La respuesta del TUE al incumplimiento de las sentencias del Tribunal de Justicia por los Estados miembros

LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA POR LOS ESTADOS MIEMBROS Po JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER (*) SUMARIO I. INTRODUCCIÓN.—II. LAS PREMISAS DE NUESTRO ESTUDIO: A.—La sen encia po incumplimien o: a) Su na u aleza decla a i a, b) La obligación del Es ado miemb o de cesa el incumplimien o, c) La epa ación del daño. B.—Vías pa a asegu a la «ejecución» de la sen encia an es de la e o ma del a ículo 171 del T a ado CEE: a) La p ohición de aplica las medidas nacionales decla adas con a ias del De echo comuni a io, b) El inicio de un nue o p ocedimen o po incumplimien o: una solución ine icaz.- III. LA REFORMA DEL ARTICULO 171 DEL TRATADO CEE: A.- Una e o ma poco audaz: a) La in oducción de un mecanismo coac i o y sancionado en e al incumplimien o de la sen encia, b) El emo a al e a la na u aleza de la unción del T ibunal de Jus icia: i. El pode de anula disposiciones nacionales con a ias al De echo comuni a io, ii. La de e minación po el TJCE de las medidas a adop a po el Es ado miemb o. B- Las ince idumb es de la e o ma: a) Mul a coe ci i a o sanción pecunia ia: ¿una al e na i a abie a al T ibunal de Jus icia? b) El mon o de la sanción pecunia ia y de la mul a coe ci i a, c) ¿Y la ejecución con a el Es ado miemb o de la sanción pecunia ia o mul a coe ci i a? d) ¿Lími es a la disc ecionalidad de la Comisión?: i. Ine i ables conside aciones p e ias sob e la disc ecionalidad de la Comisión en el p ocedimien o del a ículo 169. ii. La disc ecionalidad de la Comisión en el ma co del nue o a ículo 171.—IV. CONCLUSIÓN. I. INTRODUCCIÓN En un abajo que publique hace un año sob e la e o ma ins i ucional de las Comunidades Eu opeas esul an e del T a ado de la Unión Eu- (*) P o eso Ti ula de De echo In e nacional Público y i ula de la Cá ed a «Jean Monne » de Ins i uciones de De echo Comuni a io de la Uni e sidad Au ónoma de Mad id. 837 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER opea (en lo sucesi o TUE), me e e í inciden almen e a la e o ma del a ículo 171 del T a ado CEE —a ículo 143 del T a ado CEEA—, e- la i o a la ejecución de las sen encias po incumplimien o del T ibunal de Jus icia (1). Las conside aciones allí e idas me deja on insa is e- cho, me supie on a poco. Y es que la e o ma en cues ión esul a —al menos sob e el papel— de una ascendencia innegable. Qué duda cabe que, en una Comunidad de De echo, la ausencia de mecanismos que asegu en de mane a e ec i a el cabal cumplimien o de las sen encias del T ibunal de Jus icia po los Es ados miemb os —como es el caso en el T a ado CEE y en el T a ado CEEA— cons i uye una laguna impo an- e. Una laguna que, además, la p ác ica ul e io no ha sido capaz de cub i en oda su ex ensión. El p oyec o de TUE adop ado po el Pa lamen o eu opeo el 4 de e- b e o de 1984 —p oyec o «Spinelli»— había suge ido, en su a ículo 43, a ibui al T ibunal de Jus icia la compe encia pa a sanciona a los Es- ados miemb os po incumplimien o de sus obligaciones, emi iendo la egulación del égimen sancionado a una «ley o gánica»; asimismo con- emplaba, en su a ículo 44, la acul ad del Consejo Eu opeo pa a sus- pende espec o de un Es ado miemb o los de echos de i ados del T a- ado, e incluso su pa icipación en el Consejo, en caso de g a e y pe - sis en e iolación de las disposiciones del T a ado (2). Pe o el p oyec- o en cues ión quedó pa a el sueño de los jus os y delei e de los es udiosos. Cie o es que la si uación es en apa iencia dis in a en el ámbi o de la CECA, pues su T a ado cons i u i o habili a a la Comisión, bajo el con ol del T ibunal, a sanciona a los Es ados miemb os po incumpli- mien o del de echo comuni a io. Sin emba go el égimen sancionado en cues ión pa ece habe quedado, en la p ác ica, en le a mue a. El a ículo 88 del T a ado CECA dispone que «si la Comisión es ima e que un Es ado miemb o ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en i ud del p esen e T a ado, ha á cons a es e incumplimien o po medio de una decisión mo i ada...» y « ija á al Es ado de que se a e un plazo pa a p ocede al cumplimien o de su obligación», pudiendo al decisión se impugnada po el Es ado miemb o an e el T ibunal. Po (1) «La e o ma ins i ucional de las Comunidades Eu opeas aco dada en Maas ich », GJ, D-18, 1992 (2.° olumen del núme o monog á ico de GJ sob e el T a ado de la Unión Eu opea), págs. 9-96, en págs. 57-61. (2) JOCE, C 77, 19.3.84. 838 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... o a pa e, en su pá a o e ce o, el p ecep o en cues ión añade que «si el Es ado no hubie e p ocedido al cumplimien o de su obligación en el plazo ijado .... la Comisión pod á, con el dic amen con o me del Con- sejo emi ido po mayo ía de dos e cios: a) suspende el pago de las sumas debidas po ella al Es ado de que se a e en i ud del p esen e T a a- do; b) adop a o au o iza a los demás Es ados miemb os pa a que adop en medidas que cons i uyan una excepción a las disposiciones del a ículo 4 ...» (3). El TUE, i mado en Maas ich el 7 de eb e o de 1992 y en igo desde el pasado 1 de no iemb e, ha in oducido un nue o apa ado 2 en el a ículo 171 del T a ado CEE —que pasa, como es sabido, a deno- mina se T a ado cons i u i o de la Comunidad Eu opea—, así como en el a ículo 143 del T a ado CEEA, en los siguien es é minos: «2. Si la Comisión es ima e que el Es ado miemb o a ec ado no ha omado ales medidas —las necesa ias pa a la ejecución de la sen encia—, emi i á, as habe dado al mencionado Es ado la posibilidad de p esen a sus obse aciones, un dic amen mo i ado que p ecise los aspec os conc e os en que el Es ado miemb o a ec ado no ha cumplido la sen encia del T ibunal de Jus icia. Si el Es ado miemb o a ec ado no hubie e omado las medidas que en añe la ejecución de la sen encia del T ibunal en el plazo es ablecido po la Comisión, és a pod á some e el asun o al T ibunal de Jus icia. La Comisión indica á el impo e que conside e adecuado a las ci cuns ancias pa a la suma a an o alzado o la mul a coe ci i a que deba se pagada po el Es ado miemb o a ec ado. Si el T ibunal de Jus icia decla a e que el Es ado miemb o a ec ado ha incumplido su sen encia, pod á impone le el pago de una suma a an o alzado o de una mul a coe ci i a. Es e p ocedimien o se en ende á sin pe juicio de lo dispues o en el a ículo 170». (3) Pa a un análisis en p o undidad del égimen sancionado es ablecido en el a . 88 del T a ado CECA, id. PLOUVIER, L.: Les décisions de la Cou de Jus ice des Communau és Eu opéennes el leu s e e s ju idiques, B uselas, 1975, págs. 182 ss. 839 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER El TUE in oduce, pues, un nue o égimen sancionado en el ámbi- o de la CE y de la CEEA pa a los supues os de incumplimien o del de echo comuni a io po los Es ados miemb os y, en pa icula , de inejecución de las sen encias del T ibunal. El eno de las disposicio- nes ansc i as esul a sin emba go incie o en muchos aspec os. El p opio égimen sancionado que se a icula no esul a ácilmen e comp ensible. Nos p oponemos en es e abajo con ibui a despeja dichas ince idum- b es y a explica el égimen en cues ión. Pe o quizá no consigamos más que aumen a la pe plejidad del lec o an e el mismo. Pa a e mina es a in oducción, me pe mi i á el lec o que haga una ad e encia. A lo la go del p esen e abajo me e e i é únicamen e al T a ado CE, si bien las conside aciones que haga en él se án igualmen e ex ensibles al ámbi o de la CEEA. II. LAS PREMISAS DE NUESTRO ESTUDIO A. LA SENTENCIA POR INCUMPLIMIENTO a) Su na u aleza decla a i a El T ibunal de Jus icia ha enido a i mando la na u aleza decla a i a de sus sen encias po incumplimien o desde 1960. Así, en su sen encia en el asun o Humble dic ada el 16 de diciemb e de 1960 es imaba que el T ibunal debe limi a se a cons a a el incumplimien o (4). Dos son las consecuencias que se ex aen de al p onunciamien o (5). Po una pa e, el T ibunal «no iene pode de anula las medidas es a ales que cons i uyen la in acción» (6). En segundo luga , no co esponde en p incipio al T ibunal o dena al Es ado miemb o las medidas que debe adop a pa a cesa la in acción y, con ello, da cumplimien o a la sen- encia. Sob e ambas cues iones ol e emos más a de (7). (4) As. 6/60 (Recueil, 1960, págs. 1129 ss., en págs. 1145-1146). (5) Vid., en e o os, VANDERSANDEN, G., y BARAV, A.: Con en ieux communau ai e, B uselas, 1977, págs. 124 ss. (6) De nue o sen encia de 16 de diciemb e de 1960 en el asun o Humble (ci . en no a 4, en pág. 1145). (7) Vid. in a epíg a es III.A.a) i. e ii., espec i amen e. 840 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... La sen encia no iene o o obje o que el de una cons a ación en abs- ac o de una si uación ju ídica de e minada, consis en e en un compo - amien o ilíci o (8), no siendo necesa io pa a ecu i al a ículo 169 que o o Es ado miemb o en pa icula sea íc ima del ilíci o o haya su i- do daño (9). El p ocedimien o po incumplimien o se dis ingue así, pues, de los p ocedimien os adicionales de a eglo ju isdiccional de con o- e sias p opios del De echo in e nacional público (10). Po o a pa e, como han indicado ce e amen e Sche me s y Waelb oeck, la decisión del T ibunal no iene alo cons i u i o, sino que cons a a el incumplimien o desde el momen o en que se p odujo (11). Pe o, cons a ado el incumplimien o, el Es ado debe «adop a las medi- das necesa ias pa a la ejecución de la sen encia», según eza el a ículo 171 del T a ado CEE (a ículo 171.1 as la en ada en igo del TUE), és o es, siguiendo al T ibunal, adop a odas las disposiciones pa a a- cili a la plena ealización del de echo comuni a io (12), lo que com- po a llega a la eliminación e ec i a de los incumplimien os y de sus consecuencias pasadas o u u as (13). Consecuen emen e incumbe al Es- ado miemb o no sólo la cesación del incumplimien o sino igualmen e la es i u io o, en la p ác ica, la epa ación del daño causado. b) La obligación del Es ado miemb o de cesa el incumplimien o El a ículo 171 pe ila, como imos, las consecuencias que pa a el Es ado miemb o se de i an de la sen encia del T ibunal al a i ma que (8) Vid. en es e sen ido la sen encia de 14 de diciemb e de 1971 en el asun o de la Agencia de ap o isionamien o. Comisión c. F ancia (as. 7/71, Recueil, 1971, págs. 1003 ss., consid. 38 ss., en págs. 1020 ss.). C . WHITE, C: «S a e Responsibili y in ie Con ex o Eu opean Communi y Law», in BlN CHENG y E. D. BROWN: Con empo a y P oblems o In e na ional Law: Essays in honou o Geo ge Schwa zenbe ge on his eigh ie h bi hday, Lond es, 1988, págs. 301-318, en pág. 302. (9) Vid. PLOUVIER: op. ci . en no a 3, pág. 216. (10) Como ha señalado el TJCE en su sen encia de 15 de julio de 1960, I alia c. Al a Au o idad (as. 20/59, Recueil, 1960, págs. 667 ss., en pág. 692). (11) SCHERMERS, H. G., y WAELBROECK, D.: Judicial P o ec ion in he Eu opean Communi ies, 5.'ed., De en e , 1992, pág. 313. (12) Sen encia de 13 de julio de 1972, Comisión c. I alia (ejecución de la sen encia de 10 de julio de 1968 sob e la ley i aliana de p o ección de ob as de a e, ci . in a en no a 150) (as. 48/71, Recueil, 1972, págs. 529 ss., consid. 7, en pág. 534). (13) Sen encia de 12 de julio de 1973, Comisión c. Alemania (as. 70/72, Recueil, 1973, págs. 813 ss., consid. 13, en pág. 829). 841 JAVIER D1EZ-H0CHLEITNER «si el T ibunal de Jus icia decla a e que un Es ado miemb o ha incum- plido una de las obligaciones que le incumben en i ud del p esen e T a ado, dicho Es ado es a á obligado a adop a las medidas necesa ias pa a la ejecución de la sen encia del T ibunal». Dejando a un lado el inap opiado empleo del é mino «ejecución» — é mino que, no obs an e, emplea emos noso os ambién en es e a- bajo—, no cabe duda que dicho p ecep o impone al Es ado, como p i- me a medida, la cesación del incumplimien o (median e la de ogación o modi icación de las medidas nacionales con a ias al de echo comu- ni a io o adop ando aquéllas cuya omisión ha dado luga a la in acción), a ibuyéndole la compe encia, como imos, de de e mina las medidas a adop a a al in. Sin emba go al obligación no de i a en pu idad de la sen encia, que se limi a a cons a a la in acción, sino de la obliga- ción que co esponde al Es ado de cumpli con el de echo comuni a io. En o as palab as, si al ue a la única consecuencia que debe a ibui - se a la disposición ansc i a, su inclusión en el a ículo 171 pod ía conside a se ociosa. La sen encia iene alo de cosa juzgada y, po lo an o, como a i - ma el a ículo 65 del Reglamen o de p ocedimien o del T ibunal, ue - za obliga o ia desde el día en que es dic ada. Siendo al su alo , y a- ándose de una sen encia que no impone p es ación alguna (14), sino que es me amen e decla a i a de una si uación de in acción del de e- cho comuni a io, el Es ado miemb o debe á, pa a p ocede a su ejecu- ción, con o mase a és e. La ejecución así en endida no pod á dila a se, pues la no ma comuni a ia conside ada debió se obse ada desde su na- cimien o. Ello explica, no sólo que el a ículo 171 omi a cualquie e- e encia al plazo de ejecución de la sen encia, sino igualmen e que el T ibunal haya señalado en ei e adas ocasiones que «la ejecución debe inicia se inmedia amen e y debe conclui se en el plazo más b e e» (15). (14) Vid. PLOUVIER: op. ci . en no a 3, pág. 22 (pa a la dis inción en e «jugemen s p es a oi es» y «jugemen s décla a oi es»). (15) Tomado de la sen encia de 23 de ma zo de 1993, Comisión c. Alemania (as. C- 345/92, pend. publicación, consid. 6 - én asis añadido); id. en el mismo sen ido sen encia de 6 de no iemb e de 1985, Comisión c. I alia (as. 131/84, Recueil, 1985, págs. 3531 ss., consid. 7, en pág. 3536); sen encia de 5 de no iemb e de 1986, Comisión c. I alia (as. 160/85, Recop., 1986, págs. 3245 ss., consid. 9, en pág. 3253); sen encia de 13 de julio de 1988, Comisión c. F ancia (as. 169/87, Recop., 1988, págs. 4093 ss., consid. 14, pág. 4118); 842 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... Pe o además de cesa el incumplimien o, el Es ado miemb o debe, como ya habíamos an icipado, epa a el daño causado. Así lo ha seña- lado el T ibunal en su sen encia en el asun o Humble , an es ci ada, en la que a i ma la obligación de « epa a los e ec os ilíci os que haya podido ocasiona » (16). Ello se explica en pa icula po el hecho de que la sen encia del T ibunal, siendo de ca ác e decla a i o, despliega, como imos, e ec os ex une en el sen ido de que el incumplimien o es cons- a ado espec o de odo el iempo du an e el cual se e i icó (17). c) La epa ación del daño Sin duda la p ime a o ma de epa ación que cabe exigi al Es ado miemb o es la es i ución de las can idades que hubie a podido pe ci- bi sob e la base de medidas nacionales conside adas po el T ibunal de Jus icia con a ias al De echo comuni a io. Tal e a la epa ación exigida a Bélgica en el asun o Humble . Pe o en los casos en que no cabe la es i ución o que és a esul a insu icien e pa a epa a el daño causado, ¿es a á el Es ado obligado a indemniza ?. La sen encia Humble no pa ece deja ma gen de duda al espec o (18). Años más a de el T ibunal con ima ía es a pe cepción al a i ma en su sen encia de 22 de ene o de 1976 en el asun o Russo que en el caso de un pe juicio causado a un pa icula po la iolación del de echo comuni a io, el Es ado miemb o es a ía obligado a asumi las consecuen- cias en e a la pe sona lesionada en el ma co de las disposiciones de y, sob e odo, la sen encia de 14 de ene o de 1988, Comisión c. Bélgica (as. 227 a 230/85, Recop., 1988, págs. 1 ss., consid. 11, en pág. 11); en e o as. (16) Sen encia de 16 de diciemb e de 1960 (ci . en no a 4, en pág. 1146). Como ha señalado AUDRETSCH, la a i mación de que la sen encia del T ibunal p oduce e ec os ex une sólo puede aduci se —apa e la obligación de cesa el incumplimien o— en la obligación de epa a el daño causado; AUDRETSCH, H. A. H.: Supe isión in Eu opean Communi y Law, 2.' ed., Ams e dam, 1986, en pág. 123. (17) Vid. no a 11, y PESCATORE, P.: L'o d e ju idique des Communau és eu opéennes, Lieja, 1971, pág. 207. (18) Vid. en es e sen ido LE TALLEC, G.: «La sanc ion des in ac ions au d oi communau ai e», in Rappo s pou le XV Cong és de la F1DE, ol. II: La sanc ion des in ac ions au d oi communau ai e, Lisboa, 1992, págs. 209-228, en págs. 215 ss. 843 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER de echo nacional ela i as a la esponsabilidad del Es ado (19). La sen- encia Russo deja sin emba go pa en e que el T ibunal comuni a io e- en ía a las disposiciones nacionales la ijación de las medidas de epa- ación, de con o midad con la lógica del p incipio de la au onomía del p ocedimien o (20). También cabe ci a los nume osos casos en los que el T ibunal ha echazado la excepción de inadmisibilidad en e a un ecu so con a un Es ado que ya había adop ado las medidas necesa ias pa a cesa el incumplimien o — anscu ido, eso sí, el plazo ijado po la Comisión en su dic amen mo i ado—, es imando que la sen encia podía o ece un in e és ma e ial con is as a de e mina la esponsabilidad en la que el Es ado hubie a podido incu i , como consecuencia de su incumpli- mien o (21). Cie o es que, como señala a el T ibunal en su sen encia de 14 de diciemb e de 1982 en el asun o Wa e keyn, «las sen encias dic adas en i ud de los a ículos 169 a 171 ienen po obje o en p ime a medida de ini los debe es de los Es ados miemb os en caso de incumplimien- o de sus obligaciones. Los de echos en a o de los pa icula es de i- an de las p opias disposiciones de de echo comuni a io con e ec o di- (19) As. 60/75 (Recueil, 1976, págs. 45 ss., consid. 9, en pág. 56); id. ambién la sen encia de 16 de diciemb e de 1976 en el asun o Rewe (as. 33/76, Recueil, 1976, págs. 1989 ss., consid. 5 y 6, págs. 1998-1999). (20) SIMÓN, D., y BARAV, A.: «La esponsabili é de l'adminis a ion na ionale en cas de iola ion du d oi communau ai e», R.M.C., n.° 305, 1987, págs. 165-174, en pág. 170. Los ci ados au o es ad ie en po o a pa e que «la o mula ion consac ée pa la Cou pa ai en ou e p ésuppose l'exis ence dans ous les E a s memb es de oies de d oi pe me an d'engage la esponsabili é de la puissance publique dans des condi ions qui assu en aux pa iculie s une p o ec ion su isan e des d oi s qu'ils i en des egles communau ai es di ec emen applicables» (id.), conclusión que se e á años más a de con i mada po la sen encia en el asun o F anco ich ( id. in a no a 27). (21) Sen encia de 7 de eb e o de 1973, Comisión c. I alia (as. 39/72, Recueil, 1973, págs. 101 ss., consid. 11, en pág. 112); sen encia de 29 de eb e o de 1986, Comisión c. I alia (as. 309/84, Recop., 1986, págs. 599 ss., consid. 18, en pág. 609); sen encia de 5 de junio de 1986, Comisión c. I alia (as. 103/84, Recop., 1986, págs. 1759 ss., consid. 9, en pág. 1771); sen encia de 24 de ma zo de 1988 (as. 240/86, Recop., 1988, págs. 1835 ss., consid. 14, págs. 1855-1856); sen encia de 18 de ene o de 1990, Comisión c. G ecia (as. C-287/87, Recop., 1990, págs. 125 ss., publicación suma ia); sen encia de 30 de mayo de 1991, Comisión c. Alemania (as. C-361/88, Recop., 1991, págs. 2567 ss., consid. 31, en pág. 2605); o sen encia de 2 de diciemb e de 1992, Comisión c. I landa (as. C-280/89, Recueil, 1992, págs. 6185 ss., consid. 7, en pág. 6205). 844 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... ec o en el o den ju ídico in e no de los Es ados miemb os ...» (22). Que emos así pun ualiza , siguiendo a Simón y a Ba a , que el de e- cho de los pa icula es a la epa ación no de i a pues de la sen encia - cuyo e ec o es me amen e decla a i o-, sino del e ec o di ec o de la no ma iolada, sin pe juicio de que de la sen encia esul e que la disposición in e na decla ada con a ia al de echo comuni a io deba se conside a- da inde ec iblemen e como ilegal en el o den in e no (23). Como ha se- ñalado Mo a de Campos, si bien la sen encia del T ibunal de Jus icia no de e mina la obligación de epa a , hace incon es able, dado su a- lo de cosa juzgada, la iolación del de echo comuni a io y, en conse- cuencia, el debe de indemniza a los e ce os lesionados (24). En cualquie caso, no iba desencaminada la suge encia hecha po la Comisión en una de sus con ibuciones a la Con e encia In e gu- be namen al sob e la Unión Polí ica, en el sen ido de que el T ibunal econozca exp esamen e en sus sen encias ex a ículo 169 —siemp e que p oceda— que el incumplimien o impu ado al Es ado puede implica la esponsabilidad de és e, pues ello pod ía acili a la a ea de las íc i- mas a la ho a de eclama la epa ación del daño en el o den in e no (25). De hecho encon amos a i maciones de es a índole en múl iples sen encias del T ibunal (26) (en sus conside andos) po lo que, aún a al a de oda disposición in oducida en el T a ado CE po el TUE a es e espec o, nada impide que al suge encia sea omada en conside ación po el T i- bunal. La línea ju isp udencial an e io men e esbozada se ha is o e o za- da, como es sabido, con la sen encia de 19 de no iemb e de 1991 en el asun o F anco ich, en la que el T ibunal se e ie e a la epa ación de los daños ocasionados a los pa icula es como consecuencia de la al a (22) Sen encia de 14 de diciemb e de 1982 (as. 314 a 316/81 y 83/82, Recueil, 1982, págs. 4337 ss., consid. 15, en pág. 4361), en espues a a una cues ión p ejudicial plan eada en elación con los e ec os de la sen encia de 10 de julio de 1980 en el asun o de la publicidad de las bebidas alcohólicas, Comisión c. F ancia (as. 152/78, Recueil, 1980, págs. 2299 ss.) (23) SIMÓN y BARAV: loe. ci . en no a 20, en pág. 167. (24) MOTA DE CAMPOS, J.: «La sanc ion de la iola ion du d oi communau ai e pa les E a s memb es», Rappo s pou le XV Cong és .... op. ci . en no a 18, págs. 351-388, en pág. 364. (25) Con ibución i ulada «Cumplimien o de las sen encias del T ibunal de Jus icia», Bol. CE. supl. 2/91, págs. 154-157, en pág. 157. (26) Vid. sup a no a 21. 845 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER p opio T ibunal en un Au o de 28 de ma zo de 1980: «...si el T ibunal de Jus icia econoce que un Es ado miemb o ha incumplido una de las obli- gaciones que le incumben en i ud del p esen e T a ado, "dicho Es ado miemb o es a á obligado a adop a las medidas necesa ias pa a la ejecu- ción de la sen encia del T ibunal de Jus icia" », añadiendo que «de con- o midad con el a ículo 155, co esponde a la Comisión ela "po la aplicación de las disposiciones del p esen e T a ado, así como de las dis- posiciones adop adas po las ins i uciones en i ud de ese mismo T a a- do"; po an o, co esponde a la Comisión ela ambién po la ejecución po pa e de los Es ados miemb os de las sen encias dic adas po el T ibunal de Jus icia», de mane a que «en el eje cicio de es e pode , la Comisión puede in e pone ecu sos sob e la base del a . 169 del T a ado si conside a que un Es ado miemb o no ha adop ado las medidas necesa ias pa a asegu a la ejecución de una sen encia o que las medidas adop adas en su caso a es os e ec os no son con o mes a las obligaciones que se de i an de la mis- ma» (51). Del azonamien o ansc i o se desp ende que la in e posición del nue o ecu so an e el incumplimien o de una sen encia, al no ene una base au- ónoma en el T a ado an es de la en ada en igo del TUE, exigía e i i- ca el p ocedimien o p econ encioso p e is o en el a . 169, debiendo pues la Comisión di igi p e iamen e al Es ado miemb o una ca a de emplaza- mien o y un dic amen mo i ado. Po lo demás el p ocedimien o pod ía ini- cia se po la p opia Comisión mo u p opio —incluyendo en es e supues- o las pe iciones («denuncias») o muladas en al sen ido po los pa icu- la es—, o a ins ancia de o o Es ado miemb o de con o midad con lo dis- pues o en el a . 170; en es e úl imo supues o el Es ado miemb o en cues- ión es aba igualmen e legi imado pa a in e pone el ecu so (52). La e- i icación p e ia del p ocedimien o p econ encioso ha sido sin emba go consag ado en iguales é minos po el nue o a . 171.2 del T a ado CE. Países Bajos (as. C-75/91, Recueil, 1992, págs. 549 ss.); sen encia de 14 de oc ub e de 1992, Comisión c. I alia (as. C-262/91, Recueil, 1992, págs. 5269 ss.); sen encia de 23 de ma zo de 1993, Comisión c. Alemania (ci . en no a 15). (51) Comisión c. F ancia (ci . en no a an e io , consid. 10 a 12, págs. 1331-1332 - aducción p opia). Vid. a es e espec o de nue o SILVA LAPUERTA: op. ci . en no a 45, págs. 353 ss. (52) Sólo en un caso ha dic ado el TJCE una sen encia sob e la base de es e p ecep o, en un ecu so in e pues o po F ancia con a el Reino Unido (sen encia de 4 de oc ub e de 1979; as. 141/78, Recueil, 1979, págs. 2923 ss.); los o os dos ecu sos in e pues os sob e 852 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... La exigencia de un p ocedimien o p econ encioso pa ece ap opiada a los e ec os de es ablece un ma co adecuado en el que la Comisión pueda eje ce su unción de igilancia espec o de la ejecución de las sen encias po el T ibunal. En es e sen ido iene el indudable mé i o de pe mi i a la Comisión inci a al Es ado miemb o a cumpli la sen en- cia, así como en abla un diálogo con és e a los e ec os de de e mina las medidas de ejecución necesa ias o la insu iciencia de las medidas adop adas, a o eciendo de es a mane a la consecución de un cumpli- mien o olun a io po el Es ado. Po o a pa e, y sin pe juicio de la obligación de ejecución inmedia a que, como imos, pesa en odo caso sob e el Es ado miemb o, asegu a a és e un ma gen de iempo su icien e pa a adop a ales medidas. F en e a ello pod ía esg imi se que a án- dose del cumplimien o de una sen encia p e ia del T ibunal debe ía agiliza se dicho p ocedimien o p econ encioso, p escidiendo de una de las ases, y es ableciendo cla os lími es al pode disc ecional de la Co- misión. Sob e es as cues iones ol e emos más a de (53). ¿Pe o qué i ualidad iba a ene un nue o p onunciamien o del T i- bunal an es de la en ada en igo del TUE? Cie amen e alguna end ía cuando lo que se dilucidaba e a si las medidas adop adas po el Es ado pa a con o ma se al allo esul aban o no su icien es. En los es an es casos la sen encia no enía o o e ec o que el de a o ece — o za — el cumplimien o po el Es ado al e idencia públicamen e su pasi idad. Lo que en ningún caso cabía en es os supues os e a p e ende que el T ibunal adop ase medidas p o isionales como medio indi ec o pa a o za la ejecución del p ime allo (54). Cuando an e la inejecución po F ancia de la sen encia de 25 de sep iemb e de 1979 (55), que le condenaba po aplica medidas es ic i as a la impo ación de ca ne p oceden e del Reino Unido, la Comisión solici ó al T ibunal la adopción de medidas p o i- sionales, és e las denegó —en el ci ado Au o de 28 de ma zo de 1980— es a misma base (I landa c. F ancia y España c. Reino Unido) ue on sob eseídos po Au os de 15 de eb e o de 1978 y de 27 de no iemb e de 1992 (en el segundo de los casos — España c. Reino Unido, asun o del B ilish She y, as. C-349/92— como consecuencia del desis imien o de España al habe se esuel o el p oblema de ondo median e la ap obación de la Di ec i a 92/83). Ninguno de los dos casos se e e ían, sin emba go, a la inejecución de sen encias dic adas po el T ibunal. (53) Vid. in a epíg a es III.A.a) y III.B.d).ii. de es e abajo. (54) Vid. ORTÚZAR ANDECHAGA: op. ci . en no a 40, en pág. 116; y FRUTOS: loe. ci . en no a 42, en págs. 797-798. (55) Comisión c. F ancia (as. 232/78, Recueil, 1979, págs. 2729 ss.). 853 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER en endiendo que se co espondían en lo sus ancial con el obje o de la sen encia (56). La e icacia del sis ema e a en odo caso discu ible. Así lo con i ma el ele ado núme o de sen encias pendien es de ejecución. A 31 de di- ciemb e de 1992 se con abilizaban 100, si bien 28 habían sido dic adas du an e el año 1992 po lo que cabe en ende que es aban en ías de cum- plimien o (57). III. LA REFORMA DEL ARTICULO 171 DEL TRATADO CEE A. UNA REFORMA POCO AUDAZ a) La in oducción de un mecanismo coac i o y sancionado en e al incumplimien o de la sen encia El T a ado de la Unión Eu opea modi ica el a ículo 171 del T a a- do CEE —aho a TCE— in oduciendo en él un mecanismo híb ido, en el que se combinan medidas coac i as y sancionado as, pa a los supues os de incumplimien o de sen encias po los Es ados miemb os. Un nue o apa ado 2 del a ículo 171, as explici a como imos la posibilidad de inicia un nue o p ocedimien o de in acción con a el Es ado miemb o conside ado, codi icando así la p ác ica an e io , a i- buye aho a al T ibunal además la acul ad de impone le en la nue a sen- encia que esul e «el pago de una suma a an o alzado o de una mul a coe ci i a», p ecisando que la Comisión indica á en el ecu so «el im- po e que conside e adecuado a las ci cuns ancias». La solución e enida en el TUE había sido auspiciada, en é minos más o menos simila es, desde di e en es ins ancias (58). Resul a po (56) Comisión c. F ancia (ci . en no a 50, consid. 19, en pág. 1333). En dicho Au o el T ibunal ad ie e en de ini i a que las medidas p o isionales no pueden ene ca ác e au ónomo, debiendo se solici adas po una de las pa es en el ma co de un p ocedimien o an e el T ibunal. (57) Décimo In o me anual al Pa lamen o Eu opeo sob e el con ol de la aplicación del De echo comuni a io (1992) p esen ado po la Comisión (DOCE, C 233, 30.8.93, págs. 207 ss.). (58) El TJCE había p opues o en las obse aciones emi idas en 1990 al Consejo con is as a la celeb ación de la CIUP que, en caso de inejecución de una sen encia, la Comisión pudie a p esen a un nue o ecu so solici ando la imposición de una sanción (loe. ci . en 854 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... o a pa e muy dis in a a la p e is a en el a ículo 88 del T a ado CECA, sob e odo po que la imposición de la medida co esponde aquí al T ibunal. La comp ensión del nue o apa ado 2 del a ículo 171 exige alguna conside ación p e ia sob e el alcance y la na u aleza de las medidas p e is as en él. Po lo que se e ie e a la p ime a medida que el T ibu- nal puede impone , el lenguaje u ilizado po el nue o a ículo 171 es no a 40). P e iamen e, en sus «Suge encias sob e la Unión Eu opea» o muladas en 1975 había suge ido que, con ca ác e gene al, se supedi a a la concesión de las en ajas co espondien es al Es ado miemb o al cumplimien o del allo (Bull. CE. , Supl. 9/75, pág. 17), solución igualmen e e enida po el Pa lamen o eu opeo en su Resolución de 1983 sob e el in o me Siegle schmid (pun o 5) (PE., Doc. 1-1052/82, DOCE, C 68, 1983) (pa a un amplio análisis del in o me Siegle schmid y de la esolución del PE, id. AUDRETSCH: op. ci . en no a 16, págs. 250 ss.), y que inspi a ía el p oyec o «Spinelli» de TUE de 1984 ( id. apa ado I de es e abajo y no a 2). Pos e io men e, en sus Resoluciones de 11 de julio de 1990 sob e el in o me Colombo ela i o al p oyec o de Cons i ución de la Unión Eu opea (pun o 12) (PE., Doc. 139.264) y po la que se ap ueba el in o me Ma in (pun o 29) (PE., Doc. 141.180), el Pa lamen o eu opeo eclama á un sis ema de sanciones con a los Es ados que no ejecu en en plazo las sen encias del T ibunal. La posición del Pa lamen o e mina á de pe ila se, depu ándose écnicamen e, en su Resolución de 22 de no iemb e de 1990 sob e las Con e encias In e gube namen ales en el con ex o de la es a egia del Pa lamen o con is as a la Unión Polí ica, en la que p opuso sus i ui el ex o del a . 171 del T a ado CEE po el siguien e: «El T ibunal pod á, al aplica sus sen encias, impone sanciones a aquellos Es ados cuyo incumplimien o haya sido cons a ado. El impo e y las modalidades de pe cepción de dichas sanciones se decidi án con a eglo a un eglamen o adop ado po la Comunidad de acue do con el p ocedimien o p e is o en el a ículo 188 e . El T ibunal pod á igualmen e impone a los Es ados ecalci an es o as sanciones, como la suspensión del de echo a pa icipa en cie os p og amas comuni a ios, bene icia se de de e minadas en ajas o accede a de e minados Fondos comuni a ios» (DOCE, C 324, 24.12.90). Como se puede obse a , la posición del Pa lamen o en es a ma e ia a lo la go de es os úl imos años se apa a cla amen e de la solución e enida en el p oyec o «Spinelli» de 1984 de TUE ( id. de nue o apa ado I de es e abajo, y no a 2). Vid. po úl imo la con ibución de la Comisión a la CIUP sob e el «Cumplimien o ...» (loe. ci . en no a 25, págs. 154 ss.), en la que de iende igualmen e la imposición de un égimen sancionado en la ma e ia. En la CIUP se ba ajó no obs an e la posibilidad de que el nue o a . 171 a ibuye a la compe encia sancionado a al Consejo, po mayo ía cuali icada y a p opues a de la Comisión, as cons a a el T ibunal la inejecución de la sen encia (Non Pape de la P esidencia luxembu guesa, Doc. CONF-UP 1800/91, de 17.4.91; id. en ORTÚZAR ANDECHAGA: op. ci . en no a 40, págs. 242 ss.) 855 JAVIER D1EZ-H0CHLEITNER con uso. La exp esión «pago de una suma a an o alzado» («somme o ai ai e», en la e sión ancesa; «lump sum» en la e sión inglesa) e oca la noción de epa ación del daño causado: pago de una can idad a de e mina en unción del daño in ligido. No obs an e, la lógica del sis ema comuni a io en es a ma e ia debe lle a nos a desca a la na u aleza epa ado a de es a medida pues, como señala a Aud e sch, y hemos enido ocasión de explica p e iamen e, el p ocedimien o de in acción no cons i uye una ía pa a exigi la esponsabilidad del Es ado miemb o (59); eco demos asimismo que la exis encia de un daño no es ampoco condición p e ia pa a incoa el p ocedimien o de in acción (60). Ello no qui a pa a que, como i- mos, el incumplimien o po un Es ado miemb o -cons a ado en su caso po el T ibunal de Jus icia- pueda da luga a una acción enden e a la epa ación de los daños ocasionados. Pe o la acción de epa ación ope a á no malmen e en las elaciones en e el Es ado miemb o in ac o y los pa icula es lesionados, y no necesa iamen e, ni en ningún caso p imo dialmen e, en e el Es ado miemb o y la Comunidad. Po o a pa e, no end ía sen ido aplica una medida epa ado a únicamen e en los supues os de inejecución de la sen encia —pues la medida, que se enma ca en el a ículo 171.2, se di ige con a al inejecución y no espec o de cualquie cons a ación de un incumplimien o del de echo comuni a io po un Es ado miemb o ex a ículo 169 ó 170—, ni que se p e ea como medida al e na i a la imposición de una mul a coe - ci i a. Cie o es sin emba go que, a ándose de sanciones pecunia- ias, cab ía a güi que debe ían es a p ede e minadas —p incipio de ipicidad y ce idumb e de la pena—, y es a g aduadas en unción de la g a edad de la in acción, lo que no sucede en el nue o a ículo 171.2. No obs an e, nos encon amos en es e caso en e a un sis e- ma sancionado di igido con a Es ados y que és os han consen ido li- b emen e. En cualquie caso, la p opia génesis y an eceden es del nue o a ículo 171.2 a alan que se a a de una sanción pecunia ia (61). Es a conclución, (59) AUDRETSCH: op. ci . en no a 16, pág. 112. En el mismo sen ido id. TOTH, A.: Legal P o ec ion o Indi iduáis in he Eu opean Communi ies, ol. II (Remedies and p ocedu es), Ams e dam, 1978, pág. 166. Vid. sup a epíg a es II.A.a) y c) de es e abajo. (60) Vid. no a 9. (61) Vid. no a 58. 856 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA.. que po lo demás pa ece se compa ida po la doc ina (62/63), iene sin duda ele ancia desde la pe spec i a de la de e minación an o de la suma que el T ibunal deba exigi al Es ado miemb o en cada caso, como de los supues os en que p ocede aplica es a medida con p e e- encia sob e la mul a coe ci i a. Si la imposición del pago de una suma a an o alzado p e is a en el nue o a ículo 171.2 cons i uye, en an o que sanción pecunia ia, una medida puni i a, que pe sigue un e ec o disuasi o, la mul a coe ci i a se con igu a en cambio como medida des inada a asegu a el cumpli- mien o de la obligación conside ada —la ejecución de la sen encia—, y en es e sen ido se p esen a como medida acceso ia espec o de la obli- gación p incipal. Como han esc i o Edua do Ga cía de En e ía y To- más-Ramón Fe nández una mul a coe ci i a «se di ige a queb an a la esis encia opues a al incumplimien o, de e minando el cumplimien o po el p opio deudo (compulsión indi ec a o «as ein e»), lo cual no es la inalidad de la sanción, que es más bien (con independencia de sus i- nalidades gene ales) una e ibución po una conduc a ilíci a ya consu- mada» (64). Al impone una mul a coe ci i a al Es ado miemb o el T i- bunal le es a ía, pues, in imando a ejecu a la sen encia p e ia po in- cumplimien o. (62) C ., en e o os, TESAURO, G.: «La sanc ion des in ac ions au d oi communau ai e», Ri . Di i o Eu opeo, 1992, n.° 2, págs. 477-509, en pág. 486 (el ex o co esponde al Rappo gene al p esen ado en el XV Cong és de la FIDE, op. ci . en no a 18, págs. 425-469); y ALONSO GARCÍA, R.: «La imposición de sanciones po incumplimien os del De echo comun a io», Rappo s pou le XV Cong és de la FIDE ..... ibid., págs. 155- 204, en pág. 163. (63) Au o es de la alla de J.-P. JACQUE y J. H. WEILER pa ecen sin emba go habe en endido, an es de la celeb ación de la CIUP, que la ins au ación de un égimen sancionado en el a . 171 del T a ado CEE pe segui ía a la pos e un e ec o epa ado , al a i ma que «il ne pou ai s'agi que d'un moyen ul ime des iné é en uellemen á épa e le p éjudice subi pa les pa iculie s»; a nues o modes o juicio, se a a de una ap oximación que plan ea di icul ades desde un pun o de is a concep ual (in «Su la oie de l'Union eu opéenne, une nou elle a chi ec u e judiciai e», R.T.D.E., 1990, n° 3, págs. 441-456, en pág. 450; la e sión en inglés del a ículo es á publicada en la C.M.L.R., 1990, n° 2, págs. 185-207), (64) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ, T.-R.: Cu so de De echo Adminis a i o, ol. I, Mad id, 1989, en pág. 743. Vid. ambién VILA COSTA, B.: «El égimen ju ídico de las sanciones po in acciones a no mas comuni a ias», R.I.E., 1991, n" 3, págs. 805-841, en págs. 810-811. 857 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER Pe o pa a que la medida ealice dicha unción coac i a se á p eciso que la mul a no sea exigible desde el momen o en que se dic e el allo, sino que se subo dine a la ejecución del mismo, no siendo así exigible has a an- o anscu a un de e minado plazo sin que al ejecución se p oduzca, y/ o que ope e de o ma con inuada en el iempo, has a an o el Es ado se con o me a la sen encia po incumplimien o. En e ec o, de no da se una de es as dos condiciones, la medida no se dis ingui ía de una sanción pecunia ia. A nues o juicio sin emba go no p ocede que el T ibunal ije un plazo pa a la ejecución de la sen encia po incumplimien o cuya inobse ancia po el Es ado ha dado luga a un nue o p ocedimien o de in acción, al é mino del cual se imponga la mul a coe ci i a, pues ello equi al- d ía a nega la obligación de ejecución inmedia a de la misma al y como ha quedado de inida po el T ibunal (65). Po lo demás el p opio T i- bunal ya ha enido ocasión de p ecisa que el plazo es ablecido po la Comisión en su dic amen mo i ado pa a con o ma se al mismo no puede se po él al e ado, sin pe juicio de que el p opio T ibunal pueda, eso sí, enjuicia la legalidad del p opio dic amen en cues ión (66), si ua- ción que no pa ece al e a el nue o a ículo 171.2. Po o a pa e la ijación de un plazo al se compadece mal con la con igu ación de la medida coe ci i a en el a ículo 171 como al e na i a a una sanción pe- cunia ia cuya exigencia po el T ibunal no queda ía en ningún caso so- me ida al anscu so de plazo alguno. Sob e es a úl ima cues ión end emos ocasión de p o undiza más a de. P ocede po an o en ende que la mul a coe ci i a debe á ope a de o ma con inuada en el iempo, és o es que se aduzca en la imposi- ción al Es ado miemb o, con ca ác e epe i i o (67), de una can idad po cada pe íodo de iempo anscu ido que de e mine el T ibunal has a que se dé pleno cumplimien o a la sen encia (68). Cualquie o a in e - (65) Vid. sup a epíg a e II.A.b) de es e abajo y no a 15. (66) Vid. en es e sen ido la sen encia de 10 de no iemb e de 1981 (as. 28/81, Recueil, 1981, págs. 2577 ss., consid. 6, en pág. 2582). (67) E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ (op. ci . en no a 64, en pág. 754) explican, e i iéndose a la mul a coe ci i a, que «es de esencia al sis ema la posibilidad de ei e a las mul as ...», añadiendo que «no se a a de sanciona la esis encia al cumplimien o ..., sino sólo de emo e esa esis encia, o zando la olun ad con a ia al mismo». (68) E. GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ (ibid.) ad ie en que es «imp escindible o ece al obligado iempo bas an e pa a cumpli lo o denado an es de 858 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... p e ación conduci ía, epi o, a iden i ica es a medida con la sanción pe- cunia ia, o a cualquie o o esul ado ca en e de sen ido. Así, po ejemplo, Cu in, que excluye el ca ác e epe i i o de la mul a coe ci i a aliéndose del eno li e al del ex o del a ículo 171 que habla de mul a coe ci i- a en singula («penal y paymen », en la e sión inglesa, o «as ein e», en la e sión ancesa), en iende que la solución con a un Es ado e- calci an e, que no ejecu a a el allo a pesa de la imposición de al medida, consis i ía en un nue o ecu so ex a ículo 171.2 pa a solici a del T i- bunal la imposición de una nue a mul a coe ci i a, y así sucesi amen- e (69); a la pos e, Cu in admi e, pues, el ca ác e epe i i o de la medida si bien es ima que la epe ición debe segui un camino p ocesal más complicado y has a o ice o. En o o o den de conside aciones, no deja de so p ende la al a de in- no ación del TUE al consag a en el nue o a ículo 171.21a exigencia de e i ica el mismo p ocedimien o p econ encioso p e is o en el a ículo 169.1. Las en ajas y mé i os que p esen a la consecución de un al p o- cedimien o ambién en es os casos ya ue on eseñadas (70). Pe o sin llega a de ende po ello la sup esión absolu a del p ocedimien o p econ encioso (71), hubie a esul ado sin emba go ap opiado conside- a la posibilidad de sup imi una de las ases del mismo, limi ándolo así a la emisión po la Comisión de un dic amen mo i ado. En a o de es a p opues a cabía a güi , no sólo que el p ocedimien o in ex enso esul a ocioso pa a la labo de e i icación de la Comisión —a la que le bas a con una b e e « ase de ins ucción» p e ia— y pa a un adecuado eje cicio po el Es ado miemb o de su de echo a la de ensa, pues el supues o an e el que nos encon amos es de una g an simplicidad —la inejecución de un allo del T ibunal—, sino asimismo la mayo e icacia y agilidad del sis ema. impone una nue a mulla» (én asis añadido); po o a pa e ad ie en que «es ambién necesa io o mula ca'da ez los ape cibimien os e in imaciones p ecisos», siendo es a una a ea que, en el caso que nos ocupa, en iendo que incumbi á a la Comisión, en el eje cicio de la unción que le encomienda el a . 155 del T a ado CEE, sob e la base de lo dispues o po el T ibunal (69) CURTIN, D.: «The Cons i u ional S uc u e o he Union: a Eu ope o Bi s and Pieces», C.M.L.R., 1993, n° 2, págs. 17-69, en pág. 33; id. asimismo CURTIN, D., y BARNIVILLE, D.: «The Imposi ion o Sanc ions o B eaches o Communi y Law», m Rappo s au XV Cong és .... op. cil. en no a 18, págs. 231-254, en pág. 236. (70) Vid. sup a epíg a e II.B.b) de es e abajo. (71) Cosa que hace, en e o os. MOTA DE CAMPOS (loe. ci . en no 24, en pág. 358). 859 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER También podía habe se a güido que el man enimien o de es a ase p econ enciosa compo a que la Comisión amplia á el plazo de ejecu- ción de la p ime a sen encia, al ija los co espondien es plazos en el dic amen mo i ado y, p e iamen e, en la ca a de emplazamien o, con- a iando así la doc ina del T ibunal sob e la obligación de ejecución inmedia a de sus allos (72). Sin emba go en iendo que, en igo , es a segunda línea a gumen al ca ece ía de undamen o pues el dic amen mo i ado y la ca a de emplazamien o no pueden con igu a se sino como condiciones p ocesales p e ias pa a la in e posición del ecu so ex a ículo 171.2, y la adecuada ins ucción del mismo, po lo que la obligación de ejecución inmedia a del allo —desa endida po el Es ado miemb o has a el momen o— subsis e en odo caso. Ello no qui a pa a que es a cons- ucción lle e al absu do de que un Es ado miemb o que ejecu a la sen- encia del T ibunal solamen e an e el eque imien o o mulado po la Comisión en el nue o dic amen mo i ado esul an e de un p ocedimien o en ablado ex a ículo 171.2 —y que, po lo an o, ha iolado, la obli- gación de ejecución inmedia a, ac uando quizás incluso de mala e— no pueda se some ido al nue o égimen sancionado del TUE. Y es que el ecu so an e el T ibunal, basado en el ci ado p ecep o, no cabe —me emo— más que en el caso de que la sen encia no hubie a sido ejecu a- da al é mino del plazo es ablecido en el nue o dic amen mo i ado de la Comisión. Pa a e mina es e epíg a e pa ece pe inen e añadi que la aplicación del égimen de sanciones y mul as coe ci i as es ablecido en el nue o a ículo 171.2 no pod á esul a de aplicación, a nues o en ende , sino espec o de aquéllos casos de inejecución de sen encias ex a ículos 169- 170 pos e io es a la en ada en igo del TUE. Como señala a el T i- bunal de Jus icia en el asun o Alpha S eel, esul an con a ías al p inci- pio nulla poena las sanciones impues as sob e la base de disposiciones adop adas ex pos Jac o (73), pudiendo ae se igualmen e a colación en a o de la solución e enida, con ca ác e gene al, el p incipio de segu idad ju ídica. (72) Vid. de nue o sup a epíg a e II.A.b) de es e abajo y no a 15. (73) Sen encia de 3 de ma zo de 1982 (as. 14/81, Recueil, 1982, págs. 749 ss., consid. 28, en pág. 768); id. asimismo la sen encia de 13 de no iemb e de 1990 en el asun o Fedesa (as. C-331/88, Recop., 1990, págs. 4023 ss., consid. 42 ss., en pág. 4068). 860 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... b) El emo a al e a la na u aleza de la unción del T ibunal de Jus icia Podemos coincidi en que la e o ma del a ículo 171.2 no esponde en e amen e a la lógica del sis ema comuni a io; que no es á a la al u a de a ances ju isp udenciales como los que ep esen a la sen encia F anco ich; que ha omado como pun o de pa ida la con eniencia de no al e a la na u aleza del T ibunal, a pesa de se ya en la ac ualidad incie a; ... La ins au ación de un égimen sancionado esponde a una búsqueda de soluciones que se ha lle ado a cabo desde una pe spec i- a polí ica, de co e in e nacionalis a, más que desde una e lexión que hunda sus aíces en las en añas del sis ema ju ídico comuni a io (74). i. El pode de anula disposiciones nacionales con a ias al De echo comuni a io En línea con la e lexión que hacíamos an e io men e, Giuseppe Tesau o ha esc i o que la in oducción de un mecanismo sancionado pa a asegu a el cumplimien o de las sen encias po el Es ado miemb o no co esponde a la lógica de las ías de de echo, an o in e naciona- les como in e nas, con a un Es ado. A su juicio la ía de de echo con- a la ilegalidad de un compo amien o de una adminis ación puede consis i en la anulación de un ac o o en la epa ación del pe juicio que se hubie a podido ocasiona , nunca en una sanción pecunia ia (75). El TUE no ha que ido sin emba go a ibui al T ibunal la compe encia pa a anula , a a és de sus sen encias po incumplimien o, las dispo- siciones nacionales con a ias al de echo comuni a io, solución que había de endido la Comisión en 1975 (76). Las en ajas que epo a ía la a i- (74) Encon amos e lexiones de es a índole en el in o me de Ro hley de 29 de ene o de 1992 a la Comisión ins i ucional del Pa lamen o eu opeo (PE., Doc. 151.441). (75) TESAURO: loe. ci . en no a 62, en págs. 489-490. C . no obs an e con el a . 94 de la Ca a de Naciones Unidas que habili a al Consejo de Segu idad pa a adop a las medidas necesa ias en el caso de inejecución de una sen encia de la C.I.J. (76) In o me sob e la Unión Eu opea de julio de 1975, Bole ín CE., Supl. 5/75, pág. 36. Po el con a io, en su con ibución a la CIUP sob e el «Cumplimien o de las sen encias ...» (loe. ci . en no a 25, en pág. 156), la Comisión se mues a mucho más cau a, señalando como p incipal obs áculo a es a solución el que con e i ía al T ibunal la posibilidad de inmiscui se en los o denamien os ju ídicos nacionales. 861 JAVIER DIEZ-H0CHLE1TNER isional, una de e minada ac uación pa a e i a que se consumen si ua- ciones i e e sibles y se causen daños i epa ables, pe mi iendo así que se den las condiciones pa a que la sen encia que esul e pueda se suscep- ible de ejecución. Ello no qui a, sin emba go, pa a que esul e pa adóji- co que el T ibunal pueda hace po ía cau ela lo que quizás no le es á pe mi ido en una sen encia po incumplimien o. La cues ión sigue po lo an o abie a: ¿pe mi e el a ículo 171 que el T ibunal de e mine en sus sen encias las medidas de ejecución? Como ya hemos señalado, el p incipal a gumen o en con a se encuen- a en el p incipio de sepa ación de pode es en e las Ins i uciones co- muni a ias y los Es ados miemb os y, en pa icula , en el e e ido p in- cipio de la au onomía ins i ucional del Es ado miemb o en la ejecución del de echo comuni a io, nega ían al acul ad al T ibunal (96). Sin em- ba go, qué azón enía el Abogado Gene al Pie e Ve lo en an Themaa cuando, en el asun o UHT, señalaba que una decisión del T ibunal que se limi e a decla a un incumplimien o esul a sumamen e pob e (97). Lo que el p ocedimien o del a ículo 169 pe sigue es asegu a el cum- plimien o del de echo comuni a io, busca soluciones. Po o a pa e, de lo que se a a no es de que el T ibunal imponga una de e minada me- dida de ejecución, sino de que indique medios o ías de ejecución. Y nos p egun amos con Aud e sch qué impide que lo haga, ya sea an o po inicia i a p opia, como a esul as de los a gumen os esg imidos po las pa es du an e el p ocedimien o (98). Es e úl imo aspec o esul a pa - icula men e ele an e pa a la cues ión que nos ocupa. Se ha señalado, sob e la base de una ju isp udencia cons an e del T ibunal (99), que la Comisión debe indica con p ecisión, an o en sus dic ámenes mo i a- dos como en las demandas que in e pone an e el T ibunal, las disposi- (96) Vid., en e o os, RASMUSSEN, H.: «El T ibunal de Jus icia», in T ein a años de De echo Comun a io, Luxembu go, 1983, págs. 179 ss. (97) Comisión c. Reino Unido, esuel o po sen encia de 8 de eb e o de 1983 (as. 124/81, Recueil, 1983, págs. 203 ss., conclusiones págs. 242 ss.). (98) AUDRETSCH: op. ci . en no a 16, págs. 116-123, esp. pág. 118. También se mues an pa icula men e abie os a es a posibilidad J. MERTENS DE WILMARS y I. M. VEROUGSTRAETE in «P oceedings agains Membe S a es o Failu e o Ful il hei Obliga ions», C.M.L.R., 1970, n° 4, págs. 385-406, en pág. 404. (99) Vid. sen encia de 9 de ma zo de 1983, Comisión c. Bélgica (as. 301/81, Recueil, 1983, págs. 467 ss., consid. 8, en pág. 477). C . sen encia de 15 de diciemb e de 1982, Comisión c. Dinama ca (as. 211/81, Recueil, 1982, págs. 4547 ss., consid. 10-11, en pág. 4558). 868 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA ciones nacionales impugnadas (100). Po o a pa e, sin llega a e e- ne las conclusiones del Abogado Gene al Mau ice Lag ange en el asun o 7/61, quien es imaba que «no bas a con que la Comisión cons a e el incumplimien o, sino que debe además indica las medidas pa a pone in al mismo» (101), pues la exis encia de al obligación pa a la Co- misión ha sido desca ada po el T ibunal (102), debemos no obs an e admi i que la Comisión puede indica ales medidas (103) y que, po o una, lo hace con suma ecuencia. Pues bien, ales indicaciones po pa e de la Comisión, al igual que las que puedan o mula los Es ados miemb os, en su caso en sen ido con a io, se án enidas en cuen a po el T ibunal en su azonamien o, o eciendo así en los conside andos de sus sen encias indicaciones aliosas sob e la ía pa a p ocede a su eje- cución. Con ca ác e más gene al, el T ibunal iene, como ha dicho Cahie , la posibilidad —o más bien el debe — de ap ecia odas las ci cuns ancias de hecho o de de echo suscep ibles de conduci le a la con icción de que el Es ado miemb o ha iolado o no el de echo comuni a io, incluidos, cla o es á, los a gumen os esg imidos po las pa es (104). Siendo ello así, las sen encias del T ibunal pueden con ene indicaciones cons uc i as en lo que concie ne a las consecuencias de la condena (105). Lo cie o es que en la p ác ica el T ibunal apo a con ecuencia in- dicaciones sob e la o ma de pone in a una in acción. Así lo hizo, po (100) Louis, J.-V.: «Le ole de la Commission dans la p océdu e en manquemen selon la ju isp udence écen e de la Cou de jus ice». ¡n Du d oi in e nalional au d oi de l'in ég alian. Líbe Amico um Fie e Pesca o e, Baden-Baden, 1987, págs. 387-409, en pág. 395. (101) Conclusiones en el asun o Comisión c. I alia esuel o po sen encia de 19 de diciemb e de 1961 (Recueil, 1961, págs. 637 ss., conclusiones págs. 663 ss., en pág. 670). (102) Sen encia de II de julio de 1991, Comisión c. Po ugal (as. C-247/89, Recop., 1991, págs. 3659 ss., consid. 22, en pág. 3689). (103) Vid. , ad ex., sen encia de 12 de julio de 1973 (as. 70/72, Recueil. 1973, págs. 813 ss., consid. 10 ss., en págs. 828-829). La indicación de medidas en las decisiones de la Comisión ex a . 93 o ma pa e consus ancial del p ocedimien o p e is o en es e a ículo ( id., en e o as, la sen encia de 21 de ma zo de 1990, Bélgica c. Comisión, ela i a a una decisión sob e de olución de ayudas o o gadas; as. C-142/87, Recop., 1990, págs. 959 ss). (104) CAHIER, Ph.: «Les anieles 169 e 171 du T ai e ins i uan la Communau é Economique Eu opécnne á a e s la p a ique de la Commission e la ju isp udence de la Cou », C.D.E., 1974, n° 1-2, págs. 3-37, en pág. 21. (105) Vid. PESCATORE: L'o d e ju idique ..., op. ci . en no a 17, pág. 267. 869 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER ejemplo, en el asun o UHT an es ci ado (106). No le al a sin emba go azón a O úza cuando, e i iéndose a los asun os 160/82 y 239/85 (107), en los que el T ibunal a i ma que no se cumple con la obligación de ansposición de di ec i as ecu iendo a p ác icas adminis a i as o ci cula es, es ima que en ales casos el T ibunal no o ece en igo in- dicaciones sob e las medidas a adop a , sino que se limi a a examina cie os a gumen os empleados en la de ensa o cie as p ác icas ealiza- das po los Es ados pa a así llega a cons a a la in acción (108). Pe o aún en es os casos, el T ibunal hab á o ecido aliosas o ien aciones e indicaciones gene ales al Es ado miemb o pa a la ejecución de la sen- encia. En odo caso coincidimos con Schockweile en que una sen encia del T ibunal puede pe mi i al Es ado miemb o -al menos en la mayo ía de los casos- conoce las medidas que debe adop a pa a cumpli sus obli- gaciones (109). El T ibunal hab á podido indica qué medidas o p ác- icas no son compa ibles con el de echo comuni a io, qué disposición nacional u omisión del Es ado es con a ia a és e, qué medidas de eje- cución de endidas po el Es ado miemb o en sus alegaciones an e el T ibunal no son de ecibo, qué o as medidas indicadas po la Comisión pueden se e enidas... El a ículo 171 pe mi e pues que el T ibunal dic e lo que, con acie o, Aud e sch llama «a e s éduca i s». Tales «a e s éduca i s» debe ían se más habi uales en la ac i idad del T ibunal, debiendo esponde a su p opia inicia i a, pues aquel p ecep o, como señala nues o au o , no le impide o ien a a la pa es, siendo además deseable en odos los casos que las sen encias no plan een dudas de in e p e ación o den luga a nue os p ocedimien os de in acción po inejecución de las mismas como consecuencia de disc epancias que más a de puedan su gi en- e el Es ado miemb o y la Comisión. ¡Cuán o más necesa ia esul an (106) Sen encia de 8 de eb e o de 1983 (ci . en no a 97, id. consid. 18, 29 y 30, en págs. 236 ss.) (107) Sen encia de 15 de diciemb e de 1982, Comisión c. Países Bajos (as. 160/82, Recueil, 1982, págs. 4637 ss., consid. 4, en pág. 4642); y sen encia de 2 de diciemb e de 1986, Comisión c. Bélgica (as. 239/85, Recop., 1986, págs. 3645 ss., consid. 7, en pág. 3659). (108) ORTÚZAR ANDECHAOA: loe. ci . en no a 91, en pág. 453. (109) SCHOCKWEILER, F.: «L'exécu ion des a e s de la Cou », in Du D oi in e na ional au .... op. ci . en no a 100, págs. 613-635, en pág. 626. 870 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... ales indicaciones cuando además la sen encia se e ie e a in accio- nes ya consumadas! Cla o que lo que el T ibunal no puede es o dena medidas conc e as de ejecución (110), y menos aún hace lo en el disposi i o de su allo, como ampoco puede hace lo la Comisión, que debe limi a se a indica posibles ías de solución (111). Pe o es que, a mi juicio, ello no esul a siquie a deseable, pues, dejando apa e oda conside ación sob e el e- pa o de compe encias es ablecido en los T a ados, pod ía llega a c ea más p oblemas de los que esol e ía, a no se que los jueces de Luxem- bu go se imbuye an de conocimien os inaba cables sob e el o denamien o in e no de los —po aho a— Doce. La ausencia de oda e o ma del a ículo 171 en el T a ado de Maas ich en es e aspec o no debe pues conduci a un esul ado dis- in o del que hubie a podido de i a se de aquélla. La cla e es á a nues o en ende en que el T ibunal asuma de ini i amen e un papel más ac i- o, más comp ome ido, en sus sen encias ex a ículos 169-170. Es és e un supues o en el que el ac i ismo del T ibunal no end ía po qué p o- duci oces ni con las demás ins i uciones ni con los Gobie nos nacio- nales (112). B. LAS INCERTIDUMBRES DE LA REFORMA a) Mul a coe ci i a o sanción pecunia ia: ¿una al e na i a abie a al T ibunal de Jus icia? El nue o a ículo 171.2 a ibuye compe encia al T ibunal pa a im- pone al Es ado miemb o una sanción pecunia ia o una mul a coe ci i- a. El e e ido p ecep o pa ece con igu a ales medidas como al e na- i as, al y como lo e idencia el empleo de la conjunción disyun i a. No se en iende sin emba go bien al disyun i a, pues una y o a medi- (110) Como ya señala a el Abogado Gene al Ve lo en an Themaa en el asun o UHT £ci . en no a 97, en pág. 251) el TJCE no pod ía en ningún caso, po ejemplo, indica el ango de las medidas a adop a . (111) Vid. SCHERMERS y WAELBROECK: op. ci . en no a 11, pág. 294-295. (112) Sob e el ac i ismo del T ibunal, id. en gene al la suge en e ob a de H. RASMUSSEN: On Law and Policy in he Eu opean Cou l o Jus ice (A Compa a i e S udy in Judicial Policymaking), Do d ech , 1986, esp. págs. 5 ss. 871 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER da no son po su na u aleza an i é icas, sino complemen a ias: la una iene ca ác e puni i o o ep esi o del compo amien o an iju ídico, la o a iende a o za la cesación de la in acción po el Es ado miemb o (113). Así, el a ículo 171.2 hubie a podido dispone la aplicabilidad de la mul a coe ci i a pa a los supues os en que la ejecución de la p ime a sen en- cia no se hubie a p oducido al é mino del nue o p ocedimien o an e el T ibunal, p e iendo po o a pa e, con ca ác e independien e, la im- posición de una sanción pecunia ia en odo caso po el hecho de no habe p ocedido a la ejecución inmedia a de aquélla (114). No pa ece sin emba go que el a ículo 171.2 acul e al T ibunal pa a impone ambas medidas a un Es ado miemb o po un mismo incumplimien o, po lo que esul a p eciso de e mina en qué supues os p ocede la imposición de cada una de*ellas. A es e espec o, el eno del nue o a ículo 171.2 no a oja ninguna luz. En la medida en que el apa ado 2 del a ículo 171 iene po obje o asegu a la ejecución de las sen encias po incumplimien o, en endemos que el T ibunal debe p opende a impone mul as coe ci i as an es que sanciones pecunia ias, pues en p incipio aquéllas cons i uyen, en la pe spec i a an es señalada, medidas más e icaces o, si se quie e, más ap opiadas (115). Sin emba go la mul a coe ci i a ca ece de sen ido si el Es ado miemb o ya hubie a ejecu ado la sen encia an es que el T ibunal dic e su nue o allo, és o es as el dic amen mo i ado emi ido po la Comisión al é - mino del p ocedimien o p econ encioso en ablado ex a ículo 171, y una ez in e pues o o no el nue o ecu so (casos de cumplimien o «in ex emis»). Cla o que en es e supues o cabe plan ea se si esul a ap o- piado que la Comisión no desis a de in e pone ecu so o de p osegui el p ocedimien o an e el T ibunal, según los casos. A nues o juicio, sin (113) Dicha al e na i a —en e sanción pecunia ia y mul a coe ci i a— no había sido ba ajada en ninguno de los ex os que apa ecen como p eceden es de la modi icación del a . 171 ope ada po el TUE; id. no a 58. (114) No se ía és e un supues o con a io al p incipio non bis in ídem ( id. en es e sen ido la sen encia del T ibunal Cons i ucional de 14 de diciemb e de 1988). En es e sen ido cabe eco da que el Reglamen o 17/62 de aplicación de los a ículos 85 y 86 (DOCE , EE 08 Vol. 1, pág. 22), con igu a las mul as y las mul as coe ci i as como medidas dis in as que pueden esul a cumula i as (a ículos 15 y 16). (115) Según c eo en ende , al es la opinión de TESAURO (in loe. cil. en no a 62, en pág. 486). 872 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... emba go, nada impide que así sea. Si la in e posición del ecu so po in acción, así como la con inuación del p ocedimien o an e el T ibu- nal, con a un Es ado miemb o ex a ículo 169 —ó 170— en los supues os en que el Es ado ya hubie a adop ado las medidas necesa ias pa a ce- sa el incumplimien o ha sido conside ado po el T ibunal admisible como base pa a de e mina la esponsabilidad en la que el Es ado hubie a podido incu i (116), o incluso pa a deja cla o el sen ido que deba da se a una de e minada disposición, cons a ando así la in acción pa a e i a nue- os casos en el u u o (117), la in e posición del ecu so en el supues- o que aho a nos ocupa puede ene po obje o p ecisamen e la impo- sición de una sanción pecunia ia, como base pa a el eje cicio po el T ibunal de una unción puni i a, y po ende disuaso ia, an e la inejecución de sen encias. Cla o que se explica mal que el Es ado miemb o que ejecu ó la sen- encia ex a ículo 169 o 170, aunque ue a in ex emis, se ea some i- do a la imposición de una sanción pecunia ia, y que en los casos de Es ados miemb os más ecalci an es se acuda an sólo a una medida —la mul a coe ci i a— que no iene ca ác e e ibu i o espec o del com- po amien o ilíci o del Es ado miemb o. Rei e amos po ello que nos cues a en ende po qué la mul a coe ci i a y la sanción pecunia ia apa ecen en el a ículo 171.2 como medidas al e na i as, que no pue- den impone se cumula i amen e. ¿O es que cabe una in e p e ación en sen ido con a io del p ecep o en cues ión? ¡Ojalá ue a así! En odo caso, es as conside aciones pod ían esul a ele an es a la ho a de de e mina el mon o de las sanciones pecunia ias así como de las mul as coe ci i as, a no se que la Comisión y el T ibunal op en inalmen e po aplica en algún caso una sanción pecunia ia —en lu- ga de una mul a coe ci i a— an e un supues o de sen encia pendien e de ejecución al dic a se el allo ex a ículo 171.2. A mi juicio, sin em- ba go, en los casos en que la sen encia ex a ículo 169 ó 170 es á pen- dien e de ejecución, la sanción pecunia ia no esul a opo una, pues apa e (116) Vid. sup a epíg a e II.A.c) de es e abajo, y no a 21. (117) C ., en e o as, la sen encia de 19 de diciemb e de 1961, Comisión c. I alia (ci . en no a 101, en pág. 655); sen encia de 9 de julio de 1970, Comisión c. F ancia (as. 26/69, Recueil, 1970, págs. 565 ss., consid. 9 ss., en pág. 577}; sen encia de 4 de ab il de 1974 £as. 167/73, Recueil, 1974, págs. 359 ss., consid. 15, en pág. 368); y sen encia de 14 de diciemb e de 1971 en el asun o de la Agencia de ap o isionamien o (ci . en no a 8, consid. 49, en pág. 1021). 873 JAVIER D1EZ-H0CHLEITNER las azones que abogan en a o de la mul a coe ci i a en es os casos, al medida pod ía a la pos e ene un e ec o sus i u o io de la ejecu- ción de la sen encia (118), lo que no pa ece se el in pe seguido po el a ículo 171.2. Y en e a ello no cabe a güi que, no ejecu ada la sen- encia as la imposición de la sanción pecunia ia, se pod ía en abla un nue o ecu so ex a ículo 171.2 con obje o de impone una nue a san- ción, pues en al caso se a en a ía abie amen e con a el p incipio non bis in idem (119). Cla o que lo que si cab ía es un nue o ecu so pa a solici a aho a la imposición de una mul a coe ci i a; el i e p ocesal que se segui ía en al caso pa a la imposición inalmen e de una mul a coe ci i a se ía, sin emba go, excesi amen e a abila io. Resul a po o a pa e e iden e que la mul a coe ci i a ca ece de oda azón de se en los casos de incumplimien os que pod íamos de- nomina «pun uales» o, en mejo cas ellano, pa icula es. Nos e e i- mos a los casos en los que el incumplimien o, cons a ado po el T i- bunal, no a e e ido a la exis encia de no mas o disposiciones nacio- nales que esul an con a ias al de echo comuni a io, o a la al a de adopción de medidas nacionales, sino a una inco ec a aplicación del de echo comuni a io o de no mas nacionales de ansposición a un caso conc e o. Al ma gen de oda conside ación sob e la opo unidad de en abla un p ocedimien o de in acción en es os casos —que noso os con es amos abie amen e, pues esul a cla o que exis en mecanismos in e nos a a és de los cuales se puede impugna la ac uación de los ó ganos del Es a- do, mecanismos a los que el p incipio de subsidia iedad in i a a acudi p e e en emen e (120)—, lo cie o es que en ellos la ejecución de una sen encia del T ibunal —cons a ando la in acción ya consuma- da— sólo pod ía aduci se en la epa ación po el Es ado miemb o de los e ec os ilíci os que se hubie an podido ocasiona ; la sen encia se li- mi a ía en es os casos, pues, a cons i ui la base ma e ial pa a la de e - minación de la esponsabilidad del Es ado. (118) El simple pago de la suma impues a po el T ibunal pod ía « anquiliza » al au o del incumplimien o y a la p opia Comisión, como ha señalado TESAURO (in loe. ci . en no a 62, en pág. 489). (119) Vid. en elación con dicho p incipio, en e o as, la sen encia de 5 de mayo de 1966 en el asun o Gu mann (as. 18 y 35/65, Recueil, 1966, págs. 150 ss., en pág. 172, y conclusiones del Abogado Gene al Ka l Roeme , págs. 175 ss., en págs. 182 ss.). (120) Vid. in a epíg a e III.B.d) i. de es e abajo. 874 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... Pues bien, en es e supues o, la in e posición de un nue o ecu so an e el T ibunal ex a ículo 171 sólo pod ía ae apa ejada, en su caso, una sanción pecunia ia. Cla o que si la in e posición del p ime ecu so ex a ículo 169 esul aba ya, a nues o juicio, discu ible en cuan o a su p ocedencia, po las azones an es apun adas, ca ece más aún de sen i- do o mula un nue o ecu so ex a ículo 171.2 con obje o de exigi la imposición de una sanción al Es ado, a no se que és e se hubie a e- sis ido a epa a en el o den in e no los e ec os ilíci os de su incumpli- mien o «pun ual» o pa icula . En cualquie caso, esul a cla o que el T ibunal goza, a eno del e ce pá a o del a ículo 171.2, de un pode disc ecional pa a decidi inal- men e an o la imposición de una mul a coe ci i a o de una sanción pecunia ia en cada caso, como incluso la no aplicación de medida al- guna con a el Es ado in ac o (¿po ej., en los casos de lo que hemos llamado in acciones «pun uales»?), cualquie a que sea la p opues a que le haya some ido a es e espec o la Comisión en su demanda. b) El mon o de la sanción pecunia ia y de la mul a coe ci i a La con igu ación de la p ime a medida p e is a en el a ículo 171.2, és o es la imposición po el T ibunal del pago de una suma a an o al- zado, como sanción pecunia ia —solución que de endimos en el epí- g a e III. A. a)— plan ea no obs an e se ias di icul ades a la ho a de cuan- i ica el mon o exigible. Excluida su conside ación como medida e- pa ado a, no podemos en ende que el mon o exigido deba co espon- de al daño ocasionado, pe o, po o a pa e, quedamos hué anos an e aquella di ícil a ea pues el p ecep o en cues ión no con iene ninguna egulación al espec o. Ello no se compadece del odo bien, como ya habíamos ad e ido, con la cali icación de sanción pecunia ia que he- mos dado a la medida, pues, al menos en los o denamien os naciona- les, odo sis ema de sanciones iene p esido en el ma co del p in- cipio de legalidad (121), po el p incipio de la ce idumb e de la (121) La aplicación del p incipio de legalidad -nulla poena- en el ámbi o de las sanciones comuni a ias ha sido cla amen e e enida —como no podía se de o a mane a— po el p opio TJCE. Reco demos en es e sen ido su sen encia de 25 de sep iemb e de 1984 en el asun o Kónecke III, en la que en a izó que no puede impone se una sanción si no encuen a una base ju ídica cla a y p ecisa (as. 117/83, Recueil, 1984, págs. 3291 ss., consid. 875 JAVIER D1EZ-H0CHLE1TNER pena (122), quedando las sanciones g aduadas en unción de la g a e- dad de la in acción. Sensible a es e plan eamien o, el Pa lamen o eu opeo había p opues o a la Con e encia In e gube namen al sob e la Unión Polí ica que el a ículo 171 een ia a a un eglamen o comuni a io la egulación de las sanciones, solución que sin emba go no ue acogida po el TUE (123). El a ículo 171.2 an sólo dispone que «la Comisión indica á el impo e que conside e adecuado a las ci cuns ancias» (én asis añadido). Pe o, ¿adecuado desde qué pe spec i a?; ¿y en elación con qué ci cuns ancias? Con ca ác e gene al debemos admi i , como ha señalado Tesau o, que esul a inhe en e a la noción misma de sanción que és a debe se p opo cionada eniendo en cuen a, an e odo, la g a edad de la in ac- ción y la necesidad de que la pena sea su icien emen e disuasi a pa a asegu a el espe o de la legalidad (124). O, como ha dicho el T ibu- nal de Jus icia en ei e adas ocasiones, que debe a la ez p oduci un e ec o disuasi o, se e ec i a y p opo cionada (125). No obs an e, la o - ma p ecisa en que deben ope a ales c i e ios en nues o caso, a la ho a de de e mina el mon o de la sanción, esul a incie a. A mi juicio, en es e caso, a al a de oda egulación en la ma e ia, el 11, en pág. 3302); id. asimismo las sen encias de 11 de no iemb e de 1987 en el asun o Maizena (as. 137/85, Recop., 1987, pág. 4587 ss., consid. 15, págs. 4607-4608), y de 12 de diciemb e de 1990 en el asun o Vandemoo ele (as. C-172/89, Recop., 1990, págs. 4677 ss., consid. 9, en pág. 4693). (122) Vid. en es e sen ido TESAURO: loe. ci . en no a 62, en pág. 487. (123) Reco demos que el nue o a . 171 p opues o po el Pa lamen o eu opeo en su Resolución de 1990 sob e las Con e encias In e gube namen ales disponía, en su p ime pá a o, que «el impo e y las modalidades de pe cepción de dichas sanciones se decidi á con a eglo a un eglamen o adop ado po la Comunidad» (loe. ci en no a 58). Po su pa e, el p oyec o «Spinelli» de TUE p e eía la egulación del égimen de sanciones po incumplimien o de las obligaciones de i adas del de echo de la Unión en una «ley o gánica» ( id. apa ado 1 de es e abajo, y no a 2). (124) TESAURO: loe. ci . en no a 62, en pág. 487. Vid. en el mismo sen ido VILA COSTA: loe. ci . en no a 64, págs. 833 ss. (125) Vid., en e o as, la sen encia de 10 de ab il de 1984 en el asun o Von Colson y Kamann (as. 14/83, Recueil, 1984, págs. 1891 ss., consid. 23, en pág. 1908); la sen encia de 21 de sep iemb e de 1989, Comisión c. G ecia (as. 68/88, Recop., 1989, págs. 2965 ss., consid. 24, en pág. 2985); la sen encia de 19 de julio de 1990 en el asun o Hansen (as. C- 326/88, Recop.. 1990, págs. 2911 ss., consid. 17. en pág. 2935); o la sen encia de 2 de oc ub e de 1991 en el asun o Vande enne (as. C-7/90, Recop. , 1991, págs. 4371 ss., consid. 11, en pág. 4387). 876 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... p ime c i e io a oma en conside ación es el e ec o disuasi o que debe compo a la sanción. Es e c i e io a a pe mi i nos en p incipio de e mina el «ni el económico» en el que la misma debe á si ua se, si a endemos a la ju isp udencia ela i a a las sanciones que los Es ados miemb os de- ben impone , de con o midad con su de echo in e no, en caso de incum- plimien o del De echo comuni a io en su e i o io. En dicha ju isp udencia el T ibunal ha dejado cla amen e es ablecido que ales sanciones deben en aña consecuencias inancie as o económicas disuaso ias pa a los esponsables, llegando a apun a como c i e io, a al e ec o, que aigan apa ejada la pé dida del bene icio económico de i ado de la in ac- ción (126). El bene icio económico ob enido po el Es ado pod ía así cons i ui la base inicial pa a e alua el mon o de la sanción. Sin emba go el cálculo de dicho bene icio esul a á sumamen e complejo (127). Po o a pa e, si el bene icio uese de o a na u aleza, o si no se hubiese de- i ado bene icio alguno de la in acción, la cuan i icación del mon o que co esponda a la in acción esul a á aún más compleja. Pe o la de e minación del bene icio de la in acción no sólo se i á pa a es ablece el «ni el económico» de la sanción pecunia ia, en a ención al c i e io del e ec o disuasi o que debe compo a , sino que ob iamen e cons i uye asimismo un elemen o ele an e desde la pe spec i a de la aplicación —pa a la ijación de ini i a de su mon o— del c i e io de p o- po cionalidad. El c i e io o p incipio de p opo cionalidad e ie e en ma e ia sancionado a a la g a edad de la in acción, según u o ocasión de p ecisa el T ibunal de Jus icia ya en su sen encia de 29 de no iem- b e de 1956 en el asun o Fédécha (128). (126) Vid. esp. la sen encia de 27 de ma zo de 1990, España c. Consejo (as. C- 9/89, Recop., 1990, págs. 1383 ss., consid. 24 —en elación con el a . 1 1 qua e del Reglamen o 2241/87 del Consejo sob e con ol en ma e ia de pesca—. en pág. 1412). Vid. asimismo - en gene al- la ju isp udencia ci . en no a an e io . (127) El bene icio de la in acción ha sido e enido como c i e io pa a e alua la g a edad de la in acción en el ámbi o del de echo comuni a io de la compe encia ( id., po ej., la sen encia de 7 de junio de 1983 en el asun o Musique Di usion F ancaise; as. 100 a 103/80, Recueil, 1983, págs. 1825 ss., consid. 104 y 129, en págs. 1905 ss.}. No obs an e, incluso en es e ámbi o esul a ex ao dina iamen e di ícil de e alua , como han pues o de elie e C. BELLAMY y G. Child (in De echo de la Compe encia en el Me cado Común, ed. española a ca go de E. PICAÑOL, Mad id, 1992, pág. 667). (128) Fédé a ion Cha bonnie e de Belgique c. Al a Au o idad (as. 8/55, Recueil, 1955- 56, págs. 203 ss.,esp. pág. 304}; id. asimismo la sen encia de 21 de junio de 1979 en el asun o A alan a (as. 240/78, Recueil, 1979, págs. 2137 ss, consid. 15-16, en págs. 2150-2151). 877 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER Pe o de las mismas palab as del T ibunal no se desp ende en cam- bio con igual ni idez si el inicio del p ocedimien o adminis a i o o p econ encioso po la Comisión, con a eglo al a ículo 169.1, se en- cuen a igualmen e egido po el p incipio de opo unidad, esul ando po an o disc ecional, o si se encuen a po el con a io some ido al p incipio de legalidad. El T ibunal se limi a en aquella sen encia a ne- ga que el pa icula os en e un de echo a que la Comisión inicie el p ocedimien o con a un Es ado a esul as de su denuncia. Po o a pa e, no pa ece co ec o acudi al eno li e al del apa a- do p ime o del a ículo 169 pa a undamen a una p e endida obligación de la Comisión de inicia un p ocedimien o de in acción an e cualquie incumplimien o. El p ecep o en cues ión dispone qué «si la Comisión es ima que un Es ado miemb o ha incumplido ..., emi i á un dic amen mo i ado al espec o, después de habe o ecido a dicho Es ado la po- sibilidad de p esen a sus obse aciones» (én asis añadido). El ca ác- e obliga o io del dic amen mo i ado, según se desp ende de dicha disposición, debe en ende se, como obse an Sche me s y Wael- b oeck (142), como un equisi o p ocesal (143) pa a in e pone , en su caso, un ecu so an e el T ibunal de con o midad con el apa ado 2 del a ículo 169 (144/145). (142) SCHERMERS y WAELBROECK: op. ci . en no a 11, págs. 308-309. En es e mismo sen ido, id. VANDERSANDEN y BARAV: op. ci . en no a 5, pág. 117. C ., en e o as, la sen encia de 27 de mayo de 1981 en el asun o Esse i (as. 142 y 143/80, Recueil, 1981, págs. 1413 ss., consid. 18, en pág. 1433). (143) El TJCE en iende que el p ocedimien o del a . 169.1, y en pa icula el dic amen mo i ado, es án des inados, desde un pun o de is a p ocesal, a asegu a al Es ado miemb o un adecuado eje cicio del de echo a la de ensa. Vid. en es e sen ido sen encia de 10 de ma zo de 1970, Comisión c. I alia (as. 7/69, Recueil, 1970, págs. 111 ss., consid. 5, en pág. 118); sen encia de de 15 de diciemb e de 1982, Comisión c. Dinama ca (ci . en no a 99, consid. 8 y 9, en págs. 4557-4558); sen encia de 15 de no iemb e de 1988, Comisión c. G ecia (as. 299/87, Recop., 1988, pág. 6357 ss., consid. 12, en pág. 6360); y conclusiones del Abogado Gene al Ge ha d Reischl en el asun o Comisión c. I alia, esuel o po sen encia de 7 de eb e o de 1984 (as. 166/82, Recueil, 1984, págs. 459 ss., conclusiones págs. 474 ss.). (144) Algunos au o es en ienden po o a pa e que la obligación de emi i el dic amen mo i ado ae igualmen e causa del a . 170, en i ud del cual la Comisión es a ía obligada a emi i un dic amen mo i ado cuando un Es ado miemb o le some ie a un supues o de incumplimien o del de echo comuni a io po o o Es ado miemb o; en iendo sin emba go que se a a aquí ambién de una condición p ocesal pa a la in e posición de un e en ual 884 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... Con odo, nos alineamos po nues a pa e con quienes en ienden que el pode de la Comisión pa a inicia el p ocedimien o del a ículo 169.1 es á p esidido, con odos los ma ices que luego señala emos, po el p incipio de legalidad. En a o de es a esis cabe esg imi el a ículo 155 del T a ado que impone una cla a obligación a la Comisión de e- la po la aplicación del De echo comuni a io, es ando el p ocedimien o del a ículo 169 con igu ado como un ins umen o a al in. Sin emba go debe admi i se que la Comisión dispone asimismo de o os cauces pa a asegu a la aplicación del de echo comuni a io o elimina posibles in- cumplimien os po los Es ados. Siguiendo al Abogado Gene al Albe o T abucchi, cuando una si ua- ción esul a incompa ible con el De echo Comuni a io, la Comisión «debe pone en ma cha los medios más idóneos pa a elimina ese incumpli- mien o, incluido, en su caso, el p ocedimien o p e is o po el a ículo 169 ...» (146). En o as palab as, el p incipio de legalidad, cuya apli- cación de endemos, no impone el ecu so po la Comisión al a ículo 169 si és a dispusie a, en azón de la ma e ia, o de o as ci cuns ancias, de o os medios más idóneos o especí icos pa a a aca el incumplimien o es a al. Así, en p ime luga , cabe eco da a es e espec o, en e o os, los p ocedimien os p e is os en el a ículo 93 del T a ado, en ma e ia de ayudas públicas, y en el a ículo 90, po lo que se e ie e a la aplica- ción de las eglas de compe encia a las emp esas enca gadas de la ges- ión de se icios de in e és económico gene al. Po o a pa e, el p o- pio a ículo 169, en elación con el a ículo 155, no impide que la Co- misión, an es de p ocede a la ape u a o mal del p ocedimien o p e- ecu so an e el T ibunal, condición que en es e caso se cumple si la Comisión no emi ie a el dic amen en el plazo de es meses. (145) CAHIER (loe. ci . en no a 104, en págs. 11 ss.) a gumen a ambién, en con a del ca ác e obliga o io del dic amen mo i ado en el sen ido an e io men e señalado en el ex o, la ca encia de plazos en el a . 169, así como el hecho de que los plazos que en la p ác ica consume el p ocedimien o del ci ado a ículo se dila en eno memen e (Vid. en elación con la ausencia de plazos en el ma co del a . 169 la ju isp udencia ci . in a en no a 150). (146) Conclusiones en el asun o Geddo, esuel o po sen encia de 12 de julio de 1973 (as. 2/73, Recueil, 1973, págs. 865 ss., conclusiones págs. 881 ss., en pág. 885). Vid. ambién sen encia de 14 de diciemb e de 1971 en el asun o de la Agencia de ap o isionamien o (ci . en no a 8, consid. 5, en pág. 1017). 885 JAVIER DIEZ-H0CHLE1TNER is o en el p ime p ecep o, ins uya, en con ac o con el Es ado miem- b o, una in es igación de los hechos que le pe mi a ap ecia la exis encia o no de un incumplimien o, y que en el ma co de es a in es igación alcance una solución amis osa con el Es ado miemb o que ponga in a dicho incumplimien o. De alcanza se una solución en ese ma co, la Comisión hab á log ado cumpli con la unción que le impone el a ículo 155 del T a ado, pudiendo así a chi a el asun o en ese es adio. En la p ác ica la Comisión ha demos ado, po azones ob ias, una p e e en- cia po log a una solución con el Es ado miemb o conce nido a a és de es os medios in o males (147). Lo mismo cabe deci de la « ase de conciliación» con la que se inicia el p ocedimien o del a ículo 169.1, en la que el en ío de una ca a de emplazamien o po la Comisión, a la que el Es ado miemb o esponde con sus obse aciones o alegacio- nes, desencadena en la p ác ica con ac os y con e saciones in o males con is as a una solución amis osa. Y es que, como obse a Aud e sch, al ma gen de oda conside ación de ca ác e p ocesal, el obje i o sus- an i o de la llamada ase de conciliación es p ecisamen e el log o de una solución amis osa (148). En o o o den de conside aciones a i ma que el pode de la Comi- sión no es disc ecional en el ma co del a ículo 169.1 no obs a pa a econoce que «dispone a es e espec o de una amplia acul ad de ap e- ciación», pues ob iamen e es a ella a quien co esponde es ima si, a su juicio, se ha p oducido o no un incumplimien o (149). Pe o al disc ecionalidad no a sin emba go e e ida a la acul ad qué supues- amen e end ía pa a decidi si es ima opo uno o no inicia el p oce- dimien o p econ encioso an e un incumplimien o, sino a la p opia ap e- ciación de si és e se ha p oducido o no. Cla o que la conjunción de es e pode de ap eciación disc ecional con la ausencia de plazos pa a el inicio y la ul e io ami ación del p oce- (147) Vid. EVANS, A.C.: «The En o ccmen P ocedu e o A icie 169 EEC: Commission Disc e ion» E. L R., 1979, n° 6, págs. 442-456, págs. 450 ss. (148) AUDRETSCH: op. ci . en no a 16, en pág. 35. Vid. en es e sen ido sen encia de 27 de mayo de 1981 en el asun o Esse i (ci . en no a 142, consid. 15, en págs. 1432-1433). En su sen encia de 14 de diciemb e de 1962, Comisión c. I alia (as. 2 y 3/62, Recueil, 1962, págs. 817 ss., en pág. 825), el T ibunal se había e e ido al ca ác e conmina o io de la ase p econ enciosa. (149) Vid. no as 140 y 141. 886 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA.. dimien o adminis a i o o p econ encioso (150) puede conduci nos a la conclusión, como ha señalado Sche me s (151), de que la Comisión goza en la p ác ica de plena disc ecionalidad en es e campo; o, como dice Aud e sch con sa casmo, que nos encon amos con que la obligación que incumbe a la Comisión depende de su p opia olun ad (152). Es a conclución se e más e o zada aún si enemos en cuen a que an e la inacción de la Comisión no p ocede la in e posición de un ecu so po omisión, ex a ículo 175 (153). Algunos au o es han que ido po o a pa e e idencia el pode dis- c ecional de la Comisión en el ma co del a ículo 169.1 omando como e e encia la p ác ica pues, como ella misma ha econocido, no ac úa de o ma sis emá ica en odos los casos en que se en en a an e un su- pues o de incumplimien o del de echo comuni a io (154). Pe o es que, como ya hemos señalado, en el eje cicio de la unción que le incumbe a la Comisión en i ud del a ículo 155 puede, no sólo acudi en cie - os ámbi os a de e minados p ocedimien os especiales (a ículos 90, 93, e c.), sino que debe en odo caso, en una ac uación esponsable y dili- gen e, incoa una ase de ins ucción p e ia a la ape u a o mal del p o- (150) En elación con la ausencia de plazos, id. esp. sen encia de 10 de diciemb e de 1968 en el asun o de la ley i aliana de p o ección de ob as de a e, Comisión c. I alia (as. 7/68, Recueil, 1968, págs. 618 ss., en pág. 625), y sen encia de 14 de diciemb e de 1971 en el asun o de la Agencia de ap o isionamien o (ci . en no a 8, consid. 5, en pág. 1017). (151) SCHERMERS, H.G.: «The Law as i s s ands agains T ea y Viola ions by S a es», L.I.E.I., 1974, n° 2, págs. 111 ss., en pág. 125. (152) AUDRETSCH: op. ci . en no a 16, en pág. 35, quien añade que, de es a mane a, « he Commission akes he law in o i s own hands». (153) El T ibunal niega en el asun o S a F ui Co., an es ci ado, la admisibilidad de un ecu so po omisión in e pues o po un pa icula que solici a a la Comisión el inicio de un p ocedimien o de in acción con a un Es ado miemb o (ci . en no a 140); id. en el mismo sen ido la sen encia de 1 de ma zo de 1966 en el asun o Lü icke (ci . en no a 141, págs. 36 ss.). Tampoco cabe in e pone un ecu so de anulación, ex a . 173, con a la «decisión» de la Comisión de no inicia el p ocedimien o de in acción, a chi ando el asun o; id. de nue o la sen encia del T ibunal en el asun o Lü icke (ibid.), o la sen encia de 17 de mayo de 1990 en el asun o Soni o (ci . en no a 140, consid. 6, en págs. 2008-2009). Po o a pa e, en el caso de que sea un Es ado miemb o el in e esado en la acción de la Comisión, p ocede la aplicación del a . 170 del T a ado, y no la in e posición po él de un ecu so po omisión. (154) Respues as de la Comisión a las p egun as esc i as n" 1070/86 (DOCE, C 324, 3.12.87), y n° 1226/87 (DOCE, C 325, 19.12.88). 887 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER cedimien o del a ículo 169.1, ase en la cual esuel e la mayo pa e de los casos (155). E ans se p egun a sin emba go si el pode disc ecional de la Comi- sión ex a ículo 169.1 no queda en ealidad p obado po el hecho de que la Comisión decline la ape u a del p ocedimien o an o en los casos de in acción que hemos llamado pun uales o pa icula es —és o es, de i- adas de una inco ec a aplicación po los ó ganos nacionales de las no - mas comuni a ias o de ansposición en un caso conc e o—, como, so- b e odo, en los casos de esoluciones de ó ganos judiciales nacionales con a ias al de echo comuni a io (156). Po lo que se e ie e al p ime supues o —in acciones pun ua- les—, lo cie o es que el pa icula a ec ado puede en es os casos acu- di a los medios disponibles en el o den in e no del Es ado miemb o, y en pa icula a sus ibunales nacionales, pa a a aca la ac uación del ó gano de que se a e, como lo ha econocido la p opia Comisión (157). Es e dad sin emba go que, como ha señalado el T ibunal de Jus icia, la exis encia de ales medios en el o den in e no no excluye en modo alguno el ecu so po la Comisión al a ículo 169 (158). Pe o, ¿ esul a ello ap opiado? En un sis ema —el comuni a io— en el que el con ol de la aplicación del de echo se ca ac e iza po se descen alizado, ¿qué sen ido iene la acción de la Comisión en ales supues os? (159). Po el con a io, en endemos que el p incipio de subsidia iedad —consag ado aho a po el TUE— aconseja el ecu so p e e en e —¿quizás exclusi- o?— a dichos medios nacionales, excluyendo así la obligación pa a la Comisión de inicia un p ocedimien o de in acción que no esul a ne- cesa io pa a asegu a la aplicación del de echo comuni a io (160). Y más aún cuando, en la pe spec i a de la ampliación de la Comunidad y an e (155) AUDRETSCH lo ci a en el 85% de los casos, in op. ci . en no a 16, en pág. 24. (156) EVANS: loe. ci . en no a 147, en págs. 451 ss. (157) Vid. la espues a de la Comisión a la p egun a esc i a n° 859/75 ÍJOCE, C 99, 3.5.76). Vid. asimismo las conside aciones del Abogado Gene al Jean-Pie e Wa ne en el asun o Galli, esuel o po sen encia de 23 de ene o de 1975 (as. 31/34, Recueil, 1975, págs. 47 ss, conclusiones págs. 67 ss.). (158) Sen encia de 17 de eb e o de 1970, Comisión c. I alia (as. 31/69, Recueil, 1970, págs. 25 ss., consid. 9, en pág. 33). (159) Vid. Louis, J.-V.: «Le ole de la Commission ...», loe. ci . en no a 100, pág. 408. (160) J.-P. JACQUE y J. H. WEILER (in loe. ci . en no a 63, pág. 451) se p egun an si no se ía más ú il —aunque no se e ie en sólo a los supues os de in acciones «pun uales»— pe mi i a la Comisión en abla acciones an e los p opios ibunales nacionales. 888 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... el pe manen e c ecimien o no ma i o del de echo comuni a io, se p o- clama la necesidad de po encia , po azones ob ias, la ía descen ali- zada de con ol del de echo comuni a io (161). Po lo demás, como ha obse ado Ebke, el ecu so a la ía nacional puede esul a más e icaz en es os casos, pues el o denamien o in e no de los Es ados miemb os conoce mecanismos más depu ados pa a asegu a la ejecución del a- llo (162), siendo el p ocedimien o del a ículo 169 excesi amen e la - go pa a a aca a iempo ales incumplimien os. Ello no qui a pa a que el de echo comuni a io, cla o es á, se in e e- se po asegu a la ins au ación de ías nacionales de ecu so ap opia- das en elación con los casos de in acciones pa icula es, como lo ha hecho, po ejemplo, en el ámbi o de la con a ación pública (163). En sín esis, cabe con es a —y noso os lo hacemos— que el a ículo 169 cons i uya el cauce ap opiado pa a a aca las in acciones pa icu- la es, azón po la cual la enuncia po la Comisión a ac ua en es os casos —que espe amos que se con ie a en la pau a gene al en un u- u o p óximo— no puede a güi se en a o de una p e endida disc ecionalidad de la Comisión en el eje cicio del pode que le a ibu- yen el a ículo 155 y, en pa icula , el a ículo 169. En cuan o a los casos de esoluciones judiciales in e nas con a ias al de echo comuni a io, ¿cabe en igo en ende que se a a de in ac- ciones de los T a ados impu ables al Es ado miemb o?. Si los ibuna- les nacionales o man pa e de ese peculia sis ema ju isdiccional co- muni a io de ca ác e descen alizado, en el que sus elaciones con el T ibunal de Luxembu go es án p esididas po el p incipio de colabo ación y es án asegu adas po el a ículo 177, esul a quizás incong uen e da (161) Vid. TIMMERMANS: loe. ci . en no a 44, en pág. 32. (162) EBKE, W. F.: «Les echniques con encieuses d'applica ion du d oi des Communau és eu opéennes», R.T.D.E., 1986, n° 2, págs. 209-230, en pág. 220. (163) Di ec i a 89/665 del Consejo, de 21 de diciemb e de 1989, sob e p ocedimien os de ecu so en ma e ia de con a os públicos de suminis os y de ob as (DOCE, L 395, 30.12.89); y Di ec i a 92/13 del Consejo, de 25 de eb e o de 1992, sob e aplicación de las no mas comuni a ias en los p ocedimien os de o malización de con a os en los sec o es del agua, de la ene gía, de los anspo es y de las elecomunicaciones (DOCE, L 076, 23.3.92). En elación con es as Di ec i as, id. PINAR MAÑAS, J. L.: «El sis ema de ga an ías pa a la e ec i a implan ación de la ape u a de la con a ación pública comuni a ia. Especial e e encia a la Di ec i a 92/13/CEE, de 25 de eb e o», GJ, Bole ín n° 76, 1992, págs. 11- 18 (I1 pa e) y Bole ín n° 77, 1992, págs. 15-20 (2a pa e). 889 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER una espues a a i ma i a a la p egun a o mulada (164). Po o a pa e, como dije a el Abogado Gene al Jean-Pie e Wa ne en el asun o Bouche eau, no se puede llega a la conclusión de que un Es ado miemb o ha iolado el de echo comuni a io simplemen e po que un ibunal — comuni a io, a la pos e, añado yo— haya llegado a una decisión equi- ocada; el e o judicial no cons i uye una in acción del T a ado (165). Tales conside aciones no quedan necesa iamen e empañadas po el hecho de que el T ibunal de Jus icia haya acep ado la posibilidad de una acción ex a ículo 169 espec o de in acciones come idas po ins- i uciones cons i ucionalmen e independien es en un Es ado miem- b o (166), aún admi iendo que en e ales ins i uciones incluía a los ó ganos ju isdiccionales. Y es que como señala an Me ens de Wilma s y Ve ougs ae e pod ía esul a p oceden e incoa un p ocedimien o ex a ículo 169 en el caso de iolaciones lag an es y ei e adas del de- echo comuni a io po los ó ganos judiciales de un Es ado miemb o, como el echazo sis emá ico po los ibunales de úl ima ins ancia de plan ea , en los casos en que p ocede, la cues ión p ejudicial (167/168). El inicio de un p ocedimien o de in acción en es e supues o puede cob a sen ido, en e o as posibles causas, pa a a o ece la adopción de me- didas legisla i as ap opiadas o, quizás, de medidas de ca ác e gene- (164) Vid. MERTENS DE WILMARS y VEROUGSTRAETE: loe. ci . en no a 98, en págs. 389- 390. (165) Resuel o po sen encia de 27 de oc ub e de 1977 (as. 30/77, Recueil, 1977, págs. 1999 ss., conclusiones págs. 2015 ss., en pág. 2021). (166) Sen encia de 5 de mayo de 1970, Comisión c. Bélgica (as. 77/69, Recueil, 1970, págs. 237 ss., consid. 15, en pág. 244); y sen encia de 18 de no iemb e de 1970, Comisión c. I alia (as. 8/70, Recueil, 1970, págs. 961 ss., consid. 9, en pág. 967). La CPJI ya había admi ido la impu abilidad al Es ado de los ac os del pode judicial a e ec os de engend a la esponsabilidad in e nacional de aquél en su sen encia de 7 de sep iemb e de 1927 en el asun o Lo us; CPJI, Se ie A, n° 10, pág. 24. (167) MERTENS DE WILMARS y VEROUGSTRAETE: loe. ci . en no a 98, en pág. 390; id. ambién Louis, J.-V.: «O d e publie communau ai e e in é e s des E a s dans la p océdu e en cons a a ion de manquemen s», in Miscellanea W.J. Cansho an de Mee sch, ol. 2, B uselas, 1972, págs. 225-239, en pág. 236. (168) Ello nos conduce inciden alemen e a llama la a ención sob e la impo ancia que iene la ju isp udencia del T ibunal Cons i ucional -de alcance a mi juicio incie o- sob e la pe inencia del ampa o en caso de nega i a del juez al een ío p ejudicial (sen encias del TC. 111/93, de 25 de ma zo de 1993, y 180/93, de 31 de mayo de 1993, de p óxima apa ición en la sección de documen os del Bole ín de GJ). 890 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... al po el ó gano de gobie no del pode judicial en el Es ado miem- b o conside ado (169). En odo caso la doc ina y la p opia Comisión pa ecen mos a se ge- ne almen e con a ias a que el a ículo 169 incida en es e campo sob e la base de di e sas conside aciones, en e las que des aca la i enunciable e inexcusable independencia del pode judicial (170). De odo lo an e io esul a, pues, que la Comisión no goza de plena disc ecionalidad en el ma co del a ículo 169.1 (171), sino que es á so- me ida al p incipio de legalidad, que ae causa, en úl ima ins ancia, del a ículo 155. Recapi ulando, la Comisión debe pues asegu a el espe o del de echo comuni a io —en los casos en que no p oceda acudi al con ol descen alizado en la aplicación de dicho o den ju ídico— y así, a al- a de p ocedimien os especiales aplicables en azón de la ma e ia, debe ab i una ase de ins ucción a la que debe segui , a al a de a eglo amis- oso, la ape u a o mal del p ocedimien o del a ículo 169.1. De nue- o, en ausencia de a eglo amis oso en la ase de conciliación, debe p o- segui el p ocedimien o en cues ión, pues, como dije a el T ibunal en el asun o Esse i, la Comisión no puede po la ac i ud adop ada en el p o- cedimien o del a ículo 169 ele a a un Es ado miemb o de sus obli- (169) No compa o pues la c í ica que hace CAHIER a MERTENS DE WILMARS y VEROUGSTRAETE espec o de la conside ación según la cual la acción ex a . 169 cabe en unos casos ( iolación sis emá ica po los ibunales nacionales del de echo comuni a io...) y no en los demás, conside ación que Cahie es ima ca en e de undamen o; id. CAHIER: loe. ci . en no a 104, en pág. 8. (170) Vid., en e o os, doc ina ci . en no a 167, y BARAV, A.: «Failu e o Membe S a es o Ful il hei Obliga ions unde Communi y Law», C.M.L.R., 1975, n° 3, págs. 369- 383, en págs. 379-380. El in o me Me chie s de la Comisión de Asun os Ju ídicos del Pa lamen o Eu opeo ya ponía de elie e hace más de ein e años que cualquie acción ex a . 169 en los casos de iolaciones del a . 177 po los ibunales nacionales se e ía au omá icamen e us ada po la independencia del pode judicial en e al ejecu i o (PE., Doc. 1969/1970, n° 94). La Comisión ha llegado a admi i , po su pa e, que el ecu so al a . 169 no cons i uye la base más ap opiada pa a asegu a la coope ación en e las ju isdicciones y el TJCE (in Cua o in o me anual al Pa lamen o eu opeo sob e el con ol de la aplicación del De echo comuni a io (1986); DOCE, C 338, 1987, pág. 33). (171) El p opio EVANS, que es ima que a la pos e el pode de la Comisión en el ma co del a . 169.1 es disc ecional, admi e no obs an e que al disc ecionalidad no es absolu a sino que consis e en ap ecia -pa iendo del a . 155- el medio más ap opiado pa a asegu a la aplicación del de echo comuni a io, conclusión que no dis a en exceso de la que noso os p oponemos; Vid. EVANS: loe. ci . en no a 147, en págs. 455-456. 891 JAVIER DIEZ-HOCHLEITNER gaciones, ni desconoce los de echos que pa a los pa icula es de i an del T a ado (172). Cla o es á que en la base de oda es a cons ucción se encuen a el pode de ap eciación de la Comisión espec o de la exis encia de un incumplimien o, así como la ausencia de plazos y de odo mecanismo de sanción an e a una e en ual acción a bi a ia de la Comisión. F en e a ello sólo es a el con ol polí ico que sob e ella pueden eje ce los Es ados miemb os y, sob e odo, el Pa lamen o eu opeo (173), en un con ex o de anspa encia de la Comisión en su ac uación. T ans- pa encia y con ol polí ico pueden se conside adas ga an ías su icien- es, siemp e que se eje zan cabalmen e. Con odo, más allá de plan eamien os academicis as, la a i mación del p incipio de legalidad en elación con el apa ado 1 del a ículo 169 me ece se e enida a los e ec os de nues o es udio pues, como e emos, o ece un juego no desdeñable en el ma co del nue o a ículo 171 que nos ocupa. Vol amos po o a pa e al ecu so an e el T ibunal p e is o en el apa ado 2 del a ículo 169. Tal ecu so ha sido concebido po el T a- ado con ul ima a io (174), quizás po que un ecu so sis emá ico al mismo, amén de ab i he idas en la sensibilidad polí ica de los Es a- dos, es a ía e icacia al sis ema a al a —has a la en ada en igo del TUE— de un sis ema de sanciones (175). Se explica así, quizás, el pode disc ecional de la Comisión pa a in e pone lo. Pe o ello no qui a pa a que podamos suge i cie os lími es a la libe ad de ac- ción de la Comisión. En odo caso, la Comisión debe ale se de su pode disc ecional en el con ex o de la unción que le asigna el a ículo 155, como ha señalado ce e amen e Ko a (176), debiendo pues ac- (172) Sen encia de 27 de mayo de 1981 (ci . en no a 142, consid. 17, en pág. 1433). (173) E! Pa lamen o eu opeo in i ó en 1983 a la Comisión a p esen a in o mes anuales sob e el con ol de la aplicación del de echo comuni a io, in i ación que és a iene a endiendo desde 1984 (Resolución de 9 de eb e o de 1983 sob e la esponsabilidad de los Es ados miemb os en ma e ia de aplicación y obse ancia del de echo comuni a io; JOCE, C 68, 14.3.83) (174) Exp esión u ilizada po p ime a ez po el T ibunal a p opósi o del p ocedimien o análogo del a . 88 del T a ado CECA, en la sen encia de 15 de julio de 1960, I alia c. Al a Au o idad (ci . en no a 10, en pág. 692). (175) Vid. en es e sen ido las conclusiones del Abogado Gene al Ka l Roeme en el asun o de la Agencia de ap o isionamien o , esuel o po sen encia de 14 de diciemb e de 1971 (ci . en no a 8, págs. 1023-1038, en pág. 1026). (176) KOVAR, R.: «La Commission, ga dienne des ai es» in La Commission el l'éla gissemen de l'Eu ope», B uselas, 1974, págs. 9-83, en págs. 46-47. 892 LA RESPUESTA DEL TUE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA... ua de buena e. Desde es a pe spec i a, el ecu so a es a ul ima a io puede en ocasiones esul a inexcusable (177). Reco demos la c í i- ca que el T ibunal di igió a la Comisión en el asun o De enne II al señala que la no in e posición po aquélla de un ecu so po incum- plimien o había pe mi ido consolida una in e p e ación e ónea del a ículo 119 del T a ado (178). Pod íamos ambién ae aquí de nue o a colación las palab as del T ibunal en el asun o Esse i, e e idas dos pá a os más a iba. Lo que sí pa ece cla o, en odo caso, es que la Comisión debe ene in e és en ac ua an e el T ibunal (179). Se á p eciso, en p ime luga , que el Es ado miemb o no se haya a enido al dic amen mo i ado en el plazo ma cado po la Comisión. Sin emba go, dicho in e és pod á pe - manece i o aún en el caso de un cumplimien o in ex emis po el Es ado —al é mino del plazo ma cado en el dic amen mo i ado o an es de con- clui el p ocedimien o an e el T ibunal—, ya sea pa a asegu a una de- e minada in e p e ación de los T a ados y e i a nue as in acciones análogas en el u u o, o bien simplemen e, como imos, pa a es able- ce la base de una esponsabilidad del Es ado po los daños ocasiona- dos (180). ii. La disc ecionalidad de la Comisión en el ma co del nue o a ículo 171 No cabe duda que la ac uación de la Comisión an e un supues o de inejecución po un Es ado miemb o de una sen encia del T ibunal es á igual- men e p esidida, en los é minos que p ecisamos en el epíg a e an e io , po los p incipios de legalidad — espec o de la ape u a del p ocedimien o p econ encioso—, y de opo unidad —en elación con la in e posición de un nue o ecu so an e el T ibunal. Ello es así po cuan o, como imos, el p ocedimien o de in acción en es e supues o iene igualmen e su base en (177) B. AUBENAS habla de una «obligación mo al» (m «Quelques considé a ions su les in ac ions con e les T ai es de Pa is e de Rome», R.M.C., n° 127, 1969, págs. 458- 464, en pág. 463). (178) Sen encia de 8 de ab il de 1976 (as. 43/75, Recueil, 1976, págs. 455 ss., consid. 49 ss., en págs. 478 ss.). (179) Vid. a es e espec o SCHERMERS y WAELBROECK: op. ci . en no a 11, pág. 298. (180) Vid. sup a epíg a e II.A.c) de es e abajo. 893