tiempo, viene realizando la Sección Primera de la Comisión General de Codificación para adaptar dicho texto (y otros concordantes, como la Ley Hipotecaria, por ejemplo) a las exigencias derivadas del art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas, hecha en 14 Ante la inacción del legislador ha sido la jurisprudencia la encargada provisionalmente de hacer el tránsito; lo ha hecho a través de una interpretación que me atrevo a llamar pro-Convención de las normas codificadas vigentes, al menos cuando estas o en la medida en que estas, lo permitan. Se puede decir que la resolución que dio el pistoletazo de salida a esta nueva concepción fue la STS de 29 de abril de 2009, en la que fue ponente la entonces magistrada del Tribunal Supremo, y que hoy lo es del Tribunal Constitucional, Dña. Encarna Roca i Trías. La sentencia traía su causa en un proceso de incapacitación instado por dos hijas de la demandada, Dña. Victoria a la que posteriormente se adhirió una tercera, y con el que esta y otros hijos no estaban conformes. En primera instancia el juzgado estimó la demanda de incapacitación al entender que “Dª Victoria, no puede gobernarse por sí misma, y en consecuencia y por tanto y en su beneficio y de los hijos, procede declararla incapaz total y absolutamente y nombrarle tutor”; en realidad nombró tutor en su persona y bienes a dos de las hijas y a un tercero como tutor de sus bienes. Dª Victoria apeló la sentencia a través de sus hijos D. Carlos Alberto, Dª Ariadna y D. Juan Antonio, actuando en representación y defensa de la presunta incapaz. La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 20 marzo 2006 desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia apelada; tras hacer diversas consideraciones de orden médico y jurídico, concluyó que "[...] evidentemente la demandada Dª Victoria es una persona necesitada de protección, que sólo cabe obtener legalmente a través de los mecanismos de guarda, protección o custodia previstos en la Ley, por lo que aparece como necesaria la declaración de incapacidad de la misma; y teniendo en consideración la importante cuantía de su patrimonio así como la situación de permanente enfrentamiento entre sus hijos, con dos grupos bien diferenciados, en orden a garantizar la mejor defensa de su persona y patrimonio, ha de considerarse plenamente adecuado que lo sea en su modalidad de incapacidad total con la constitución de la correspondiente tutela, tal y como ha hecho la sentencia de instancia. Y ello viene corroborado por la propia actitud de los mismos hijos recurrentes, quienes, por un lado, se oponen a la declaración de incapacidad de la madre y, por otro, están actuando de hecho como si tal incapacidad existiera, [...] Por lo que este primer motivo de impugnación no puede ser acogido, debiendo ser mantenido el pronunciamiento de la sentencia impugnada que declara a la demandada Dª Victoria incapaz de modo absoluto y permanente para regir su persona y administrar sus bienes, con la consiguiente constitución de la tutela”. Frente a esta sentencia se presentó el recurso de casación en el que resulta de especial interés el escrito del Ministerio Fiscal, que era un buen panegírico de la Convención de Nueva York y en el que se decía que "[...] la curatela, reinterpretada a la luz de la Convención, desde el modelo de apoyo y asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, parecen la respuesta mas idónea. De un lado porque ofrece al juez, el mecanismo más eficaz para determinar las medidas de apoyo para que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad de obrar. De otro, porque la curatela ofrece un marco graduable y abierto, en función de las necesidades y las circunstancias de apoyo en la toma de decisiones. Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapacidad, sino de hacer los trajes a medida que hagan 15 falta”. No obstante en este caso, la sentencia de casación no siguió totalmente la opinión del Ministerio Fiscal sino que, partiendo de la necesaria integración de los preceptos convencionales, constitucionales y legales, admitió expresamente la compatibilidad con la CNUPD de los sistemas de protección establecidos en los ordenamientos jurídicos como el nuestro. También reconoció que tal sistema de protección no debe ser rígido, en el sentido de que no debe ser estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y además, constituir una situación revisable, según la evolución de la causa que ha dado lugar a tomar la medida de protección. A pesar de lo cual en el caso de autos la sentencia consideró que Dª Victoria estaba afectada por una incapacidad total y permanente que limitaba funcionalmente la capacidad para regir su persona y administrar sus bienes y que justificaba para este caso la constitución de la tutela. La chispa del cambio ya había prendido en el Tribunal Supremo y el desafío que representaba esta nueva concepción fue aceptado con todas sus consecuencias en sucesivos casos que llegaron al Alto Tribunal; en consecuencia, la figura representativa general que supone la tutela y que ha sido durante mucho tiempo la medida de protección mayoritariamente utilizada como consecuencia de los procedimientos de la antes mal llamada “incapacitación” y ahora igualmente mal denominada “modificación judicial de la capacidad”, está siendo progresivamente desplazada por la curatela, figura que es considerada más flexible y menos intrusiva y, por lo tanto, más respetuosa con la CNUPD. Aunque existen ya muchas decisiones en este sentido, por tratarse de una de las más recientes y completas me permito destacar la STS 16 de mayo de 2017, en la que la Ponente es Dña Mª Ángeles Parra Lucán. Se trataba de un caso en el que tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia habían sometido a la persona con discapacidad, enfermo de Alzheimer y con deterioro cognitivo y alteraciones en su conducta, a tutela. De esta opción se aparta el Supremo al entender que la descripción de la situación del afectado que se contiene en ambas sentencias no es la propia de una discapacidad total en la que la persona se encuentre privada de toda capacidad de decisión de modo que otro deba decidir en su lugar, que es la que en puridad daría lugar al sometimiento a tutela. Entiende el Supremo que el tribunal inferior mantiene la tutela porque considera que la curatela supondría una mera asistencia para actos muy concretos y determinados y que, en consecuencia, no facilitaría la protección de las actuaciones más genéricas, como las atinentes a la medicación y seguimiento de los tratamientos propios de la enfermedad padecida por el interesado así como a su posible actuación en lo patrimonial. Esta presuposición no es compartida por la sentencia de casación; muy al contrario, afirma que la curatela es una institución flexible que se caracteriza por su contenido de asistencia y supervisión, no por el ámbito personal o patrimonial o por la extensión de actos en los que esté llamada a prestarse. Rebate así la idea, mantenida por muchos durante mucho tiempo, según la cual en nuestro CC vigente, la curatela es una institución limitada al ámbito patrimonial, limitación que solo acepta en el caso de la curatela de los emancipados y los pródigos, pero no en la destinada a las personas con 16 discapacidad, pues tal limitación ni resulta de la letra del art. 287 CC, ni es coherente con la exigencia de adoptar un sistema de apoyo que se adapte a las concretas necesidades y circunstancias de la persona afectada. En consecuencia entiende el Tribunal Supremo que la curatela puede ser un apoyo en la esfera personal o en la patrimonial, o en ambas, según lo requiera en cada caso la protección de la persona y cita otros pronunciamientos anteriores en igual sentido (SSTS 421/2013, de 24 de junio, 337/2014, de 30 de junio, 553/2015, de 14 de octubre, 557/2015, de 20 de octubre, 716/2015, de 17 de diciembre, 373/2016, de 3 de junio, 216/2017, de 4 de abril). Aclara además, por lo que se refiere al ámbito patrimonial, que la intervención del curador no se circunscribe necesariamente a los actos a que se refiere el art. 290 CC, sino que puede extenderse a todos aquellos en los que sea precisa la asistencia; cuestión distinta es que, cuando la sentencia no los especifique, el legislador se refiera subsidiariamente a los actos que genéricamente considera de mayor complejidad o trascendencia para el patrimonio de la persona con discapacidad, que son aquellos para los que el tutor necesita autorización judicial. La sentencia procede a señalar con esmero los actos para los que D. Leopoldo requerirá del apoyo de su curador, diferenciando los relativos a la esfera personal de los que atañen a la esfera patrimonial; en este segundo plano destaco especialmente que frente a la privación ex ante de la capacidad para testar que habían hecho las sentencias precedentes, opta por lo que considero la solución acorde con la CNUPD, que es estar a lo que se dispone en el art. 665, de suerte que dicha capacidad sea valorada precisamente en el momento de testar y conforme al procedimiento allí descrito. Relevante es también señalar, por ser un tema polémico, que la sentencia del Supremo, como las precedentes, mantiene expresamente la capacidad de sufragio activo. Existe un segundo punto en el que esta sentencia se revela como especialmente interesante, cual es el relativo a la valoración de la voluntad de la persona con discapacidad para decidir quien ha de ser la que le preste el apoyo necesario. Al no haber designación de autocurador, la sentencia se plantea el valor de la preferencia manifestada en el propio procedimiento, admitiendo en abstracto la eficacia de dicha posibilidad si la persona goza de la capacidad suficiente para manifestar tal preferencia, supuesto en el que estima que la opción manifestada no es vinculante para el juez, pero este ha de tenerla en cuenta como criterio relevante para apartarse motivadamente del orden legal establecido. No obstante, se estima también en la resolución que en el caso en cuestión D. Leopoldo no hizo una manifestación de voluntad terminante dirigida a alterar el orden del llamamiento legal, por lo que “atendiendo al interés de la persona con discapacidad” mantiene al hijo que había sido designado como tutor en la sentencia recurrida, si bien ahora en calidad de curador, imponiéndole además la obligación de informar periódicamente al interesado sobre su situación personal. En mi opinión, la sentencia resulta modélica de lo que ha de ser un sistema acorde con al Convención, con un ligero matiz; entiendo que en este modelo resulta superfluo y hasta contraproducente la alusión al interés de la persona con discapacidad, pues este criterio no ha de ser nunca relevante para la decisión. Si la voluntad, deseos y 17 preferencias del interesado no existen o no pueden manifestarse en modo alguno, habrá de aplicarse el orden legal establecido porque es el subsidiario para el caso, sin que sea precisa referencia alguna al mejor interés. Con todas las premisas expuestas, dejo para el final el bosquejo de las líneas maestras con las que se está trabajando la Sección Primera de la Comisión General de Codificación, con el fin de modificar de modo radical el Código civil para hacerlo conforme con la nueva concepción de la capacidad jurídica contenido en el art. 12 CNUPD. La propuesta parte de un concepto amplio de discapacidad que, sin embargo, centra su regulación en aquellos supuestos en los que dicha discapacidad afecta sobre todo a la integridad de la conciencia y la voluntad en la toma de decisiones, que evidentemente es lo que más interesa al Derecho civil. No obstante, se prevén disposiciones específicas en ciertas materias para otro tipo de discapacidades, como puede ser el caso de las sensoriales que implican necesidades específicas de apoyo para emitir determinadas declaraciones de voluntad; o incluso discapacidades físicas cuando repercuten en cuestiones a las que ha de atender la normativa civil, como pudiera ocurrir con los mayores gastos o necesidades en el seno de una familia. Como no puede ser de otra manera, toda la propuesta de regulación está basada en el respeto a la dignidad de la persona con discapacidad, la tutela de sus derechos fundamentales y la prevalencia de su voluntad, deseos y preferencias, por encima de cualquier consideración relativa al interés de la persona con discapacidad, en la inteligencia de que, como regla general, es él el encargado de decidir su mejor interés. La prevalencia de la voluntad del interesado implica la preferencia por las medidas de apoyo que él decida (poderes preventivos, autotutela) que han de prevalecer sobre las establecidas o reconocidas por la ley (curatela, guarda de hecho, defensor judicial); en estas últimas también se da el mayor margen posible a la voluntad de necesitado de apoyo. Con carácter general se trata de evitar el recurso a las figuras que implican modelos de sustitución en la toma de decisiones de carácter general, básicamente la tutela, pero también la patria potestad prorrogada y rehabilitada; la tutela queda solo para los menores no sometidos a patria potestad. Se parte de una concepción del apoyo como un “traje a medida”, o mejor aún, “tantos trajes a medida como sean necesarios” que ha de ajustarse a las necesidades y deseos de la persona, y que puede afectar tanto a su esfera personal (médica, domicilio, familiar, etc), como patrimonial. Se produce un reconocimiento amplio de los apoyos no formales o no formalizados; el guardador de hecho pasa a ser considerado como una genuina institución de apoyo y sobre el que se establecen mecanismos de control o salvaguardia. 18 Se recoge una figura flexible, la curatela, que ha de ser designada en un procedimiento probablemente no contencioso, donde no se podrá prescindir de la voluntad, deseos y preferencias de la persona. La figura no ha de suponer una institución monolítica, sino un mecanismo de gran plasticidad adaptado a las necesidades de apoyo concretas de la persona con discapacidad y que, como regla, no puede sustituir al interesado en la toma de sus decisiones. Ello supone el carácter excepcional de la curatela representativa, incluso aunque sea para actos aislados, y más excepcional aun la de la curatela representativa de alcance general que solo deberá decretarse en aquellas situaciones en la que la persona con discapacidad esté absolutamente privada de cualquier capacidad de decidir. En los supuestos de representación o sustitución, el curador tratará de determinar la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad en caso de no requerir representación, teniendo en cuenta los factores que esta habría tomado en consideración, de suerte que el motivo de la decisión no descanse el mejor interés de la persona con discapacidad. Vuelve al Código civil, pero sólo en sus líneas generales, la espinosa cuestión del internamiento, regla que requerirá la condición de ley orgánica, según exigencias del Tribunal Constitucional. Esta regla sucinta prevé la necesidad de autorización judicial ex ante para el internamiento no voluntario, tanto médico como asistencial, así como el reconocimiento de la posibilidad de internamiento no voluntario por urgencia médica con necesaria comunicación inmediata a la autoridad judicial, quien habrá de ratificarlo o no en un breve plazo de tiempo. Se produce una adaptación transversal de toda la regulación codificada en otras materias como la nacionalidad, las reglas sobre crisis matrimoniales, las sucesorias (con especial intensidad en materia testamentaria), las contractuales (régimen de validez y eficacia de los contratos), e incluso las relativas a la responsabilidad extracontractual. La necesaria cautela y el deber de confidencialidad que implica la condición de Vocal de la Comisión General de Codificación me impiden, por el momento, realizar mayores precisiones, lo que es lógico tratándose de un trabajo que todavía no está acabado y puede ser todavía objeto de reflexión y modificación. Lo que sí puedo asegurar es que se trata de un trabajo meditado, en el que se ha procurado escuchar las demandas de los interesados y de los mejores conocedores del tema y con el cual, como no puede ser de otra manera, se trata de hacer nuestros los postulados de la CNUPD. 19 A VIOLENCIA CONTRA A MULLER NOS CASOS DE SUBTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES Ignacio Varela Castro Investigador predoutoral de Dereito Civil Universidade de Santiago de Compostela TITLE: VIOLENCE AGAINST WOMEN IN INTERNATIONAL CHILD ABDUCTION CASES. RESUMO: A presente comunicación analiza o alcance que a violencia contra a muller ten nos casos de subtracción internacional de menores como motivo para denegar a súa restitución. Por un lado, á luz dos obxectivos do Convenio da Haya sobre os aspectos civís da subtracción internacional de menores e ao constatado paralelismo entre violencia de xénero e abuso de menores, deféndese que a devandita violencia debe ser causa suficiente para denegar a restitución do menor. Por outro lado, recoñecendo que é imprevisible que no panorama internacional se poida chegar a tal entendemento, avógase por unha interpretación do Convenio no seus xustos termos para que a violencia de xénero non sexa ignorada. ABSTRACT: This paper analyzes the extent to which the violence against women is a reason to refuse returning the child in cases of international child abduction. Firstly, taking into account the objectives of the Hague Convention on civil aspects of international child abduction and the proven parallelism between gender violence and child abuse, we defend that the aforementioned violence must be a sufficient reason to deny returning the child. Secondly, as it is predictably difficult to achieve an international agreement on this topic, we stand for an adequate interpretation of the Convention in order to prevent ignoring violence against women. PALABRAS CLAVE: subtracción internacional de menores, interese superior do menor, violencia contra a muller, violencia de xénero, grave risco. KEYWORDS: international child abduction, the best interests of the child, violence against women, gender violence, grave risk. SUMARIO: 1. INTRODUCIÓN. 2. OBXECTIVOS E FILOSOFÍA DO CONVENIO DA HAYA. 2.1. Obxectivo primordial e subxacente. 2.2. Outros obxectivos do Convenio. 2.3. Presunción iuris tantum. 2.4. Mecanismo de posta en marcha. 3. A VIOLENCIA DE XÉNERO COMO EXCEPCIÓN Á DEVOLUCIÓN DO MENOR. 3.1. Interpretación restritiva do artigo 13.I.b) do Convenio. 3.2. Posibles consideracións en detrimento dos casos de violencia sobre a muller.3.3. Exemplos de supostos nos que a violencia contra a muller é motivo da non restitución do menor: un intento errado de sistematización. 3.4. A apreciación do risco no caso concreto. 4. REFLEXIÓNS FINAIS. BIBLIOGRAFÍA E RECURSOS ELECTRÓNICOS. 1. INTRODUCIÓN Pronunciarnos acerca da repercusión que a violencia contra a muller ten nos casos de traslado ilícito internacional de menores como causa para denegar a restitución destes é unha ardua tarefa, en canto tal consideración non é sopesada, en si mesma, polo 20 Convenio da Haya de 25 de outubro de 1980 sobre os aspectos civís da subtracción internacional de menores1. Son moi numerosos os supostos nos que a nai2 é quen se leva ao menor que alega ser vítima da violencia exercida polo pai deste3. Ora ben, no momento da redacción do Convenio, o modelo elaborouse sobre a base de que a subtracción a levaba a cabo o proxenitor non custodio, frustrado pola perda de acceso ao menor, ou o proxenitor con medo de perder o acceso ou a custodia do menor no procedemento xudicial a tales efectos; pero, ademais, asumiuse que a subtracción a executaba tipicamente o pai4. As razóns que poderían levar ao proxenitor custodio a desprazar ao menor non foron valoradas5. Así as cousas, a seguinte análise céntrase nos casos en que (i) a muller vítima de violencia por parte da súa parella foxe do agresor, realizando unha viaxe transfronteiriza xunto co seu fillo menor que ten baixo a súa custodia; (ii) o pai, tamén titular do dereito de custodia do menor, presenta a consecuente solicitude de restitución deste no Estado onde tiña a súa residencia habitual antes do traslado ilícito, pois non dera o seu consentimento e (iii) a nai oponse á devolución con base na violencia da que foi vítima. A amplitude do termo “violencia doméstica” permite incluír neste concepto os patróns continuados de abusos físicos, psíquicos e/ou sexuais contra os menores e/ou sobre a parella ou cónxuxe de ambos sexos. O presente estudo céntrase nos casos nos que a violencia exércese directamente contra a muller, non contra o menor. Ao longo das nosas explicacións faremos referencia tanto á “violencia sobre a muller” ou “violencia de xénero” en particular, para poñer de manifesto as súas especificidades que requiren un tratamento propio, como á “violencia doméstica” en xeral, onde deben entenderse embebidos os casos de violencia contra a muller. 1 De agora en adiante “o Convenio” ou “o Convenio da Haya”. 2 LOWE (2011), pp. 5 e 6, sinala que as estatísticas concernentes á aplicación do Convenio no ano 2008 evidencian que no 69% dos casos foron as nais as que subtraeron os menores, mentres que os pais representaron o 28%. Dese 69%, o 88% das nais eran as principais coidadoras do menor. 3 Vid. WEINER (2000), p. 615, SHETTY, EDLESON (2005), p. 120, ou TRIMMINGS (2013), p. 151. 4 Segundo PÉREZ-VERA (1982), p. 24, o Convenio non contén ningunha disposición relativa ao perfil do secuestrador. SCHUZ (2013), p. 55 indica que os informes dos redactores do Convenio non se refiren especificamente a que os pais fosen os raptores. Con todo, opina que a crenza de que só os proxenitores non custodios eran os que perpetraban o secuestro, combinada co feito de que ás nais se lles atribuía xeralmente a custodia, debeu de conducirlles a asumir que os secuestradores eran maioritariamente os pais. Ademais, como recorda TRIMMINGS (2013), p. 151, na época en que se redactou en Convenio a maioría dos raptores eran pais non custodios. WEINER (2000), p. 609 sostén que se os redactores non tiveron en conta as motivacións dos secuestradores ao formular o Convenio e se algúns secuestradores están motivados pola necesidade de escapar da violencia doméstica, a omisión daqueles ten o mesmo efecto que asumir abertamente que o secuestrador é o pai non custodio. Por iso, SILBERMAN (2001), p. 224 e BROWNE (2011), pp. 1194 e 1195 afirman directamente que o Convenio parte do estereotipo de que o raptor é o pai non custodio. 5 Con todo, a CONFERENCIA DE HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2011), p. 12 recorda os traballos preparatorios do Convenio nos que se argumentaba a posibilidade de que os supostos de violencia sobre un dos membros da parella, que finalmente acaban en fuxida transfronteiriza, constituísen unha situación intolerable. 21 Feitas estas apreciacións, debemos realizar as seguintes advertencias. En primeiro lugar, cabe manifestar o carácter especulativo do presente estudo, xa que a casuística, a importancia da proba e os diversos pronunciamentos xudiciais espallados entre os distintos Estados parte do Convenio impiden inducir unha regra xeral acerca da virtualidade que a violencia sobre a muller ten nos casos de subtracción internacional de menores. En segundo lugar, destacamos a relatividade da nosa análise pois, por unha parte, o suposto de feito do que partimos exclúe outros casos como, por exemplo, os de violencia exercida directamente sobre o menor e, por outra, non examinamos outras circunstancias hipoteticamente concorrentes coa violencia sobre a muller que puidesen ser relevantes para valorar a conveniencia da devolución do menor; iso desbordaría en exceso a nosa modesta intención nestas páxinas. Dito todo isto, entendemos que o Convenio ten a versatilidade suficiente para que a violencia sobre a muller poida ser determinante para desestimar a restitución do menor no caso concreto. Con todo, tamén atopamos importantes trabas que producen o resultado contrario. Para chegar a aquela conclusión, é necesario comezar expoñendo con claridade cales son os obxectivos do Convenio e as premisas das que parte, pois confundir as súas prioridades conduce, tal e como estamos dicindo, a denegar á devandita violencia a relevancia que merece. 2. OBXECTIVOS E FILOSOFÍA DO CONVENIO DA HAYA Malia o que se poida deducir dunha primeira lectura do artigo 1 do Convenio6, cabe afirmar que o sistema convencional se articula sobre tres obxectivos principais e xerarquizados, unha presunción iuris tantum e un mecanismo de posta en marcha. Fóra desta estrutura piramidal, existen outras consideracións accesorias que poden deformar aquela configuración de outorgárselles unha maior relevancia da debida7. 2.1. Obxectivo primordial e subxacente A finalidade última do Convenio da Haya é protexer o interese superior do menor. Aínda que os preceptos do texto legal non mencionan en ningún momento o devandito interese, o preámbulo do Convenio si sinala que os intereses do menor son dunha importancia primordial. A ausencia do interese superior do menor na parte dispositiva do Convenio é deliberada, pois preténdese evitar que a persoa que traslada ao menor poida conseguir no Estado refuxio unha resolución que legalice a situación de feito que acaba de crear. Isto é, quérese vedar a posibilidade de que os tribunais concedan directamente a custodia do 6 O artigo 1 do Convenio da Haya indica que a finalidade do mesmo é garantir a restitución inmediata dos menores trasladados ou retidos de xeito ilícito en calquera Estado contratante e velar por que os dereitos de custodia e de visita vixentes nun dos Estados parte se respecten nos demais Estados contratantes. 7 A elas referirémonos especificamente no apartado 3 deste traballo para evidenciar como poden ser un factor en detrimento da protección do menor e da muller vítima de violencia psicofísica. 22 menor á persoa que o traslada, tal e como sucedía habitualmente no pasado8. En definitiva, a decisión sobre a custodia do menor é unha cuestión allea ao xuízo acerca da conveniencia da súa restitución9. En calquera caso, o interese superior do menor é o paradigma convencional que informa as súas restantes previsións. 2.2. Outros obxectivos do Convenio O Convenio de Haya conta con outros dous obxectivos que se proxectan en dous momentos temporais distintos: un obxectivo ex ante, que consiste en desalentar a subtracción internacional de menores, e un obxectivo ex post, que pretende restablecer o statu quo do menor anterior ao traslado ilícito10. En efecto, tales obxectivos débense aplicar separadamente porque, no momento en que a subtracción ten lugar, o obxectivo ex ante, situado nun plano abstracto e xeral, debe desterrarse da análise do caso concreto. É dicir, non cabe valorar se o menor debe ser devolto ou non ao Estado da súa residencia habitual inmediatamente anterior á súa subtracción co obxectivo de adoptar unha decisión exemplificadora que disuada outros hipotéticos casos de traslado ilícito de menores. O parámetro informador, insistimos, é a busca do interese superior do menor no caso concreto e non sacrificar o devandito interese baixo a crenza de que a súa restitución disuadirá a que outros menores sexan trasladados ilicitamente11. Do mesmo xeito, tan só cabe a devolución do menor se salvagarda o seu interese, tal e como explicamos no seguinte subapartado. 8 Neste sentido PÉREZ-VERA, (1982), pp. 3 – 6. A autora aclara que do silencio do Convenio non cabe deducir que se ignore o paradigma social que proclama a necesidade de ter en conta o interese dos menores para resolver todos os problemas que lles afectan, senón máis ben todo o contrario á luz do preámbulo do Convenio. CALVO CARAVACA, CARRASCOSA GONZÁLEZ (2016), p. 545, recordan o detestable “nacionalismo xudicial” mediante o cal os tribunais dun Estado adoitaban atribuír a custodia do menor ao proxenitor que ostentaba a nacionalidade do devandito Estado. Pola súa banda, HERRÁNZ BALLESTEROS (2004), p. 55, sinala que a incorporación dunha cláusula xeral, como o interese do menor, supón asumir unha serie de riscos que serán superables na medida que na súa interpretación se prescinda dos intereses nacionalistas que adoitan aflorar en materias como a que é obxecto de estudo; en efecto, a liberdade de apreciación que posúe o destinatario da norma na súa labor de busca ha de estar, por unha banda, ligada á realización dos dereitos fundamentais do menor e, doutra banda, afastada dos referidos intereses. 9 Segundo FERNÁNDEZ ROZAS, SÁNCHEZ LORENZO (2016), p. 408, o Convenio da Haya non prexulga nin a restitución pode condicionarse á cognoscibilidade da decisión de custodia, nin á existencia no foro dunha decisión de custodia contraditoria. Incluso o mero feito de que a autoridade xudicial teña coñecemento do traslado ilícito implica que non pode decidir sobre a custodia, como cuestión de fondo, ata que se resolva negativamente o procedemento de restitución ou transcorra un prazo razoable para instar a demanda de restitución. 10 PÉREZ-VERA (1982), pp. 4 – 5 e BROWNE (2011), p. 1197. 11 Neste sentido pronúnciase SCHUZ (2013), p. 102, recordando a máxima kantiana segundo a cal o home é un fin en si mesmo e non só un medio para un fin. A autora indica que, cando é evidente que o retorno do menor prexudica o seu interese, a finalidade disuasoria adoita alzarse como a principal xustificación para ordenar a devolución do menor. 23 2.3. Presunción iuris tantum O Convenio da Haya procura o restablecemento do menor na situación anterior ao traslado porque presume que o desprazamento é prexudicial para aquel12, en canto supón apartalo da contorna familiar e social onde desenvolve a súa vida13, e que a súa devolución é, en cambio, unha decisión boa per se14. Desta forma, o interese do menor está, ata certo punto, obxectivado15. Emporiso, trátase dunha premisa refutable. A existencia de excepcións á devolución do menor implica recoñecer que hai situacións nas que restablecer o statu quo ante pode ir en contra do seu interese e que a restitución pode ata causarlle un dano. 2.4. Mecanismo de posta en marcha Así as cousas, dado que o interese do menor se identifica, polo menos nun primeiro momento, coa permanencia na súa contorna vital, como corolario prevese un mecanismo expeditivo e sumario que obriga aos Estados parte a actuar con urxencia para garantir a restitución inmediata do menor16. En consecuencia, o Convenio pivota sobre unha especie de prolongación da máxima solve et repete pois primeiro devólvese ao menor e posteriormente, no seu caso, discútese acerca de quen está, e onde se está, en mellores condicións para garantir os dereitos do menor de estar cos seus pais e/ou ser visitado por eles, garantindo o seu interese17. 12 Isto pódese deducir da propia letra do Convenio. En efecto, o seu artigo 7.II.b) sinala que as autoridades centrais, co fin de colaborar para garantir a restitución inmediata do menor, deberán adoptar todas as medidas apropiadas que permitan previr que o menor sufra maiores danos. Tal afirmación admite, implicitamente, que o traslado do menor xa foi prexudicial para o neno. SHETTY, EDLESON (2005), p. 118, opinan que hai unha opinión xeneralizada de que o traslado do menor presenta negativas implicacións para o seu desenvolvemento de forma que a súa inmediata restitución ao Estado da súa residencia habitual conduce case sempre á satisfacción do interese superior do menor. 13 Así o considera PÉREZ-VERA (1982), pp. 3 e 6, quen recorda aquelas reflexións segundo as cales o menor é o que sofre por perder de súpeto o seu equilibrio, polo trauma de ser separado do proxenitor que sempre vira ao seu lado e polas frustracións que sente e resultan da necesidade de adaptarse a un ambiente descoñecido. BROWNE (2011), p. 1198 sostén que o Convenio está arraigado á fundamental idea de que o secuestro dana ao menor. 14 KAYE (1999), p. 196, afirma que a preocupación por non socavar os obxectivos do Convenio ten como consecuencia esta xeneralización. 15 Segundo PÉREZ-VERA (1982), p. 6, entre as manifestacións máis obxectivas do que constitúe o interese do menor está o seu dereito a non ser trasladado ou retido en nome de dereitos máis ou menos discutibles sobre a súa persoa. 16 O artigo 1 do Convenio refírese á finalidade de garantir a restitución inmediata dos menores trasladados ou retidos ilicitamente. Segundo o artigo 2, os Estados parte deben dispoñer de procedementos de urxencia para cumprir os obxectivos do Convenio. Pola súa banda, o artigo 11 sinala que as autoridades xudiciais e administrativas actuarán coa mesma urxencia en tales procedementos de restitución. 17 Así se pronuncia ÁLVAREZ GONZÁLEZ (2001), pp. 131 e 132. Segundo o autor, a discusión sobre o fondo, posterior á decisión sobre o traslado, debe suscitarse desde a perspectiva dos dereitos do menor e non dos dereitos dos pais. 30 autoridades centrais, o tribunal que vai decidir se restitúe ao menor ou non debe analizar se existen medidas de protección no Estado requirente, cales son e como poden ser executadas; se tales medidas xa se dispuxeron con anterioridade á devolución do menor ou canto tempo se tardaría en adoptalas e se as mesmas poden dirixirse á nai que subtraeu ao menor cando ela foi vítima de violencia por parte da súa parella. Neste último caso, se o tribunal estima que as medidas de protección dirixidas á nai que acompaña ao menor non son adecuadas ou eficaces para previr riscos graves sobre o menor, debe denegar a restitución56. Certamente, hai casos nos que a severidade da violencia alegada fai que as medidas de protección propostas ou xa adoptadas sexan insuficientes para protexer ao menor e á súa nai57. Neste punto, cabe indicar unha particularidade da Unión Europea, onde rexe o Regulamento (CE) Non 2201/2003 do Consello, de 27 de novembro de 2003, relativo á competencia, o recoñecemento e a execución de resolucións xudiciais en materia matrimonial e de responsabilidade parental58. O Regulamento altera e complementa as previsións do Convenio e, no que aquí nos interesa, o seu artigo 11.4 sinala que non se poderá denegar a restitución dun menor con base no artigo 13.I.b) do Convenio no caso de demostrar que se adoptaron medidas adecuadas para garantir a protección do menor trala súa restitución. O certo é que o alcance desta obriga é discutido59 pero, máis aló doutras consideracións que se poidan facer sobre o precepto, cabe criticar que se ignorou que moi frecuentemente o risco de que o menor sufra un dano ao volver ao Estado requirente está interrelacionado co risco de que a muller sexa re-vitimizada pola súa parella60. Con todo, pensamos que hai suficiente marxe de interpretación de forma 56 Vid. CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), pp. 37, 38 e 116 e os casos que cita como exemplos. A pesar da linguaxe neutral que utiliza ao referirse ao proxenitor que acompaña ao menor sen falar de nai raptora, recoñece que na actualidade tense máis coñecemento dos efectos negativos que a violencia conxugal ou a violencia na relación íntima de parella pode ter nos nenos. Ademais afirma que a maior parte das investigacións demostran que, aínda que calquera pode ser vítima de violencia doméstica ou familiar, as mulleres constitúen a maioría das vítimas de violencia na parella e son quen sofren os danos graves. 57 Vid. os casos citados en CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2011), p. 25. 58 De agora en adiante “o Regulamento Bruselas II bis” ou “o Regulamento”. 59 SCHUZ (2013), p. 290, indica que cabería suscitar que, se un tribunal considera que a restitución do menor non é apropiada, malia as medidas de protección propostas, simplemente pode manter que ditas medidas non son suficientes. Ao referirse ao artigo 11.4 do Regulamento, CALVO CARAVACA, CARRASCOSA GONZÁLEZ (2016), p. 574, sosteñen que debe tratarse de medidas de protección concretas e non de sistemas abstractos de protección de menores e que o Regulamento trata de evitar unha aplicación do artigo 13.I.b) do Convenio marcada polo nacionalismo xudicial que se emprega para bendicir os secuestros internacionais de menores. Así mesmo, cando exemplifican a aplicación do devandito precepto, indican que o tribunal do Estado requirido poderá (non din deberá) acordar a restitución do menor ao Estado requirente cando se garanta a súa protección. No caso CA Paris, 5 outubro 2005, No de RG 2005/16526, referencia INCADAT HC/E/FR 1009 (restitución rexeitada), o tribunal sinalou que o mero feito de poñer de manifesto a existencia de previsións legais para protexer ao menor non demostra que se adoptaran verdadeiras e específicas medidas de protección para mitigar o risco do dano do menor na situación real. 60 TRIMMINGS (2013), pp. 136 – 161, sinala que o artigo 11.4 do Regulamento está baseado na idea de que a responsabilidade pola protección do proxenitor que regresa debe ser do Estado requirente e 31 que, no caso concreto, garantir a protección do menor pasará necesariamente por garantir a seguridade da nai. Finalmente, outro dos potenciais motivos polos que a violencia sobre a muller non se ten en conta como excepción ao retorno do menor é a dificultade de probar o patrón de violencia e a súa repercusión sobre o menor. Á cuestión probatoria dedicámoslle posteriormente un apartado específico. 3.3. Exemplos de supostos nos que a violencia contra a muller é motivo da non restitución do menor: un intento errado de sistematización Ao comezo deste traballo advertimos o arriscado que é pretender xeneralizar os supostos nos que a violencia contra a muller determina o non retorno do menor xa que o Convenio non a sopesa en si mesma. Así e todo, a consulta de distintos pronunciamentos xudiciais e estudos na materia permítenos, grosso modo, presentar os seguintes grupos de casos: En primeiro lugar, cabe mencionar aqueles supostos nos que o neno depende por completo da nai ou, máis ben, nai e fillo manteñen unha relación de interdependencia61. Son casos nos que o interese do menor está inextricablemente atado á seguridade física e psicolóxica da nai62. Desta forma ambos manteñen unha simbiótica relación maternofilial na que o benestar do menor depende do benestar da nai e viceversa; por iso é polo que non se require que a violencia diríxase tamén contra o neno. O segundo grupo de casos confórmase por aqueles nos que o menor foi exposto á violencia entre a parella e tamén corre o risco de volver presenciala. Certamente, púxose de manifesto que a presenza do menor ante devanditos abusos provócalle un dano psicolóxico tan prexudicial como o que resulta dun abuso directo contra el63. Non se esixe que o menor fora agredido no pasado para concluír que existe un grave risco comparte a opinión de KAYE (1999), p. 199, cando afirma que a existencia dunha lexislación que permita ás mulleres solicitar unha orde de protección non garante a súa seguridade. Desta forma, a autora avoga por unha reforma do precepto que inclúa a salvagarda da protección do proxenitor que acompaña ao menor como condición a que non se poida alegar o grave risco do artigo 13.I.b). 61 Este foi o caso de Re M. (Abduction: Leave to Appeal) [1999] 2 FLR 550, referencia INCADAT HC/E/UKe 263 (restitución rexeitada), debido á idade de dous anos do menor. Similar razoamento se encontra en Re W (A Child) [2004] EWCA Civ 1366, referencia INCADAT HC/E/UKe 771 (restitución ordenada): “The court in a Hague case is entitled to recognise the inter-relationship and important interdependence between a mother and child who have lived in an abusive situation over a period of time. In my experience, it is well recognised, both in the domestic and the international jurisdictions, that in the context of domestic violence, the position of the child is vitally affected by the position of the child's mother. If the effect on the mother of the father's conduct is severe it is, in my judgment, no hindrance to the success of an Article 13 (b) defence that no specific abuse has been perpetrated by the father on the child”. 62 Pollastro v. Pollastro (31 March 1999), Ontario Court of Appeal, referencia INCADAT HC/E/CA 373 (restitución rexeitada). Como sinala WEINER (2000), pp. 652 y 653, neste caso o tribunal recoñece que o pai podía danar ao menor sen darse conta e incluso sen que fose a súa intención. 63 KAYE (1999), p. 194 e CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017 b), p. 2. 32 futuro64 porque son casos de solapamento da violencia entre os pais e o abuso ao menor65. En terceiro lugar, citamos os supostos nos que a nai vítima de violencia, e principal coidadora do menor, non pode regresar con este ao Estado de residencia habitual por medo a volver ser danada física ou psicoloxicamente. Desta forma, a nai alega que, ao non sentirse a salvo, non pode soportar o regreso ao Estado requirente e que vería deteriorada a súa capacidade para coidar ao menor co conseguinte risco de que este sufrise un dano ou se atopase nunha situación intolerable66. Finalmente, cabe facer mención daqueles casos de especial complexidade nos que a nai, en vez dunha imposibilidade por medo, non pode regresar por estar incursa nun procedemento penal ou mesmo xa está condenada. No caso decidido polo AP de Barcelona (Sección 1ª) de 21 de abril de 199767, a nai trasladou á súa filla menor desde Israel a España. Os tribunais do Estado requirente, Israel, ditaran unha resolución atribuíndo a custodia de forma exclusiva ao pai e, ademais, estaba en tramitación a declaración da muller como moredet; un estado que, conforme á lei relixiosa xudía, supoñería considerar á muller como “esposa rebelde” e significaría a perda dos seus dereitos con respecto á súa filla, incluído o de relacionarse con ela. Dado que o Convenio da Haya pretende que a devolución retrotraia a situación á existente con anterioridade ao traslado, o tribunal español, entendendo que iso é imposible nese suposto, acorda a non devolución. A nena ía ser apartada da súa nai pero non en consideración ao seu interese, senón como medida para castigar á nai pola situación de rebeldía. Ademais o tribunal considerou que tal situación vulneraría os dereitos humanos e as liberdades fundamentais da muller (artigo 20 do Convenio)68. Non obstante, recordemos que estas reflexións non son extrapolables a todos os casos de violencia sobre a muller sen máis. Cada particular pronunciamento xudicial depende 64 CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), p. 76. En similar sentido, vid. Achakzad v. Zemaryalai, [2011] W.D.F.L. 2, referencia INCADAT HC/E/CA 1115 (restitución rexeitada), onde se afirma que non é necesario concluír que se perpetrara un abuso físico directo contra o menor senón que o risco de dano á nai é suficiente dado que pode constituír un risco de dano ao menor. 65 Nese sentido, vid. BROWNE (2011), pp. 1205 – 1207, e os casos que menciona, quen fai referencia os numerosos estudos nos que se demostra a correlación da violencia entre os pais co comportamento problemático do menor, ata na idade adulta, depresións, ansiedade, conduta agresiva, etc. Tamén QUILLEN (2014), p. 633, e a CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2011), p. 9. 66 CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), pp. 77 e 78, que tamén recorda que hai casos nos que, inmediatamente despois de que a vítima sae dunha situación moi violenta, aumenta o risco de que sufra danos graves ou letais a mans do agresor. SCHUZ (2013), p. 281 sinala que a cuestión relevante é se é razoable esperar que a nai regrese en tales circunstancias no caso particular e non se ao final a nai acompaña ao neno ao ordenar o retorno. 67 vid. RGD (1998), pp. 3116 – 3119. 68 REQUEJO ISIDRO (2006), p. 192, equipara estes supostos nos que a nai non pode volver por causas alleas á súa vontade á contracción da liberdade de acción e decisión que deriva da ameaza de violencia por parte da parella. 33 do concreto suposto de feito; de aí a importancia da proba tal e como expoñemos a continuación. 3.4. A apreciación do risco no caso concreto Aínda que na nosa opinión a correlación existente entre violencia contra a muller e o abuso de menores debería supoñer que a proba da violencia de xénero fose suficiente para apreciar o posible grave risco do menor e, polo tanto, denegar a súa restitución, o sistema convencional vixente esixe analizar como se proxecta dita violencia sobre o menor. Así, apúntase que a virtualidade que uns feitos determinados poidan ter para constituír un risco para o menor varía dependendo do neno en particular, o grado no que é exposto a devandita violencia, o apoio probatorio que demostre o risco do dano e a concorrencia doutros elementos que aumenten ou diminúan o devandito risco69. En efecto, é necesaria unha proba suficiente para refutar a presunción de que o retorno do menor salvagarda o seu interese. Unha vez presentada toda a proba necesaria70, o tribunal estuda a súa efectiva repercusión sobre o menor. Entre outras cousas, analiza a natureza e frecuencia dos actos de violencia, a probabilidade de que se volva producir, a repercusión que ten nas habilidades da nai para coidar ao menor, se o menor presenciou ou non os abusos, os efectos na súa saúde e benestar físico e psicolóxico derivados da exposición ou do coñecemento de devandita violencia, os recursos dos que dispón a vítima e o menor no Estado requirente, o perfil do pai, se recoñece ou non os feitos e, en definitiva, se todo iso se traduce nunha situación de grave risco de acordarse a restitución do menor ao Estado da súa residencia habitual71. De novo, aquí atopámonos con certos impedimentos. Cabe sinalar que a vítima de violencia atópase cun primeiro desequilibrio práctico porque, mentres que demostrar o carácter ilícito da subtracción non é dificultoso72 se o pai ostenta dereitos de custodia e non consentiu o traslado, a proba da violencia localízase, normalmente, noutro país73. 69 SHETTY, EDLESON (2005), p. 128, recordan que a existencia dun maior ou menor risco depende do que significa para o menor a violencia, da súa habilidade para enfrontarse a unha esfera violenta e que outras circunstancias da súa vida fan aumentar ou diminuír o risco a un dano pola devandita violencia. 70 KING (2013), pp. 308 e 309, cita como posible proba dos abusos sufridos a seguinte: información de accións xudiciais pendentes contra o pai privado do menor, informes policiais ou de servizos sociais, rexistros de consulados ou embaixadas, informes de refuxios para vítimas de violencia doméstica, certificados médicos relativos a incidentes de violencia doméstica, correos electrónicos ou outra correspondencia, ordes de protección, testemuñas, restricións de mobilidade facilitada por motivos sociais e económicos, declaracións xuradas, pericial psicolóxica do menor e de quen o traslada, etc. 71 CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), pp. 11 – 12 do Anexo 3. 72 BROWNE (2011), pp. 1200 y 1201. 73 WEINER (2000), p. 658. 34 Ademais, recordemos que o Convenio pretende que o procedemento se tramite de forma sumaria74. Desta forma, aínda que se poidan producir certas demoras á hora de solicitar e examinar as probas, o artigo 13.I.b) non permite un atraso indebido75. Non obstante, iso non debería impedir que a vítima poida probar o risco76, pois, en certos casos, as desviacións do carácter urxente do procedemento son esenciais para asegurarse de que o menor está efectivamente protexido77; protección que pode depender directamente da seguridade da súa nai78. Neste punto, exemplifiquemos como a rapidez procedemental desexada pode comprometer os dereitos fundamentais dos implicados no procedemento de restitución. Cabe falar, en primeiro lugar, da STC 120/2002, de 20 de maio79. No momento en que se suscitou o recurso de amparo, as actualmente derrogadas previsións relativas á restitución de menores80 establecían que contra a resolución que acordaba se procedía ou non a devolución do menor cabía recurso de apelación nun só efecto81. O caso de autos puxo en evidencia a potencial imposibilidade de executar unha decisión de non 74 Vid. apartado 2.4. A CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2011), p. 38, indica que o procedemento do Convenio debe ser expeditivo e que o tratamento das alegacións da violencia doméstica non poden comprometer a rapidez do mesmo, dado que todo iso establécese en aras do interese do menor e a familia. SILBERMAN (2001), p. 236, sinala que se busca evitar unha excesiva amplitude nas audiencias e no procedemento probatorio que menoscabe dita celeridade. 75 Segundo a CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), p. 22, a necesidade de utilizar procedementos expeditivos está vinculada co carácter limitado dos procedementos de restitución, dado que estes procedementos no Estado requirido non deben derivar nun exame para resolver sobre a custodia. 76 Aínda que QUILLEN (2014), p. 626, opina que o mecanismo de inmediata restitución do menor e a predisposición do Convenio a ordenar a súa devolución crean problemas ás vítimas que foxen da violencia doméstica. 77 SCHUZ (2013), p. 305, quen apunta que o procedemento require uns tempos xustos pero realistas nas audiencias probatorias e na presentación de informes de expertos. 78 REQUEJO ISIDRO (2006), p. 188 sinala que, á hora de ponderar o grave risco do artigo 13.I.b), esíxese un nivel de proba cuxa execución non se compasa ao ritmo querido polo Convenio. 79 No caso de autos, a nai que subtraera á menor do Estado da súa residencia habitual interpuxo recurso de apelación contra o auto de instancia que acordaba a devolución do menor. Pero dado que o recurso de apelación non tiña, por aquel entón, efectos suspensivos, a menor foi devolta ao seu Estado de residencia habitual na execución de primeira instancia. Así as cousas, o tribunal ad quem declarou non haber lugar a entrar no exame da cuestión de fondo suscitada no recurso dado que o seu pronunciamento sería unha declaración de dereitos meramente teórica, pero orfa de toda transcendencia práctica. Ao resolver o recurso de amparo, o Tribunal Constitucional declarou que se vulnerara o dereito a tutela xudicial efectiva na vertente de dereito a unha resolución xudicial sobre o fondo do asunto pois, aínda que o lexislador establecera que a interposición do recurso non producía efectos suspensivos, non considerara esta eventualidade como un suposto que autorizase ao tribunal de apelación para deixar de pronunciarse sobre o fondo dunha cuestión sometida ao seu coñecemento. 80 A Disposición derrogatoria única da Lei 15/2015, de 2 de xullo, da Xurisdición voluntaria derrogou, entre outros, os artigos 1901 a 1909 da Lei de Axuizamento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febreiro de 1881, reguladores das medidas relativas ao retorno de menores nos supostos de subtracción internacional. Doutra banda, a súa Disposición final terceira, apartado once, engadiu os artigos 778 quater a 778 sexies na Lei 1/2000, de 7 de xaneiro, de Axuizamento Civil, actualmente reguladores das medidas relativas á restitución ou retorno de menores nos supostos de subtracción internacional. 81 Artigo 1908 da Lei de Axuizamento Civil, aprobada por Real Decreto de 3 de febreiro de 1881. Na actualidade, o artigo 778 ter, apartado 11, da Lei 1/2000, de 7 de xaneiro, de Axuizamento civil prevé que tal recurso terá efectos suspensivos. 35 retorno acordada en apelación cando dita devolución xa se producira na execución da sentenza de instancia, o cal vulneraría a efectividade do dereito a tutela xudicial efectiva. En efecto, un apelante, por aquel entón, podería atoparse cunha resolución xudicial que satisfixese de forma meramente formal os seus dereitos e intereses lexítimos82. Outro exemplo represéntao a STC 16/2016, de 1 de maio. No caso de autos, acórdase a non devolución en primeira instancia por apreciación do grave risco do artigo 13.I.b) do Convenio, precisamente por alegacións de violencia contra a nai da menor, mentres que en apelación acórdase a súa restitución xa que, por unha banda, non se apreciou o grave risco e, por outra, o pai solicitara a devolución do menor tres meses logo da subtracción83. Pois ben, dado que transcorreran vinte meses desde o inicio ata a finalización do procedemento, o Tribunal Constitucional considera evidente a posibilidade de que a nena se integrara plenamente no seu novo medio. Desta forma, malia que o pai solicitou a restitución dentro do prazo do artigo 12.I do Convenio, entende que o interese do menor impoñía ao tribunal de apelación a necesidade de valorar dita posible integración da menor como eventual causa para denegar o seu retorno; é dicir concede o amparo por non ter considerado o devandito interese en termos argumentativos, non por ter decidido o retorno do menor84. Esta sentenza pon de manifesto que o interese do menor é a cuestión última a analizar, mesmo prescindindo das previsións sobre prazos encamiñadas a favorecer a inmediata restitución do menor. 4. REFLEXIÓNS FINAIS A violencia sobre a muller no núcleo familiar experimentou, nos últimos anos, tal crecente importancia que captou a atención da sociedade e das institucións. Ao longo deste traballo fixemos referencia a documentos preparatorios para a Sexta Reunión da Comisión Especial da Conferencia de Haya85, a cal acabou acordando a necesidade de preparar unha guía de boas prácticas que, aínda que non se podía centrar unicamente 82 Neste sentido ÁLVAREZ GONZÁLEZ (2002), pp. 59 – 62, quen sinala que a decisión do Tribunal Constitucional mostra a evidente dimensión constitucional dos traslados ilícitos de menores. O autor pregúntase que tería ocorrido se, no caso de autos, o tribunal ad quem revogara a sentenza de instancia e denegara a restitución do menor. Sinala que a articulación desa dobre instancia como recurso nun só efecto e a peculiaridade do obxecto do proceso (a restitución ou non do menor) facía que a efectividade da tutela xudicial perigase, en concreto, para unha das partes: o requirido de devolución condenado en primeira instancia. 83 Recordemos que segundo o artigo 12.I do Convenio, cando un menor sexa trasladado ilicitamente e, na data da iniciación do procedemento de restitución, transcorrera un período inferior a un ano desde o momento en que se produciu o traslado ilícito, ordenarase a restitución inmediata do menor. 84 Así, o Tribunal Constitucional declara a vulneración do dereito a tutela xudicial efectiva da nai apelante na súa vertente de dereito a unha resolución xudicial motivada e retrotrae as actuacións para que o tribunal ad quem valore de forma argumentada o feito de que a menor se integrara na súa nova contorna para decidir o seu retorno ou non. O Tribunal Constitucional recoñece que, en efecto, non transcorrerá máis dun ano desde a subtracción do menor ata a solicitude de retorno, senón tres meses. Con todo, indica que a lamentable dilación do presente procedemento, calquera que fosen as causas, non pode menoscabar o interese superior do menor impedindo valorar a súa situación actual de integración no novo medio. 85 Vid. supra notas ao pé de páxina 5, 23, 42, 49, 57, 67 y 74. 36 nos casos de violencia doméstica ou a violencia entre a parella, si debía pronunciarse a este respecto86. Así, para a Sétima Reunión da Comisión Especial preparouse o devandito Proxecto de Guías de Boas Practicas87 do que se deriva a importancia da violencia sobre a muller, que é o suposto máis abundante nos casos de violencia entre a parella, como motivo para denegar a restitución do menor. Pero tamén debemos resaltar que o mencionado texto, por un lado, simplemente se trata dun proxecto cuxas eventuais modificacións non podemos prever e, por outro, reclama unha interpretación uniforme do artigo 13.I.b) advertindo de que as denuncias de violencia doméstica, e polo tanto as alegacións de violencia contra a muller, deben ser sopesadas de acordo co mesmo criterio ao que se someten as demais causas susceptibles de configurar a excepción do grave risco e deben rexerse polas mesmas regras de proba88. Non cabía esperar outro pronunciamento dun texto proveniente da Conferencia de Haya de Dereito Internacional Privado pois non pode darlle un tratamento específico a unha concreta realidade sobre a que os actuais noventa e oito Estados parte non comparten unha mesma aproximación legal, social e ideolóxica. Así e todo, e ante a falta dunha previsión específica, son as regulacións dos distintos Estados as que precisamente poderían marcar a diferenza dentro da ampla marxe que conceden as cláusulas xerais abertas que manexa o sistema convencional. Aínda que é certo que a estrutura do Convenio impide aflorar aquel “nacionalismo xudicial” que comportase adoptar unha decisión sobre o fondo, as previsións que un Estado presente sobre a violencia doméstica e a violencia contra a muller informarán a análise do grave risco previsto no artigo 13.I.b)89. Desta forma, o acervo legal co que conte o tribunal será determinante para que a violencia sobre a muller supoña a non restitución do menor. A grandes liñas, que un Estado, no seu papel de Estado requirido, denegue a restitución do menor nun caso de violencia de xénero, significa que recoñece o paralelismo existente entre a devandita violencia e o abuso de menores e a necesidade de protexer ao menor dos potenciais perigos do seu regreso. Que ese mesmo Estado, na súa condición de Estado requirente, consiga a restitución do menor nun caso de violencia, supón que estará en mellor posición de protexer ao neno e á nai que o Estado requirido, o cal tería considerado a violencia de xénero menos relevante. 86 CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2012), p. 17. 87 Vid. supra notas ao pé de páxina 46, 56, 63, 64, 66, 71 y 75. 88 CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO (2017), p. 8. 89 SCHUZ (2013), p. 314, sostén que as políticas que os diferentes Estados poden prever sobre a violencia doméstica non deben decaer ante os supostos de subtracción internacional de menores. 37 BIBLIOGRAFÍA ALCÁNTARA LÓPEZ, M.V. ET AL., “Alteraciones psicológicas en menores expuestos a violencia de género: Prevalencia y diferencias de género y edad”, Anales de Psicología, Vol. 29, núm. 3, outubro 2013, pp. 741-747. Dispoñible en <https://dialnet.unirioja.es>. [Consultado o 5 de outubro de 2017]. 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CONFERENCIA DA HAYA DE DEREITO INTERNACIONAL PRIVADO, “Report on the Experts’ Meeting on Issues of Domestic/Family Violence and the 1980 Hague 46 a plena igualdade entre mulleres e homes. A continuación, o precepto sinala obxectivos individuais para cada un dos niveles de ensino, dende a educación infantil, até o ensino superior universitario. A este respecto, impón a obriga de que as Universidades inclúan e fomenten en tódolos ámbitos académicos a formación, docencia e investigación en igualdade de xénero e a non discriminación de forma transversal. Na mesma liña, na LO 3/2007, o lexislador puxo de manifesto, unha vez máis, a importancia de configurar e coordinar políticas públicas que, como criterios de actuación xenéricos, velasen polo respecto ao principio de igualdade e á inclusión dunha sólida perspectiva de xénero. Cun talante más individual e particular, esta norma alberga criterios específicos de actuación sectorial. Entre eles, interesan os que fomenten a igualdade en políticas educativas. Estas directrices de intervención atópanse pautadas no Título II desta Lei, rubricado “Políticas públicas para a igualdade”. En concreto, no seu Capítulo II, relativo á “Acción administrativa para a igualdade” onde atópanse os artigos 24 e 25, primordiais para a materia que nos ocupa. Por unha banda, o artigo 24 regula a integración do principio de igualdade na política educativa. As Administracións educativas teñen a obriga de previr que se produzan desigualdades entre mulleres e homes como consecuencia de estereotipos sociais ou de comportamentos sexistas. Na mesma liña, velarán pola igualdade de trato entre mulleres e homes, procurando un igual dereito efectivo á educación. A fin de acadar estes obxectivos, o precepto tamén establece as actuacións que, no ámbito das súas competencias, levarán a cabo as Administracións educativas: - A especial atención, en tódalas etapas educativas e en tódolos currículos, ao principio de igualdade entre homes e mulleres. - A integración do estudo e aplicación do principio de igualdade, tanto nos cursos como nos programas para a formación inicial e permanente do profesorado3. - A promoción da presenza equilibrada de mulleres e homes nos órganos de control e de goberno dos centros docentes. 3 Neste sentido, vid. tamén o contido do artigo 7 da LO 1/2004, sobre formación inicial e permanente do profesorado en materia de igualdade, onde se establece que dita formación debe estar orientada cara a consecución dunha serie de técnicas e habilidades por parte dxs profesorxs. En concreto, incídise na importancia de formalxs para que sexan elxs sexan capaces, á súa vez, de: educar no respecto dos dereitos e liberdades fundamentais, da igualdade entre homes e mulleres, e no exercicio da tolerancia e da libertade; educar na prevención e resolución pacífica de conflictos; fomentar actitudes encamiñadas cara o exericio da igualdade efectiva, tanto no ámbito público como doméstico. Por último, e fundamental para a materia que nos ocupa, o precepto incide la importancia de formar ao profesorado para que este sexa capaz de detectar, de xeito precoz, situacións de violencia no eido familiar. 47 - A eliminación e a repulsa daqueles comportamentos, contidos e estereotipos sexistas que supoñan unha patente discriminación entre mullres e homes. Especial consideración merecen, a este respecto, os contidos de libros de texto e materiais educativos. - O establecemento de medidas educativas destinadas ao ensiño e recoñecemento do papel das mulleres na historia. - A cooperación co resto de Administracións educativas para o desenvolvemento de proxectos, actividades e programas dirixidos a fomentar e difundir o coñecemento dos principios de coeducación e igualdade efectiva entre as persoas integrantes da comunidade educativa. Por outra banda, o artigo 25 incide na igualdade no eido da educación superior, establecendo a obriga das Administracións públicas de velar polo ensino e a investigación en materia de igualdade entre mulleres e homes. De modo específico, dispón que as Administración públicas competentes no ámbito da ensinanza superior deben promocionar a inclusión, nos plans de estudo, do ensino en materia de igualdade; crear postgrados específicos e realizar investigacións e estudios especializados nesta materia. Do contido de ambos preceptos e, máis particularmente, conectando a promoción da cooperación entre Administraciós para fomentar o coñecemento e difusión da coeducación e a igualdade efectiva do artigo 24, coa promoción das Administracións púbicas da inclusión, nos plans de estudos pertinentes, o ensino en materia de igualdade entre mulleres e homes, extráese o interese da experiencia proposta. 2.2. Normativa autonómica A preocupación global pola promoción da igualdade efectiva tamén tivo expresión a nivel autonómico4. No caso de Galicia, contamos coa Lei 11/2007, de 27 de xullo, galega para a 4 Vid. normas autonómicas: Lei 13/2007, de 26 de novembro, de medidas de prevención e protección integral contra a violencia de xénero, de Andalucía; Lei 4/2007, de 22 de marzo, de Prevención e Protección Integral ás Mulleres Vítimas de Violencia en Aragón; Lei 16/2003, de 8 de abril, de Prevención e Protección Integral das Mulleres contra a Violencia de Xénero, da Comunidade Autónoma de Canarias; Lei 1/2004, de 1 de abril, Integral para a Prevención da Violencia contra as Mulleres e a Protección ás súas Vítimas, da Comunidade Autónoma de Cantabria; Lei 1/2003, de 3 de marzo, de igualdade de oportunidades entre mulleres e homes en Castela e León; Lei 5/2001, de 17 de maio, de Prevención de Malos Tratos e de Protección ás Mulleres Maltratadas, de Castilla La Mancha; Lei 5/2008, de 24 de abril, do dereito das mulleres a erradicar a violencia machista, de Cataluña; Lei 9/2003, de 2 de abril, para a igualdade entre Mulleres e Homes, da Comunidade Valenciana; Lei 5/2005, de 20 de decembro, Integral contra a Violencia de Xénero, da Comunidade Autónoma de Madrid; Lei 8/2011, de 23 de marzo, de Igualdade entre Mulleres e Homes e contra a Violencia de Xénero en Extremadura; Lei Foral 22/2002, de 2 de xullo, para a adopción de medidas integrais contra a violencia sexista, de Navarra; Lei Foral 33/2002, de 28 de novembro, de fomento da igualdade de oportunidades entre mulleres e hombres, de Navarra; Lei 7/2004, de 16 de xullo, galega para a igualdade de mulleres e homes; Lei 4/2005, de 18 de febreiro, para a Igualdade de Mulleres e Homes, do País Vasco; Lei 48 prevención e o tratamento integral da violencia de xénero (en adiante, Lei 11/2007)5, cuxa Exposición de Motivos (aptdo. 9) pon de manifesto a obriga das administracións de procurar unha formación que evite e elimine os mitos sobre a violencia de xénero e que, ademais, prepare ás e ós profesionais para facer efectivos os protocolos de actuación. Sobre estes extremos, a lei prevé, en materia de prevención da violencia de xénero (Título I da Lei) un Capítulo (II) adicado ás medidas educativas (arts. 16 a 23, ambos inclusive). Por razón da especificiade das actividades que se van propor a continuación, interesan os artigos 16 (actitudes) e 19 (revisión e adaptación de materiais). O artigo 16 dispón que a Administración educativa galega, en colaboración co departamento que resulte competente en materia de igualdade, promoverán as actividades que, destinadas á prevención de conductas sexistas e da violencia de xénero, fomenten o diálogo, o respecto mutuo, e todas aquelas actitudes e valores que obren en aras a un desenvolvemento pleno en igualdade. Para rematar, o primeiro inciso do artigo 19 dispón que o Departamento da Xunta de Galicia que resulte compentente en materia de educación, coidará que se inclúa unha adecuada perspectiva de xénero en tódolos niveis educativos e, en concreto, nos seus contidos e procedementos. 3. GRAO EN DEREITO: NOVAS METODOLOXÍAS PARA A ABORDAXE DA VIOLENCIA DE XÉNERO NO ÁMBITO DO DEREITO PENAL O feito de que nos últimos anos se teña impulsado o coñecemento e a loita contra esta lacra social ten contribuido a crear a necesidade de achegarse ao fenómeno para poder ter unha visión global do mesmo. No eido de dereito, son moitas as ramas que abordan esta materia (dereito penal, dereito procesual, etc.). Porén, todo o peso da explicación desta clase de violencia cae no ámbito do dereito penal, pois hoxe en día a violencia de xénero goza dunha protección penal reforzada. Co fin de que o alumnado chegue a comprender e contextualizar correctamente a clase de violencia que están a estudar a través dos distintos tipos penais, resulta vital achegalos á realidade do fenómeno, dunha forma sinxela. Para iso, unha cuidada e axeitada selección de novidosas ferramentas pedagóxicas pode ser de gran utilidade, tendo en conta que promoverán, activamente, o compromiso e o interese do alumnado pola materia estudada. 11/2016, de 28 de xullo, de igualdade de mulleres e homes; Lei 7/2007, de 4 de abril, para a Igualdade entre Mulleres e Homes e de Protección contra a Violencia de Xénero na Rexión de Murcia. 5 A lei 7/2004, de 16 de xullo, para a igualdade de mulleres e homes, estivo en vigor até o 18 de febreiro de 2016. 49 3.1. O emprego de novelas como ferramenta didáctica Afastándonos dunha metodoloxía puramente teórica a expositiva, o emprego de novelas pode favorer a adquisición de coñecementos6 e achegar ao alumnado á realidade do fenómeno da violencia de xénero. Bo exemplo do expresado é a novela titulada “Algún amor que no mate”, de Dulce María Chacón, datada do ano 1996. A devandita obra relata a historia de Prudencia, unha muller maltratada polo seu marido quen, ao mesmo tempo, mantén unha relación extramatrimonial con outra muller, á que tamén maltrata. A obra, que se caracteriza por unha prosa moi sinxela, goza, porén, dun gran contido, o que permite ao alumnado profundizar nalgúns dos principais aspectos do fenómeno da violencia de xénero. 3.1.1. Suxeitos “Algún amor que no mate” permítenos coñecer que é en concreto a violencia de xénero, e cales son os principais suxeitos intervintes nela. A Lei Orgánica 1/2004, de 28 de decembro, de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero, define no seu artigo 1.1 a violencia de xénero como “manifestación da discriminación, a situación de desigualdade e as relacións de poder dos homes sobre as mulleres, exércese sobre estas por parte de quenes sexan ou teñan sido seus cónxuxes ou de quenes estean ou teñan estado ligados a elas por relacións similares de afectividade, aínda sen convivencia”. En relación ao suxeito pasivo, existe un amplio consenso, tanto na doutrina como na xurisprudencia, sobre o feito de que só poder ser suxeito pasivo a muller7. Porén, plantéxanse maiores dúbidas sobre o suxeito activo, pois non existe acordo acerca de si o delito deberá ser cometido necesariamente por un home, ou si, pola contra, asumindo un criterio menos restritivo, tamén pode cometelo unha muller. A doutrina maioritaria mantén que o suxeito activo só pode ser o home8, por entender que a violencia de xénero se restrinxe, en exclusiva a unha clase de violencia concreta que ten por 6 Vid. CARDINAUX, N., “La literatura en el proceso de investigación y enseñanza del derecho”, Derecho y Ciencias Sociales, nº 11, outubro 2014, pp. 2 e ss.; SUÁREZ LÓPEZ, J. M., “La importancia del empleo de metodologías innovadoras en la enseñanza del Derecho penal”, Anales del Derecho, nº32, 2014, pp. 5 e ss.; CARDINAUX, N., “Inserciones de la literatura en la enseñanza del Derecho”, Academia. Revista sobre la enseñanza del Derecho, Ano 13, nº 25, 2015, pp. 2 e ss. 7 Vid. por todos GUINARTE CABADA, G., “Algunas cuestiones polémicas en la interpretación de los delitos de violencia de género”, en RODRÍGUEZ CALVO, M., VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., La violencia de género. Aspectos médico-legales y jurídico-penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 215 e ss. 8 Vid. por todos MIRAT HERNÁNDEZ, P., ARMENDARIZ LEÓN, C., Violencia de género versus violencia doméstica: consecuencias jurídico-penales. Estudio del Título IV de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, Difusión Jurídica y Temas de Actualidad S.A., Madrid, 2006, p. 76. 50 razón o sexo9. O Informe do Consello Xeral do Poder Xudicial ao Anteproxecto de Lei Orgánica de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero, de 24 de xuño de 2004, indicaba que esta nova regulación supuña, na orde penal, unha agravación da responsabilidade penal do home, cando o feito teña como suxeito pasivo da acción delitiva a unha muller. Tamén a Fiscalía Xeral do Estado, na súa Circular 4/2005, relativa aos criterios de aplicación da Lei Orgánica de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero apuntou que, para que os actos de violencia contra a muller poidan ser englobados no ámbito de actuación desta Lei Orgánica, é preciso que se teñan cometido por un home, contra unha muller, e que entre eles exista, o teña existido, unha relación conxugal ou de afectividade análoga. Asemade, o Tribunal Constitucional, na súa STC 59/2008, de 14 de maio, sinalou que, a pesar de que entendía que se interpretase que as mulleres poidan ser suxeitos activos da violencia de xénero, en virtude do tenor do artigo 1.1 da LO 1/2004, polo seu propio obxecto, este plantexamento ten que ser rexeitado. Partindo desta concepción, as relacións homosexuais, tanto entre homes como entre mulleres, quedan excluidas do ámbito de aplicación dos delitos de violencia de xénero10. Neste mismo senso, un sector importante da xurisprudencia, reunido no Seminario de Formación organizado polo Consello Xeral do Poder Xudicial para Maxistrados pertencentes a seccións especializadas en violencia de xénero, celebrado en Madrid os días 30 de novembro e 1 e 2 de decembro de 2005, acordouse que a agravación específica dos delitos de lesións, prevista no artigo 148.4 CP, se reserve, en exclusiva, para os supostos nos que o autor sexa varón e a víctima muller, e entre eles exista ou teña existido un vínculo matrimonial, de noivado ou de parella de feito11. Porén, os mesmos membros da maxistratura puxeron de manifesto que esta situación de exclusión das parellas do mesmo sexo podería terse evitado incluindo na norma penal unha referencia á irrelevancia do sexo e da orientación sexual dos membros da parella. Afondando un pouco máis na cuestión, algúns autores, como Gómez Colomer, chegan a afirmar que é o propio discurso de xénero incorporado á Lei Orgánica 1/2004, e rexido polo 9 Vid. ACALE SÁNCHEZ, M., “Análisis del Código Penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal”, REDUR, nº 7, decembro 2009, p.41. 10 Vid. OLMEDO CARDENETE, M., El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: Análisis teórico y jurisprudencial, Atelier, Barcelona, 2001, pp. 52 e 53. 11 Vid. QUINTERO OLIVARES, G., “La ley penal y la violencia de género”, en ROIG TORRES, M. (dir.), Medidas de prevención de la reincidencia en la violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 81, onde sinala que a diferencia punitiva non só é referida ao suxeito pasivo muller como rasgo diferencial, senón tamén ao suxeito activo, que é un home. Desde xeito, sinala o autor, quedan plenamente excluidas do ámbito de protección reforzada, as condutas efectuadas no seno de relacións homsexuais. 51 principio de máxima protección subxectiva12 , o que exclúe ás mulleres homosexuais víctimas de violencia nas relacións de parella, pois o artigo 1 da Lei Orgánica 1/2004 define a violencia de xénero como unha manifestación do exercicio de poder e do control que históricamente exerceron e continúan a exercer os homes sobre as mulleres, na estrutura familiar patriarcal. A Fiscalía Xeral do Estado, na súa Circular 4/2005, tamén exclúe ás parellas do mesmo sexo do ámbito de aplicación da Lei Orgánica 1/2004, pois ao seu entender, a dicción legal do artigo 1 da Lei Orgánica 1/2004 implica que as parellas dun mesmo sexo quedaron excluidas do seu ámbito de especial protección aínda que non se pode ignorar que, nalgúns supostos, nelas poderían producirse relacións de dominación análogas ás perseguidas nesta Lei de interiorización e asunción dos roles masculinos e femeninos e dos seus estereotipos sociais13. Na mesma liña, Scheneider14 apuntou que, tradicionalmente, as agresións entre mulleres non se incluiron no ámbito da violencia de xénero porque a aceptación social desta clase de relacións afectivas é certamente recente e, por este motivo, tratouse de evitar o recoñecemento de novos problemas en relación ás mesmas. Asemade. Este autor afirmou que a inclusión desde tipo de agresións no marco de protección da violencia de xénero suporía, implítamente, o recoñecemno da existencia dunha relación de poder ou subordinación, o cal iría en detrimento do postulado de que as relacións entre parellas de mulleres son igualitarias. Non obstante, un sector doutrinal15 entende que, debido a que os tipos penais referidos á violencia de xénero empregan a mesma fórmula xenérica (“o que”) que o resto do Código Penal, en principio, nada obstaría para comprender que o suxeito activo poida ser indiferenciado. Neste sentido, en opinión de Guinarte Cabada16, a pesar de que é posible que a vontade do lexislador fora a de protexer en exclusiva a relación home-muller, non existe extremo algún 12 Vid. GÓMEZ COLOMER, J. L., Violencia de género y proceso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 27. 13 Vid. Circular 4/2005, cit., p. 11. Tamén os 73 criterios adoptados por Maxistrados de Audiencias Provinciais con competencias exclusivas en Violencia de Xénero, na súa reunión de Madrid de 30 de nov y 1 y 2 de dic. de 2005, no mencionado Seminario de Formación, organizado polo CGPJ, e publicados na páxina web do CGPJ (interesan en concreto os criterios 3 y 4); CARBALLO CUERVO, M. A., “Estudio sobre la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en VVAA, Violencia Doméstica, Sepín, Madrid, 2005, p. 12 14 Vid. SCHENEIDER, E., Battered Women and Feminist Lawmaking, New Heaven, Yale University Press, 2000. 15 Vid. por todos LARRAURI PIJOAN, E., “Igualdad y violencia de género. Comentario a la STC 59/2008”, InDret, Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2009, p 5. 16 Vid. GUINARTE CABADA, G., “Algunas cuestiones polémicas...”, cit., p. 228 e 234. 52 na Lei Orgánica 1/2004, nin na súa Exposición de Motivos, nin no seu articulado que permitan afirmar esa limitación, polo que pódese entender que o suxeito activo desta clase específica de violencia pode ser, indistintamente, un home ou unha muller sempre que, iso si, o suxeito pasivo sexa unha muller. Da mesma opinión é Larrauri Pijoan17, que afirma que a violencia entre mulleres tamén se produce nun contexto estruturado de xeito xerárquico, e onde unha delas exerce dominación sobre a outra. Non obstante, afirma que probablemente a intención da lei non era contemplar esta clase de supostos, polo que critica duramente a exclusión do ámbito de protección reforzado deste tipo de relacións, por tratarse dunha solución inadecuada e insatisfactoria para a violencia cando esta prodúcese entre dúas mulleres18. 3.1.2. Posición relacional Outro elemento de reflexión plantéxase en relación á posición relacional dos suxeitos. Para que haxa unha condena por violencia de xénero, o delito ha de cometerse contra quen sexa ou teña sido cónxuxe ou contra persona que esté ou teña estado ligada ao condenado por unha relación de afectividade análoga á conxuxal. No caso plantexado na obra, Prudencia, a protagonista, está casada co seu agresor. Neste sentido, o ordenamento xurídico español, o inciso “quen sexa ou fose cónxuxe” fai que se inclúan neste apartado, tanto as relacións matrimoniais existentes e, por así dicilo, vixentes, como aquelas outras que xa cesaron. O cese da relación matrimonial pode supoñer a ruptura do vínculo, como acontece nos casos de divorcio19, ou de nulidade, aínda que non necesariamente, como acontece nos supostos de separación20. 17 Vid. LARRAURI PIJOAN, E., “Igualdad y violencia de género...”, cit., p. 6. No mesmo sentido, vid. LARRAURI PIJOAN, E., Criminología crítica y violencia de género, Trotta, Madrid, 2007, pp. 50 e ss., onde a autora sinala que este regulación amosa dun xeito moi nítido a desigualdade estrutural que sufre a muller lesbiana, e que se manifesta en dúas vertentes: por unha parte, en relación cos homes e, por outra parte, en relación coas mulleres que se comportan, sexualmente, conforme aos cánones da sociedade patriarcal. Polo tanto, esta doble exlusión súfrea como muller e como homsexual, sendo evidente para a autora que o discurso de xénero de España adolece dunha grave falta de respostas específicas a esta clase de violencia xa detectada, e concretada en problemas tales como a quen debe arrestar a policía cando non exista a variable de xénero que permita establecer distincións, ou os tratamentos específicos a que poderían ser sometidas as mulleres agresoras. A autora propón que se preste máis atención ás investigacións criminolóxicas, co obxeto de dar resposta á realidade de que existen mulleres maltratadas por outras mulleres. 18 Vid. LARRAURI PIJOAN, E., Criminología crítica..., cit., pp. 50 e ss. 19 Vid. Título IV do Código Civil, sobre matrimonio. Neste senso, interesan as disposicións relativas a nulidade (Capítulo VI), separación (Capítulo VII) e disolución do matrimonio (Capítulo VIII). 20 Vid. Art. 81 y ss. del Código Civil: la separación de hecho no produce efectos jurídicos. La separación legal, por su parte, supone la suspensión de la vida en común cuando se dicta sentencia de separación. 53 Na actualidade, non se plantexa discusión algunha acerca da clasificación como violencia de xénero dun caso onde, no seno do matrimonio, o home maltrata á esposa, como é o caso de Prudencia. Con todo, ao afondar un pouco nesta cuestión, xorde a dúbida de como calificar o maltrato que padece a muller con quen o agresor mantén unha relación extramatrimonial, é dicir, non está claro si este tipo de supostos teñen acollida no eido das relacións de afectividade análogas ás conxugais ou si, pola contra, deben quedar excluidas en todo caso. En materia de relacións de afectividade análogas ás conxugais, son varias as modificacións normativas que se foron introducindo, de xeito paulatino, en dita terminoloxía. En primeiro termo, a reforma de 25 de xuño de 1983 conferiu, ás situacións de afectividade existentes, de xeito permanente e estable, análogas ás conxugais, un tratamento penal idéntico, ás relacións matrimoniais. En segundo termo, a LO 14/1999 incorporou, ao Código Penal, a alusión á análoga relación de afectividade con convivencia e, posteriormente, a reforma de 2003, extendeu dita protección ás relacións de afectividade análogas ás conxugais, aínda sen convivencia. Con estas dúas modificacións, o lexislador tentou dar resposta aos cambios sociais emerxents no ámbito das relacións de parella. Neste sentido, a Circular 4/2003, da Fiscalía Xeral do Estado, de 39 de decembro, sobre novos instrumentos xurídicos na persecución da violencia doméstica, sinalaba, no seu apartado II.5, que a nova redacción do artigo 153 CP, albergaba unha serie de persoas que non se incluían na redacción anterior, dende o momento en que se incluiron as personas unidas por unha relación de afectividade análoga á conyugal, aínda sen convivencia. Dita circular apuntaba xa un dos principais núcleos de controversia da actualidade: o da determinación das relacións incluidas neste eido específico de protección. Nin o art. 153 CP, nin o 173.2 CP, nin o art. 57.2 CP nin ningún outro fai referencia á relación de noivado, nin á relación de parella. Ambos termos, ademais, carecen dun contido semántico único e cerrado. Non obstante, no caso do noivado, o diccionario da RAE apunta que ostentan a condición de noivos: as personas que acaban de casarse; quenes manteñen relacións amorosas con fins matrimoniais; e incluso quenes, sin intención de casarse ou de convivir, manteñen relacións amorosas. En relación ás dúas primeiras acepcións, non existe dúbida sobre a súa inclusión no ámbito de protección da violencia de xénero. Non obstante, a situación de protección da terceira acepción non é pacífica, é dicir, en aqueles supostos nos cales o suxeito activo do delito e a prexudicada manteñen unha relación amorosa sin intención algunha de casarse e sin convivencia, relación que, porén, na linguaxe común, si pode calificarse como “de parella”. O inciso que recollen algúns artigos do Código Penal, como o 153 o 173 ou o 57, “quen sexa ou fose cónxuxe”, permite incluir neste apartado tanto as relacións matrimoniais 54 existentes e, por así dicilo, vixentes, como aquellas outras que cesaron, con independencia, neste último caso, de que o cese supuxera ou non a ruptura do vínculo21. Estes preceptos tamén falan de persoas que estean ou estiveran ligadas ao condenado por unha “análoga relación de afectividade”22. O termo “afectividade” entraña, en esencia, dúas dificultades: por unha banda, a de determinar o seu propio contido e, por outra, probar a súa existencia. Comezando pola última, parece claro que a única forma de acreditala será mediante a confesión expresa ou a través de actos externos. Neste senso, é difícil concretar cal e como é a relación afectiva conxugal, porque non existen elementos no ordenamento xurídico que permitan determinala23, nin sequiera nos arts. 66 a 71 do Código Civil. Ademais, a variabilidade e mutabilidade que caracterizan á efectividade non casan coa idea de permanence e estabilidade inherentes ao matrimonio24. Por outra parte, a cláusula “ainda sin convivencia” procedente da reforma da LO 11/2003, provocou unha ampliación do ben xurídico protexido, máis alá da paz famiiar ou da dignidade das persoas. O seu sentido foi dar entrada ás relacións de noivado ou a aquelas outras basadas nunha afectividade de carácter amoroso e sexual25. Polo exposto, é patente que a realidade desta conceptualización é moi complexa. Que hai que entender por relación de afectividade sin convivencia análoga á conxugal é unha cuestión por resolver, suxeita a unha enorme controversia xurisprudencial. Non obstante, os tribunais están de acordo, en primeiro termo, en que certas relacións de noivado, ainda sen convivencia, deben integrarse no ámbito penal e procesual da violencia de xénero, e, en segundo termo, en que as relacións puramente amistosas, así como as amorosas , que 21 Vid. arts. 73 y ss. do Código Civil, onde se regula a nulidade, a separación e o divorcio. 22 Sobre a dificultade de determinar que se entende por relación de afectividad análoga, vid. GUINARTE CABADA, G., “Algunas cuestiones polémicas…”, cit., p. 218, onde sinala que o contido desta expresión non é fácil de precisar, posto que na realidade social actual existen infinidade de relacións humanas de parella, ou afectivo-sexuais, non existindo unha única clase estereotipada de relacións á que se poidan reconducir todas. 23 Vid. GUERRA GONZÁLEZ, R., “A vueltas con la análoga relación de afectividad, Abogados. Revista del Consejo General de la Abogacía, nº 85, abril, 2014; e MAGRO SERVERT, V., “¿Cómo debe interpretarse la expresión “análoga relación de afectividad aun sin convivencia” en los delitos de violencia de género?”, La Ley Penal. 24 Vid. ORGA LARRÉS, Violencia de género…, cit., pp. 53 y ss., quen propón que o idóneo sería erradicar a afectividade como criterio rector das relacións de parella a favor do amor, ou a mera atracción sexual. 25 Vid. STS 1376/2011, de 23 de decembro, da Sala Segunda del Tribunal Supremo (Id Cendoj 28079120012011101368); Vid. SAP de Segovia (Sección 1ª), nº 12/2005, de 1 de marzo (Id Cendoj 40194370012005100027); e SAP de Barcelona (Sección 10ª), nº 583/2004, de 7 de julio (Id Cendoj 08019370102004100505). 55 consisten en encontros episódicos ou esporádicos, máis ou menos estables, deben ser excluidas do ámbito de protección reforzada26. Sin embargo, e en especial, no ámbito das Audiencias Provinciais, apréciase unha grande disparidade de criterios no relativo á determinación das clases ou tipos de relacións de parella que teñen cabida en dito concepto. É aquí precisamente onde se complica o problema, ao valorar si as relacións extramatrimoniais teñen protección como relacións de afectividade análogas, ou non. Un sector xurisprudencial mantén que estes supostos deben quedar excluidos da violencia de xénero. É o caso da Sección 4ª da Audiencia Provincial de Pontevedra27, que na súa sentencia 51/2011, de 25 de marzo, resolveu un recurso de apelación contra a sentencia de 30 de marzo de 2010, do Xulgado do Penal nº1 de Pontevedra, na cual entendeuse acreditada a existencia dunha relación sentimental de aproximadamente 8 meses, asimilable á conxugal. O órgano xulgador condenou ó acusado como autor dun delito de maltrato no ámbito familiar e por un delito de lesións agravadas, absolvéndoo do delito de amenazas e dos malos tratos habituais. Con todo, a Sección 4ª da Audiencia Provincial de Pontevedra, ao estudar o tipo de relación existente entre os suxeitos, decantouse por entender que a definición dunha relación como análoga á matrimonial require, entre outras cousas, a acreditación da existencia de vínculos emocionais e sentimentais entre os suxeitos, así como a existencia dun proxecto de vida en común que se manifeste na súa vida cotidiana (aínda cando non convivan). Asemade, esta Sala mantivo que son, en todo caso, exixibles as notas de continuidade e estabilidade. No caso concreto, a Sala defendeu a importancia de que a relación persoal gozase dun certo nivel de intensidade, compromiso, estabilidade e duración que a fixeran merecedora da asimilación ao matrimonio (ao que tamén poden contribuir a existencia de fillos en común, ou o recoñecemento de obrigas recíprocas28 ), entendendo que estes elementos non quedaban acreditados no caso concreto. Por todo isto, estimou parcialmente o recurso, mantendo a condena polo delito de lesións do artigo 147.1 CP, pero rebaixando a calificación do maltrato de obra á categoría de falta do artigo 617.2 CP. 26 Vid. SAP de Madrid (Sección 26ª), nº 848/2014, de 15 de decembro (Id Cendoj 28079370262014100708), e SAP de Madrid (Sección 27ª), nº 1272/2008, de 31 de outubro de 2008 (Id Cendoj 28079370272008101213) onde se indica que "sen dúbida, non toda relación afectiva, sentimental ou de parella pode ser calificada como análoga á conxugal”; SAP de Logroño (Sección 1ª), nº 27/2015, de 6 de febreiro (Id Cendoj 26089370012015100058). 27Vid. SAP de Pontevedra (Sección 4a), no51/2011, de 25 de marzo (Id Cendoj: 36038370042011100108). 28 Vid. SAP de Valencia (Sección 1a), nº 608/2009, de 26 de outubro (Id Cendoj 46250370012009100457). 62 GUERRA GONZÁLEZ, R., “A vueltas con la análoga relación de afectividad”, Abogados. Revista del Consejo General de la Abogacía, nº 85, abril, 2014. GUINARTE CABADA, G., “Algunas cuestiones polémicas en la interpretación de los delitos de violencia de género”, en RODRÍGUEZ CALVO,M., VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., La violencia de género. 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RESUMEN: Los estudios muestran como, en la mayoría de los casos, las mujeres víctimas de violencia de género son madres que conviven con sus hijos menores de edad en el momento en que se producen las agresiones, convirtiéndose éstos últimos, por tanto, en víctimas de este ambiente de violencia. Lo alarmante de esta realidad radica en la relevancia que, en la interiorización de determinados patrones de funcionamiento social, las investigaciones otorgan al hecho de haber estado expuesto durante la infancia y adolescencia a actos de violencia de género (“transmisión intergeneracional de la violencia”). En atención a ello, el legislador español ha agravado la pena prevista para los tipos básicos de violencia de género, en su mitad superior, cuando su comisión tenga lugar, entre otras circunstancias, en “presencia de menores”. El carácter indeterminado de esta cláusula exige la realización de un análisis jurisprudencial a efectos de clarificar cuáles son los criterios utilizados para su aplicación. ABSTRACT: The studies show that, in most cases, the victims of gender violence have offspring and they share the family home with children at the time of the aggression, consequently they are at least indirect victims of the violent environment. This one is a worrying reality in relation to the relevancy that, in the internalization of certain pattern of social behavior, the researches give to the fact of having been exposed to acts of gender violence during childhood and adolescence (“intergenerational transmission of violence”). In response to this, the Spanish legislator has aggravated the sanction of the basic gender violence crimes when their commission takes place, among other circumstances, in “presence of minors”. The indeterminate character of this clause demands an analysis of the case-law in order to clarify which are the criteria used for its application. PALABRAS CLAVE: violencia de género, contexto comisivo, menores, circunstancia agravante. KEYWORDS: gender violence, commissive context, minors, aggravating circumstance. SUMARIO: 1. LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. 2. INCIDENCIA DE LA EXPOSICIÓN INDIRECTA DE LOS MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN ESPAÑA. 3. EFECTOS DE LA EXPOSICIÓN INDIRECTA DE LOS MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO. 3.1. Efectos negativos a corto plazo. 3.2. Efectos negativos a largo plazo: la transmisión intergeneracional de la violencia. 3.3. Factores de protección. 4. LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL. 4.1. Ámbito subjetivo. 4.1.1. Concepto de menor. 4.1.2. Único menor o pluralidad de menores. 4.1.3. Integración o no en el núcleo familiar. 4.2. Presupuesto objetivo. 4.2.1. Presencia física o presencia sensorial. 4.2.2. Resultado o riesgo lesivo. 4.3. Presupuesto subjetivo. 4.4. Concurrencia de varias agravantes específicas: principio non bis in idem. 4.5. Penalidad. 4.6. Aplicación de la agravante. BIBLIOGRAFÍA 66 1. LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL Hasta épocas relativamente recientes, los menores expuestos a actos de violencia de género eran objeto de escasa atención por parte de las instituciones siendo conceptuadas como “víctimas invisibles” (Osofsky, 1999). A este hecho ha contribuido la inexistencia de un término unívoco y lo suficientemente onmicomprensivo de los perjuicios que para un menor conlleva el hecho de crecer en un entorno caracterizado por la violencia, el miedo, la humillación, etc. (Holt et al., 2008). Inicialmente estos menores eran referenciados como “hijos e hijas de mujeres maltratadas”, es decir, como meros apéndices de la víctima directa de la violencia de género para los que, parecía, no se derivaba ningún tipo de consecuencia ante la situación vivida. Posteriormente fueron considerados “testigos de la violencia de género en pareja”, terminología con la que se asigna al menor un rol pasivo de menor observador de unos hechos de los que, al igual que en la primera nomenclatura, parecía no derivarse ningún tipo de consecuencia negativa para aquél1. En la actualidad, los términos más utilizados es el de “menor expuesto a la violencia de género en pareja” (Holden, 2003)2 o “menor víctima de la violencia de género en pareja” con los que se pretende reflejar, ya de forma plena, los efectos negativos que para el menor se derivan como consecuencia de presenciar física o sensorialmente o verse directamente involucrados en esos actos comisivos (Reyes Cano, 2015; Lizana Zamudio, 2014; Atenciano, 2009). Esta exposición puede ser directa -los menores experimentan el mismo tipo a actos ejercidos por el hombre contra quien sea o haya sido su cónyuge o esté o haya estado ligado a aquél por una relación de similar efectividad, aun sin convivencia, lo que los convierte en víctimas de violencia domésticao indirecta. Ésta última, en la que centraremos nuestra atención, se produce tanto por el hecho de cometerse los actos de violencia de género en su presencia como por no poder aquéllos tomar distancia * El presente trabajo se inscribe en el marco de los Proyectos de Investigación “La violencia de género: problemas de calificación jurídico-penal” (FEM 2010-22350-C02-02) -financiado por el Ministerio de Economía y Competitividady “Optimización y coordinación de los recursos públicos en el ámbito de la violencia de género: criterios médico-legales y socio-jurídicos” (2012-PN244) –financiado por el Instituto de la Mujer del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdaden los que he participado como investigadora. 1 A este respecto afirmaba Atenciano (2015) afirma que “esta visión en parte pasiva, como meros espectadores, o accidentalmente agentes, implicaba que existía un espacio “no tóxico” en la unidad familiar, en el cual las y los menores de edad podían ser preservados de entrar en contacto con toda violencia … pero la violencia no se limita a las agresiones, del tipo que sean. La violencia en el hogar no es un hecho puntual,… El maltrato es una forma de relación, es el aire que se respira en la casa, una atmósfera enrarecida, ajena a las necesidades de quienes integran la familia”. 2 A tal efecto, Holden (2013) enumera diez tipos de exposición posibles, a saber: perinatal, intervención, victimización, participación, ser testigo presencial, escucha, observación de consecuencias inmediatas a la agresión, experimentar las secuela, escuchar sobre lo sucedido e ignorar los acontecimientos. 67 respecto de unos progenitores cuyas capacidades se hallan mediatizadas “por una dinámica relacional conflictiva y basada en la desigualdad” (Expósito & Ruiz, 2013). En la actualidad, instrumentos tanto de ámbito internacional3 como nacional4 ya reconocen, de forma expresa, como una forma de violencia, aquélla que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género, abogando por la implementación de medidas para su asistencia5. En este sentido, en el ordenamiento español, los menores expuestos a violencia de género pasan a conceptuarse como auténticas víctimas de la violencia quedando abarcados, en consecuencia, en el ámbito subjetivo de aplicación de la LO 1/20046, debiendo pronunciarse el juez, de oficio, sobre las medidas civiles y penales que les afecten así como adecuar los servicios especializados a sus necesidades. A este respecto, la Ley 4/2015, de 27 de Abril, sobre el Estatuto de la víctima reconoce como uno de los titulares del derecho de acceso a los servicios de asistencia y apoyo ofrecidos por las OAVD a los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las mujeres víctimas de violencia de género o de las víctimas de violencia doméstica (arts. 10 Ley 4/2015 y 13.4 RD 1109/2015). 2. INCIDENCIA DE LA EXPOSICIÓN INDIRECTA DE LOS MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN ESPAÑA Las estadísticas e informes oficiales sobre la violencia de género no reflejan la prevalencia de menores expuestos a la violencia de género en el ámbito familiar. La dimensión cuantitativa de este tipo de victimización es únicamente detectable a través bien de las encuestas de victimización -que pese a adolecer igualmente del inconveniente de no detectar toda la criminalidad, son las que más nos aproximan a su realidad, convirtiéndose en uno de los indicadores de delincuencia más utilizadosbien a través de estudios empíricos realizados ad hoc, siendo la fuente de información, casi de forma exclusiva, la propia progenitora victimizada. 3 Resolución 1714 (2010) del Consejo de Europa sobre menores testigos de violencia doméstica. 4 Así, en la Exposición de Motivos de la LO 1/2004 se reconoce que “las situaciones de violencia sobre la mujer afectan también a los menores que se encuentran dentro de su entorno familiar, víctimas directas o indirectas de esta violencia”. En esta línea, la Exposición de Motivos de la LO 8/2015 remarca el hecho de que “cualquier forma de violencia ejercida sobre un menor es injustificable. Entre ellas, es singularmente atroz la violencia que sufren quienes viven y crecen en un entorno familiar donde está presente la violencia de género […]”. 5 El Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (Convenio de Estambul, 2011) establece, en su artículo 26, “la necesidad de proteger y apoyar a los niños testigos, al instar a que “las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en la oferta de servicios de protección y apoyo a las víctimas, se tengan en cuenta adecuadamente los derechos y necesidades de los niños testigos de todas las formas de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio”. 6 De conformidad con lo preceptuado en el art. 1.2 LO 1/2004, en la nueva redacción dada por la Disposición Final Tercera de la LO 8/2015, “por esta ley se establecen medidas de protección integral cuya finalidad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”. 68 Así, en un estudio realizado, en 2001, con una muestra de 1.146 estudiantes de centros de enseñanza media de la provincia de Santa Cruz de Tenerife, se constató que el 12% de ellos habían presenciado, al menos una vez, cómo sus padres agredían físicamente a sus madres (empujar o pegar), incrementándose estos porcentajes cuando de insultos (33.3%) o lanzamiento de objetos (23,2%) se trataba (González Méndez & Santana Hernández, 2001). Se trata de un porcentaje relevante, pero notablemente inferior, en todo caso, a los registrados en otros trabajos en los que su incidencia afectaba al 70-85% de los menores (Labrador et al., 2010; Corbalán & Patró, 2003). En un punto intermedio se sitúan los datos derivados de la Macroencuesta realizada, en 2015, por la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género, que ponen de relieve que, del total de mujeres encuestadas que tenían hijos/as menores cuando se produjeron los episodios de violencia (física, sexual o miedo de sus parejas o exparejas), el 58,8% afirma que aquéllos presenciaron o escucharon alguna de las situaciones de violencia. En términos absolutos, la cifra de menores expuestos anualmente en nuestro país se cuantificó en 188.000 (Unicef Bodyshop, 2006). En cuanto a los casos de exposición indirecta a la violencia de género más graves, esto es, aquellos que tienen como resultado la muerte de la mujer, se concluye, como resultado del análisis de las sentencias judiciales dictadas, a este respecto, por los Tribunales del Jurado y/o por las Audiencias Provinciales, durante los años 2007 a 2015, que, en un 10,29% de los casos, los hijos e hijas menores de edad fueron testigos de esos hechos. 3. EFECTOS DE LA EXPOSICIÓN INDIRECTA DE LOS MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO La exposición indirecta a la violencia de género constituye una forma de violencia psicológica contra el menor y, en consecuencia, una modalidad de maltrato infantil (Resolución 1714/2010, del Consejo de Europa). A este respecto, la Academia Americana de Pediatría reconoce que ser testigo de actos de violencia de género puede ser tan traumático para el menor como el hecho de ser víctima de abusos físicos o sexuales. Las diversas investigaciones realizadas en cuanto a los efectos sobre los menores como consecuencia de la exposición indirecta a la violencia de género han puesto de relieve que éstos presentan problemas internalizantes (cognitivo y emocionales) y externalizantes (conductuales y sociales) con mayor frecuencia que el resto de la población infantil (Sternberg et al., 2006). Ello pone de relieve la necesidad de diseñar programas de intervención específicos para tratar de paliar repercusiones que conlleva para los menores la exposición a este tipo de violencia (Patró Hernández & Limañana Gras, 2005). 69 A efectos sistemáticos consideramos adecuado distinguir, por un lado, entre los efectos negativos a corto y largo plazo. 3.1. Efectos negativos a corto plazo Los estudios realizados en este ámbito han puesto de manifiesto que estos menores presentan alteraciones de diversa índole. Así, en el ámbito físico, suelen presentar retrasos en su crecimiento, alteraciones en el sueño y en la alimentación, trastornos somáticos (v. gr. dolor de cabeza, náuseas, presencia de asma, etc.) y conductas regresivas en cuanto a habilidades psicomotrices ya adquiridas (Seijo et al., 2009; Aguilar, 2008; OMS, 2002). En el ámbito psicoemocional se observan, principalmente, síntomas relacionados con el trastorno de estrés postraumático (insomnio, pesadillas, fobias, ansiedad, trastornos disociativos, etc.), baja autoestima, disminución de la capacidad empática y dificultades en la creación de relaciones de apego (Ramos et al., 2011; Seijo et al., 2009; Fowler & Chanmugam, 2007; Asensi, 2007; Bogat et al., 2006; Graham-Bermann et al., 2006; Sepúlveda, 2006; Corbalán & Patró, 2003; OMS, 2002). Finalmente, en cuanto al impacto conductual de este tipo de exposición podemos distinguir sus efectos en los ámbitos personal (dificultad de expresión y manejo de las emociones, sentimientos de culpabilidad e intolerancia a la frustración, interiorización y aprendizaje de modelos violentos, internalización de roles de género erróneos, parentalización), social (abuso de sustancias tóxicas, baja puntuación en la escala de competencias sociales, normalización de la violencia como instrumento legítimo de resolución de conflictos y realización de conductas agresivas contra sus padres o, especialmente, contra su madre), escolar (inhibición o agresividad hacia sus iguales, absentismo escolar, bajo rendimiento académico, alteraciones en la capacidad de atención, memoria y concentración) y familiar (polivictimización, poca comunicación, baja supervisión familiar) (Ramos et al., 2011; Olaya et al., 2010; Finkelhor et al., 2009; Almeida et al., 2008; Patró & Limiñana, 2005; Baker & Cuningham, 2004; Cottrell & Monk, 2004; Corbalán & Patró, 2003; Kítzmann et al., 2003; Rodríguez et al., 2003; Bancroft & Silverman, 2002; OMS, 2002). Asimismo, constituye un factor de riesgo de primer orden de poder ser víctima de maltrato infantil. Así, en el III Informe Internacional Violencia contra la mujer en las relaciones de pareja en España se constató que el 29,27% de los menores habían sido víctima y observadores directos de la violencia de género (Sanmartín, 2010). Este porcentaje se sitúa en un término medio respecto de los resultados observados que, a este respecto, se derivan de los estudios de Labrador et al. (2010) y Corbalán & Patró (2003) que fijan su incidencia, respectivamente, en el 18,5% y el 66,6. Desde el año 2013, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad ha procedido a incorporar a los datos estadísticos sobre violencia de género información sobre las 70 menores víctimas mortales de la violencia de género, habiéndose contabilizado, desde entonces, 14 menores asesinados. 3.2. Efectos negativos a largo plazo: la transmisión intergeneracional de la violencia A largo plazo, las investigaciones han puesto de relieve que la exposición durante la infancia y adolescencia a actos de violencia de género conllevan la interiorización de determinados patrones de funcionamiento social. Así, tratándose de niños, ello constituye un poderoso predictor de manifestar una conducta violenta en la etapa adulta, mientras que, en el caso de las niñas, esa experiencia incidirá en una mayor predisposición a ser victimizadas por sus parejas (Palmetto et al., 2013; Milletich et al., 2010; Renner & Slack, 2006; National Center for Injury Prevention and Control, 2005; Herrenkohl et al., 2004; Ehrensaft et al., 2003; Patró et al., 2003; Margolin et al., 2003; Whitfield et al., 2003; Lorente Acosta et al., 2000; Stith et al., 2000; Echeburúa et al., 1997; Pelcovitz et al., 1994). Este fenómeno ha sido denominado como “transmisión intergeneracional de la violencia de género”. 3.3. Factores de protección El impacto que la exposición a actos de violencia de género tiene sobre los menores diferirá, no obstante, en atención a la concurrencia de ciertas variables que actuarán como factores de protección o de riesgo. A este respecto se ha constatado que, a menor edad, mayores son las consecuencias psicoemocionales. Asimismo, el pronóstico será más favorable respecto de aquellos menores que cuenten con una autoestima adecuada, tengan un buen rendimiento académico, ostenten habilidades sociales adecuadas o presenten una relación de apego seguro, factores que le permitirán desarrollar una imagen positiva de sí mismos. Igualmente presentan influencia a este respecto la tipología, la frecuencia, la severidad, el tiempo y los modos de exposición a los actos de violencia de género, así como la propia victimización del menor (Luzón et al., 2011; Spilsbury et al., 2008; Sani ,2007; Kitzmann et al., 2003). 4. LA EXPOSICIÓN DE MENORES A ACTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO: LA RESPUESTA PENAL La reforma operada por la LO 1/2004 en el ámbito penal ha venido a agravar la pena prevista para los delitos de maltrato ocasional (art. 153.3 CP), amenazas (art. 171.5 CP), coacciones (art. 172.2 CP) y delito de maltrato habitual (art. 173.2 CP) cuando en su comisión concurra, entre otras circunstancias7, la presencia de menores. 7 Otras circunstancias agravantes específicas de los delitos de violencia de género son: a) su perpetración en el domicilio familiar o en el de la víctima; b) la utilización de armas; c) el quebrantamiento de la pena de alejamiento del art. 48 CP –en cualquier de sus tres modalidadeso de la medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza. 71 Esta agravación responde a la necesidad de proteger a los menores, conforme a lo preceptuado en el art. 39 CE, del impacto que en la formación de su personalidad puede derivarse, como hemos visto, dada su mayor vulnerabilidad (Subijana Zunzunegui, 2006), del hecho de hallarse expuesto a actos violentos perpetrados en el ámbito familiar (SAP de Asturias núm. 156/2005, de 12 de mayo). El carácter indeterminado de esta agravante exige analizar, jurisprudencialmente, los requisitos que sirven para su aplicación. 4.1. Ámbito subjetivo 4.1.1. Concepto de menor Los diversos preceptos en que se contiene la agravante objeto de estudio no especifican ninguna edad como sí se hace en otros artículos (v. gr. art. 148.3 CP, que establece una edad de menor de 12 años). Es por ello que entendemos que el término menor comprende a todas aquellas personas que tengan menos de 18 años (arts. 12 CE y 315 CC) (Cristóbal Luengo, 2014; Paíno Rodríguez, 2014; Gorjón Barranco, 2013; en contra, Orejón Sánchez de las Heras, 2007). La apreciación de la agravante exigirá, en todo caso, pese a no estar ello regulado legalmente, que el menor tenga capacidad intelectiva suficiente para apreciar la realidad del maltrato, pudiendo verse afectado, por ello, su estabilidad emocional (Paíno Rodríguez, 2014; Orejón Sánchez de las Heras, 2007; Boldova Pasamar et al., 2004; SSAP de Alicante núm. 403/2016, de 12 de julio; Tarragona núm. 444/2015, de 7 de diciembre; Vizcaya núm. 30/2005, de 14 de enero). A título ejemplificativo, la jurisprudencia ha considerado que un menor de 7 meses cuenta con dicha capacidad (SAP de La Rioja núm. 101/2013, de 14 de octubre). 4.1.2. Único menor o pluralidad de menores La utilización del vocablo menores para la conceptuación de la agravante puede llevar a defender que la aplicación de la agravante tendrá lugar sólo cuando los actos comisivos se produzcan en presencia de dos o más menores. No obstante, tanto la doctrina como la jurisprudencia son unánimes en considerar que su apreciación cabrá, igualmente, cuando la agresión sea perpetrada en presencia de un único menor (Circular FGE 4/2003). Por otro lado, la presencia de más de un menor no puede ser utilizada para agravar aún más la pena en función del mayor número de menores (STS núm. 737/2007, de 13 de septiembre), pero sí puede ser utilizada como un elemento más a considerar por el órgano judicial de cara a la individualización de la pena dentro del concreto marco penal (Paíno Rodríguez, 2014). 78 ECHEBURÚA, E., CORRAL, P., SARASUA, B. & ZUBIZARRETA, I., “Tratamiento cognitivo-conductual del trastorno de estrés postraumático crónico en víctimas de maltrato doméstico: un estudio piloto”. Análisis y Modificación de Conducta, 1997, vol. 22, pp. 627-654. 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ABSTRACT: In the last decade it has been discussed extensively in the literature on the desirability of incorporating mediation in the Spanish criminal proceedings. The discussion has multiplied exponentially when the starting premise has added the gender variable. This paper seeks to answer the questions posed today in the Spanish criminal justice system, the dual gender violence-mediation. PALABRAS CLAVE: violencia de género; justicia restaurativa; mediación. KEYWORDS: gender violence; restorative justice; mediation. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. CRISIS DE LA JUSTICIA, MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA. 3. VIOLENCIA DE GÉNERO, JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCIÓN El poco éxito demostrado por el actual modelo político-criminal en relación a la lucha contra la violencia de género, exige que nos cuestionemos buena parte de sus premisas de partida. Es más, exige que se modifique la perspectiva y se recurra a otros instrumentos complementarios al sistema de Justicia penal tradicional. En este sentido, ¿puede el procedimiento mediador, explícitamente vetado en el artículo 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, presentarse como un instrumento adecuado para intervenir sobre este tipo de violencia?1. Responder esta pregunta requiere, a nuestro juicio, arbitrar una respuesta con vocación integradora, esto es, exige justificar no sólo la conveniencia de modificar la perspectiva criminal en el abordaje de la violencia de género, sino la propia pertinencia de la incorporación de la metodología restaurativa -en particular de la mediación-, en el * El presente trabajo se enmarca en la ejecución del Proyecto que, sobre las modificaciones del proceso penal, financia la Fundación Privada Manuel Serra Domínguez. 1 ALONSO SALGADO y TORRADO TARRÍO (2011), p. 569. 84 sistema de Justicia penal español. Y ello porque aún hoy ambas cuestiones resultan, infelizmente, problemáticas en el debate especializado. Así pues, el presente estudio se arbitrará en torno a dos partes íntimamente relacionadas pero, al tiempo, claramente diferenciadas: una primera vinculada a la necesaria determinación de lo que, en nuestra opinión, debe ser la mediación penal y la Justicia restaurativa en su interacción con el sistema de Justicia penal español; seguida de una segunda parte en la que se aborde la problemática en relación al binomio violencia de género-mediación penal. 2. CRISIS DE LA JUSTICIA, MEDIACIÓN Y JUSTICIA RESTAURATIVA Conocida es, tanto la crisis general del sistema de Justicia español, como la específica relativa al ámbito penal. La primera de ellas afecta a los diferentes órdenes jurisdiccionales y encuentra sus razones en aspectos tales como el exceso de litigiosidad propio de nuestra cultura jurídica, la insuficiencia de medios humanos y materiales, etc. A esos factores de general conocimiento, la Justicia en el ámbito penal añade sus propias problemáticas vinculadas a elementos como el debate en relación a los fines de la pena, el fracaso de la política resocializadora, el efecto estigmatizador de la prisión, etc. Es precisamente en este marco en el que cabe ubicar el denominado cambio de paradigma del Derecho Penal. La Justicia Restaurativa representa un modelo de Justicia que focaliza su interés en torno a la idea de reparar el daño generado por el hecho delictivo y a la de contribuir a que el victimario adquiera un nuevo aprendizaje, a través de la participación de las partes, para de este modo, restablecer la paz social. Las virtualidades del procedimiento mediador –principal baluarte metodológico de la Justicia restaurativa– lo erige en un elemento de interés para la configuración del sistema de Justicia penal del presente y del futuro, en tanto que cuenta con potencialidades con una inequívoca impronta en algunas de las causas de la crisis de la Justicia penal que venimos de señalar. En particular, el procedimiento mediador, en tanto que potencia su protagonismo, posibilita para el victimario –como decíamos– un nuevo aprendizaje social, al tiempo que revitaliza la posición de la víctima en el proceso, combatiendo de este modo los tan temidos efectos de la victimización secundaria. Además, en cuanto a la sociedad, la mediación penal coadyuva a identificar los parámetros de los diversos tipos de delincuencia, incorpora la cultura del diálogo a nuestra tradición jurídica y sitúa en el centro del debate la deshumanización del sistema de Justicia penal. No obstante todo lo señalado, lo cierto es que aún hoy la mediación penal suscita no pocas objeciones en la doctrina española. Entre otras, se critica su presunta inadecuación en presencia de delitos graves; que posibilite, supuestamente, la extensión de la red de control social del sistema, la privatización de la Justicia, el acuerdo de 85 pactos desproporcionados o vejatorios, el menoscabo de los fines del Derecho penal, o de la coordinación de la política criminal del Estado. Sin embargo, en nuestra opinión, buena parte de los referidos reparos pueden ser desactivados desde una correcta configuración del procedimiento mediador en el proceso penal. Así, sin agotar todas las contrarréplicas posibles, sirva como ejemplo para ilustrar esto que se acaba de señalar, que algunas de las objeciones decaen en el momento en que se aclara que el modelo por el que aquí se apuesta es, sin lugar a dudas, el de la mediación intrajudicial. Muchos de los riesgos sistémicos apuntados se desvanecen tanto por la presencia del Ministerio Público, garante de la legalidad, como por la del órgano jurisdiccional, quien siempre tendrá la última palabra al respecto del caso derivado. En tales condiciones no cabe privatización alguna –nótese la existencia de otros institutos como la conformidad, por ejemplo–, ni el acuerdo de pactos desproporcionados o vejatorios. En línea semejante, frente a la supuesta inadecuación de la mediación para aquellos hechos delictivos que causan una alta victimización, cabe rebatir el apriorismo de acuerdo al que, en ciertos delitos, el desequilibrio resulta, siempre y en todo caso, intrínseco a las propias partes. De igual modo, a nuestro juicio, la mediación únicamente reconfigura los fines preventivos del sistema, sin que ello comporte menoscabo alguno. Y ello porque cada uno de los ítems del procedimiento mediador no hace sino incrementar la eficacia preventivo-especial del sistema, reduciendo tanto el riesgo de reincidencia delictiva, como de revictimización de la víctima. Asimismo, la mediación ofrece en relación a la prevención general positiva, la reafirmación de la norma transgredida mediante el reconocimiento del daño causado y de la voluntad de repararlo. Con respecto a la perspectiva intimidatoria, cabe recordar que ésta no se logra sólo mediante de la pena, sino que también puede producirse, por ejemplo, ante el temor de ser juzgado. Además, ni la mediación penal, en tanto que intrajudicial, pretende en modo alguno reemplazar de manera generalizada la sanción penal, ni la perspectiva general negativa es la única finalidad que debe ser considerada por el legislador2. 2 No nos podemos detener en todos los contraargumentos, ello no obstante no nos resistimos a indicar que, con respecto a la objeción relativa a la presunta descoordinación de la política criminal del Estado, no cabe duda de que, en tanto que el procedimiento mediador acabará por profundizar una tendencia ya existente en el sistema de Justicia penal: la de la singularización del hecho delictivo. En segundo lugar, aun cuando pueda parecer un ejercicio de tautología: no se puede afirmar con rotundidad, que existan hechos idénticos, en todo caso, análogos. En tercer lugar, en tanto que mediación intrajudicial, todo se encuentra dentro del ámbito de control del órgano jurisdiccional, de modo que siempre resultará factible que víctima y/o victimario acudan al sistema de recursos. Asimismo, siempre cabría la posibilidad de establecer una relación de hechos delictivos excluidos de la posibilidad. 86 Por último, cabe que, en efecto, una mala configuración de la incorporación de la mediación penal acabe por potenciar el efecto net-widening, de acuerdo con el que, lejos de detraer individuos del sistema penal, se acaba por atraerlos hacia el nuevo que se formula. Con todo, para evitar tal efecto basta con vincular el presupuesto despenalizador a la introducción del procedimiento mediador en el proceso penal, para que, de este modo, sirva para reemplazar la pena privativa de libertad y no acabe operando de manera paralela a la cárcel. 3. VIOLENCIA DE GÉNERO, JUSTICIA RESTAURATIVA Y MEDIACIÓN En las líneas precedentes se da buena cuenta de algunos de los aspectos más relevantes en relación a la Justicia restaurativa y a la mediación en el sistema de Justicia penal español. Se ha defendido hasta el momento las virtualidades de la incorporación del procedimiento mediador al proceso penal. Con todo, no se pretende negar aquí el vivo debate existente en la literatura especializada en relación a la determinación de su ámbito objetivo. En efecto, el debate con respecto a los tipos penales susceptibles de posibilitar la derivación a mediación, está trufado de consideraciones de política criminal, vinculadas a la cultura jurídica, etc3. La cuestión a resolver es: ¿resulta posible mediar en todos los hechos delictivos? La determinación no puede venir de la mano del establecimiento de una relación numerus clausus, toda vez que el criterio fundamental debe partir, a nuestro juicio, de la evaluación de las concretas circunstancias y condiciones de cada caso en particular. Específicamente deberán considerarse aspectos subjetivos relativos a la igualdad entre víctima y victimario, así como a su situación emocional. No se pretende negar que el enfoque que aquí se defiende se estructura sobre una perspectiva amplia. De conformidad con la misma, se considera la mediación una opción de interés, incluso en aquellos tipos penales en los que la incorporación del referido método acostumbra a generar una polémica en absoluto desdeñable. Evidentemente, la especificidad de algunos de los señalados tipos exigirá efectuar ajustes en cuanto al procedimiento de la mediación, el tipo de participación, etc. Y ello para posibilitar la opción mediadora en hechos delictivos tales como: delitos en los que la víctima y/o el victimario son personas jurídicas; delitos en régimen de tentativa; los delitos sin víctimas o de peligro abstracto, etc. En esta relación de tipos conflictivos cabe destacar los hechos delictivos relacionados con la violencia de género4, justamente por ser este supuesto el que más controversia ha 3 “Hemos visto cómo la relación entre mediación y violencia de pareja ha suscitado importantes debates hasta el punto de que, en nuestro país, ha trascendido a nivel legal. La duda que se nos plantea es si en el fondo de esta polémica subyace realmente una cuestión ‘técnica’, en lo que se refiere a las limitaciones del propio proceso de mediación, o si defensores y detractores se dejan llevar más por otro tipo de cuestiones”, en MERINO ORTIZ, MÉNDEZ VALDIVIA y ALZATE SÁEZ DE HEREDIA (2013), p. 479. 4 “El término ‘violencia de género’ revela las raíces estructurales e instrumentales del problema: una 87 generado en la literatura especializada española5. Como es sabido, de conformidad con el artículo 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género6, en el sistema de Justicia penal español7 no resulta posible mediar en supuestos de violencia de género. En efecto, no se trata de una decisión polémica stricto sensu, toda vez que no son pocas las voces8 que en idéntico sentido se vienen manifestando desde hace años. Con todo, no representa la escogida por el legislador español, una opción pacífica. Y es que son también numerosas las voces que, en un sentido contrario al de su decisión, se han manifestado en defensa de una óptica más amplia en relación al debate mediaciónviolencia de género9. En esta línea, cabe comenzar destacando la Recomendación n.º R (98)1 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre mediación familiar, de acuerdo con la que los Estados deberán velar por la existencia de métodos adecuados para que la mediación se lleve a cabo de conformidad con determinados principios (punto 3.9). En relación al específico objeto de nuestro estudio, los profesionales de la mediación deberán guardar especial celo a la hora de evaluar el supuesto, para de este modo detectar si ha habido violencia o si es susceptible de producirse en el futuro y si, en buena lógica, la mediación resulta o no adecuada. Igualmente, de entre los posicionamientos contrarios a la exclusión de la mediación en supuestos de violencia de género, cabe destacar el “Informe sobre la violencia de género violencia al servicio del mantenimiento del poder y el control del hombre sobre la mujer y que perpetúa la hegemonía de lo masculino sobre lo femenino. Nos acerca a una realidad que no obedece a diferencias biológicamente determinadas, sino a un componente, el género, fruto de la construcción y el aprendizaje social. Así, siguiendo a MAQUEDA, no se trata de una violencia aislada e individual que se manifiesta en el ámbito más privado de la familia y la pareja de aquel que ostenta una posición de superioridad –el varónsobre la facción más débil, la mujer. Se trata de la expresión más cruenta de la longeva segregación universal cuyo germen responde a la naturaleza patriarcal de las estructuras sociales. Tal y como manifiesta LAURENZO COPELLO, ambos tipos de violencia, la doméstica y la de género, aunque emparentadas, encarnan fenómenos diferentes, con distintas casuísticas y necesitados de respuestas independientes desde el sistema de justicia. La no diferenciación entre ambos conceptos ha dificultado el adecuado acercamiento al problema, al tiempo que ha conducido a que la violencia contra las mujeres quede diluida entre otras muchas manifestaciones de agresividad originadas por motivos dispares. Muchos autores, conscientes de las limitaciones del significado del término adoptado por la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, han optado por el manejo de nuevos conceptos más gráficos, como por ejemplo ‘violencia masculina contra la mujer’”, en ALONSO SALGADO y TORRADO TARRÍO (2011), pp. 570 y ss. 5 DEL POZO PÉREZ (2011), pp. 283-325; DOMINGO DE LA FUENTE (2011), etc. 6 En adelante, LO 1/2004. 7 No nos adentraremos en otros debates: en este momento nos referimos al sistema de Justicia penal de adultos. 8 “Los argumentos a favor de la prohibición se basan fundamentalmente en el desequilibrio entre las partes y en el peligro que puede suponer, lo que ellos consideran, la reprivatización del conflicto”, en CANO SOLER (2015), pp. 198-199. 9 PASCUAL RODRÍGUEZ (2011), pp. 206-207. 95 VICIOS E VIRTUDES DA REGULACIÓN GALEGA EN MATERIA DE LIQUIDACIÓN SUCESORIA E ALGUNHA PROPOSTA DE LEGE FERENDA Mónica García Goldar Investigadora Predoutoral de Dereito Civil Universidade de Santiago de Compostela TITLE: VICES AND VIRTUES OF THE GALICIAN REGULATION ABOUT INHERITANCE LIQUIDATION AND A PROPOSAL DE LEGE FERENDA. RESUMO: Neste traballo imos analizar sucintamente o réxime liquidatorio na sucesión mortis causa do Código Civil español, por aplicarse supletoriamente en Galicia, así como dúas figuras da regulación galega que teñen implicacións na liquidación da herdanza. Tamén se fará un estudo comparativo entre o resto de Comunidades Autónomas con competencias lexislativas en materia civil para chegar a unha conclusión: a necesidade de reformar a Lei de Dereito civil de Galicia. ABSTRACT: In this paper we will analyse the inheritance liquidation system of the Spanish Civil Code, which is applicable in Galicia, as well as two figures of Galician regulation that have implications in inheritance liquidation. A comparative study between the other Autonomous Communities with legislative powers in civil matters is also carried out. Our analysis suggests there is a need for the Galician Civil Law to be reformed. PALABRAS CLAVE: sucesión, liquidación, Galicia, proposta de lege ferenda. KEYWORDS: inheritance, liquidation, Galicia, proposal de lege ferenda. SUMARIO: 1. INTRODUCIÓN. 2. A HERDANZA XACENTE: FIGURA APLICABLE EN GALICIA ANTE A AUSENCIA DE REGULACIÓN PROPIA. 3. A RESPONSABILIDADE POR DÉBEDAS HEREDITARIAS NO TERRITORIO ESPAÑOL. 3.1. O caso de Cataluña. 3.2. O caso de Galicia e as Illas Baleares. 3.3. O caso de Navarra. 3.4. O caso de Aragón. 3.5. O caso do País Vasco. 4. VIRTUDES DA REGULACIÓN GALEGA EN MATERIA SUCESORIA COMO CONSTITUTIVAS DE VANTAXES PARA O ÚNICO CASO DE QUE O CAUSANTE ESTEA CASADO OU EN SITUACIÓN ANÁLOGA. 4.1. O testamento por comisario. 4.2. O usufruto universal a favor do cónxuxe supérstite ou persoa en quen concorra situación análoga. 5. VICIOS OU CARENCIAS DA REGULACIÓN GALEGA E ALGUNHA PROPOSTA DE LEGE FERENDA. 6. CONCLUSIÓNS. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCIÓN A Lei 2/2006, de 14 de xuño, de Dereito Civil de Galicia (en adiante, LDCG) inclúe no seu Título décimo unha escasa pero curiosa regulación específica sobre a sucesión por causa de morte. Entre todas as peculiaridades que se recollen, cabería destacar a admisibilidade dos pactos sucesorios1; a prohibición de reversión legal ou da obriga de reservar2; ou o tratamento da lexítima, que non só se reduce cuantitativamente ata a 1 O artigo 209 LDCG declara admisibles os pactos de mellora e apartación. 2 Esta prohibición atópase recollida no artigo 181 LDCG. Segundo BUSTO LAGO (2015), pp. 366-376, non resultan aplicables a reversión legal de donacións do artigo 812 do Código Civil español (en adiante, 96 cuarta parte do haber hereditario líquido, senón que posúe unhas características e unha regulación que a alonxan definitivamente do concepto de lexítima que existe no dereito común español3. Tamén resultan especialmente interesantes todos os preceptos que se adican a regular a disposición de bens de natureza ganancial4, cuestión esta importante nun ordenamento que escolle o ganancial como réxime económico-matrimonial aplicable en defecto de capitulacións5, e que non está expresamente recollida no Código Civil español; así coma o outorgamento de testamento, xa que mentres no dereito común se prohíbe de maneira terminante o testamento mancomunado ou por comisario, ámbalas dúas figuras son plenamente admitidas nos artigos 187 e seguintes pola LDCG. Agora ben, todas estas peculiaridades que temos mencionado aseméllannos insuficientes polo menos se se analiza a cuestión dende a perspectiva de que o lexislador galego posúe competencias lexislativas en materia civil que non está aproveitando para CC), nin tampouco as normas reguladoras da reserva vidual, lineal ou troncal (dos artigos 968 a 980 e 811 CC), tanto nas sucesións testamentarias como nas abintestato, vindo esto a solventar o problema que se suscitara en relación ao dereito de reversión do atribuido en virtude de pacto de apartación en caso de premoriencia do descendente apartado. 3 GARCÍA RUBIO, NIETO ALONSO e HERRERO OVIEDO (2012), pp. 203 e ss., poñen esto de manifesto, ao dicir que “en 2006 se ha establecido un sistema legitimario gallego completo y autónomo, muy distinto del que mantiene todavía el CC el cual, no obstante, sigue proyectando su alargada sombra sobre aquél”. Ademais, sosteñen as autoras mencionadas que as características esenciais da lexítima galega poden resumirse nas seguintes notas: a lexítima confire aos lexitimarios o dereito a recibir do causante por calqueira título una atribución patrimonial, polo que non deben ser necesariamente instituidos como herdeiros nin teñen que recibir a lexítima a título de herencia, aínda que si deben recibila a título gratuito. Ademais, a lexítima galega redúcese á cuarta parte do valor hereditario líquido. Salvo que o testador asignase a lexítima en bens determinados, os herdeiros, de común acordo, poden optar por pagala en bens hereditarios ou en metálico, que pode ser extrahereditario; e se non hai acordo, deberá pagarse con bens hereditarios. A LDCG considera ao lexitimario un acredor a todos os efectos, negándolle a posibilidade de acción real para reclamar a lexítima. De ser precisa a redución de legados, donacións e outras atribucións, os afectados pola redución poderán evitala entregando en metálico o seu importe para o pago de lexítimas. Así mesmo, o lexitimario, como mero acredor, non é cotitular do patrimonio hereditario, de xeito que non soporta as vicisitudes derivadas do incremento ou diminución do valor da herdanza dende a apertura da sucesión até o momento do pago, pero tampouco pode instar a división da herdanza. 4 Os artigos 205 a 208 da LDCG regulan esta cuestión, de forma que en primeiro lugar, a disposición testamentaria dun ben ganancial poderá realizarse como de cousa ganancial ou como do dereito que ao testador lle corresponda no mesmo, e en caso de dúbida, entenderase que a disposición de ben ganancial foi realizada desta segunda forma, é dicir, como do dereito que ao testador lle correspondía. En segundo lugar, cando se dispoña dun ben por enteiro como cousa ganancial, deberá constar expresamente este carácter e a disposición producirá todos os efectos se o ben fose adxudicado á herdanza do testador na liquidación de gananciais. Se non fose así, entenderase legado o valor que tivese o ben no momento de falecer o testador. En terceiro lugar, cando se lega un dereito que corresponde ao testador sobre un ben ganancial, a disposición entenderase referida á metade do seu valor. Ora ben, a disposición entenderase referida á metade indivisa do ben cando o cónxuxe sobrevivente ou os seus herdeiros o acepten, ou se ambos cónxuxes realizasen a disposición de forma coincidente e ambas herdanzas fosen deferidas. Por último, e salvo que do testamento resulte outra cousa, as disposicións a favor do cónxuxe non producirán efecto se ao falecer o testador estivese declara xudicialmente a nulidade do matrimonio, decretado o divorcio ou separación, ou se atoparan en trámite os procedimentos dirixidos a tal fin. Tampouco producirán efecto nos casos de separación de feito entre os cónxuxes. 5 O artigo 171 LDCG así o establece. 97 sortear a deficiente técnica do lexislador estatal6. Sobra dicir o porqué desta conclusión negativa: as normas sucesorias do dereito común, en vigor a súa meirande parte dende a publicación do Código Civil español no ano 1889, tornáronse caducas e carecen do rigor e do tecnicismo desexado. E non hai que esquecer que, salvo en todo aquelo que estea expresamente regulado pola Lei de Dereito Civil de Galicia, as normas do Código Civil español resultarán supletoriamente aplicables7. Neste traballo imos pór o foco de atención unicamente na liquidación da herdanza, asunto que adquiriu renovada relevancia dende o comezo da crise económica alá polo ano 2006, pois o aumento de débedas a herdar, entre outros motivos como a cuestión tributaria8, fixo que incrementasen de maneira exponencial o número de repudiacións de herdanza en todo o territorio nacional, incluindo, como non, Galicia. Nos últimos anos, os medios de comunicación e prensa autonómicos adicaron, cando menos, unha nova ao ano a este tema, incrementando así a preocupación polo estado da cuestión9. Incluso agora, que comezan a verse indicios de recuperación económica, as novas que se publican sobre repudiacións de herdanzas seguen a ser certamente alarmantes10. 6 O asunto da competencia civil da Comunidade Autónoma de Galicia é un tema no que non podemos nin pretendemos entrar neste traballo, pois a expresión “conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales”, recollida no artigo 149.1.8º da Constitución Española (en adiante, CE), pode considerarse en senso lato ou estrito, dando pé a unha multitude de interpretacións posibles. 7 Así se desprende dos artigos 149.3 CE e 1.3 LDCG. 8 Nalgunhas Comunidades Autónomas esto é especialmente preocupante, como Andalucía, que vén de chegar a un acordo a efectos de rebaixar os tipos tributarios. Consúltese, a estos efectos, e entre outros, o titular “Así quedará el Impuesto de Sucesiones en Andalucía tras el acuerdo entre PSOE y Cs. La Junta de Andalucía dejará exentas de tributación las herencias inferiores al millón de euros gracias a la presión de Ciudadanos” (do día 24 de setembro de 2017: www.libremercado.com/2017-09-24/asi-quedara-elimpuesto-de-sucesiones-en-andalucia-tras-el-acuerdo-entre-psoe-y-cs-1276606324). En Galicia, aínda que probablemente non tanto, os tributos e a tasación dos bens tamén redundaron no aumentos das repudiacións, como se le no titular “La renuncia de herencias crece un 15% pese a la rebaja en la tasación de los inmuebles. La Xunta redujo ya en julio un 15% la valoración de los bienes para calcular los tributos. Desde este año quedan exentos de pagar el Impuesto de Sucesiones el 99% de los gallegos” (do día 2 de febreiro de 2016: www.farodevigo.es/galicia/2016/01/02/renuncia-herencias-crece-15pese/1378968.html). 9 Entre outros, poden consultarse os seguintes titulares: “La renuncia de herencias se triplicó en Galicia desde el inicio de la crisis. Siete mil gallegos lo hicieron desde el 2007, en su mayoría para no cargar con las deudas” (do día 27 de abril de 2014: www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2014/04/27/renunciaherencias-triplico-galicia-inicio-crisis/0003_201404G27P40991.htm); ou “La renuncia a herencias se multiplicó por cuatro desde el inicio de la crisis. Un total de 2.052 personas tomaron esa decisión en el 2014 en Galicia, la mayoría por no poder afrontar los gastos que les acarrearía el legado” (do día 6 de abril de 2015: www.lavozdegalicia.es/noticia/galicia/2015/04/06/renuncia-herencias-multiplico-cuatroinicio-crisis/0003_201504G6P4994.htm). No ano 2016 rexistrouse unha falsa sensación de melloría co titular “La rebaja fiscal en Galicia solo logra que las renuncias a herencias caigan un 3%” (do día 22 de decembro, www.farodevigo.es/galicia/2016/12/22/rebaja-fiscal-galicia-logra-renuncias/1592833.html). 10 No presente ano 2017, publicáronse os seguintes titulares: “La renuncia a herencias alcanza un nuevo récord pese a la rebaja fiscal. El pasado año se cerró con 2.321 rechazos en Galicia, manteniendo la tendencia de incremento continuo que se inició con la crisis” (do día 15 de marzo: www.farodevigo.es/galicia/2017/03/15/renuncia-herencias-alcanza-nuevo-record/1641230.html); “La renuncia a herencias en Galicia bate un récord en el arranque del año. Entre enero y marzo se contabilizaron 594, lo que supone un incremento interanual del 3% en un contexto de recuperación 98 Mais imos pór o foco de atención na liquidación da herdanza non só pola súa recente envergadura social, senón tamén por tratarse dunha das cuestións que case non se regula na lexislación galega, salvo os escasos pero afortunados –dito sexa de pasopreceptos que sí entran na cuestión. E para acometer tal propósito, primeiro exporemos sucintamente a lexislación común en materia de liquidación sucesoria e faremos unha análise comparativa entre as normativas autonómicas sobre a materia, para xa despois entrar de cheo nos vicios e virtudes da regulación galega. 2. A HERDANZA XACENTE: FIGURA APLICABLE EN GALICIA ANTE A AUSENCIA DE REGULACIÓN PROPIA No Código civil español existe unha figura que presenta innumerables problemas: a herdanza xacente. Esta figura existe necesariamente en todos os sistemas de adquisición romano ou por aceptación11, o cal, segundo a doutrina maioritaria, é o réxime subxacente no Código Civil español12. Pero como ben acabamos de dicir, esta figura presenta moitos problemas. O primeiro deles é o da súa natureza xurídica, pois a doutrina non remata de poñerse dacordo neste punto, e, despois dunha grande evolución nas teorías desenroladas13, semella que a conclusión final é que se trata dun patrimonio autónomo en espera de suxeito titular14. Esta espera non supón un inconvinte pois coa ficción da retroactividade conséguese cubrir todo o período no que a herdanza permaneceu en xacencia dende o falecemento do causante; mais esta solución só ten sentido a partires do momento no que xa existe un herdeiro, e carece de utilidade durante todo o tempo que a herdanza permanece sen titular, como veremos. económica” (do día 15 de xuño www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2017/06/15/renuncia-herenciasgalicia-bate-record-arranque-ano/00031497532540607727784.htm); “La renuncia a heredar sigue subiendo en Galicia, pero ahora menos que en el resto de España. La bajada fiscal no ha contrarrestado todo el efecto de la crisis” (do día 15 de setembro: www.lavozdegalicia.es/noticia/economia/2017/09/15/renuncia-heredar-sigue-subiendo-galicia-restoespana/0003_201709G15P29991.htm). 11 Existe outra modalidade de adquisición cal é a adquisición automática, constitutiva do modelo xermánico. Con este tipo de sistema, os chamados a suceder por lei ou testamento adquiren a herdanza e o título de herdeiro de maneira automática ao momento da morte do causante, aínda que dispoñen dun breve prazo para repudiar. A repudiación ten efectos retroactivos até o momento da morte do causante, entendéndose así que o repudiante nunca foi herdeiro. 12 Existiu un debate doutrinal a mediados do século pasado entre dous grandes xuristas: GARCÍA VALDECASAS (1944) e ALBALADEJO (1955). O primeiro defendeu que o sistema que subxacía no Código Civil español era o sistema de adquisición xermánico, empregando diversos artigos do corpo legal para soster tal opinión. ALBALADEJO, pola contra, desbotou a maioría dos razonamentos expostos por GARCÍA VALDECASAS, pero non todos, pois polo menos no caso do artigo 661 CC, si afirmou que é de marcado carácter xermánico e que debe considerarse un lapsus do lexislador. 13 Os primeiros xuristas comezaron por entender que a herdanza xacente era un suposto de res nullius, despois considerouse a herdanza xacente persoa xurídica, ou persoa que representa a outra, ou ben ao difunto, ou ben ao herdeiro futuro. Finalmente, é a teoría da ficción a que se termina adoptando. 14 LACRUZ BERDEJO (1960), pp. 540 y ss.; DE LOS MOZOS (1991), p. 606. 99 O segundo problema que plantexa esta figura é a cantidade de situacións que dan lugar a ela, a saber: cando o chamado a suceder aínda non aceptou nin repudiou, ben porque non quere, ben porque non pode (como ocorre se o chamado é un nasciturus, se a institución estaba sometida a condición suspensiva ou se se da a favor dun ente fundacional aínda non constituído); cando o chamado se reservou o dereito a deliberar; cando existe concurso de herdanza; e nos supostos de institución de herdeiro descoñecido ou indeterminado, pero que pode chegar a determinarse de conformidade co artigo 750 CC. O realmente preocupante desta inxente cantidade de supostos que dan lugar a herdanza xacente é que o lexislador de dereito común previu a administración da herdanza xacente en todos e cada un dos supostos que dan lugar a ela15, a excepción do máis común: a simple falta de aceptación por parte do chamado. Este constitúe, por tanto, o terceiro problema da herdanza xacente: a ausencia de administración preceptiva cando a herdanza se atopa carente de titular pola mera ausencia de aceptación-adquisición. O certo é que, aínda e cando a doutrina maioritaria entende que a administración se debe extender tamén a este suposto16, na práctica xurídica esto non está a ocorrer. Esta falta de administración preceptiva non sería tan perniciosa de non ser polo resto de previsións lexislativas en torno ao tempo en que a herdanza está xacente. E así, seméllanos problemático o artigo 1934 CC, segundo o cal, a prescrición produce os seus efectos xurídicos a favor e en contra da herdanza antes de ter sido aceptada e durante o tempo concedido para facer inventario e para deliberar. Non hai dúbida, pois, de que o que este artigo establece é a admisibilidade da prescrición a favor e en contra da herdanza xacente. De todas as situacións que admite o artigo 1934 CC, a única que non nos parece problemática é a admisibilidade da prescrición adquisitiva a favor da herdanza. Pero parémonos a analizar os restantes supostos. No caso da prescrición adquisitiva en contra da herdanza, cómpre sinalar que se admite tamén incluso a favor do chamado a suceder, se posuía os bens no seu nome propio e proveito17. No caso da prescrición extintiva a favor da herdanza, ¿quen se vai encargar de facer fronte a unha reclamación xa extinta, se non hai administrador da herdanza nin titular que se ocupe dela? E por último, no caso da prescrición extintiva en contra da herdanza, ¿quen a vai evitar, se non hai titular nin administrador legal? A segunda previsión problemática contémplase no artigo 6.4 da Lei de axuizamento civil (en adiante, LEC, das siglas en castelán), polo que se confire capacidade para ser 15 O lexislador do Código Civil español previu administración da herdanza cando o chamado é un nasciturus (artigo 965 CC); cando a institución de herdeiro está sometida a condición suspensiva (artigos 801 e ss. do CC); ou durante o período para deliberar (artigo 1026 CC). No caso de concurso de herdanza, a Lei Concursal 22/2003, de 9 de xullo, tamén prevé a administración concursal da herdanza. 16 Por todos, GITRAMA (1950), pp. 24-26. 17 MONJE BALSAMEDA (2001), pp. 296-297. 100 parte nun proceso xudicial ás masas patrimoniais ou aos patrimonios separados que carezan transitoriamente de titular ou cuxo titular fose privado das súas facultades de disposición e administración. De acordo co artigo 7.5 do mesmo texto legal, estas masas patrimoniais comparecerán no xuízo por medio de quen, conforme á lei, as administren, polo que ben se pode pensar que existe a obrigatoriedade de que as herdanzas xacentes comparezan por medio de administrador legal18, pero nada máis lonxe da realidade xudicial. O certo é que na praxis, os acredores soen demandar a quen consideran herdeiro do defunto, mesmo antes de que existise aceptación, e os tribunais, en lugar de nomear administrador xudicial da herdanza xacente, optan por tres tipos de pronunciamentos: os que declaran que non hai lugar a condena por parte dos chamados antes da aceptación19, os que condenan ao chamado non aceptante pero posuidor20, e os que condenan aos chamados para o caso de que acepten a herdanza21. De todos estos pronunciamentos, os únicos que consideramos acertados son aqueles nos que se condena ao chamado posuidor-non aceptante, pois dalgunha maneira, é como se se lles considerase administradores da herdanza que posúen e aínda non aceptaron. O pronunciamento xudicial de simple rexeitamento das pretensións exercitadas fronte aos chamados a suceder parécenos estéril, pois incrementa os custos xudiciais e prolonga a espera do acredor para resarcirse. E dende logo, a mera condena dos chamados para o caso de que acepten é a menos axeitada de todas, pois constitúe unha sentenza que non é executable mentres perdure a xacencia da herdanza. Parece, en conclusión, que a herdanza xacente é unha figura sucesoria realmente problemática, e que non existe, en dereito común, unha solución que atalle todos os problemas que trae aparellados; pois mesmo a interrogatio in iure, establecida no artigo 1005 CC, carece de utilidade se os chamados a suceder repudian o chamamento. 3. A RESPONSABILIDADE POR DÉBEDAS HEREDITARIAS NO TERRITORIO ESPAÑOL O artigo 1003 do CC establece que “por la aceptación pura y simple, o sin beneficio de inventario, quedará el heredero responsable de todas las cargas de la herencia, no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios”. É dicir, que salvo que se solicite o beneficio de inventario, a responsabilidade do herdeiro por débedas será ultra vires. 18 Mesmo a Sentenza do Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1987 indicaba que a herdanza xacente carece de personalidade xurídica aínda que, “para determinados fines, se le otorga transitoriamente una consideración y tratamientos unitarios, siendo su destino el ser adquirida por los herederos voluntarios o legales, admitiendo el que, bien por medio de albaceas o administradores testamentarios o judiciales pueda ser demandada y esté habilitada para excepcionar y ahora para recurrir”. 19 Entre outras, Sentenza do Xulgado de Primeira Instancia de Santander, de 27 de xaneiro de 2003 (JUR/2003/38062). 20 Entre outras, Sentenza da Audiencia Provincial de Tarragona, de 21 de marzo de 2000 (JUR/2000/139470). 21 Entre outras, Sentenza da Audiencia Provincial de Málaga, de 20 de xullo de 2015 (JUR/2015/291145). 101 Mais o beneficio de inventario está configurado no Código Civil como un recurso excepcional, sometido a estrictos requisitos. En primeiro lugar, e trala reforma do ano 2015, o beneficio de inventario deberá pedirse no notario e non no xulgado, cuestión esta que incrementa notablemente os custos. En segundo lugar, o prazo para poder pedilo é moi reducido: de trinta días, a contar dende aquel día en que o chamado posuidor dos bens hereditarios coñece o chamamento (artigo 1014 CC), ou a contar dende o día seguinte a aquel en que expirase o prazo para aceptar ou repudiar a herencia (interrogatio in iure), ou dende o día en que aceptase ou xestionase a herdanza como herdeiro, para o caso de que non posúa os bens hereditarios (artigo 1015 CC). A configuración do beneficio de inventario como recurso excepcional tal vez tiña sentido nos pasados anos de bonanza económica, pois a presenza de herdanzas pasivas era bastante reducida. Pero como dixemos ao principio deste traballo, a maior presenza de débedas hereditarias conduciu indubidablemente ao incremento das repudiacións da herdanza, polo que parece que esta natureza excepcional do beneficio de inventario xa non ten sentido, e que tal vez, o lexislador de dereito común debería reflexionar sobre unha futura reforma de cara a establecer o beneficio de inventario como regla xeral, tal e como xa acontece en certos sistemas latinoamericanos22, ou, cunha regulación diferente, no sistema anglosaxón. Unha vez exposto sucintamente o panorama de dereito común, cómpre preguntarse qué acontece nas lexislacións das Comunidades Autónomas (CCAA) con competencias en materia civil. Neste sentido, son sete as CCAA que dispoñen de leis civís autonómicas, a saber, País Vasco, Navarra, Cataluña, Illas Baleares, Aragón, Comunidade Valenciana e Galicia. De entre elas, descartaremos á Comunidade Valenciana do estudio comparativo, pois non lexislou sobre dereito sucesorio. 3.1. O caso de Cataluña Cataluña é probablemente o paradigma de CA cunha máis que prolífica lexislación civil propia, e xa non só polo detallado da regulación existente en practicamente todos os ámbitos civís, senón tamén porque en caso de lagoa haberá de integrarse unha solución conforme aos principios do propio sistema catalán, é dicir: que non se aplicará subsidiariamente a normativa común en ningún caso23. 22 Existe limitación legal da responsabilidade do herdeiro por débedas en Nicaragua, Perú, México, Guatemala, Cuba, Honduras, Costa Rica, Panamá, Arxentina e Brasil. 23 Esto é o que se extrae dos artigos 111.-1 do Código Civil de Cataluña, segundo o cal “1. El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio. 2. La costumbre solo rige en defecto de ley aplicable”, e o 111-2, que determina que “1. En su aplicación, el derecho civil de Cataluña debe interpretarse y debe integrarse de acuerdo con los principios generales que lo informan, tomando en consideración la tradición jurídica catalana. 2. En especial, al interpretar y aplicar el derecho civil de Cataluña deben tenerse en cuenta la jurisprudencia civil del Tribunal de Casación de Cataluña y la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña no modificadas por el presente 102 Concretamente, no ámbito sucesorio, o Libro Cuarto do Código Civil de Cataluña24 está adicado exclusivamente ás sucesións. O artigo 461-18 deste corpo legal preceptúa o mesmo que o Código Civil español, a saber: “por la aceptación de la herencia pura y simple, el heredero responde de las obligaciones del causante y de las cargas hereditarias, no solo con los bienes relictos, sino también con los bienes propios, indistintamente”. É dicir, no caso de Cataluña tamén se da esa disxuntiva entre responsabilidade ultra vires, no caso de aceptar pura e simplemente, e responsabilidade intra vires, no caso de aceptar mediando beneficio de inventario. O que si ten de especial a lexislación catalana é que a regulación do beneficio de inventario se flexibilizou considerablemente. Así, e de acordo co artigo 461-15, o inventario pode tomarse no prazo de seis meses a contar dende o momento en que o herdeiro coñece a delación ao seu favor. O inventario deberá formalizarse ante notario, coma no caso do CC español, ou tamén se entenderá formalizado o inventario en documento privado cando o herdeiro o presente á Administración pública para liquidación dos impostos relativos á sucesión. Así mesmo, o artigo 461-16 determina que disfrutarán do beneficio legal de inventario, aínda e cando non o tivesen tomado, os herdeiros menores de edad, tanto emancipados coma non, as personas postas en tutela ou curadoría, os herdeiros de confianza, as persoas xurídicas de dereito público, e as fundacións e asociacións declaradas de utilidade pública ou interés social. Por último, a flexibilización do beneficio de inventario tamén se aprecia no artigo 461-17, segundo o cal, a mera manifestación do herdeiro de aceptar de forma pura e simple non lle priva de aproveitarse dos efectos do beneficio de inventario, se o toma no tempo e prazos establecidos e cumpre as regras de administración da herdanza inherentes a este beneficio. Polo tanto, e aínda e cando se conserva a dualidade aceptación pura e simple e beneficio de inventario, a flexibilización deste último, e a impresión de que este recurso é a regla xeral e non á inversa25 xa nos parece un avance considerable. Pero é que ademais, o Código Civil de Cataluña tamén recolle o chamado beneficio de separación de patrimonios no seu artigo 461-23, segundo o cal “1. Los acreedores por deudas del causante y los legatarios pueden solicitar al juez competente, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, que el patrimonio hereditario sea considerado separado del privativo del heredero, para salvaguardar su derecho ante los acreedores particulares del heredero. También pueden solicitarlo los acreedores del heredero, para salvaguardar su derecho ante los acreedores por deudas del causante. 2. Una vez tomado el inventario de la herencia, el juez, con la motivación adecuada, concede el beneficio de separación de Código u otras leyes. Una y otra pueden ser invocadas como doctrina jurisprudencial a los efectos del recurso de casación”. 24 Lei 10/2008, de 10 de xullo, do libro cuarto do Código Civil de Cataluña, relativo ás sucesións. 25 O artigo 461-17 di que se o herdeiro non toma o inventario no tempo e na forma establecidos, entenderase que acepta a herdanza de forma pura e simple, invertindo dalgunha maneira a supletoriedade recollida no artigo 1003 CC. 103 patrimonios y adopta, si procede, las medidas necesarias para hacerlo efectivo. 3. Los acreedores del causante y los legatarios que obtengan el beneficio de separación de patrimonios tienen derecho preferente para cobrar los créditos y percibir los legados respecto a los acreedores particulares del heredero, pero, mientras no se haya pagado a estos acreedores particulares, dichos acreedores del causante y los legatarios no pueden perseguir los bienes privativos del heredero. Este último efecto también se produce si el beneficio se concede a instancia de algún acreedor del heredero”. 3.2. O caso de Galicia e as Illas Baleares Nestes dous casos, e a pesar de que ámbalas dúas Comunidades Autónomas si lexislaron sobre dereito de sucesións, ningunha das normativas recolle unha mención especial sobre aceptación, repudiación ou a posibilidade do beneficio de inventario. Tampouco se recolle precepto algún que defina a responsabilidade do herdeiro por débedas do defunto, de xeito que se entenderá aplicable subsidiariamente o artigo 1003 e seguintes do CC, é dicir: o herdeiro será responsable mesmo co seu patrimonio propio, salvo que solicite o beneficio de inventario nos termos indicados (artigos 1010 e seguintes do CC). 3.3. O caso de Navarra A Lei 1/1973 pola que se aproba a Compilación de Dereito Civil Foral de Navarra inclúe a lei 318, titulada “responsabilidad intra vires”, que sinala que “el heredero responderá frente a los acreedores hereditarios y legatarios con el valor de los bienes de la herencia exclusivamente; pero si se excediere en el pago a los acreedores, éstos no estarán obligados a restituir. Se considerarán también acreedores de la herencia los que lo sean por gastos de última enfermedad, entierro y funerales”. É dicir, este artigo rompe coa regra xeral de responsabilidade ultra vires do CC español e vén a establecer a limitación legal da responsabilidade do herdeiro por débedas en todos os casos e sen necesidade de solicitar o beneficio de inventario. A lei 319, titulada “beneficio de separación”, tamén establece que “los acreedores hereditarios, dentro del plazo de seis meses, a contar de la fecha del fallecimiento del causante, podrán solicitar del Juez la formación de inventario y la separación de los bienes de la herencia, con el fin de satisfacer con los mismos sus propios créditos, según su respectivo rango, excluyendo a los acreedores particulares del heredero hasta la total satisfacción de aquellos créditos. Hasta tal momento no se confundirán las deudas y créditos existentes entre el heredero y el causante, ni se extinguirán las correspondientes garantías. Los legatarios tendrán ese mismo derecho para asegurar el cumplimiento de los legados con el remanente de la herencia después de quedar satisfechos aquellos acreedores”. 110 MASIDE MIRANDA, J.E., “O usufructo voluntario de viuvez”, Estudos sobre a Lei de Dereito civil de Galicia, Lei 2/2006, de 14 de xuño, Fundación Registral, Santiago de Compostela, 2009, pp. 549-594. MONJE BALSAMEDA, O., La herencia yacente, Dykinson, Madrid, 2001. PÉREZ ÁLVAREZ, M.A., “La sucesión testada”, Manual de Derecho civil gallego, Cólex, Madrid, 1999, pp. 223-232. REBOLLEDO VARELA, A.L. (Coord.), Comentarios a la Ley de Derecho civil de Galicia, Ley 2/2006, de 14 de junio, Cizur Menor, Navarra, 2008. 111 PROCESO PENAL Y TWITTER: MANUAL DE INSTRUCCIONES Ana Rodríguez Álvarez Profesora de Derecho Procesal Universidad de Santiago de Compostela TITLE: CRIMINAL PROCEDURE AND TWITTER: AN INSTRUCTION MANUAL. RESUMEN: El propósito del presente trabajo pasa por ofrecer al lector una suerte de manual sobre la presencia de Twitter en el proceso penal. Una guía que le permita conocer, entre otras cosas, en qué delitos los tweets están siendo determinantes o si retuitear un comentario puede llegar a acarrear una sentencia condenatoria. A fin de alcanzar nuestro objetivo, formularemos una serie de cuestiones a las que, a continuación, trataremos de dar respuesta. ABSTRACT: The purpose of this paper is to offer the reader a kind of manual about the presence of Twitter in criminal procedure. A guide that allows to know, among other things, in which crimes tweets are being decisive or if retweet a comment can lead to a conviction. In order to achieve our aim, we will formulate some questions which we will then try to answer. PALABRAS CLAVE: proceso penal, Twitter, prueba. KEYWORDS: criminal procedure, Twitter, evidence. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. TWITTER EN EL PROCESO PENAL. 2.1. ¿En qué tipo de delitos están cobrando importancia los tweets? 2.2. ¿Pueden acceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a nuestros mensajes en la red social Twitter? 2.3. ¿Es posible ser condenado por la publicación de un único tweet? 2.4. ¿Se puede incurrir en responsabilidad por un retweet? 2.5. ¿Se puede quebrantar una prohibición de comunicación mediante Twitter? 2.6. ¿Sirve un pantallazo como prueba de cargo? 2.7. ¿Se tiene en cuenta el número de seguidores a la hora de valorar las circunstancias del caso? 2.8. ¿Es posible condenar a alguien a cerrar su cuenta de Twitter? BIBLIOGRAFÍA. JURISPRUDENCIA CONSULTADA. 1. INTRODUCCIÓN Creada en el año 2006, Twitter es una plataforma de comunicación e información eminentemente pública que cuenta en la actualidad con millones de usuarios. Esta red social, al igual que acontece con cualquier otra realidad de nuestro entorno, no ha podido permanecer ajena al ámbito del Derecho. Y de este modo, en los últimos años, Twitter ha acabado repercutiendo en el ámbito jurídico y, más concretamente, en el proceso judicial. ¿Por qué? Principalmente, porque ha sido testigo silencioso tanto de la comisión de ilícitos civiles y penales, como de revelaciones comprometedoras para más de un usuario. El propósito de las siguientes páginas pasa por ofrecer al lector una suerte de manual sobre la presencia de Twitter en el proceso penal. Una guía que le permita conocer, entre otras cosas, en qué delitos los tweets están siendo determinantes o si retuitear un comentario puede llegar a acarrear una sentencia condenatoria. A fin de alcanzar 112 nuestro objetivo, formularemos una serie de cuestiones a las que, a continuación, trataremos de dar respuesta. 2. TWITTER EN EL PROCESO PENAL 2.1. ¿En qué tipo de delitos están cobrando importancia los tweets? Para responder a esta pregunta es preciso establecer con carácter previo dos bloques diferenciados: el primero de ellos se conforma por todos aquellos casos en los que el tweet es el medio a través del cual se comete la infracción, lo cual constituye el supuesto más habitual en la práctica. Por su parte, en el segundo se encontrarían aquéllos en los que las palabras reflejadas en el tweet no suponen una acción punible, pero sirven como fuente de prueba para esclarecer la comisión de un delito. Dentro del primer bloque, destacan como casos más frecuentes los delitos de enaltecimiento del terrorismo y humillación a las víctimas1; así como los relativos a injurias, calumnias o vejaciones injustas2. No obstante, también nos encontramos con infracciones contra el orden público3; incitación al odio4; amenazas5; quebrantamiento 1 Vid. STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 600/2017, de 25 de julio; SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 15/2017, de 29 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 9/2017, de 29 de marzo; STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 206/2017, de 28 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 12/2017, de 21 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 7/2017, de 9 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 6/2017, de 9 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 4/2017, de 28 de febrero; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 2/2017, de 26 de enero; STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 4/2017, de 18 de enero; SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 33/2016, de 17 de noviembre; SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 35/2016, de 15 de noviembre; SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 29/2016, de 21 de septiembre; SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 24/2016, de 19 de julio; STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 623/2016, de 13 de julio; AJCI núm. 1 de 7 de marzo de 2016; SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 4/2016, de 1 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 3/2016, de 23 de febrero; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 7/2016, de 4 de febrero; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 6/2016, de 29 de enero; AAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 556/2015, de 9 de diciembre; SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 39/2015, de 14 de octubre; AJCI núm. 1 de 7 de octubre de 2015; AJCI núm. 1 de 2 de julio de 2015; STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 378/2017, de 25 de mayo. 2 Vid. SJP Pamplona núm. 4 89/2017, de 7 de abril; AAP Navarra (Sección 2ª) 341/2016, de 15 de diciembre; SAP Madrid (Sección 30ª) 503/2016, de 4 de julio; SAP Salamanca (Sección 1ª) 44/2016, de 30 de mayo; SAP Murcia (Sección 3ª) 454/2015, de 6 de noviembre; AJCI núm. 5 de 9 de septiembre de 2015; SAP Madrid (Sección 26ª) 394/2015, de 27 de mayo; SAP Cáceres (Sección 2ª) 80/2015, de 26 de febrero; SAP Navarra (Sección 2ª) 38/2015, de 24 de febrero; SAP Navarra (Sección 1ª) 19/2015, de 20 de febrero; AAP Cantabria (Sección 3ª) 71/2015, de 11 de febrero; SAP Burgos (Sección 1ª) 12/2015, de 14 de enero; SAP Madrid (Sección 6ª) 891/2014, de 12 de diciembre; SAP Murcia (Sección 3ª) 439/2014, de 14 de octubre; SJP Madrid núm. 24 169/2014, de 6 de mayo; SAP Cáceres 172/2014, de 10 de marzo; AAP Barcelona 374/2012, de 26 de abril; SAP Madrid 398/2013, de 18 de diciembre; SAP Madrid 285/2013, de 15 de noviembre. 3 Vid. SAP Murcia (Sección 3ª) 148/2015, de 26 de marzo –si bien esta calificación penal, que provenía de la sentencia de instancia, no era correcta según la Audiencia–. 4 Vid. SJI Cerdanyola del Vallès núm. 8 25/017, de 15 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 2/2017, de 26 de enero. 5 Vid. SAP León (Sección 3ª) 233/2015, de 27 de abril; SAP Burgos (Sección 1ª) 12/2015, de 14 de enero; SAP Madrid (Sección 6ª) 159/2014, de 21 de marzo. 113 de medida cautelar6; quebrantamiento de condena7; o distribución de pornografía infantil8. Con respecto a las infracciones dentro de este primer grupo, en las que los tweets constituyen el medio de comisión del ilícito, lo cierto es que no existen especialidades en lo que respecta a la acción típica. La única particularidad destacada por los tribunales viene dada, como es lógico, por el medio en que se difunden, el cual provoca –al menos potencialmente– una mayor publicidad y repercusión de la acción9. Esta propagación de los mensajes, como señala la SAP Cáceres 172/2014, de 10 de marzo, puede verse más amplificada todavía a través de los denominados retweets10. Dentro del segundo grupo, nos encontramos tweets empleados como prueba en infracciones contra los sentimientos religiosos11; colaboración e integración en banda terrorista12; agresiones sexuales; lesiones13; y deslucimiento de bienes14. Destacaremos a este respecto tres ejemplos. En primer lugar, la SJI Alicante núm. 853/2017, de 6 de marzo, sentencia que resuelve el mediático caso “caranchoa”. En ella el Juzgado recurre a un tweet publicado por el youtuber –en el que reconocía literalmente que sus supuestas bromas le podrían ocasionar algún tipo de agresión–, para, a la postre, rebajar la condena del repartidor15. En una extensísima sentencia (teniendo en cuenta el carácter leve de la infracción enjuiciada) el Juzgado estima que “El consentimiento [en la lesión] en este sentido es claro y contundente, expresamente emitido en sus propias manifestaciones vertidas en la red y a través de las redes sociales, tal y como resultan de los vídeos y audios aportados por la defensa así como del mensaje lanzado a través de Twitter. 6 Vid. SAP Cuenca (Sección 1ª) 159/2013, de 17 de diciembre. 7 Vid. SAP Murcia (Sección 3ª) 454/2015, de 6 de noviembre. 8 Vid. SAP Salamanca (Sección 1ª) 30/2015, de 27 de octubre. 9 Se genera, como apunta la SAP Madrid 398/2013, de 18 de diciembre, un “efecto expansivo”. En línea con lo señalado, sostiene ORTIZ PRADILLO, J. C., Problemas procesales de la ciberdelincuencia, Colex, Madrid, 2013, p. 22, que “Si atendemos al clásico delito de amenazas o de las injurias y calumnias, resulta evidente la mayor lesividad que el empleo de las tecnologías de la comunicación supone para el honor, la fama o la reputación de una persona”. 10 SAP Cáceres 172/2014, de 10 de marzo: “Decir, como sostiene el recurrente, que unos mensajes difundidos a través de Twitter por quien reconoce tener más de un millar de seguidores constituyen «conversaciones privadas» constituye una afirmación carente de un mínimo rigor, pues la finalidad de esa red social es precisamente la contraria: La difusión del mensaje entre los seguidores de quien lo escribe, difusión que, además, puede verse ampliada a un ámbito subjetivo aún mayor a través de los «retuitteos» como sugiere la sentencia de instancia”. 11 Vid. AAP Navarra (Sección 1ª) 198/2017, de 28 de abril. 12 Vid. SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 11/2017, de 17 de marzo. SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 38/2016, de 15 de noviembre. 13 Vid. SJI Alicante núm. 8 53/2017, de 6 de marzo. 14 Vid. SAP Toledo (Sección 1ª) 7/2012, de 31 de enero. 15 Literalmente: “Últimamente estoy al borde de que me metan un buen guantazo, me merezco unos cuantos ya... xd”. 114 La concurrencia de los presupuestos del consentimiento en las lesiones no puede ser entendido en el sentido de que el denunciante buscara de propósito ser agredido, sino simplemente que asume el riesgo y tiene perfecto conocimiento de que el resultado dañoso puede producirse, siendo perfectamente previsible para el agredido, y, a pesar de ello, presta su consentimiento para ello, para que se produzca ese resultado dañoso, la bofetada, y así lo manifiesta a través de las redes sociales. Alardear públicamente de la posibilidad de ganarse una bofetada, como signo o evidencia de la calidad de su trabajo, en orden a procurar su entretenimiento y el de sus seguidores (puesto que tal era la finalidad de ese trabajo, tal y como señaló en el acto del juicio) y posteriormente retirar ese consentimiento o asunción de las consecuencias de la actuación provocadora que lleva a cabo, no deja de ser, en este sentido, una utilización ventajista del derecho penal, ex post facto, y en función de que el resultado de su actuación haya sido conforme a sus intereses o no, y, por tanto, debe considerarse que, dentro de los límites en que el propio interesado lo manifiesta, (la bofetada son gajes del oficio), debe considerarse que el consentimiento existe a los efectos del art. 155 del Código Penal. […] Ahora bien, en la medida en que el consentimiento prestado, si bien reúne las condiciones y requisitos del art. 155 del Código Penal, no es conocido por el denunciado, debe considerarse que el hecho de que golpeara al denunciante y le causara las lesiones a que se ha venido haciendo referencia, debe considerarse punible, si bien como tentativa inidónea, al no existir bien jurídico protegido, al haber sido excluido por el acto de disposición previo llevado a cabo por el consentimiento del lesionado”. En segundo lugar, la SAP Murcia (Sección 3ª) 439/2014, de 14 de octubre, relativa a un delito de agresiones sexuales, dispone que los insultos proferidos por el acusado a la víctima a través de Twitter, unidos a otros elementos probatorios, “constituyen indicadores objetivos de un perfil machista. Por ello no es inusual la reacción de Asunción, pues como cualquier sometida a esa suerte de violencia, pudo generar involuntarios sentimientos de dependencia emocional, sometimiento, culpa, pena, lástima, etc., que fueron detectados precisamente por la psicóloga”16. Por último, en la SAP Toledo (Sección 1ª) 7/2012, de 31 de enero, los tweets del acusado sirvieron como prueba –junto con otros indicios– para condenarlo por una, a la sazón, falta continuada de deslucimiento de bienes (hoy convertida en infracción administrativa). En el caso de autos, a pesar de que no existía prueba directa que identificase al apelante como autor de las pintadas, la Audiencia, confirmando la sentencia de instancia, consideró suficientes los indicios derivados de la investigación de los agentes de la Policía Local –ratificados en el acto del juicio–, unidos a los mensajes escritos en Twitter por el acusado. En tales mensajes “reconocía que había hecho una pintada en uno de los centros escolares en que efectivamente aparecieron las objeto del 16 Tales mensajes constituían también unas vejaciones injustas, sobre las que se pronuncia igualmente la resolución. 115 procedimiento, que tenía fotos de la misma y que dudaba colgarlas en la red porque la policía estaba tras el asunto”. 2.2. ¿Pueden acceder las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado a nuestros mensajes en la red social Twitter? En principio, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado pueden acceder a nuestras cuentas de Twitter, en la medida en que éstas, por defecto, son públicas. Y es que los mensajes que los usuarios comparten en sus perfiles –los conocidos como tweets– son públicos salvo que expresamente se modifique la configuración. Esto significa que su contenido puede ser visualizado, no sólo por sus seguidores –los denominados followers–, sino por la totalidad de usuarios de Twitter e, incluso, por cualquier persona que navegue por Internet. No sólo es posible que accedan sino que, de hecho, lo hacen. Tal y como se desprende de las sentencias, determinadas unidades de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado se ocupan de rastrear la Red, haciendo un patrullaje análogo al que realizan en la vía pública17. En orden a despejar cualquier posible duda sobre la legitimidad de esta actuación, la jurisprudencia la ha ratificado en sus resoluciones. Sirva de ejemplo la SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 11/2017, de 17 de marzo: “La investigación de la Guardia Civil se inició mediante un rastreo en internet […] esta labor en las redes sociales públicas entra dentro de las funciones que corresponden legalmente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El artículo 11 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dentro de sus funciones establece: prevenir la comisión de actos delictivos; e investigar los delitos para descubrir y detener a los presuntos culpables. Las fuerzas y cuerpos de seguridad patrullan por la Red del mismo modo que sus agentes patrullan por las calles. No se puede confundir esta investigación legítima por los lugares públicos de las redes sociales, con una investigación prospectiva18 prohibida cuando afecte a los derechos fundamentales, ya sea al secreto de las comunicaciones, a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio, reconocidos en la Constitución”. Tal y como adelanta esta sentencia, cuestión distinta sería que nuestras cuentas no fuesen públicas. Y es que la configuración pública predeterminada puede ser modificada por el usuario. Los mensajes pasarían entonces a ser tweets protegidos, los cuales ya no 17 Vid. SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 24/2016, de 19 de julio, que reconoce, además, el uso por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de la aplicación “all my tweets”, la cual “permite la descarga de los mensajes de texto, para ser visualizados concisamente”. También aluden a esa labor de rastreo, entre otras, la SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 12/2017, de 21 de marzo, la cual explica que tal labor se efectúa “mediante programas que buscaban ciertas palabras”. 18 Con mayor rotundidad niega el carácter prospectivo de estas pesquisas –tal y como había sido calificado en el caso de autos por la defensa del acusado– la SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 4/2016, de 1 de marzo. 116 serían visibles para todos los internautas, sino tan sólo para los seguidores que el usuario previamente hubiese aceptado. Lo mismo podemos decir en relación a los llamados mensajes directos, que no son otra cosa que mensajes privados enviados entre dos cuentas, los cuales sólo pueden ser vistos por remitente y destinatario, como si de una suerte de un correo electrónico se tratare19. En ambos casos –tweets protegidos y mensajes directos–, sería necesaria una previa autorización judicial para poder acceder a su contenido20. En este supuesto, el régimen jurídico aplicable sería el de intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, previsto en los artículos 588 ter a) y siguientes LECrim21. Con todo, en ninguno de los casos analizados nos hemos encontrado con tal intervención. Antes bien, todas las cuentas Twitter eran de libre acceso. 2.3. ¿Es posible ser condenado por la publicación de un único tweet? Sí, siempre que el mensaje cumpla con los requisitos exigidos en el Código Penal para la infracción de que se trate. Ahora bien, lo cierto es que la práctica totalidad de las sentencias analizadas aluden en su relato de hechos probados a una pluralidad de tweets –sea ésta mayor o menor–. En todo caso, ya se trate de uno o varios tweets, de cara a su valoración no hay que atender únicamente al tenor literal de las palabras –máxime teniendo en cuenta la limitación de caracteres de los mensajes de esta red social22–, sino también al “sentido o 19 Toda la información acerca del funcionamiento de la plataforma puede consultarse en su web: https://support.twitter.com/ 20 Ningún problema en este sentido se plantearía si los mensajes privados fuesen aportados por uno de los interlocutores. Aunque referido a los correos electrónicos, VELASCO NÚÑEZ, E., Delitos cometidos a través de Internet. Cuestiones procesales, La Ley, Las Rozas (Madrid), 2010, p. 118, afirma que “Respecto a la posibilidad de que uno de los comunicantes pueda presentar como prueba al juzgado el correo que le afecta, sin consentimiento del otro comunicante o aun con su oposición, se debe estar a favor de posicionarse rotundamente a su favor. […] sus protagonistas, ya sea como emisores, ya como receptores, pueden en cualquier momento desvelar el contenido de la comunicación, y su aportación al proceso (v. gr., como cuerpo del delito, hecha por el denunciante) es perfectamente válida”. Más detalladamente, vid. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., “Proceso penal y redes sociales: aportación por las partes de la información contenida en ellas”, en FUENTES SORIANO, O. (Coord.), El proceso penal. Cuestiones fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pp. 339-349. 21 Un estudio sobre esta diligencia de investigación puede encontrarse en RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., “Intervención de las comunicaciones telefónicas y telemáticas y smartphones. Un primer estudio a propósito de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal”, en ASENCIO MELLADO, J. M. (Dir.), Justicia penal y nuevas formas de delincuencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pp. 149-182. Más escuetamente, cfr. RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, A., “La intervención de las comunicaciones y telemáticas: algunas dudas y reflexiones en torno a su vigente regulación”, en BUENO DE MATA, F. (Dir.), Hacia una Justicia 2.0. Actas del XX Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (vol. I), Ratio Legis, Salamanca, 2016, pp. 339-353. 22 Limitación a la que alude, e. g., AJCI núm. 1 de 7 de marzo de 2016: “teniendo en cuenta la limitación a 140 caracteres en Twitter, no es posible explicar claramente lo que se dice y cuál es la verdadera intención; abriéndose así la puerta a posibles de motivos de ofensa”. La brevedad, sin embargo, no impide la articulación de un discurso. Así lo reconoce la SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 12/2017, de 21 de marzo: “La forma impone una economía estricta al lenguaje, de tal 117 la intención con que hayan sido utilizadas, pues es evidente que el lenguaje admite ordinariamente interpretaciones diversas y, a los efectos de establecer la responsabilidad por un delito de esta naturaleza, es preciso determinar con claridad en cuál de los posibles significados ha sido utilizado en cada concreta ocasión” (AJCI núm. 1 de 2 de julio de 2015)23. Un ejemplo de que el contexto es determinante para la calificación de los hechos como típicos o atípicos lo encontramos en la SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 3/2016, de 23 de febrero. En él se analizaba un mensaje en el que se incluía la frase “Jotake Irabazi Arte” (“sin descanso hasta ganar”). Si bien es cierto que la sentencia reconocía que la jurisprudencia del Tribunal Supremo24 consideraba que esta expresión “no implica, directamente, un mensaje inequívoco a la violencia ni una aprobación de su uso, […] no tiene un sentido unívoco de apoyo o alabanza en clave terrorista, sino que es lo suficientemente ambigua como para que, en caso de duda, se esté al «favor libertatis»”, estima que en este caso el escenario y el contexto difieren. Mientras que en el caso que resolvió el Supremo la frase se pronunció en una manifestación a favor del acercamiento de los presos de ETA; en el de la Audiencia Nacional la expresión se escribió en un tweet, en el que, junto con la frase, figuraba la foto de un encapuchado que porta un cóctel molotov en llamas, razón por la cual el tribunal calificó su actuación como enaltecimiento del terrorismo. Como podemos comprobar, las mismas palabras en distintos contextos conducen a resoluciones divergentes. Junto con ello, también el hashtag o etiqueta podría ayudar a desentrañar el verdadero sentido del mensaje publicado. En este sentido, el magistrado Grande-Marlaska Gómez –en su voto particular a la SAN (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 12/2017, de 21 de marzo– sostiene que las etiquetas permiten interpretar el contenido del tweet, pues, a pesar de que “los hashtag no conforman directamente el tuit como pensamiento propio, en caso de duda sobre su intención […] puede ayudar a su interpretación, al no dejar de ser voluntaria su vinculación”. Con todo, la tarea de discernir, en determinados casos, “el alcance de lo intolerable”25 no es en absoluto sencilla y ha llevado a nuestros tribunales a defender en ocasiones posturas maximalistas difícilmente –por no decir en absoluto– justificables. Un ejemplo de ello lo encontramos en la SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 9/2017, de 29 de marzo, manera que la expresión se desarrolla mediante acrónimos, abreviaturas, contracciones, sobreentendidos, elisiones, símbolos (los llamados emoticones), onomatopeyas, deliberadas irregularidades sintácticas y gramaticales, signos ortográficos. Sin embargo, la brevedad impuesta no es un límite insuperable para la construcción del discurso”. 23 También se refiere a la necesidad de valorar el contexto, el tono y las circunstancias del mensaje, entre otras, la SAP Salamanca (Sección 1ª) 44/2016, de 30 de mayo. 24 La sentencia del Tribunal Supremo a la que se refería la Audiencia Nacional en su resolución era la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 121/2015, de 5 de marzo. 25 Una dificultad reconocida por la propia jurisprudencia y que muestra a la perfección la STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 4/2017, de 18 de enero (de donde hemos extraído la expresión del “alcance de lo intolerable”). En esta resolución, relativa a un caso de enaltecimiento del terrorismo, frente a la opinión mayoritaria del tribunal se alza el acertado voto particular de Perfecto Andrés Ibáñez. 118 sentencia que resolvió el polémico caso Cassandra. Además de condenar a la acusada por unos chistes de humor negro referidos a Carrero Blanco26, el tribunal admite haber recurrido a tweets publicados por la joven cuando era menor para “contextualizar” y demostrar un pretendido carácter no conciliador: “Por lo demás, el marcado carácter no conciliador del acusado lo muestra en los textos por él escritos en época próxima a la mayoría de edad, como los siguientes […]: Menciones las anteriores que efectuamos, no para incriminar indebidamente al acusado, sino para contextualizar sus opiniones y mensajes en el marco de este procedimiento y a través de prueba en él practicada y no impugnada”. 2.4. ¿Se puede incurrir en responsabilidad por un retweet? Sí. Es más, en los relatos de hechos probados de la sentencia no es infrecuente que, junto con los mensajes de autoría propia, se incluyan también los mensajes retuiteados27, que son aquellos escritos por otros usuarios pero que se comparten en el propio perfil. En este sentido y al hilo de un caso sobre enaltecimiento del terrorismo, la Audiencia Nacional ha declarado que “resulta irrelevante que los mensajes, imágenes y composiciones fueran personalmente creados y publicados por el acusado o retwuitteados (sic) por el mismo, ya que el tipo no exige la autoría material de las imágenes sino la difusión pública de los contenidos, lo que reconoció haber efectuado el acusado; divulgándolos «en abierto», de forma que eran de libre acceso, sin restricciones” –SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 3/2016, de 23 de febrero–28. Más recientemente, el tribunal parece haber introducido un cierto matiz a esta afirmación, pese a que no se pronuncia en términos demasiado concretos. Y es que, si bien mantiene que el retweet puede ser considerado como “una actividad delictiva, en caso de que concurran los requisitos objetivos necesarios para colmar el tipo legal”; estima que en estos casos “las circunstancias del caso concreto se deben extremar, en tanto que la reflexión, desde el punto de vista del elemento subjetivo, puede quedar más desvanecida” –STS (Sala de lo Penal, Sección 1ª) 600/2017, de 25 de julio–. 26 Lo insólito de este caso llevó a más de doscientos profesores universitarios de Derecho Penal a firmar un crítico manifiesto titulado «Carrero como síntoma». 27 A título ejemplificativo, SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 6/2017, de 9 de marzo; SAN (Sala de lo Penal, Sección 2ª) 3/2016, de 23 de febrero; o SAN (Sala de lo Penal, Sección 3ª) 39/2015, de 14 de octubre. 28 En la misma línea, la SAN (Sala de lo Penal, Sección 4ª) 6/2016, de 29 de enero, afirmaba que la comisión del delito no requería “que el sujeto activo del mismo sea el inventor de las proclamas, mensajes, comentarios, etc. a través de los cuales se perpetran el ilícito penal. El hecho de publicitarlos en su cuenta Twitter como hizo la acusada, logrando así su difusión entre sus 790 seguidores, colman las exigencias típicas de naturaleza objetiva contenidas en el artículo 578 del Código Penal”. 119 2.5. ¿Se puede quebrantar una prohibición de comunicación mediante Twitter? Sí, tanto si la prohibición de comunicación se ha impuesto como medida de protección en el transcurso del proceso; como si se ha incluido en el fallo condenatorio29. Así las cosas, la prohibición de comunicación se quebrantará si se envía un mensaje directo, pero también si se escribe un tweet que incluya una mención (@nombre de usuario) a la víctima, pues el mensaje aparecerá en el timeline de esta última. Más allá de estos dos supuestos, cabría preguntarse si el mero hecho de escribir en una cuenta mensajes destinados a la víctima pero sin efectuar la consabida mención, permitiría también estimar quebrantada la prohibición de comunicación. A pesar de que habría que efectuar una cautelosa valoración ad casum, en nuestra opinión, en determinadas ocasiones sí podría entenderse quebrantada la prohibición de comunicación aunque no se incluyesen las denominadas menciones a la persona protegida, ni se le enviasen mensajes directos a su cuenta de Twitter. Y ello atendiendo a un criterio teleológico, ya que se estaría utilizando una plataforma que, recordemos, en principio es pública y accesible a cualquier usuario de la Red, con el fin de que esos mensajes (o, más bien, la repercusión que los mismos generen) lleguen a la víctima. Esto es, existiría una voluntad de comunicarse, la cual se llevaría a cabo de un modo “indirecto”, para tratar de eludir la prohibición impuesta. A idéntica solución podría llegarse cuando, sin efectuar ninguna mención ni enviar mensaje alguno, la persona sobre la que recae la medida se convierta en seguidora de la protegida. Y ello porque tal situación implica la realización de una acción, como es la de pulsar el botón “Seguir” en el perfil del usuario, que supone una puesta en contacto. Desde luego, una puesta en contacto diferente a la tradicional, pero no por ello pierde tal condición. A fin de cuentas, el concepto comunicación en su sentido tradicional ha cambiado con la irrupción de las nuevas tecnologías de la información: sin duda, se ha vuelto más líquido y sus contornos se han desdibujado. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que no existía tal quebrantamiento en un supuesto en el que el acusado, aun escribiendo mensajes claramente dirigidos a la víctima, la había bloqueado previamente a la víctima en esta red social: “no cabe considerar la conducta desarrollada por el recurrente […] como subsumible en el tipo penal de quebrantamiento de condena aplicado […] pues tratándose de comentarios verificados en la red social citada a la que no tiene acceso la víctima, y ello por expreso bloqueo del titular de la cuenta, no cabe considerar que con tales comentarios se perseguía por el recurrente la finalidad de comunicarse con su ex novia, quien tomó conocimiento de tales comentarios, porque así se lo manifestaron dos amigos, respecto de los que nada consta que pudiera sustentar la posibilidad de que fueran utilizados por 29 Vid. SAP Cuenca (Sección 1ª) 159/2013, de 17 de diciembre y SAP Murcia (Sección 3ª) 454/2015, de 6 de noviembre. 126 Juzgados de Primera Instancia SJPI Madrid núm. 40 271/2016, de 27 de julio. SJPI Sevilla núm. 22 235/2014, de 24 de noviembre. SJPI Pamplona núm. 5 213/2012, de 15 de octubre. 127 LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL Y BRASILEÑO Rubén Miranda Gonçalves Doctorando en Derecho Administrativo Universidad de Santiago de Compostela TITLE: THE PROTECTION OF UNDERWATER CULTURAL HERITAGE IN THE SPANISH AND BRAZILIAN LEGAL SYSTEM. RESUMEN: La protección del patrimonio cultural subacuático es una de las mayores novedades en la actualidad. En este estudio se analizará la protección del patrimonio cultural subacuático , como tipo de patrimonio especial, en la legislación española y brasileña. ABSTRACT: Protection of underwater cultural heritage has recently become a predominant issue . In this study we will analyse the protection of underwater cultural heritage as a type of special cultural heritage, within Spanish and Brazilian legislation. PALABRAS CLAVE: patrimonio cultural subacuático, Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, patrimonio cultural. KEYWORDS: underwater cultural heritage, Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, cultural heritage. SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA. 2.1. Preliminar. 2.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal. 2.2.1. El patrimonio cultural subacuático como régimen especial dentro del patrimonio histórico español. 3. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN BRASIL. 3.1. Preliminar. 3.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación brasileña. 4. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA. 1. INTRODUCCIÓN Proteger el patrimonio cultural no es una tarea fácil, más aún cuando nos encontramos con la tarea de proteger el patrimonio cultural subacuático que, como su nombre indica, está bajo el agua, por lo que estamos ante un patrimonio que, diferenciado de los demás (documental y bibliográfico, histórico, artístico etc.), no se encuentra en tierra y, por tanto, merece una protección diferente. Son numerosos los países que no contemplan en su ordenamiento jurídico ningún texto legal que lo proteja de manera específica, algo que dificulta su protección. A lo largo de estas páginas analizaremos cómo se protege el patrimonio cultural subacuático en España y en Brasil, dos países que no tienen legislación específica sobre patrimonio cultural subacuático que han optado por protegerlo desde el punto de vista del patrimonio arqueológico, aunque, en el caso de España, ratificó la Convención sobre el Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESO de 2001. 128 Creemos que al ser algo de reciente novedad es fundamental hacer un estudio sobre esta materia, ya que han sido pocos los que se han dedicado a analizarlo y, por ello, a lo largo de este estudio trataremos los aspectos más relevantes sobre la protección del patrimonio cultural subacuático en la legislación española y también en la legislación Brasileña. 2. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA 2.1. Preliminar Cuando se alude a la protección del patrimonio cultural subacuático en España es preciso señalar que, como tal, no aparece protegido en ninguna ley estatal. No obstante, ante la necesidad existente de proteger este tipo de patrimonio, el legislador español ha querido incluirlo dentro del patrimonio arqueológico y así darle protección a través de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español en los artículos 40 a 45. El artículo 40 de la LPHE dispone que “forman parte del Patrimonio Histórico Español los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. En ninguno de los preceptos de la LPHE que regulan este tipo de patrimonio se define qué debe entenderse como tal. La doctrina no lo ha tenido fácil a la hora de aportar un concepto unánime, aunque como bien señala el profesor Aznar Gómez, “el patrimonio cultural subacuático acoge en su seno los dos grupos de restos de trazas humanas sumergidos total o parcialmente, y tanto actual como pretéritamente: los lugares sumergidos y los pecios”1. Si lo que se pretende es buscar un concepto legal que nos defina qué es verdaderamente el patrimonio cultural subacuático, debemos acudir a la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de la UNESCO aprobada el 2 de noviembre de 2001 y que España ratificó el 6 de junio de 2005. Según el artículo primero de esta Convención, se puede decir que “por “patrimonio cultural subacuático” se entiende todos los rastros de existencia humana que tengan un carácter cultural, histórico o arqueológico, que hayan estado bajo el agua, parcial o totalmente, de forma periódica o continua, por lo menos durante 100 años, tales como: (i) los sitios, estructuras, edificios, objetos y restos humanos, junto con su contexto arqueológico y natural; (ii) los buques, aeronaves, otros medios de transporte o 1 AZNAR GÓMEZ (2008), p. 101. 129 cualquier parte de ellos, su cargamento u otro contenido, junto con su contexto arqueológico y natural; y (iii) los objetos de carácter prehistórico”. 2.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal 2.2.1. El patrimonio cultural subacuático como régimen especial dentro del Patrimonio Histórico Español Al no existir normativa específica sobre la materia2, debemos acudir al ordenamiento jurídico existente para que, aunque sea de manera indirecta, el patrimonio cultural subacuático no quede desprotegido3. Este tipo de patrimonio está sometido a un régimen especial, al igual que también lo está el patrimonio etnográfico y el documental y bibliográfico. El legislador contempló unas disposiciones concretas para cada uno de ellos. En el caso que nos ocupa, el legislador quiso dedicarle los artículos 40 a 45 al patrimonio arqueológico los cuales analizaremos a continuación. En el primer apartado del artículo 40 se establece el concepto de patrimonio arqueológico. En él, el legislador establece que serán susceptibles de ser considerados como patrimonio arqueológico “los bienes muebles o inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental”. Al incluir tanto los bienes muebles como los inmuebles, el legislador hace referencia a cualquier tipo de bien que se halle en el territorio español, por ejemplo un pecio hundido en el mar. Este artículo debe estructurarse en tres partes. Integran el patrimonio arqueológico los muebles e inmuebles de carácter histórico, susceptibles de ser estudiados con metodología arqueológica, que hayan sido o no extraídos y tanto si se encuentran en la superficie o en el subsuelo, en el mar territorial o en la plataforma continental. Suscribimos las palabras de ÁLVAREZ ÁLVAREZ cuando señala que es evidente que, cuando el legislador hace referencia a la palabra “extraídos”, está pensando “en el subsuelo y en la actividad más típica de la arqueología, que es alumbrar o sacar a la luz lo que está oculto”4. El legislador hace mención al subsuelo, mar territorial y plataforma continental. La postura que defendemos es que debe considerarse patrimonio cultural subacuático también el patrimonio que pueda hallarse en zonas acuáticas diferentes al mar territorial o la plataforma continental, tales como ríos, lagos, lagunas, aguas interiores, etc. Con la 2 MIRANDA GONÇALVES (2016), p. 142. 3 CASAR FURIÓ y TABERNER PASTOR (2010), p. 51. 4 ÁLVAREZ ÁLVAREZ (1989), p. 736. 130 redacción de este artículo parece que sólo son considerados como patrimonio arqueológico los bienes muebles o inmuebles que se encuentren en el mar territorial o la plataforma continental. Una de las carencias que, a nuestro juicio, tiene este artículo 40 LPHE es que en el mismo no se contempla un criterio temporal, mientras sí se hace en la Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático de 2001, que lo fija, como ya se ha visto, en 100 años. El artículo 41 define lo que la ley entiende por excavación, prospección y hallazgos casuales5 y, a continuación, en los artículos siguientes se establecen las condiciones y requisitos que han de seguir éstas. Existen Comunidades Autónomas, por ejemplo Cataluña, que ya contemplan en sus ordenamientos jurídicos normas que regulan las excavaciones y las prospecciones, entre ellas estarían el Decreto 155/1981, de 27 de febrero, de la Generalitat de Cataluña, que aprueba la normativa sobre excavaciones arqueológicas en la Comunidad6. En lo que respecta al artículo 42 de la LPHE, “toda excavación o prospección arqueológica, deberá estar autorizada por la Administración competente” (artículo 42). Esta autorización “obliga a los beneficiarios a entregar los objetos obtenidos debidamente inventariados, catalogados y acompañados de una Memoria, al Museo o Centro que la Administración competente determine y en el plazo que se fije, teniendo en cuenta su proximidad al lugar del hallazgo y las circunstancias que hagan posible, además de su adecuada conservación, su mejor función cultural y científica”. Por último, como es de esperar, “las excavaciones o prospecciones arqueológicas realizadas sin la autorización correspondiente, o las que se hubieren llevado a cabo con incumplimiento de los términos en que fueron autorizadas, así como las obras de remoción de tierra, de demolición o cualesquiera otras realizadas con posterioridad en el lugar donde se haya producido un hallazgo casual de objetos arqueológicos que no hubiera sido comunicado inmediatamente a la Administración competente” serán ilegales de acuerdo con lo dispuesto en la LPHE y sus responsables serán sancionados de acuerdo con la misma ley. 5 “1. A los efectos de la presente Ley son excavaciones arqueológicas las remociones en la superficie, en el subsuelo o en los medios subacuáticos que se realicen con el fin de descubrir e investigar toda clase de restos históricos o paleontológicos, así como los componentes geológicos con ellos relacionados. 2. Son prospecciones arqueológicas las exploraciones superficiales o subacuáticas, sin remoción del terreno, dirigidas al estudio, investigación o examen de datos sobre cualquiera de los elementos a que se refiere el apartado anterior. 3. Se consideran hallazgos casuales los descubrimientos de objetos y restos materiales que, poseyendo los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español, se hayan producido por azar o como consecuencia de cualquier otro tipo de remociones de tierra, demoliciones u obras de cualquier índole”. 6 BARRERO RODRÍGUEZ (1990), p. 650. 131 Otra de las notas relevantes que incluye la LPHE en su artículo 43 es que, ante la presunción de existencia de yacimientos o restos arqueológicos, paleontológicos o de componentes geológicos con ellos relacionados, la Administración competente tiene potestad para ordenar la ejecución de excavaciones o prospecciones arqueológicas en cualquier terreno público o privado del territorio español. En este último caso, y para la determinación de las correspondientes indemnizaciones, se tendrá en cuenta lo dispuesto en la legislación sobre expropiación forzosa. La ley ha querido reconocer como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra u obras de cualquier índole o por azar. No obstante, establece una condición para la persona que los descubra. Debe comunicársele a la Administración competente tal descubrimiento en un plazo máximo de 30 días, salvo que fuese un hallazgo casual, en cuyo caso deberá comunicársele inmediatamente. En ambos supuestos, tanto descubrimiento casual como no casual, la LPHE dispone que “en ningún caso será de aplicación a tales objetos lo dispuesto en el artículo 351 del Código Civil”7, es decir, jamás se considerará como propiedad del descubridor. Este apartado hay que ponerlo en relación con el tercer apartado del mismo artículo. Aun no aplicándose el artículo 351 del CC, la LPHE prevé un “premio” tanto para el descubridor como para el propietario del lugar en que se hubiere encontrado. A tenor del apartado tercero del artículo 44, “el descubridor y el propietario del lugar en que hubiere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico, a la mitad del valor que en tasación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos por partes iguales. Si fuesen dos o más los descubridores o los propietarios se mantendrá igual proporción”. Continúa señalando la ley en este mismo artículo, apartado segundo, que “una vez comunicado el descubrimiento, y hasta que los objetos sean entregados a la Administración competente, al descubridor le serán de aplicación las normas del depósito legal, salvo que los entregue a un Museo público”. Como señala BARCELONA LLOP, “la LPHE crea el dominio público arqueológico. Independientemente de que antes de ella existieran bienes de valor arqueológico de dominio público, patrimoniales o de propiedad privada, a partir de ella todos los que se descubran y sean susceptibles de estudio con metodología arqueológica son demaniales”8. La ley no busca flexibilidad y, en caso de incumplimiento de lo dispuesto tanto en el apartado uno como en el apartado dos del artículo en cuestión, establece que “privará al 7 “El tesoro oculto pertenece al dueño del terreno en que se hallare. Sin embargo, cuando fuere hecho el descubrimiento en propiedad ajena, o del Estado, y por casualidad, la mitad se aplicará al descubridor. Si los efectos descubiertos fueren interesantes para las Ciencias o las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en conformidad a lo declarado”. 8 BARCELONA LLOP, (2014), p. 497. 132 descubridor y, en su caso, al propietario del derecho al premio indicado y los objetos quedarán de modo inmediato a disposición de la Administración competente, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar y las sanciones que procedan”. Concluye la LPHE estableciendo el artículo 45, que “los objetos arqueológicos adquiridos por los Entes Públicos por cualquier título se depositarán en los Museos o Centros que la Administración adquirente determine, teniendo en cuenta las circunstancias referidas en el artículo 42, apartado 2, de esta Ley”, precepto ya analizado anteriormente. 3. LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL EN BRASIL 3.1. Preliminar Brasil ha sido uno de los países más afectados por una política de dejadez administrativa y gubernamental. Ello ha dado lugar al expolio de múltiples yacimientos debido a la corrupción sistemática que ha padecido el país a lo largo de amplios periodos de tiempo y a la figura del caza tesoros RAMBELLI y FUNARI (2007), pp. 32-45. Como defiende CASTRO, “el negocio de ellos no es encontrar galeones con tesoros debajo del agua sino inversionistas ricos o suficientemente estúpidos que les paguen las cuentas (...) Desentierran de entre los archivos la historia de un naufragio cualquiera, con un tesoro, real o imaginario. A veces se inventan una historia y le mezclan elementos de plausibilidad”, se unen junto con los políticos corruptos y la prensa sensacionalista, todo esto con el fin de atraer patrocinadores que se dejan llevar por el “canto de la sirena”9. A pesar de no ser uno de los países signatarios de la Convención de 2001, el patrimonio cultural subacuático está protegido por la Ley nº 7542, de 26 de septiembre de 1986, a través de la modificación que se produjo con la Ley nº 10.166, de 27 de diciembre de 2000 que trata sobre la búsqueda, exploración, remoción y demolición de los bienes hundidos, bajo el mar, encallados o perdidos en aguas brasileñas o de su competencia10. Debido a la influencia anglosajona, en Brasil se utiliza el término arqueología pública como sinónimo de destinada al público en general y no en el sentido de que sean bienes de dominio público o patrocinados por una entidad con personalidad pública11. La Marina brasileña viene realizando, desde 2010, esfuerzos para crear y proteger de la manera más eficaz el patrimonio cultural subacuático. Tal esfuerzo ha provocado la creación del “Atlas dos Sítios de Naufrágio da Costa do Brasil”12. 9 CASTRO (2004), pp. 51-53. 10 RAMBELLI y GUSMÃO (2014), pp. 119-215 y RAMBELLI y FUNARI (2007), pp. 32-45. 11 RAMBELLI (2009) pp. 53-62. 12 MARTINS GUSMÃO (2016), pp. 86. 133 Otro de los logros del país es el centro de Estudios de Arqueología Náutica y Subacuática, en adelante CEANS, en el Núcleo de Estudos e Pesquisas Amnientais de la Universidad Estadual de Campinas, en adelante NEPAM/UNICAMP13. La influencia de la Convención de 2001 se ha hecho notar en Brasil en el sentido de que ha supuesto un cambio en régimen de concesiones de exploraciones y en los rescates y recuperación de objetos. De esta forma, Brasil convocó el I Simposio Internacional de Arqueología Marítima de las Américas en 2007, con sede en Itaparica en el Estado de Bahía, y a los que acudieron no sólo países americanos sino también europeos y oceánicos. Las principales conclusiones de dicho Simposio los siguientes14: Son cada vez más los países que reconocen los beneficios sociales, económicos y culturales de la protección del patrimonio cultural subacuático, de la ratificación de la Convención de 2001 e invita Brasil a ratificarla. Y recuerda que la ICOMOS siempre está disponible para prestar cualquier ayuda e información sobre el patrimonio cultural subacuático15. La doctrina también está haciendo esfuerzo por concienciar e intentar crear una legislación acorde con la Convención de 2001 o que al menos permita disfrutar de dicho patrimonio a las generaciones venideras. En este sentido, podemos encontrar a BARCELOS DE FREITAS que explica dicha tesis con estas palabras: “(…) engatinha na direção do zelo para com o patrimônio cultural submerso em suas águas, mas com suas portas escancaradas aos piratas atuais, não obstante o empenho da classe dos arqueólogos para mudar a posição oficial”16. 3.2. La regulación del patrimonio cultural subacuático en la legislación estatal brasileña La Lei Nº 10.166, de 27 de Dezembro de 2000, en su versión actual acerca de la investigación, exploración, remoción y demolición de cosas o bienes hundidos, sumergidos, encallados y perdidos en aguas bajo jurisdicción nacional, en terreno de marina y sus mayores y en terrenos marginales, como consecuencia de siniestro, aligeramiento o fortuna del mar, es la norma aplicable en Brasil a la protección del patrimonio cultural subacuático17. Por la descripción del enunciado de la propia ley se puede dar a entender que esta norma no está pensada en sí misma para proteger los bienes que componente el patrimonio cultural subacuático, sino más bien para rescatar y proteger bienes derivados de accidentes o extraviados de embarcaciones o naves. 13 MARTINS GUSMÃO (2016), pp. 39. 14 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017), pp. 252-279. 15 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017), pp. 262. 16 BARCELOS DE FREITAS (2012). 17 EUGENIA AMARANTE y BAVA DE CAMARGO (2017) pp. 252-279. 134 En sus capítulos iniciales se dedica a definir lo que se debe considerar como bienes perdidos y no lo que engloba el patrimonio subacuático como realizan otras normas18. Es en el art. 20 cuando se empieza hablar de bienes con valor artístico, histórico o arqueológico y que no pueden ser objeto de apropiación directa o a través de licitación. Destaca el contenido del art. 32.1 que, pese a no hablar de patrimonio subacuático, sí que protege de manera explícita y clara ciertos bienes con un pasado histórico y con determinados rasgos al indicar que “los restos de buques de casco de madera hundidos en los siglos XVI, XVII y XVIII se incorporan automáticamente en el dominio de la Unión, independientemente del lapso de tiempo de un año”, siendo por tanto objeto de protección y de “dominio público”. No obstante, dicha protección podría extenderse a épocas anteriores y no sólo al periodo colonial, pudiendo ser objeto de protección genérica tanto el siglo XIX como las épocas precolombinas. Se otorga la potestad al Ministerio de Marina para coordinar, el control y la fiscalización de las operaciones y actividades investigación, explotación, remoción y demolición de cosas o bienes hundidos, sumergidos, encallados y perdidos en aguas bajo jurisdicción nacional, en terrenos de marina, así como en aquellos casos producidos como consecuencia de un siniestro, pudiendo el Ministro delegar la ejecución de tales servicios a otros órganos. 18 Los primeros artículos de la norma detallan cuando se consideran bienes perdidos y como estos pasan a ser de “dominio público”: “Art 3º As coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei serão considerados como perdidos quando o seu responsável: I - declarar à Autoridade Naval que o considera perdido; II - não for conhecido, estiver ausente ou não manifestar sua disposição de providenciar, de imediato, a flutuação ou recuperação da coisa ou bem, mediante operação de assistência e salvamento. Art 4º O responsável por coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei poderá solicitar à Autoridade Naval licença para pesquisá-los, explorá-los, removê-los ou demoli-los, no todo ou em parte. Art 5º A Autoridade Naval, a seu exclusivo critério, poderá determinar ao responsável por coisas ou bens, referidos no art. 1º desta lei, sua remoção ou demolição, no todo ou em parte, quando constituírem ou vierem a constituir perigo, obstáculo à navegação ou ameaça de danos a terceiros ou ao meio ambiente. Parágrafo único. A Autoridade Naval fixará prazos para início e término da remoção ou demolição, que poderão ser alterados, a seu critério. Art 6º O direito estabelecido no art. 4º desta lei prescreverá em 5 (cinco) anos, a contar da data do sinistro, alijamento ou fortuna do mar. Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo ficará suspenso quando: I - o responsável iniciar a remoção ou demolição; II - a Autoridade Naval determinar a remoção ou demolição; III - a remoção ou demolição for interrompida mediante protesto judicial. Art 7º Decorrido o prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data do sinistro, alijamento ou fortuna do mar, sem que o responsável pelas coisas ou bens referidos no art. 1º desta lei tenha solicitado licença para sua remoção ou demolição, será considerado como presunção legal de renúncia à propriedade, passando as coisas ou os bens ao domínio da União. Art 8º O responsável pelas coisas ou pelos bens referidos no art.1º desta lei poderá ceder a terceiros seus direitos de disposição sobre os mesmos”. 135 Será esta entidad la que autorice a que se celebre un contrato. En él se puede establecer un pago o recompensa por la remoción y extracción de los bienes de valor artístico, histórico y arqueológico no pudiendo ser superior al 40% del total del valor que se atribuya a los bienes. También se puede establecer una fianza, así como un sistema de responsabilidad subsidiaria por las acciones que se lleven a cabo. Los objetos rescatados deben ser evaluados por una comisión de peritos convocada por la Autoridad Naval o por el Ministerio de Cultura, que decidirá si tienen valor artístico, histórico y arqueológico y teniendo además que detallar el valor de los mismos de acuerdo al mercado internacional. El Estado siempre se guardará la potestad de elegir y adjudicar los bienes rescatados o encontrados, así como las formas de adjudicación de los mismos. La ley establece como se deberá pagar este 40% sobre el valor de los bienes encontrados y rescatados, ya sea en dinero en efectivo o con valores. Con independencia del pago, todos los bienes recuperados deben ser entregados a la Autoridad Naval para llevar a cabo el análisis, hasta ese momento el autorizado está obligado a asegurar los bienes y la conservación de los mismos hasta que se efectué la entrega. La Autoridad puede cancelar y retirar la autorización siempre que el autorizado no realice las operaciones en el plazo establecido de inicio, cuando estas no sean acordes a lo establecido, cuando se haya verificado que se han producido riesgos inaceptables para la seguridad de la navegación, daños a terceros, al medio ambiente o acciones declaradas ilícitas de acuerdo a otra normativa. Al mismo tiempo, la Autoridad Naval también está autorizada para obligar al autorizado a terminar las obras que venía realizando. En estos casos no se hará efectivo ningún pago al afectado por el incumplimiento de lo autorizado. Hay que destacar como esta ley cumple con la función de difusión cultural, puesto que en el caso de submarinismo para las zonas con gran valor en patrimonio cultural subacuático, basta con la comunicación al Ministerio de Marina o al Instituto Brasileiro de Turismo. La única condición es que no represente ningún riesgo inaceptable para la seguridad de la navegación, para terceros o para el medio ambiente. Dado que el submarinismo es la forma más fácil de acceder a los lugares con valor patrimonio cultural subacuático y la poca protección que reciben este tipo de bienes de forma legal, ha sido utilizado por la doctrina para fomentar el uso de los arqueólogos submarinistas de forma que se consiga no solo un reconocimiento al patrimonio cultural subacuático sino que se amplié a los pecios y lugares de las aguas interiores de Brasil y no sólo a las costeras19. 19 RAMBELLI (2009), pp. 53-62. 142 200 Estados. Ello implica el abandono del acuerdo del segundo emisor mundial –solo superado por Chinade gases de efecto invernadero, por lo que los objetivos de la Cumbre de París peligran, ya que es más difícil el desarrollo de estrategias globales eficaces para mitigar y adaptarse al cambio climático si la primera potencia mundial no participa de los medios y de los objetivos propuestos. Ante este giro en la política ambiental norteamericana solo cabe, además de esperar una rectificación por parte de su ejecutivo, una mayor cohesión y colaboración leal de los restantes firmantes del Acuerdo y, en última instancia, que la Unión Europea (UE) adopte un papel de liderazgo internacional en el ámbito de las políticas medioambientales: es mucho lo que está en juego y los Estados y organizaciones internacionales deben estar a la altura de las circunstancias y de los fines perseguidos. 1.3. El papel de la Unión Europea La Comunidad Económica Europea (CEE) no contenía5 en sus Tratados Constitutivos ninguna disposición legal que permitiera legislar o actuar en materia ambiental. Sin embargo, ello no resultó un óbice para la adopción de medidas medioambientales. El Parlamento Europeo adoptó en 1968 una resolución en la que solicitaba a los Estados miembros la realización de un balance de las legislaciones nacionales en vigor en ese momento, así como de las iniciativas tomadas o previstas, en el marco de la lucha contra la contaminación de las aguas, del aire y contra el ruido. En febrero de 1971, el Presidente de la Comisión Europea afirmó el propósito de recurrir al artículo 235 del Tratado de la CEE como soporte legal para elaborar regulaciones comunitarias directas en la materia. Otro momento que se debe destacar es la Cumbre de Jefes de Estado y de Gobierno de la CEE de París, celebrada entre los días 19 y 21 de octubre de 1972, en que se asumió como misión propia de la CEE la protección del medio ambiente. Desde este momento inicial se han dictado numerosas normas comunitarias –más de 200-, tanto Directivas como Reglamentos. Así, la UE ha adoptado una política protectora del medio ambiente, ha tomado conciencia de la urgencia del problema abordado, de la necesidad de respuestas conjuntas de los Estados y sigue desempeñando un papel trascendental, como puso de manifiesto el Tratado de Ámsterdam6. En cuanto a la normativa promulgada, sin ánimo de ser exhaustivos, podemos atender a varias Directivas7: i) la Directiva 85/337/CEE, de 27 de junio, relativa a la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente, que constituye la primera norma relativa a la evaluación del impacto ambiental en la entonces denominada CEE, actual UE; dicha norma fue modificada por la Directiva 97/11/CE de 3 de marzo. ii) La Directiva 2001/42/CE, de 27 de junio de 5 VERCHER NOGUERA (2004), pp. 28-31. 6 Que modificó el Tratado de la Comunidad Europea, e incluyó un nuevo art. 6 que señalaba: “Las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el artículo 3, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible”. 7 DEL CERRO BARJA (2004), pp. 129-142. 143 2001, que tiene por objetivo regular la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), con la finalidad de conseguir un elevado nivel de protección del medio ambiente y de contribuir a la integración de aspectos medioambientales en la preparación y adopción de planes y programas, con el objetivo de promover un desarrollo sostenible. iii) La Directiva 2003/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, que pretende la participación del público en la elaboración de determinados programas y planes medioambientales, mejorando el acceso de la población a la administración de justicia: se pretendía que los ciudadanos pudiesen participar en la preparación, la modificación o la revisión de los planes y programas comunitarios en las materias contenidas en el Anexo I de dicha Directiva, que eran los relativos a residuos, a pilas y a acumuladores que contengan determinadas materias peligrosas, los concernientes a la protección de las aguas contra la contaminación producida por nitratos utilizados en la agricultura, los residuos peligrosos, los envases y residuos de envases y los que abordasen la evaluación y gestión de la calidad del aire. iv) La Directiva 2004/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre responsabilidad medioambiental en relación con la prevención y reparación de daños medioambientales, que tiene como principio fundamental “quien contamina paga”, expone en su considerando 13 que “[…] la responsabilidad no es un instrumento adecuado para abordar la contaminación de carácter extendido y difuso, en la cual es imposible asociar los efectos medioambientales negativos con actos u omisiones de determinados agentes individuales”, por lo que no procederá su aplicación cuando no se pueda determinar el sujeto que ha contaminado de una manera efectiva. Además recoge en su artículo 28 la definición de daño medioambiental. Dicha norma limita9 su ámbito de aplicación a los daños a la biodiversidad protegida y/o declarada comunitaria, a las aguas, al suelo y al subsuelo. A juicio de JORDANO FRAGA resulta llamativa la ausencia de la atmósfera, pero queda atenuada porque dicho bien ambiental es “vehículo transmisor de contaminación y en la medida en que la misma acabe en un medio receptor dentro del ámbito de la Directiva se operara esa inclusión”. Para implementar el sistema de responsabilidad medioambiental que establece, la Directiva recoge dos tipos de medidas10, a saber, preventivas y reparadoras. Las medidas preventivas deben ser ejecutadas por el operador con el objeto de impedir o reducir al máximo el daño. Las medidas reparadoras se recogen en el Anexo II de la directiva, y se subdividen en tres tipos: reparación primaria, centrada en la restitución in natura o en especie; la reparación complementaria, que es toda medida reparadora adoptada en relación con los recursos naturales y/o servicios para compensar el hecho de que la reparación primaria no haya dado lugar a la plena restitución de los recursos naturales y/o servicios dañados; y reparación compensatoria, para compensar las pérdidas provisionales de recursos naturales y/o servicios que tengan lugar desde la fecha en que 8 Vid. definición del daño medioambiental en el artículo 2 de la Directiva 2004/35/CE. 9 JORDANO FRAGA (2005), pp. 4-6. 10 NOVELLI (2012), pp. 46-48. 144 se produjo el daño hasta el momento en que la reparación primaria haya surtido todo su efecto v) La Directiva 2008/99/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal: simplemente es enunciada puesto que, a efectos expositivos, será tratada al abordar el estudio del Derecho Penal Medioambiental Europeo (vid. infra). 2. VÍAS DE TUTELA 2.1. El Derecho Administrativo La CE recoge en su artículo 45, como hemos visto, la necesidad de protección del medio ambiente, posibilitando la tutela administrativa y penal. Centrados en la primera, debemos estar a la distribución competencial operada en la propia CE. El artículo 149.1.23ª CE señala que “1. El Estado tiene competencia exclusiva en […] 23ª. Legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección. La legislación básica sobre montes, aprovechamientos forestales y vías pecuarias”. Por su parte, el artículo 148.1.9ª CE establece que “1. Las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias […] 9ª La gestión en materia de protección del medio ambiente”. Como se desprende de la lectura combinada de ambos preceptos, se ha configurado la protección medioambiental con la técnica legislativa de la ley básica estatal y su desarrollo por parte de las comunidades autónomas. Con ello surge una diversa configuración legal, y en la dialéctica unidad-diversidad11 se generan tensiones que alcanzan a la propia estructura constitucional del sistema. El Tribunal Constitucional (TC) ha efectuado varias precisiones a propósito de las relaciones entre las leyes básicas estatales y la normativa de desarrollo de las CCAA. Así, la Sentencia del TC (STC) 87/1985, de 16 de julio, estableció la necesidad de que las normas sancionadoras que adopten las CCAA "no introduzcan divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al régimen jurídico aplicable en otras partes del territorio". En la misma STC, el máximo intérprete constitucional llevó a cabo ulteriores precisiones: "La norma sancionadora autonómica habrá de atenerse a lo dispuesto en el artículo 149.1.1 CE, de modo que no podrá introducir tipos ni imponer sanciones que difieran sin fundamento razonable, de los ya recogidos en la normación válida para todo el territorio nacional"; también manifestó que "[…] la norma autonómica no infringirá lo dispuesto en el artículo 149.1.1 si se limita a sancionar, aunque de distinto modo, una conducta considerada ilícita en el ordenamiento general, y si tal sanción se proyecta sobre un bien […] que no es distinto del también afectado por el derecho sancionador estatal […]”. La STC 170/1989 también incide en este ámbito, especificando que las CCAA están habilitadas para al establecimiento de medidas que "puedan completar o reforzar los 11 JORDANO FRAGA (1998), pp. 5 y 6. 145 niveles de protección previstos en la legislación básica, siempre que esas medidas legales autonómicas sean compatibles, no contradigan, ignoren, reduzcan, o limiten la protección establecida en la legislación básica del Estado". Por lo que respecta a los rasgos del Derecho Administrativo, deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar su eficacia en la tutela del medio ambiente. Sintéticamente podemos convenir12 en que dicho orden jurisdiccional es un Derecho preventivo, regulador, armonizador, que establece pautas, de formación vertical y que se encuentra mediatizado por la presión internacional –ejercitada a través de Tratados, Acuerdos y Convenios Internacionales-, por el sistema económico, por la propia estructura administrativa del país y, en última instancia, por el reparto competencial que la CE establece entre los distintos entes territoriales. El especial objeto sobre el que recaen las normas, el medio ambiente, conlleva que13 los recursos naturales estén sometidos a un conjunto de decisiones de planificación, de gobierno, de medidas relativas a su explotación y distribución, y ello se plasma en normas administrativas dirigidas de modo primario a los órganos administrativos y solo de modo secundario a los ciudadanos. El Derecho Administrativo Medioambiental, por tanto, sigue las pautas de actuación administrativa, que FERNÁNDEZ DE GATTA14 concreta en “actividad de policía o de limitación, actuación de fomento o estimulante, actividad de prestación o de servicio público y actividad o gestión económica”. A juicio de dicho autor, las medidas que se han adoptado por los poderes públicos en la defensa del medio ambiente han sido inicialmente “curativas” –en las décadas de 1970 y 1980-, cuando el peligro era evidente o el daño ya se había producido, y de dicho sistema se pasó, dada su insuficiencia, pero sin abandonar su adopción, sino complementándolas, a las medidas “preventivas”, adoptando instrumentos que tratan de proteger el medio ambiente, evitando los procesos de contaminación, o, al menos, minimizándolos. Además, subraya que la protección conferida por los instrumentos “curativos”, debido a razones de urgencia, se organizó mediante medidas sectoriales, con relación a los medios más afectados por los procesos industriales –el aire y el agua-, que dichas medidas parciales no se basaban en instrumentos ecológicos y que los mismos se fundamentan en “la clásica forma de actuar de la Administración Pública: supervisión y control, inspección y sanción”. El referido carácter sectorial produce una gran dispersión normativa, con una multitud de leyes y otros tantos desarrollos autonómicos, lo que dificulta la labor de interpretación y aplicación, por cuanto el juez tiene que acudir a distintas fuentes, con constantes remisiones a otras normas legales e infralegales. Esto se pone de manifiesto en el Preámbulo de la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia 12 RODRÍGUEZ LEÓN (2005), p. 169. 13 GONZÁLEZ GUITIÁN (1989-1990), p. 116. 14 FERNÁNDEZ DE GATTA SÁNCHEZ (2006), pp. 258-261. 146 de medio ambiente, que señala que la legislación medioambiental “debe ser clara y otorgar seguridad jurídica”; además, efectúa una dura crítica de la técnica legislativa y administrativa empleada hasta entonces, exponiendo que “Esta reforma parte del presupuesto de que la eficacia de las normas ambientales no puede identificarse con la yuxtaposición de planes, programas, autorizaciones, permisos y otras medidas de difícil aplicación real y práctica. Antes al contrario, una protección eficaz está reñida con el exceso retórico y normativo que lleva a la atrofia; y exige el establecimiento de reglas claras y sencillas que protejan el medio ambiente y fomenten un desarrollo compatible e integrado en él. En suma, la legislación ambiental también debe ser sostenible”. Además, se subraya que era necesario delimitar las competencias sancionadoras de las Entidades Locales en materia de residuos y suelos contaminados, disponiendo que las ejercerán respecto de los residuos cuya recogida y gestión les corresponda. Esta ley modifica el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio; también introdujo reformas en la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad, en la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados, en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero15. Con este breve enunciado de leyes podemos entender la dificultad añadida para los operadores jurídicos: la dispersión normativa. Debemos tener presente que tales normas vas acompañadas de los respectivos desarrollos autonómicos, sin olvidar las directrices de la Unión Europea, por lo que se trata de un sector del ordenamiento jurídico fragmentado, dinámico y en constante evolución. Como ya hemos apuntado, las competencias y potestades administrativas son muy amplias en este sector. Abarcan desde la autorización, el control, la supervisión o la inspección, hasta la imposición de sanciones. En este punto es relevante poner el foco de atención en la actividad preventiva y previa, que se ve materializada en los siguientes instrumentos y técnicas de intervención y control administrativo16: i) la licencia, entendida como autorización sometida al principio de igualdad, mediante la cual se concretan los principios generales de la ley, plasmados en los respectivos planes y programas; este instrumento debería dejar de ser algo rutinario o meramente formal, como señala RODRÍGUEZ LEÓN, y debería aplicarse todo el rigor en sus dos fases, a saber, el control de legalidad en los requisitos para su obtención y un posterior seguimiento permanente, para confirmar la adecuación de la conducta a lo concedido. Asimismo, apunta dicho autor que debería otorgarse siempre previo informe técnico vinculante y que no debería permitirse su obtención en virtud de silencio administrativo. 15 A título meramente ejemplificativo podemos mencionar otras normas estatales relevantes en el ámbito analizado: la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación, la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y de Protección de la Atmósfera o la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de Evaluación Ambiental. 16 RODRÍGUEZ LEÓN (2005), pp. 176-182. 147 ii) Podemos añadir como instrumentos de control la realización de inspecciones periódicas por parte de los entes públicos, sin dejar tal actividad a meras entidades privadas, así como la necesidad de emitir informes de impacto ambiental por parte de los administrados que desempeñen actividades autorizadas que conlleven riesgos medioambientales, -con carácter anual o semestral-, y la verificación de los mismos por parte de la Administración. Con esta suerte de auditorías medioambientales se detectarían de forma precoz los posibles daños medioambientales y podría actuarse con mayor celeridad en su erradicación o minimización de efectos. A la Administración compete esencialmente, por lo tanto, dicha actividad preventiva y de control, sin perjuicio de su potestad sancionadora y de la adopción de las medidas pertinentes en dicho campo. En este sentido, debemos valorar positivamente algunas resoluciones de los tribunales de lo contencioso-administrativo, en las que se aplica el principio de acción preventiva frente a la contaminación, pero imponiendo una serie de limitaciones a la actuación administrativa en este ámbito17. 2.2. El Derecho Penal Medioambiental 2.2.1. Situación anterior al CP de 1995 Al analizar el Proyecto de Código Penal (CP) de 1980, la doctrina18 señalaba que en España, hasta ese momento, no existía una figura específica que pudiera denominarse delito ecológico o ambiental, por lo que los tipos penales existentes hasta entonces solo protegían al medio ambiente de forma indirecta. A su vez, en cuanto a las leyes especiales, la protección dispensada también resultaba ocasional, puntual y dispersa, y se recogían algunas normas penales especiales en los siguientes textos: la Ley de Protección de Pájaros Insectívoros de 1896, que inicia la senda19 de la protección penal del medio ambiente y de las especies, continuada en la Ley de Pesca fluvial, de 20 de febrero de 1942, en la Ley de Pesca Marítima de 31 de diciembre de 1946, en la Ley sobre energía Nuclear, de 29 de abril de 1964 y en la Ley 1/1970, de Caza, de 4 de abril. Ante dicha ausencia en el texto punitivo y siguiendo el mandato constitucional, el Proyecto de CP de 1980 consignó la materia en los artículos 323-325. No obstante, la incorporación del delito ecológico se operó con la reforma del CP en virtud de la Ley 17 DE LA VARGA PASTOR (2017), pp. 152-155. Así, en la Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 5 de abril de 2017, en la que se cuestionaba un artículo de una ordenanza municipal que pretendía hacer pagar una tasa al denunciante cuando se denunciase una infracción acústica y el resultado de la inspección determinase que no había existido incumplimiento de la normativa. La Sala conjuga los principios de protección preventiva y de proporcionalidad, y estima que no se puede atender a datos puramente objetivos a la hora de atribuir la tasa, que la inspección podría iniciarse de oficio, que la denuncia opera de forma preventiva y con la finalidad de tutela del medio ambiente –salvo casos de temeridad o de denuncias infundadas que no tendrían encaje en este supuesto-. Por tales motivos considera que las denuncias se incardinan en el principio de acción preventiva y que los costes que se deriven de ellas deberán ser asumidos por los titulares de las actividades efectivamente contaminantes y declara nulo el precepto de la tasa. 18 RODRÍGUEZ RAMOS (1980-1981), pp. 283-287. 19 QUERALT JIMÉNEZ (1994), p. 61. 148 Orgánica (LO) 8/1983, de 25 de junio, que introdujo el artículo 347 bis CP20 dentro de los delitos contra la salud pública. DE VEGA RUIZ21 concretaba sus caracteres exponiendo que se trataba de una infracción de naturaleza especial, sui generis, que se configura como un delito de peligro en el que el resultado tiene consecuencias agravatorias, y en el que el concepto de peligro es en principio ambiguo; además, detallaba que se trataba de una norma penal en blanco, ya que el tipo contempla como elemento normativo “contraviniendo las leyes o reglamentos protectores del medio ambiente”, y que el precepto planteaba como problema la reparación civil del daño causado, por la dificultad de su evaluación. A propósito de dicho artículo, QUERALT JIMÉNEZ22 consideraba que, pese al “maremágnum normativo” era correcto el aspecto sancionador, tanto administrativo como penal, pero criticaba la ausencia de previsiones legales sobre la reparación del medio ambiente dañado y la ausencia de una “concienciación social de la infracción”, tomando en consideración lo reducido de las sanciones pecuniarias previstas para los infractores, junto con “la falta de un sistema de prevención adecuado, de inspección, control y verificación a la hora de autorizar instalaciones y durante su vida útil”. El Proyecto de Código Penal de 1992, como apuntaba GARCÍA VALDÉS23, agrupaba en el Título XIII los delitos urbanísticos, contra el medio ambiente y los relativos a la protección de fauna y especies protegidas, conformando el denominado “delito ecológico”. A juicio de dicho autor el prelegislador podía optar entre dos alternativas: la técnica de las leyes penales especiales –como se regulaba en Italia-, estableciendo una protección sectorial y específica, o bien, acudir al criterio de la unificación –como en el CP alemán-, y que fue el criterio seguido en el Proyecto, que tenía como objetivo la concentración de tales tipos en el CP; cabría, no obstante, acudir a una tercera alternativa, expuesta por BACIGALUPO ZAPATER24, que consistía en que se incluyeran algunos supuestos de hecho en el CP, cuando su estructura no se refiriera a cuestiones reguladas en otras leyes de manera muy directa, y que a la vez se incorporasen disposiciones penales en las leyes penales de protección del medio ambiente; sin embargo, podemos considerar que con tal solución se perpetuaría la dispersión normativa, constituyendo un tertium genus poco funcional, con continuas remisiones y búsquedas del intérprete a la hora de delimitar las fronteras entre los ordenamientos sancionadores penal y administrativo. En los delitos contra el medio ambiente se incorporaban las radiaciones o vibraciones que puedan perjudicar gravemente la salud de las personas o las condiciones de vida, y la novedad de 20 Artículo 347 bis CP: “será castigado […] el que contraviniendo las Leyes o Reglamentos protectores del medio ambiente, provocare o realizare directa o indirectamente emisiones o vertidos de cualquier clase, en la atmósfera, el suelo o las aguas terrestres o marítimas, que pongan en peligro grave la salud de las personas, o puedan perjudicar gravemente las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o plantaciones útiles […]”. 21 DE VEGA RUIZ (1991), pp. 21-29. 22 QUERALT JIMÉNEZ (1994), pp. 66-68. 23 GARCÍA VALDÉS (1992), pp. 60-63. 24 BACIGALUPO ZAPATER (1980-1981), p. 196. 149 inhabilitar a los funcionarios públicos y facultativos que hubiesen concedido licencia o silenciasen la infracción reglamentaria dolosamente; también se regulaba la posibilidad de atenuar la pena cuando el culpable procediera voluntariamente a reparar el daño causado. En último término, como novedad, se refería la importante despenalización operada en este ámbito, con una disposición derogatoria relativa la Ley de Caza en que se prescribía que “los delitos y faltas previstos en dicha ley, no contenidos en este Código, tendrán la consideración de infracciones administrativas muy graves”. En cuanto al Anteproyecto de Código Penal de junio de 1994, coincidía QUERALT25 en resaltar los mismos tres aspectos positivos en materia de protección medioambiental: la introducción del castigo de los facultativos y funcionarios públicos si estaban en connivencia con el solicitante, la fijación de un tipo atenuado en el caso del “antiecologista arrepentido”, cuando el autor hubiera llevado a cabo una reparación seria, real y efectiva del daño causado, y la incorporación al CP de las disposiciones penales recogidas en las Leyes de Caza y de Seguridad Nuclear. 2.2.2. El delito contra el medio ambiente en el CP de 1995 La criminalidad contra el medio ambiente se puede incluir en la categoría del “Derecho Penal moderno”. ABEL SOUTO26 sintetiza los rasgos esenciales de dicha evolución en los siguientes aspectos: se distinguen difícilmente las categorías de autoría y participación, se pone en entredicho el principio de proporcionalidad al castigarse comportamientos imprudentes en relación con bienes jurídicos colectivos, se produce una expansión del Derecho Penal por la globalización y la integración supranacionales, se exacerba la prevención, surgen nuevos bienes jurídicos, se amplían los riesgos relevantes, se flexibilizan las reglas de imputación y se relativizan los principios político-criminales de garantía –a lo que podemos añadir, desde el año 2010, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y el abandono del principio societas delinquere non potest-. Por ello aboga dicho autor por un “Derecho de intervención”, que se ubique entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador, con menos garantías y formalidades procesales que el Derecho Penal, pero con sanciones no tan intensas. Efectuada dicha introducción, procede atender a la regulación del delito contra el medio ambiente recogida en los artículos 325-331 del CP, en el Capítulo III, De los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, del Título XVI, De los delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente. Además, el Capítulo IV del referido título abarca la protección De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos, y el Título XVII, que lleva por rúbrica De los delitos contra la seguridad colectiva, también contiene preceptos que tutelan la materia ecológica, bien de forma directa o indirecta, en sus Capítulos I (De los delitos de riesgo catastrófico) y II (De los 25 QUERALT JIMÉNEZ (1994), p. 68. 26 ABEL SOUTO (2002), pp. 52 y 53. 150 incendios), siendo muy significativa la protección del medio ambiente en este último Capítulo, como se refleja en la posibilidad de adoptar medidas excepcionales27 cuando se cometan. El tipo básico se establece en el artículo 325 CP28. El bien jurídico protegido es el medio ambiente29, entendido como el mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y de la flora, y de las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies. La doctrina discrepa sobre el entendimiento de dicho bien jurídico, a propósito de su naturaleza autónoma30 o dependiente. Un autorizado grupo de autores defiende una postura antropocéntrica de dicho bien jurídico, entendiendo que el objeto de protección sería el “medio ambiente propicio para la vida”, partiendo de la lectura del artículo 45 CE, en conexión con la anterior redacción del artículo 347 bis CP, mientras que otro sector estima que el medio ambiente es objeto directo de tutela, sin necesidad de remisión o reenvío a otros bienes principales. Podemos efectuar una breve referencia a la polémica doctrinal suscitada al respecto31: la tesis ecocéntrica considera que la protección del medio ambiente no depende de la tutela otorgada a la vida y seguridad de las personas, por lo que se predica su autonomía, su contenido y entidad propios, sin perjuicio de que existan tipos agravados en consideración a la vida y a la salud del hombre, puesto que podemos entender que ello conllevaría un plus de antijuridicidad, que en nada empece la autonomía predicada. Por su parte, entre los partidarios de posturas antropocéntricas, podemos mencionar a SILVA SÁNCHEZ/MONTANER FERNÁNDEZ32 o a HEFENDEHL33. En este trabajo me adscribo a una postura ecocéntrica –sin perder de vista los aspectos antropocéntricos 27 El artículo 355 CP establece que: “[…] los Jueces o Tribunales podrán acordar que la calificación del suelo en las zonas afectadas por un incendio forestal no pueda modificarse en un plazo de hasta treinta años. Igualmente podrán acordar que se limiten o supriman los usos que se vinieran llevando a cabo en las zonas afectadas por el incendio, así como la intervención administrativa de la madera quemada procedente del incendio”. 28 Artículo 325 CP: “1. Será castigado […] el que, contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque o realice directa o indirectamente emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos, en la atmósfera, el suelo, el subsuelo o las aguas terrestres, subterráneas o marítimas, incluido el alta mar, con incidencia incluso en los espacios transfronterizos, así como las captaciones de aguas que, por sí mismos o conjuntamente con otros, cause o pueda causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas […]”. 29 MUÑOZ CONDE (2010), pp. 591-595. 30 TERRADILLOS BASOCO (2005), pp. 131-135. 31 OCHOA FIGUEROA (2014), pp. 282-285. 32 SILVA SÁNCHEZ/MONTANER FERNÁNDEZ (2012), pp. 26 y 27, “las condiciones físicas cuya alteración puede adquirir relevancia penal son aquellas que sirven al desarrollo de la persona, no las que sirven al desarrollo de otros seres vivos. Por tanto, para que pueda afectar al medio ambiente será necesario poder afirmar que aquella misma afectación, aunque no sea de manera directa, incide o puede incidir en el desarrollo (presente o futuro) de las personas”, no obstante, a posteriori, tales autores sostienen que la postura antropocéntrica no impide considerar que el medio ambiente sea un bien jurídico autónomo. 33 HEFENDEHL (2008), p. 171, “una concepción ecocéntrica del bien jurídico no se podría compatibilizar con la tarea del Derecho Penal, que debe hacerse cargo de la conducta dañosa para la sociedad y, con ello, para los miembros de ella”. 151 subrayados en los tipos agravados-, por lo que parto de la autonomía de dicho bien jurídico y de la posibilidad de su lesión o puesta en peligro pese a que no se afecte a bienes y derechos personales puesto que, como ha subrayado ROXIN34, “la afectación a un bien jurídico no presupone necesariamente la lesión de derechos subjetivos, como muestran, por ejemplo, los delitos contra el medio ambiente”. Derivada de la anterior polémica doctrinal aparece otra: si se trata de un bien jurídico supraindiviual o colectivo. Señala DE LA MATA35 que la terminología jurídica alude indistintamente a bienes supraindividuales, universales, colectivos, institucionales, macrosociales, de interés plural, generales, difusos, sociales, multipersonales, estatales, plurisubjetivos, y que todos ellos presentan como rasgo común que se refieren a intereses que no pueden vincularse con carácter exclusivo a un sujeto individual con facultad de disposición sobre ellos. En opinión de CEREZO MIR36, en el art. 325 CP se recoge una postura ecocéntrica y debe diferenciarse entre bienes jurídicos colectivos y supraindividuales; los colectivos son un mero instrumento para la protección de los bienes individuales y supraindividuales, y no se les puede dotar de carácter autónomo, por lo que no podrían ser objeto de protección penal sin referencia a los bienes jurídicos individuales. Por ello, considera el medio ambiente como un bien supraindividual. En cuanto a las restantes características del tipo básico, efectuando un simple esbozo, podemos concretarlas en que constituye una norma penal en blanco –con remisión a “las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente”-, en el que la acción consiste en provocar o realizar, directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones, excavaciones, aterramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos y captaciones de aguas. Combina un tipo de resultado con un tipo de peligro –que cause o pueda causar-, y en cuanto a la entidad de dicho peligro, la doctrina mayoritaria37 lo califica como un delito de “peligro hipotético”, a medio camino entre los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, en los que, si bien no es necesario demostrar una situación de peligrosidad concreta, la conducta debe presentar, al menos, una actitud lesiva que sirva para cualificarla frente a las meras infracciones de naturaleza administrativa. Además, a propósito de la consideración del delito continuado, la jurisprudencia38 y la doctrina mayoritarias39 estiman que no es 34 ROXIN (2013), p. 20. 35 DE LA MATA BARRANCO (2005), p. 14 y 15. 36 CEREZO MIR (2002), pp. 56-58. 37 MUÑOZ CONDE (2010), p. 593; MENDO ESTRELLA, A., (2008), pp. 247 y 248, apunta que los delitos de peligro hipotético también se denominan “de peligro abstracto-concreto, de aptitud o de peligro potencial”. 38 Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo (STS) de 13 de febrero de 2008 “[…] los vertidos, emisiones, etc. que constituyen el núcleo del comportamiento típico, no pueden, así, ser considerados aisladamente, sino en referencia al resultado de peligro, lo que hace, aun cuando se dan los requisitos de homogeneidad que exige el art. 74 CP, prácticamente inviable la apreciación del delito continuado […]”, resolución que menciona la doctrina recogida en la STS de 12 de diciembre de 2000, reiterada en las posteriores SSTS de 29 de septiembre de 2001, de 11 de febrero de 2003, o de 2 de junio de 2003 , en las que se afirmaba que: “nos hallamos, no ante un delito continuado, como erróneamente lo califica la sentencia de instancia, sino ante lo que un sector de la doctrina llama tipos que incluyen conceptos