Pozitivní diskriminace — oxymóron, anebo legitimní odborný termín? Pokus o rehabilitaci pojmového konceptu

Pozitivní diskriminace— oxymóron, anebo legitimní odborný termín? Pokus orehabilitaci pojmového konceptu POSITIVE DISCRIMINATION— OXYMORON, OR ALEGITIMATE TERM? AN ATTEMPT TO REHABILITATE THE CONCEPT Josef vošmik(Univerzita Karlova, Fakulta humanitních studií) SOUHRN Cílem předloženého článku je kritická reflexe terminologie vpřípadě jednoho znástrojů veřejné asociální politiky, (makro) praxe sociální práce či personálního managementu, kterým je tzv.pozitivní diskriminace. Toto označení je vposlední době užíváno převážně vmediálním světě alaické řeči, zatímco akademická obec se od něj stále více odklání. Účelem textu je proto na základě diskurzivní analýzy ukázat, že toto sousloví má nadále vodborném slovníku svoje legitimní místo avýznam apři respektování určitých konotací může inadále dobře sloužit při popisu především takových preferenčních opatření, která jsou vrozporu splatnou legislativou, aplikováno vširším smyslu slova, jež jsou zejména eticky těžko obhajitelná. KLÍČOVÁ SLOVA: Rovnost, diskriminace, pozitivní diskriminace, afirmativní akce, legitimita avýznam pojmu SUMMARY The aim of the presented article is acritical reflection of terminology in case of one of the tools of public and social policy, social work (macro) practice or personnel management, which is the so-called positive discrimination. This term has been used recently mainly in the media world as well as everyday speech, while the academic community is increasingly deviating from it. The purpose of the text is therefore to show, based on discursive analysis, that this term still has its legitimate place and meaning in the professional dictionary and when respecting certain connotations, it can continue to serve well in describing such preferential measures that conflict with current legislation, in the broader sense of the word, which are particularly ethically difficult to defend. KEY WORDS: Equality, discrimination, positive discrimination, affirmative action, legitimacy and meaning of the term ÚVOD AMETODOLOGIE Stačí zběžný pohled do soudobé odborné literatury na poli práva, sociální politiky, sociální práce, sociologie apříbuzných oborů, jež se zabývají problematikou nerovnosti adiskriminace, azjistíme poměrně jasný trend v(ne)užívání kolokace pozitivní diskriminace. Diskurz, patrně většinový— byť by bylo potřeba tento závěr podložit frekvenční analýzou— se od jeho integrace do odborného slovníku odklání, na straně druhé existují případy, kdy se vakademické literatuře vyskytuje, má zde své místo apodle všeho ispecifický obsah, ikdyž ne vždy jednoznačně vyjádřený. Kde OPEN ACCESS 62 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 je tedy pravda? Máme toto slovní spojení vymýtit zprofesní terminologie apřenechat jej spíše každodenní mluvě či některým médiím, anebo má své legitimní místo avýznam? Apokud ano, potom jaký vkontextu dalších označení, jako jsou pozitivní, afirmativní, specifické či cílené programy, opatření či akce, jež jsou rovněž používána? Pokus oexplanaci tohoto rozpolcení asoučasně jeho „smíření“ je cílem tohoto textu. Rád bych upozornil na skutečnost, že tento článek není primárně lingvistický, autority ztohoto oboru by dost možná argumentovaly odlišně, zpozice důsledné analýzy jazykového korpusu, etymologického vývoje, srovnání úzu sdalšími jazyky apod. Já zde usiluji ovyjasnění spadající spíše do oblasti terminologie anástrojů sociální politiky, makropraxe sociální práce asociálního práva. Přístup ktématu je tedy spíše fenomenologický či fenomenologicko-hermeneutický (Hendl 2016: 68–75), tj.ve vší stručnosti usilující ohlubší porozumění zvoleného předmětu na podkladě toho, jak se „jeví“, jak se nám ukazuje, při reflexi vlastní zkušenosti (Sokol 2016: 110 anásl.). Vycházím proto z(kritické) diskurzivní analýzy (viz Hájek 2014: 113 anásl.; Johnstone 2018: 1–4) užití jmenovaných sousloví vtuzemských či překladových odborných textech, ve snaze ojejich pojmové odlišení avyjasnění. Primárně se proto nezaměřuji na cizojazyčné texty, byť některým analogiím především sanglickým jazykem se nelze vyhnout, anepovažuji to ani za žádoucí. Vkaždém případě můžeme říct, že charakteristickým znakem kritické analýzy diskurzu (CDA) je skutečnost, že usiluje nejen opropojení sociální analýzy diskurzu, tj.toho, jakou roli mají diskurzy pro organizaci (vědění) ve společnosti, ale vnáší do ní iprvky lingvistické apsychologické. Kritická zde znamená, že řeč je pojímána jako způsob udržování nerovného rozdělení moci ve společnosti (Hájek 2014: 121). Je totiž třeba mít na paměti, že jednání má vdnešní moderní společnosti stále častěji charakter řeči, ať už pronášené ústně či zaznamenané písemně. Klasické odkazování se na „slova ačiny“ tak ztrácí částečně na významu, protože konat znamená mnohdy „jen“ mluvit. Jak uvádí Sokol (2016: 191 anásl.): řeč hraje ve společnosti stále větší roli aje hlavním prostředkem jednání. Ostatně na souvislost moci ajazyka/řeči upozornil se vší úderností již Michel Foucault (srov.Foucault 2016). Moci veřejně (pro)mluvit, být vyslechnut auznán ve svém názoru, je určité privilegium, jež nebylo anení dostupné vždy avšem. Votázkách (odborné) terminologie navíc nesmíme opomíjet nejen její věcnou správnost, ale ani kognitivní, socioapsycholingvistické aspekty, poněvadž jazyk je nástroj, kterým spoluutváříme svět, ve kterém žijeme. Úsilí ohledání jasnosti vpoužitých výrazech tak není pouze formalistickou slovní hříčkou, jak by mohlo jevit. Arůzné kulturní nánosy vpodobě předávaných stereotypů arigidit mají velmi negativní dopady vtom, jak příslušné fenomény pojímáme ahodnotíme již na základě označení, bez toho, abych vůbec přistoupili kvěcné diskusi (viz Hnilica 2010). Zatracovat ztohoto pohledu pozitivní diskriminaci bez uvažování, zda nevyjadřuje obsah, který jinak sdělit zcela nedokážeme, je nerozumné apovrchní. Jelikož idůraz na jednoznačnou racionalitu našeho rozhodování aposuzování je ve světle soudobých poznatků (srov.Koukolík 2020; Rippon 2020 aj.) sotva udržitelný. Současně bych rád uvedl, že profesně se zaměřuji především na oblast (ne)rovnosti adiskriminace na podkladě pohlaví či genderu, přesto vtomto textu usiluji oširší využití ivpřípadě dalších potenciálně diskriminačních kategorií či jejich intersekce. Toto zakotvení je přesto vtextu jaksi inherentně obsaženo. OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 63 TERMINOLOGICKÁ INTRODUKCE Můžeme říct, že je terminologický vztah pozitivní diskriminace— afirmativní akce obdobný jako např.vpřípadě pojmové dvojice: sexuální harašení— sexuální obtěžování, kdy první znich je bulvarizující, zlehčující adegradující celý problém, nemluvě osituaci každé osoby, jež se stakovými projevy potká? Jde tedy okonfrontaci označení, jež mají více méně identický obsah, ale různý „emoční náboj“, azatímco jeden patří do odborné mluvy, druhý se vyskytuje spíše vnepoučeném novinářském slovníku některých, zejména bulvárních, médií akaždodenní mluvě? Anebo zde existuje irozdíl, pokud jde oobsahové vymezení? Domnívám se, že správné je druhé uvedené konstatování, tedy že pozitivní diskriminace aafirmativní či pozitivní opatření, akce či programy nejsou synonyma, obsahově se zcela nekryjí anení je možné užívat jako plně zastupitelná. To se ostatně pokusím ozřejmit dále. Úvodem je zapotřebí říct, že termín diskriminace etymologicky pochází zlatinského discrīmināre ve smyslu oddělovat, rozlišovat, to zdiscrīmen (rozlišení) ato dále zdisacrīmen (posouzení, obvinění, vina). Souvisí také slatinským slovem discernere, rozlišovat, rozeznávat, zdisacernere, tj.vnímat, vidět, rozlišovat (Rejzek 2015, heslo: diskriminovat). To lze tedy interpretovat tak, že toto označení nemá apriori (jen) negativní význam. Naopak, vprvním řádu znamená schopnost rozlišovat arozeznávat, což souvisí se schopností tyto rozdíly (umět) vnímat avidět. Současně je zde přítomen iprvek (z)hodnocení jako předpoklad, abychom mohli něco označit za špatné, negativní avyvodit ztohoto normativního posouzení nebo nějaké obvinění. Potvrzuje to iTrojan (1993: 148), když uvádí, že diskriminace vpůvodním významu znamená rozlišování. Současně etymologicky souvisí spředstavou rozlišení jako kritického (až soudního) výroku či stanoviska, jímž se zjednává jasno ve věci, která byla dosud temná. Také vanglickém jazyce podle něj neznamená diskriminace nic jiného než rozlišování ve smyslu pečlivého oddělení smíšených součástí. Teprve vsoučasnosti dostává diskriminace přídech negativního ozvláštnění, dodává. Votázce anglické terminologie, jež má na úzus užívání vybraných termínů dopad ivčeštině, zejména vposledních desetiletích (viz Sgall, Panevová 2014: 155), uvádí Štědroň (2016: 4), že zatímco americká angličtina užívá pro předmět našeho zájmu spíše kolokace affimative action, britská pak positive discrimination. Archibong aSharps (2013: 29) ale ve svém textu, který se věnuje komparaci tohoto typu opatření ve Velké Británii aUSA, konstatují, že užívání relevantní terminologie se signifikantně liší vzávislosti na státu, sektoru či diskriminačním důvodu ajejich intersekci. Proto autoři ve svém článku užívají paralelně anglické ekvivalenty: positive action, reverse discrimination, positive discrimination, affirmative action acorrective action. Ztoho lze vyvodit, že určitá terminologická zmatenost není specifikem pouze českého jazyka, ale minimálně rovněž angličtiny. Apři determinovanosti slovní zásoby češtiny právě angličtinou to dost možná nemusí být náhoda. Také Kamín (2001: 378) poukazuje na skutečnost, že postupem času došlo kposunu významu pojmu diskriminace od prostého rozlišování, rozeznávání či rozdělování (mezi), sneutrálním akcentem, kdnešnímu znevýhodňování, upírání základOPEN ACCESS 64 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 ních práv či porušování rovnosti příležitostí apod. Slovo „diskriminují“ přestalo být popisným azačalo být hodnocením, kterého se každý obává, píše autor. Už způvodního významu slova diskriminace tak lze parciálně avobecných konturách vydělit její členění na negativní (ve smyslu nevhodného, neoprávněného, nespravedlivého rozlišování) apozitivní sodkazem na distinkci, která má opodstatněný základ. Ostatně už Aristotelés si byl ve 4.století před naším letopočtem velmi dobře vědom toho, že ve snaze ostanovení spravedlnosti aspravedlivého nelze vystačit sbazálním „všem stejně“, naopak vdalším kroku musí docházet konomu rozlišování (tedy (pozitivní) „diskriminaci“), jelikož (tzv.opravná) spravedlnost spočívá vrozdělování, kde úměrnost je středem (Etika Níkomachova, 2013: 116–120). Redistribuce asolidarita jsou tak nezbytnou součástí konceptu spravedlnosti, anelze je prakticky realizovat bez rozlišování (ahodnocení), tedy „diskriminace“, ve smyslu pozitivním. Pro úplnost dodejme, jak tento typ pozitivních opatření definuje legislativa, konkrétně vybraná ustanovení § 7 antidiskriminačního zákona: § 7 odst. 1: Diskriminací není rozdílné zacházení zdůvodu pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru ve věcech uvedených v§ 1 odst. 1 písm. f) až j), pokud je toto rozdílné zacházení objektivně odůvodněno legitimním cílem aprostředky kjeho dosažení jsou přiměřené anezbytné. § 7 odst. 2: Za diskriminaci se nepovažují opatření, jejichž cílem je předejít nebo vyrovnat nevýhody vyplývající zpříslušnosti osoby ke skupině osob vymezené některým zdůvodů uvedených v§ 2 odst. 3 azajistit jí rovné zacházení arovné příležitosti. § 7 odst. 3: Ve věcech přístupu kzaměstnání nebo povolání nesmí opatření podle odstavce 2 vést kupřednostnění osoby, jejíž kvality nejsou vyšší pro výkon zaměstnání nebo povolání, než mají ostatní současně posuzované osoby. Tuzemská legislativa ale zná vtéto souvislosti ijiné formy pozitivních opatření, zejména vpřípadě specifického zaměření na některou zpotenciálně diskriminovaných skupin osob. Mám zde na mysli především příslušná ustanovení zákona ozaměstnanosti, č.435/2004 Sb. Zaměstnavatelé mají nejen rozšiřovat podle svých podmínek možnost zaměstnávání osob se zdravotním postižením individuálním přizpůsobováním pracovních míst apracovních podmínek avyhrazováním pracovních míst pro osoby se zdravotním postižením (§ 80 písm. a), ale současně mají-li více než 25 zaměstnanců vpracovním poměru, jsou povinni zaměstnávat osoby se zdravotním postižením ve výši povinného podílu těchto osob na celkovém počtu zaměstnanců zaměstnavatele (nezapočítávají se tzv.agenturní zaměstnanci azaměstnankyně, kteří jsou dočasně přiděleni kvýkonu práce). Povinný podíl činí 4 %. Tuto kvótu pak lze naplnit nejen zaměstnáváním vpracovním poměru, ale také odebíráním výrobků nebo služeb od vybraných skupin zaměstnavatelů či odvodem do státní rozpočtu (§81, odst. 1 a2). Navzdory obsahu zde legislativa nepoužívá žádný ztermínů, jejichž aplikovatelnost zvažujeme vtomto textu, neřkuli cíleně pozitivní diskriminaci. Antidiskriminační zákon operuje spojmy „opatření“ či „rozdílné zacházení“, což je vprvním OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 65 případě označení obecné, vdruhém případě definované skrze legitimnost odlišnosti takového zacházení acíl/prostředky. Také mezinárodní legislativa pracuje převážně sobdobnými termíny. Listina základních práv EU včlánku 23 uvádí: „Zásada rovnosti nebrání zachování nebo přijetí opatření poskytujících zvláštní výhody (vanglické verzi: measures providing for specific advantages) ve prospěch nedostatečně zastoupeného pohlaví.“ Rovněž vybrané stěžejní úmluvy Organizace spojených národů vkontextu rozdílného zacházení, které není nahlíženo jako diskriminační, znají terminologické varianty: „specifická opatření“ (specific measures) vpřípadě Úmluvy oprávech osob se zdravotním postižením (čl. 5 odst. 4), podobně iÚmluva oodstranění všech forem rasové diskriminace užívá „zvláštní opatření“, vanglickém originálu special measures (čl. 1 odst. 4), resp.specifičtěji: special and concrete measures (čl. 2 odst. 2). Nakonec iÚmluva oodstranění všech forem diskriminace žen aplikuje označení „zvláštní opatření“, special measures, včl. 4 odst. 2, ale vodstavci 1 identického článku se píše o„dočasných zvláštních opatřeních“ (temporary special measures). Je zde tedy obsažen nejen prvek specifičnosti takových opatření, ale současně ijejich dočasné povahy zpohledu časové působnosti. POCHYBY AŽ ODMÍTÁNÍ OZNAČENÍ POZITIVNÍ DISKRIMINACE Zpublikace snázvem Diskriminace aprávo (Fialová, Spoustová, Havelková 2007: 44) se dozvídáme, že afirmativní/pozitivní akce představují „opatření zaměřená na určitou skupinu, která mají za cíl vyloučit apředcházet diskriminaci, nebo napomoci vyrovnat znevýhodnění vycházející ztradičních postojů, chování astruktur (bývá nesprávně označováno jako „pozitivní diskriminace“).“ Doplňme, že jak autorky uvádějí, byla tato definice převzata zjiného zdroje, ato Gender Management online. Také Střílková (2005: 18) píše, že pro označování jedené linie strategie rovného zacházení se vČR vžil „poněkud nešťastný výraz pozitivní diskriminace“ (není bez zajímavosti, že pozitivní diskriminaci nepovažuje za program či opatření, ale přímo strategii, čímž se dostáváme na vyšší úroveň konceptualizace aformulace určité politiky)— doplňme, že její alternativu vidí spíše vprosazování gender mainstreamingu. Bohužel podobně jako vněkterých dalších případech výskytu tohoto označení se zpříslušného textu nedozvídáme, proč je toto sousloví považováno za nevhodné, nešťastné či dokonce nesprávné až chybné. Chybí tak informace vedoucí ktomuto závěru, jež by mohly snahu opojmové vyjasnění současně obohatit aposunout dále. Patrně zde může hráli roli jistá „podprahová dialektičnost“ této kolokace, která může působit jako propojení slov sopačným „znamínkem“, tedy oxymóron. To však souvisí simplikací, že diskriminace je něco apriori negativního, což etymologicky není tak docela pravda, jak již bylo uvedeno. To de facto potvrzuje iZuzana Uhde (2006: 9) včlánku reagujícím na citovaný text Střílkové (2005). Píše, že záměrně používá termínu pozitivní akce místo „široce rozšířeného pojmu pozitivní diskriminace“, který může být vnímán jako contradictio in adiecto (tj.kontradiktorní). Současně uvádí, že ani tyto pojmy nemusejí být chápány jako přesná synonyma. Navazuje na názor Barbary Einhorn (2005: 1023–1039), jež soudí, že pozitivní akce je slabší strategie než pozitivní diskriminace. Pozitivní diskriminace je totiž podle ní spojena sdirektivními kvótami, pouze ženskými kandidátOPEN ACCESS 66 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 kami (vkontextu znevýhodnění žen) apod. Pozitivní akce tak jsou spíše dobrovolné kvóty ajiné povzbuzující akce. Hofmannová (2014: 144) ve svém textu, jenž je zaměřen na reálie USA, uvádí, že pojem pozitivní diskriminace sám osobě obsahuje negativní aspekt, ato, že je nějakým způsobem diskriminována většina udělením výhody či výjimky menšině. Ktomu však lze podle mého soudu dodat, že tato výtka se objevuje obecně, tedy ina adresu pozitivních či afirmativních akcí, takže ji nelze vztahovat jako protiargument (pouze) ve vztahu koznačení pozitivní diskriminace, ale jakési zobecněné stanovisko mnohých. Faktem, který znepřehledňuje terminologické pole, je ito, že označení diskriminace není užíváno pouze voblasti práva anebo vsouladu slegislativní definicí (viz dále), nýbrž objevuje se často volněji vdalších společenskovědních oborech akontextech. To může sekundárně vést kurčitému zmatení pojmů, jelikož to, co ne-právníci pojmenovávají jako diskriminace, de lege diskriminací být nemusí. Pak je podle mého názoru vhodnější odkazovat spíše na určité formy nelegitimního znevýhodňování určitých osob askupin, spíše než užívat slovo diskriminace, navíc bez další specifikace. Spíše hypoteticky se zdá, že odmítání pojmenování pozitivní diskriminace pochází zřad odborné obce stricto sensu, tedy těch, kteří/é stímto konceptem běžně pracují. Mám zde na mysli především oblast (nejen) antidiskriminačního práva, ale idalších zainteresovaných odborníků aodbornic zřad akademické veřejnosti, veřejné správy ineziskového sektoru. Méně to patrně již platí ve vztahu kdalším osobám, které se na tuto problematiku zaměřují spíše vširších souvislostech či prizmatem vědních oborů stojících mimo prosazování práva. Na opačném konci názorového spektra stojí oblast publicistiky azejména bulvárních médií, kde toto označení „žije“ daleko více, protože vsobě obnáší onen provokativní prvek něčeho, co není „tak úplně spravedlivé“. Asamozřejmě nesmíme opomíjet ani sféru tzv.fake news acílených útočných výbojů, pro které jsou pozitivní diskriminace, kvóty či gender („ideologie“) lákavým soustem. Ktomu se ale ještě dostaneme. Platí však, že toto konstatování by bylo zapotřebí bezprostředně empiricky doložit. VYUŽÍVÁNÍ OZNAČENÍ POZITIVNÍ DISKRIMINACE Autorů aautorek, kteří ve svých textech seriózně asdiferencovaným obsahem užívají označení pozitivní diskriminace, není patrně mnoho. Patří mezi ně mj.Igor Tomeš aKristina Koldinská, které pojila ispolupráce na poli sociálního práva, resp.práva sociálního zabezpečení— to můžeme považovat za součást prvního uvedeného, hovoříme-li zde ovyjasňování odborné terminologie. Skutečnost, že oba tento pojem, na rozdíl od výše uvedených, (jednoznačně) nezatracují, nýbrž dávají mu vurčitých konotacích „právo na život“, možná vychází izjejich společného odborného zázemí. Ale to je čistá domněnka. Igor Tomeš, jeden ze zakladatelů moderního práva sociálního zabezpečení vČSR (viz Tomeš 2019), používá slovní spojení pozitivní diskriminace vněkterých svých textech. Ztěch, snimiž jsem detailněji obeznámen, je to mimo jiné právě kniha jeho vzpomínek na 60 let voboru sociální politiky, správy apráva (2019). Na str.101 a144 píše opozitivní diskriminaci ve smyslu zrušení preferenčního postavení některých OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 67 pracovních adůchodových kategorií vkontextu reforem systémů sociální ochrany po roce 1989, ato jak vdnešní ČR, tak idalších státech, kde se na těchto reformách podílel. Na str.144 píše výslovně vsouvislosti sreformou vLitvě, že navrhl mj.„zrušení zvýhodnění některých pracovních kategorií aosobních důchodů (pozitivní diskriminace, zavedená komunisty).“ Citované označení však užívá ijinde (Tomeš 2010: 199; Tomeš akol. 2014: 40). Detailnější vymezení nacházíme vjedné zjeho klíčových prací: Úvod do teorie ametodologie sociální politiky (Tomeš 2010: 199). Uvádí zde, že kromě diskriminace poškozující zájmy diskriminovaných, tj.diskriminace negativní, existuje pozitivní diskriminace. Tou se rozumí úsilí cíleně zvýhodnit některou skupinu osob, jež je zpravidla negativně diskriminovaná. Jako příklady uvádí nepřiměřené výhody zdravotně postiženým nad rámec toho, co potřebují kuplatnění principu rovných příležitostí arovného zacházení, nebo tolerance kporušování předpisů etnickými skupinami vpřípadě, kdy tyto předpisy musí většinové obyvatelstvo dodržovat. Pozitivní diskriminace je pak podle jeho slov stejně nežádoucí jako diskriminace negativní, neboť pozitivní diskriminace jedněch je negativní diskriminace druhých. Vyvolává přitom nové sociální problémy, např.sociální past, protože oslabuje vůli menšin ke skutečné změně svého postavení. Dodejme, že za pozitivní diskriminaci se podle jeho názoru nepovažují mj.činnosti směřující kvytváření rovných příležitostí tím, že odstraňují zdravotní nebo sociální znevýhodnění, neboť vyrovnávání rozdílů dává všem stejnou šanci. Ztěchto autorových slov lze vyvodit, že „pozitivní diskriminace je nežádoucí“, jak výslovně uvádí, ale patrně nikoli vždy protiprávní, nýbrž škodlivá ve svých důsledcích, jelikož znevýhodňuje druhé (rozuměj ty, kteří nejsou negativně diskriminováni), protože poskytuje příslušným jedincům či skupině nepřiměřené výhody ave svém důsledku je může demotivovat auzavírat do sociální pasti. Jednou zautorek, jež stermínem pozitivní diskriminace rovněž výslovně pracuje aexplicitně jej konceptualizuje, je Kristina Koldinská ve své knize Gender asociální právo. Uvádí zde (2010: 13), že diskriminaci lze rozlišovat na pozitivní anegativní stím, že „negativní diskriminaci“ můžeme definovat vsouladu sustanovením § 2 a3 antidiskriminačního zákona (zákon č.198/2009 Sb., orovném zacházení aoprávních prostředcích ochrany před diskriminací aozměně některých zákonů) takto: § 2 odst. 2: Diskriminace je přímá anepřímá. Za diskriminaci se považuje iobtěžování, sexuální obtěžování, pronásledování, pokyn kdiskriminaci anavádění kdiskriminaci. § 2 odst. 3: Přímou diskriminací se rozumí takové jednání, včetně opomenutí, kdy se sjednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo sjinou osobou ve srovnatelné situaci, ato zdůvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru, adále vprávních vztazích, ve kterých se uplatní přímo použitelný předpis Evropské unie zoblasti volného pohybu pracovníků, izdůvodu státní příslušnosti. § 3 odst. 1: Nepřímou diskriminací se rozumí takové jednání nebo opomenutí, kdy na základě zdánlivě neutrálního ustanovení, kritéria nebo praxe je zněkterého OPEN ACCESS 68 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 zdůvodů uvedených v§ 2 odst. 3 osoba znevýhodněna oproti ostatním. Nepřímou diskriminací není, pokud toto ustanovení, kritérium nebo praxe je objektivně odůvodněno legitimním cílem aprostředky kjeho dosažení jsou přiměřené anezbytné. Takto koncipovaná diskriminace— ať ve formě přímé či nepřímé— je tedy tzv.negativní diskriminace. Či „jen“ diskriminace, jelikož sousloví „negativní diskriminace“ (jako rozlišovací opozitum kdiskriminaci pozitivní) se prakticky nevyskytuje anepoužívá. Aprávě tato již referovaná skrytá imanentní negativní konotace může být potenciální mentální bariérou pro širší uplatňování spojení slov pozitivní diskriminace vpraxi. Byť, jak ještě ukážu, není obsahově kontradiktorní stím, jak lze označení pozitivní diskriminace pojímat aužívat. Pozitivní diskriminace je podle Koldinské (2010: 13) takové rozlišování, jehož podstatou je preference určité skupiny či subjektu na úkor jiných. Pozitivní diskriminace je vtomto smyslu itzv.pozitivní akce, tedy vytváření lepších podmínek pro znevýhodnění skupiny osob. Pozitivní diskriminací se tedy jedněm, zpravidla znevýhodněným, přidávají práva. Pozitivní diskriminace však může mít pochopitelně negativní vliv na rovnost, ato vpřípadě, že zhlediska rovnosti je preference určitého subjektu či jejich skupin nežádoucí (např.se nejedná oznevýhodněnou skupinu aúčelem není vyrovnání příležitostí). Autorka tamtéž současně poznamenává, že „vodborné literatuře se od termínu pozitivní diskriminace již upouští atento se přestává používat.“ Dodává pak, že se přestává používat jak pojem, tak imetoda pozitivní diskriminace jako taková (označení tedy chápe šířeji a„procesuálně“, nejen jako koncept anástroj vpodobě speciálního opatření či akce), především vreakci na nepříliš přesvědčivé výsledky uplatňované vUSA, avšak stím, že pozitivní akce, resp.pozitivní opatření jsou vsoučasné době konceptem, ke kterému se evropská politika ipraxe postupně navracejí, ato ve snaze omateriální rovnost. Uvádí rovněž, že vrámci pozitivní akce jsou používána tzv.pozitivní opatření, jejichž znakem je dočasnost, ato kaktivnímu vyrovnání nerovnosti vkonkrétní oblasti společenského života. Zvýše shrnuté partie textu Koldinské lze tedy vyvodit 3 skutečnosti, které nám mohou být vodítkem pro další snahu oterminologické vymezení pozitivní diskriminace: — pozitivní diskriminace je pozitivní akce (tj.je její součástí) — pojem pozitivní akce je nadřazen označení pozitivní opatření — pro pozitivní opatření je charakteristická jejich dočasnost Štědroň ve své disertační práci voboru etnologie na téma dějin apřítomnosti afirmativních opatření (pozitivní diskriminace) vUSA, ČR adalších vybraných zemích užívá jak označení afirmativní akce/opatření, tak ipozitivní diskriminace, jak ostatně implikuje již název jeho textu. Vúvodu píše, že pro fenomén afirmativních akcí se včeštině vžilo označení pozitivní diskriminace (2016: 7). Dále pak uvádí (tamtéž: 9), že jako synonyma užívá tyto výrazy: — afirmativní opatření — pozitivní diskriminace OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 69 — pozitivní akce — pozitivní opatření Doplňme, že sousloví pozitivní diskriminace užívá vsouvislosti sčleněním diskriminaci iHnilica (2010: 19). Méně běžná varianta výrazu pozitivní diskriminace, obrácená/opačná diskriminace, je použita mj.vpřekladu knihy právničky Sandry Fredman (2007: 121–154). Vpráci je pak alternativně aplikováno také označení „vyrovnávací akce“. Sjistou dávkou spekulace je však hypoteticky možné, že označení obrácená diskriminace bylo zvoleno právě vdobě přípravy českého vydání publikace, která byla jedním zprvních překladových textů čistě zanglicky mluvícího prostředí, jenž se zaměřuje na svébytné téma antidiskriminačního práva. Jinými slovy, dnes by možná byla zvolena parciálně odlišná terminologie. Pravdou zůstává, že sanglickým ekvivalentem (reverse discrimination), se lze setkat ivjiných textech pocházejících zangloamerického prostředí (viz Deslippe 2012), ačkoliv nutno uznat, že často je této varianty užíváno spíše obrazně či ironicky, čemuž nasvědčuje kontext iskutečnost, že je vtextu mnohdy vyznačen vuvozovkách. Už proto, že pozitivní opatření či diskriminace, ať už zvolíme kterékoli zdotčených označení, není opravdu pouhou „diskriminací naruby“, není to negativně diskriminující akt pouze zacílený na opačnou stranu (Kamín 2001). Jedná se skutečně ospecifický soubor opatření, což zde samozřejmě ani vnejmenším nezpochybňujeme. Bez zajímavosti není ani to, že, jak uvádí Hofmannová (2014: 144), ozavedení označení reverse discrimination bylo uvažováno vUSA vdobě prvních afirmativních opatření. Tento návrh byl ale zamítnut zdůvodu negativní konotace pojmu, který měl tkvět kdiskriminaci většiny udělením výhod menšině. Také Fullinwider (2018) ve svém přehledovém textu věnovaném afirmativním akcím toto sousloví užívá, nejčastěji ve vztahu kobdobí 70.a80.let minulého století. Skutečnosti, že je toto označení dnes už spíše archaické, odpovídá ifakt, že také známý americký právní filosof Richard Dworkin píše ve své knize Když se práva berou vážně (2001: 279–298) rovněž o„obrácené diskriminaci“, avšak také sodkazem na dva analyzované případy zlet 1945 a1971, kdy se jednalo one/přijetí na právnickou fakultu dvou univerzit vUSA. MEDIÁLNÍ, PUBLICISTICKÝ AMIMOOBOROVÝ KONTEXT Není překvapující, že při pohledu do „běžných“ (ve smyslu neoborových) tištěných ionline médií je označení pozitivní diskriminace používáno především ve vyzývavém apejorativním významu, ať už scílem přitáhnout pozornost čtenářstva (vprvním případě), anebo poukázat na bazální zpochybnitelnost až nelegitimnost takových kroků aopatření vpřípadě druhém.1 1 Pro skutečně podložené závěry by bylo zapotřebí provést reprezentativní analýzu mediálního diskurzu na toto téma, která je však za hranicemi možností tohoto článku. Pro ilustraci adoplnění údajů potřebných pro tento text, ve snaze oúsilí otransparentnost používané terminologie, ale považuji prezentované dílčí údaje vtéto části za dostačující pro vstupní ilustraci. OPEN ACCESS 76 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 zroku 2018 (CRPD/C/GC/6, čl. 29). Zde je konstatováno, že přijímaná specifická či zvláštní opatření nesmí vyústit vpokračování izolace, segregace, stereotypizace, stigmatizace nebo jiné diskriminace příslušníků dotčených skupin. To tedy předpokládá avyžaduje aktivní zapojení jednotlivců aorganizací, které sdružují osoby se (zdravotním) znevýhodněním.8 Tato skutečnost tedy podporuje ilogiku textu, který předkládá (viz dále), že označení pozitivní diskriminace by mělo být užíváno ve smyslu protiprávních (popř. neetických opatření), tedy těch, která nesmí/nemají být realizována. Pokud totiž budeme respektovat tento požadavek, pak označení pozitivní diskriminace nebude moci mít, nebo alespoň vtakové míře, tento druhotně stigmatizující efekt, jelikož ostatní názvoslovní je, jak již bylo uvedeno, více popisné, neutrální aneobsahující tento hanlivý přívažek. TERMINOLOGICKÁ KOMBINATORIKA Pokusme se vzávěrečné části textu analyzovat obě součásti slovního spojení relevantních označení scílem vymezit jejich přesný význam, apřispět tak k„rozklíčování“ spornosti (nejen) kolokace pozitivní diskriminace. Zaměříme se tedy na: — adjektiva (pozitivní, obrácená, afirmativní, cílená, specifická) a — substantiva (diskriminace, akce, program, opatření). A) MOŽNÁ ADJEKtIvA Je otázkou, proč se vsousloví pozitivní diskriminace či opatření vůbec užívá toto přídavné jméno. Jestliže se zamyslíme nad touto slovní kombinací, dost možná dojdeme kzávěru, že vlastně nevíme, co zde toto označení vlastně znamená ajak je míněno. Vyjadřuje něco hodnotově kladného, což je nejběžnější asociace? Nebo má co dělat sfilosofickým asociologickým směrem pozitivismem, pak by vyjadřovalo něco „bezpečně zjištěného“ (Rejzek 2015, heslo „pozitivní“), prokazatelně směřujícího k(rovnosti). Anebo snad vystihuje to, co měl na mysli Isaiah Berlin ve svém proslulém dvojím pojetí svobody (1999: 218 anásl.)— tj.pozitivní jako vedoucí ksebeurčení aprostoru pro vlastní rozhodování? Ostatně takto uvažoval vkontextu svobody už Immanuel Kant (srov.2014, s.65 anásl.). Zdá se, že adjektivum pozitivní dává vtomto specifickém kontextu smysl zejména skrze onu dichotomii sdiskriminací (negativní). Pokud bychom znali pouze jednu diskriminaci, tu negativní, pak by spojení pozitivní diskriminace nebylo zapotřebí. 8 “Specific measures adopted by States parties under article 5 (4) of the Convention must be consistent with all its principles and provisions. In particular, they must not result in perpetuation of isolation, segregation, stereotyping, stigmatization or otherwise discrimination against persons with disabilities. Thus, States parties must consult closely with and actively involve representative organizations of persons with disabilities when they adopt specific measures.” General comment No.6 (2018) on equality and non-discrimination. United Nations, Committee on the Rights of Persons with Disabilities. No CRPD/C/GC/6. OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 77 Abychom tedy mohli aspoň teoreticky presumovat „pozitivní diskriminaci“, potřebujeme její kontrapunkt, jako vpřípadě jiných dialektik. Byť samozřejmě izde může být tato binarita pojmů zjednodušující azavádějící jako vpřípadě dalších dvojic, které asociují existenci či možnost volby: buď, anebo, jako by jiná poloha nebyla skutečná. Dochází tak až kparadoxní sémantické disociaci slova „pozitivní“, kdy navzdory svému primárnímu významu ve smyslu kladného začíná znamenat pravý opak, tj.záporné či negativní. Jestli ale pozitivní začíná plnit vtomto konkrétním případě aplikace významovou funkci negativního, jak potom označovat (skutečně) negativní? Ajak pozitivní, aby skutečně znamenalo pozitivní ve smyslu kladný? Je nezbytné překódování, tedy hledání jiných slov spřiléhavějším významem? Pokud ano, potom bychom měli označení pozitivní diskriminace skutečně zavrhnout. Ale toto je skutečně otázka směřující do lingvistiky, sémiotiky afilosofie jazyka. Já zde usiluji spíše ocestu opačnou, tj.hledat kontext, vněmž má tato kolokace nadále svoji funkci. Nabízí se imožnost užívání jiného adjektiva než pozitivní (cílené, specifické), avšak ta se neužívají se substantivem diskriminace, takže tato varianta má ve svém důsledku stejný výsledek, tj.případné odstranění sousloví pozitivní diskriminace bez obsahově identické náhrady. Je zapotřebí připomenout skutečnost, že „pozitivní“ nabývá tohoto až pejorativního obsahu patrně pouze ve spojení s„diskriminací“, jež je pojímána vprvním řádu (apatrně ipodvědomě) jako ona její negativní varianta. Pokud se zaměříme na dnes poměrně zhusta užívané označení „pozitivní opatření“, zjistíme, že těmito negativními implikacemi zatíženo není. Kognitivní aemoční náboj slova diskriminace je tak podle všeho velmi silný. Alternativou ke slovu pozitivní je „obrácená“ (diskriminace), což je sousloví, které se místy rovněž vyskytuje amá také onen dialektický rozměr opozita. Toto pojmenování je ale užíváno spíše okrajově, „historicky“ (viz výše) arovněž spejorativním nádechem, jak potvrzuje iBobek (in Bobek, Boučková, Kühn 2007: 22). Jako nosné se ukazuje přídavné jméno „afirmativní“ (akce/opatření), jelikož nehrozí konfuze či záměna sjiným obecnějším označením programů (cílené, specifické), jež jsou užívány ivjiných oblastech veřejné asociální politiky. Současně ivýznamem anglického affirmative (action) včeštině vyjadřuje mj.„stvrzující, potvrzující“— asociuje tedy logickou souvislost sněčím, co bylo dříve vyhlášeno, přijato anyní je realizováno skrze konkrétní kroky. Jedná se tedy opraktické stvrzení nějakého dříve přijatého závazku (míněno šířeji, nikoli striktně jako právní pojem). Je to tedy určitý projev úsilí opřetavení slibu do podoby reálného kroku— alespoň takto si troufám toto přídavné jméno explikovat largo sensu na základě jeho významu vanglickém jazyce (viz také Bláha, Šemberová 2004: 11). Rizikem jeho širšího užití včeštině může být fakt, že bude působit cizorodě. Minimálně mimo odborné aakademické prostředí, kde je již poměrně zdárně etablováno. Alternativou kanglicismu afirmativní může být „české“ vyrovnávací opatření (srov.Bobek in Bobek, Boučková, Kühn 2007: 22) nebo také korektivní. Oba tyto přívlastky rovněž odkazují na vstupní (negativní) situaci znevýhodněného postavení určité osoby či osob na základě některého diskriminačního znaku či jejich intersekce. Správně tedy poukazují na to, že tyto akce nevyrůstají zničeho, ale jsou reakcí, odpovědí aúsilím ořešení. Vtom jsou podobná afirmaci, byť sodlišným významem— nikoli kladná odpověď na vyjádřenou potřebu akce, nýbrž korekce existujícího stavu. OPEN ACCESS 78 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 Obdobnou cestou je také zapojení slov cílená aspecifická (zvláštní) opatření či akce. To je minimálně teoreticky možné avpraxi využívané, především voblasti legislativy (viz výše), avšak nevýhodou (nebo naopak výhodou?) je fakt, že sousloví cílené/specifické opatření není bezprostředně odlišitelné od jiných nástrojů sociální politiky. Každý program realizovaný za účelem řešení negativní situace určité skupiny osob musí být cílený apři reflexi jejích potřeb akaždodenních situací specifický. Takové označení proto nevede kidentifikaci skupiny nástrojů, které zde označujeme jako afirmativní akce, popř. pozitivní diskriminace. Určitou překážkou užívání konkrétního přídavného jména na ose: pozitivní— afirmativní může rovněž být míra normativity, jež je snimi spíše psychologicky spojena. Jsem názoru, že zatímco označení „pozitivní“ je znatelně hodnotící— anavzdory svému „kladnému znaménku“ vytváří paradoxně spíše negativní asociace— adjektivum afirmativní, byť má významově velmi podobný obsah, působí alespoň zatím více deskriptivně ajeho normativní náboj je tak nižší, asoučasně není natolik apriorně negativní. Otázka normativity/deskriptivity je tudíž podstatnou okolností při volbě konkrétního výrazu. B) MOŽNÁ SUBStANtIvA Zpohledu použití některého zpodstatných jmen se vkontextu veřejné asociální politiky jako určité specifické asystematické činnosti (tj.ve smyslu anglického policy, nikoli politics) jeví jako vhodné alternativy akce, program či opatření (srov.částečně Veselý, Nekola 2007: 59–65). Zatímco akce asociuje poměrně jasně vymezené „plnění“, ať už jednorázové či opakované, program aopatření lze pojímat jako související pojmy shierarchickým vztahem: program je nadřazený konkrétnímu opatření, samozřejmě za předpokladu, že dané opatření vychází zurčitého souvisejícího programu aneexistuje izolovaně. Vkaždém případě se jedná okroky, ukterých lze, na rozdíl od obecnějšího označení „akce“, očekávat jistou formalizaci či širší zakotvení vdalších relevantních politikách. Ikdyž Koldinská (2010: 13) uvádí ispojitost: akce— opatření, kdy akce je podle ní nadřazena opatření. Vzásadě jsou ale všechny tyto alternativy při respektování těchto navržených specifik akceptovatelné ačástečně zaměnitelné. Problematičtější améně obsahově zřejmé je vtéto souvislosti použité označení „diskriminace“. Výše nastíněné legislativní vymezení uvedené vantidiskriminačním zákoně (viz § 2–3) iširší chápání tohoto spojení apriori jako negativního rozlišování— tedy takového chování či jednání, které je založeno na nerovném zacházení zdůvodu některého zdiskriminačních důvodů, jež lze považovat za neodůvodněné či nepřiměřené— je vtomto analyzovaném významu diskriminace (pozitivní) těžko uchopitelné. Jako nosnější se jeví nastíněná linie etymologického původu tohoto slova. Krom toho stejně jako ve výše uvedeném případě přívlastků pozitivní/afirmativní, také upodstatných jmen je relevantní otázkou míra jejich normativity. Zatímco program, opatření či akce jsou spíše neutrální, diskriminace je znatelně hodnotící. To je sice vtomto případě do značné míry oprávněné, přesto to má jisté konotace ipro praxi jejich užívání. Další potenciální komplikací aplikace termínu (pozitivní) diskriminace je skutečnost, že na rozdíl od označení program, akce či opatření je méně konkrétní avíce OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 79 „bezbřehé“, není tedy jasné, zda má charakter např.spíše jednorázový či omezenější (opatření, akce), anebo spíše systematičtěji koncipovaný nebo dlouhodobější (program). Proto se jeví jako možnost použití specifikace např.„program pozitivní diskriminace“ či „opatření pozitivní diskriminace“, což již vede kžádoucí konkretizaci. Stranou zde ponechme otázku kvót jako velmi specifické skupiny opatření, už proto, že jsou předmětem kritiky ne tak zpohledu terminologického, jaké spíše koncepčně-obsahového. Spozitivní diskriminací mají však společné minimálně to, že bývají shodně obrazně používány jako příklad absurdní obrácené politiky potírání některých forem diskriminace. Když se objeví zájem povrchně kritizovat antidiskriminační opatření, slova jako kvóty apozitivní diskriminace jsou vždy velmi „vděčné střelivo“, která pomáhá dosáhnout kýženého výsledku. DISKUSE APRAXE Vkaždém případě si ina základě výše uvedeného troufám konstatovat, že pozitivní diskriminace označuje ono spektrum pozitivních/afirmativních akcí, která jsou minimálně zdnešního pohledu nelegitimní. To je zcela konkrétní závěr, při jehož respektování lze stímto termínem ivobdobné literatuře adiskusi inadále pracovat. Vnávaznosti na to si můžeme položit otázku, zda bychom neměli být vpřípadě výše nastíněných opatření ajejich označování důslednější, poněvadž jejich spektrum je opravdu velmi široké, apokud na všechna odkazujeme jako na pozitivní/afirmativní akce či pozitivní diskriminaci bez bližšího vymezení, celou diskusi to mnohdy znepřehledňuje. Pokud tedy toto vztáhneme kvýše citované škále, kterou používá Bobek (in Bobek, Boučková, Kühn 2007: 30–32), pak lze uvažovat například takto: — obecná či preventivní opatření— 1.a2.subtyp škály9 — měkká pozitivní/afirmativní opatření— 3.až 6.subtyp — tvrdá pozitivní/afirmativní opatření— na škále minimálně 7.a8.subtyp10 — pozitivní diskriminace— nelegální formy preferenčních opatření Související otázkou do diskuse ale zůstává skutečnost, zda pozitivní diskriminace není opravdu anachronismus, který již vodborné disputaci nemá své místo, ato iproto, že byl pošpiněn bulvarizujícími názory atitulky těch, kteří proti němu zjakýchkoli příčin brojili. Není tedy nakonec pozitivní diskriminace vakademických kruzích stejně nepřijatelná, jako např.hysterie, debilita, defektologie adalší termíny, jež jakkoli byly „ve své době“ uznávané, jsou dnes nejen přežitkem, ale dokonce působí necitlivě, nekorektně či přímo pejorativně aurážlivě? 9 Troufám si vpřípadě první dvou typů opatření škály nepoužívat vůbec označení pozitivní/ afirmativní, poněvadž jejich charakter je natolik „měkký“, že by takto bylo de facto možné označit prakticky veškerá opatření sociální politiky. 10 Zejména přechod mezi tzv.měkkými atvrdými opatřeními považuji za mnohdy obtížně odlišitelný. OPEN ACCESS 80 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 Negativní (emoční) náboj, jenž je vpozitivní diskriminaci dnes terminologicky obsažen, je skutečně překážkou pro jeho praktické využití. Je proto otázkou, zda bychom jej proto měli vyčlenit zdiskuse, anebo bychom se měli vydat spíše cestou jeho očištění, jelikož má svůj specifický obsah, který jiné termíny postrádají. Protože pokud se dopustíme exterminace tohoto spojení, jak potom budeme označovat formy pozitivních opatření, jež jsou buďto protiprávní, anebo (eticky) sotva přípustná? Hypoteticky může být úsilí oeliminaci uvedeného sousloví rovněž symbolickým asoučasně do jisté míry reálným aktem distancování se od programů aopatření, která se zejména vzahraničí, primárně vUSA, kde je snimi historicky největší zkušenost, nepotkala skýženým výsledkem (srov.Deslippe 2012; Fredman 2007: 145–154; Kellough 2006: 3–19; Štědroň 2016: 95–100). To však není vrozporu suvedeným závěrem— je třeba odlišovat distancování se od charakteru konkrétních opatření na jedné straně ajejich popisného označení na straně druhé. Zároveň jsem názoru, že hranici mezi tím, co můžeme nazývat afirmativní opatření či akce a(opatření) pozitivní diskriminace leží primárně voblasti legislativy, resp.závazné judikatury, ato jak mezinárodní, tak ituzemské, která je poslední závaznou instancí rozhodující otom, které opatření je vpraxi možné akteré (již) nikoli.11 Samozřejmě je nezbytné brát vúvahu nejen charakter určitého programu vobecných souvislostech, ale rovněž konkrétněji ve vazbě na aplikační oblast asoučasně diskriminační důvod (cílovou skupinu), poněvadž recentní právní úprava ajudikatura nejen vantidiskriminačním, nýbrž také občanském právu, vnesla do této oblasti některé specifické okolnosti. Nelze tedy zapomínat na skutečnost, že antidiskriminační zákon představuje vprvní řadě transpozici závazků práva Evropské unie do tuzemské legislativy aEvropská unie/Evropské (hospodářské) společenství má vtomto směru atypické zaměření na usnadnění ekonomické integrace, jakkoli se vprůběhu dalšího vývoje rozšiřovalo. Antidiskriminační zákon tudíž upravuje (§1 odst. 1) konkrétní oblasti, kde platí zákaz diskriminace. Současně jednotlivá potenciálně diskriminační kritéria nemají stejné „postavení“. Historicky „nejsilnějším“ aprakticky absolutně nepřípustným důvodem je rase, resp.etnický původ, zatímco 11 Stranou zde ponechme otázku, že vymezení této často velmi tenké hranice mezi afirmativními akcemi apozitivní diskriminací— přijmeme-li tezi, že ji určuje právo, resp.závazná judikatura— je vpraxi velmi prekérní, poněvadž vtuzemsku se ksoudu dostává jen velmi omezené procento případů diskriminace. To bohužel nelze přičítat tomu, že by vkaždodenním životě ktakovým situacím nedocházelo, ale spíše soudní praxi posuzování diskriminačních kauz, jak na to poukazuje vněkterých svých textem především Barbara Havelková (2019a; 2019b). Zde tedy odkazuji cíleně na potenciální diskriminaci zdůvodů pohlaví, resp.genderu. Absence (domácí) judikatury tak vdůsledku znamená, že předem dokážeme někdy jen stěží říct, jaké korektivní opatření nerovného zacházení je „ještě“ de lege, ajaké by již mohlo být chápáno jako protiprávní— adost možná iproto je takových soudních případů apozitivních opatření vpraxi méně, než by mohlo či snad mělo být, čímž se kruh uzavírá. Tomšej uvádí (2020: 131), že před soud se vČR dostává ročně méně než deset nových případů, vnichž jsou požadovány nároky planoucí zantidiskriminačního zákona. Na druhou stranu případy diskriminace mohou být, abývají, souzeny vpraxi ina základě rozporu sjiným zákonem, např.zákoníkem práce, takže celkové číslo takových případů se podle autora odhaduje velmi těžko. OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 81 další charakteristiky mohou mít relativní postavení, což ve svém důsledku znamená, že ne všechny nerovnosti zacházení jsou považovány za diskriminační (srov.Boučková, Havelková, Koldinská, Kühnová, Kühn, Whelanová 2016: 43 anásl.). Primárně ve vztahu kosobám odlišného původu či barvy pleti se zejména vUSA vposledních letech objevuje také označení postafirmativní akce, jež zdůrazňují nepřímé (měkké) prostředky podpory menšin. Tyto tzv.neutrální prostředky nepoužívají výslovně kritérium rasy, avšak jejich účel je stejný jako uafirmativních opatření (Hofmannová 2014: 150). Vtuzemském kontextu je zatím tento termín užíván podle mého názoru spíše raritně. ZÁVĚRY ADOPORUČENÍ Ve světle nastíněného proto na úplný závěr navrhuji užívání terminologického sousloví „pozitivní diskriminace“ vtěchto situacích: 1. jako označení všech forem pozitivních opatření, která jsou vrozporu splatnou právní úpravou, tj.legislativou, ale také závaznou judikaturou. Půjde tedy otakové formy preference, které jsou postaveny mimo zákon, není je možné (legálně) využívat aterminologicky je tak bude možné souhrnně vymezit. To je minimalistická varianta aplikace termínu, 2. maximalistická varianta zahrnuje rovněž označení takových opatření aprogramů, které jsou sice legální, ale jsou (eticky) sotva obhajitelná, tj.postrádají, minimálně zpozice mluvčího, legitimitu. Vtomto případě logicky existuje riziko, že jedna atáž forma korektivního opatření může být někým pojímána jako přijatelná aněkým jiným jako již neakceptovatelná, jelikož morální „cítění“ je subjektivně odlišné. To by ve svém důsledku mohlo vést ke stejnému terminologickému zmatení jako je tomu de facto dosud. Na straně druhé, „pozitivní diskriminace“ oproti jiným ekvivalentům obsahuje onen osten etické rozporuplnosti, který má vkaždé disputaci opovaze afirmativních akcí své místo. Chceme-li se vyhnout všem rizikům nastíněným především vdruhém bodu, navrhuji vydat se spíše cestou užívání pozitivní diskriminace jako spojení pro nelegální formy opatření, apro další volit spíše označení afirmativní (popř. pozitivní) akce či opatření, protože zahrnují onen nastíněný prvek systematického úsilí o(na)plnění závazku vpodobě zrovnoprávnění postavení všech lidí bez ohledu na jednotlivé diskriminační charakteristiky ahistorické istrukturální formy znevýhodnění. Jinými slovy zajištění práva na rovné příležitosti azacházení, který obsahuje rovněž imperativ zákazu diskriminace. To má podle mého názoru naopak kladný morální náboj (rozuměj: sliby se mají plnit asoučasně bezobsažné závazky jsou redundantní). Graficky lze tento vztah na závěr vymezit takto: každé opatření pozitivní diskriminace je současně afirmativní akcí, avšak neplatí to naopak (tj.ne každá afirmativní akce je pozitivní diskriminací). Opatření pozitivní diskriminace bychom měli spíše analyzovat a(zpětně) hodnotit, ale na rozdíl od afirmativních akcí je neuvádět vpraxi, jelikož jsou vrozporu správní úpravou. Pakliže bychom se vydali cestou OPEN ACCESS 82 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 largo sensu, že budeme za pozitivní diskriminaci považovat ikroky, které jsou sice legální, ale krajně diskutabilní až nežádoucí, pak se celá diskuse aterminologická linka opět znatelně rozostřuje, poněvadž etické posuzování fenoménů nevede nutně kjednoznačnému akonsensuálnímu závěru— na rozdíl od práva. Pokud tedy nechceme začít užívat označení „nelegální afirmativní/pozitivní akce či opatření“. Vztah pozitivní diskriminace a afirmativních opatření. Zdroj: autor Můžeme se tak poměrně snadno dostat ke známému etickému výměru, který tví votázce: „Zda smíme to, co můžeme?“ (ve smyslu, zda je nám lidem „dovoleno“ konat vše, co umíme, co je vnašich možnostech). Název afirmativní (popř. pozitivní) akce či opatření se pohybuje vprostoru toho výměru, tedy zvažování správnosti každého takového programu či kroku. Naopak pozitivní diskriminace odkazuje vnastíněném významu na „to, co nesmíme“, protože je to nelegální (anebo nemorální, ale vtomto pojetí se opět dostáváme na tenký led uvažování otom, co je vlastně žádoucí, dobré avhodné). Úvahy zaměřující se na de/konstruci odborné terminologie ajejí kritickou diskurzivní analýzu jsou jednou zcest, jak napravovat strukturální formy diskriminace, které jsou často skryty pod povrchem, nevnímáme anevidíme je, to však neznamená, že neexistují apodvědomě nevstupují do našeho uvažování avyjadřování, čímž přispívají kudržování některých zforem těchto negativních, nežádoucích aneodůvodněných projevů nerovného zacházení (srov.zejm. Valdrová 2018). To je ostatně ivýzva směřující do řad sociálních pracovnic apracovníků. Antiopresivní, kritická, cíleněji feministická sociální práce, či směry zaměřující se na zplnomocňování aadvokační úsilí (viz Payne 2014) budiž vtomto směru teoretickými východisky takových úvah aznich plynoucích praktických kroků vedoucích kzajištění rovnosti všech lidí jako předpokladu spravedlivé společnosti. Hledání způsobů, jak inkluzivně oslovovat všechny osoby ve společnosti je žádoucím projevem zcitlivování jazyka, anejedná se tak ojakýsi formální problém terminologický, ale terminologicko-kognitivní, jelikož skrze jazyk se nejen vyjadřujeme, ale (především) myslíme aspoluutváříme svět, jehož jsme součástí. Shakespearovo slavné (Romeo aJulie, 2006: 40): „Co je jméno? To, čemu se říká ‚růže‘, pod jiným jménem vonělo by stejně,“ tak naráží na jisté limity. Iproto je zapotřebí odlišovat pozitivní diskriminaci jako metaforu či „obraz“ od terAfirmativní akce Pozitivní diskriminace plošná dlouhodobější tvrdá individualizovaná dočasná / krátkodobá měkká pozitivní diskriminace tvrdé afirmativní akce měkké afirmativní akce OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 83 mínu, jenž má být nositelem určitého svébytného obsahu vkontextu sociální práce, politiky apráva. Na úplný závěr bych rád vyjádřil upřímné poděkování oběma recenzentům/recenzentkám za jejich cenné komentáře apřipomínky, které mi napomohly uvést text do finální podoby, asoučasně vnesly do mých úvah oprezentovaném tématu rovněž částečně odlišnou perspektivu. SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY AZDROJŮ ARCHIBONG, Uduak and SHARPS, Phyllis W.AComparative Analysis of Affirmative Action in the United Kingdom and the United States. Journal of Psychological Issues in Organizational Culture, 2013. Vol.3, no. S1, p 28–49. Availability: https://onlinelibrary. wiley.com/doi/pdf/10.1002/jpoc.21094. ARISTOTELÉS. Etika Níkomachova. Překlad Antonín Kříž. 4.vydání. Praha: Rezek, 2013. 291 s. ISBN 978-80-86207-35-3. BERLIN, Isaiah. Čtyři eseje osvobodě. Praha: Prostor, 1999. 332 s. ISBN 80-7260-004-4. BOBEK, Michal, BOUČKOVÁ, Pavla, KÜHN, Zdeněk (eds.). Rovnost adiskriminace. Praha: C.H.Beck, 2007. 480 s. ISBN 978-80-7179584-1. BOUČKOVÁ, Pavla, HAVELKOVÁ, Barbara, KOLDINSKÁ, Kristina, KÜHNOVÁ, Eva, KÜHN, Zdeněk, WHELANOVÁ, Markéta. Antidiskriminační zákon. Komentář. 2.vydání. Praha: C.H.Beck, 2016. 521 s. ISBN 978-807400-618-0. BLÁHA, Jan, ŠEMBEROVÁ, Jana. Anglický výkladový slovník vybraných odborných termínů zpsychologie, sociologie, etiky asociální práce. Praha: Triton, 2004. 192 s. ISBN 80-7254467-5. DESLIPPE, Dennis. Protesting affirmative action: the struggle over equality after the civil rights revolution. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 2012. 282 p. ISBN 978-14214-1370-9. DWORKIN, Richard. Když se práva berou vážně. Praha: OIKOYMENH, 2001. 455 s. ISBN 807298-022-X. EINHORN, Barbara. Citizenship in an Enlarging Europe: Contested Strategies. Sociologický časopis/Sociological Review. Praha: Sociologický ústav Akademie věd ČR, 2005. Vol.41, no.6, p 1023–1039. ISSN 2336-128X. Dostupné z: https://sreview.soc.cas.cz/pdfs/ csr/2005/06/04.pdf. ERIKSEN, Thomas Hylland. Sociální akulturní antropologie: příbuzenství, národnostní příslušnost, rituál. Praha: Portál, 2008. 407 s. ISBN 978-80-7367-465-6. FIALOVÁ, Eva, SPOUSTOVÁ, Ivana, HAVELKOVÁ, Barbara. Diskriminace aprávo. Praha: Gender Studies, 2007. 46 s. ISBN 97880-86520-20-9. Dostupné z: http://www. feminismus.cz/download/diskriminace%20 a%20pravo.pdf. FOUCAULT, Michel. Myšlení vnějšku. 3.vydání. Praha: Herrmann & synové, 2016. 303 stran. ISBN 978-80-87054-44-4. FREDMAN, Sandra. Antidiskriminační právo. Praha: Multikulturní centrum Praha, 2007. 209 s. ISBN 978-80-254-1054-7. FULLINWIDER, Robert. Affirmative Action. The Stanford Encyclopedia of Philosophy. [online]. Stanford University: Metaphysics Research Lab, Summer 2018 Edition, 76 p. [23.3.2021]. Availability: https://plato.stanford.edu/ archives/sum2018/entries/affirmative-action. GERLOCH, Aleš. Teorie práva. 7.aktualizované vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2017. 335 stran. ISBN 978-80-7380-652-1. HÁJEK, Martin. Čtenář astroj: vybrané metody sociálněvědní analýzy textů. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2014. 226 s. ISBN 978-80-7419-161-9. HAVELKOVÁ, Barbara. Diskriminace zdůvodu pohlaví před českými soudy— typologie případů, únikové strategie astrach zchráněných důvodů. Jurisprudence. Praha: Právnická fakulta Univerzity Karlovy OPEN ACCESS 84 FÓRUM SOCIÁLNÍ PRÁCE 1/2021 aWolters Kluwer, 2/2019(a), s.1–12. ISSN 1802-3843. Dostupné z: http://www. jurisprudence.cz/cz/casopis/diskriminacez-duvodu-pohlavi-pred-ceskymi-soudytypologie-pripadu-unikove-strategie-astrach-z-chranenych-duvodu.m-368.html. HAVELKOVÁ, Barbara. Diskriminace zdůvodu pohlaví— jde jen o„pár shnilých jablek“? Jurisprudence. Praha: Právnická fakulta Univerzity Karlovy aWolters Kluwer, 4/2019(b), s.15–28. ISSN 1802-3843. Dostupné z: http://www.jurisprudence.cz/cz/ casopis/diskriminace-z-duvodu-pohlavi-jdejen-o-par-shnilych-jablek.m-388.html. HENDL, Jan. Kvalitativní výzkum: základní teorie, metody aaplikace. 4., přepracované arozšířené vydání. Praha: Portál, 2016. 437 stran. ISBN 978-80-262-0982-9. HNILICA, Karel. Stereotypy, předsudky, diskriminace: pojmy, měření, teorie. Praha: Univerzita Karlova, Nakladatelství Karolinum, 2010. 207 s. ISBN 978-80-2461776-3. HOFMANOVÁ, Helena. Princip rovnosti vkontextu lidských práv vUSA. In: Pavlíček, V., Hofmannová, H. akol.: Občanská alidská práva vsoučasné době. Praha: Auditorium, 2014. S.131–153. ISBN 978-80-87284-51-3. JOHNSTONE, Barbara. Discourse Analysis. 3rd edition. Hoboken, NJ: John Wiley & Sons, 2018. 290 p. ISBN 9781119257691. KAMÍN, Tomáš. Affirmative Action— obrácená forma diskriminace? Časopis pro právní vědu apraxi. Brno: Masarykova univerzita, Právnická fakulta, 4/2001, s.377–382. ISSN 1805-2789. Dostupné z: https://journals. muni.cz/cpvp/article/view/8368/7521. KANT, Immanuel. Základy metafyziky mravů. 3., opravené vydání. Praha: OIKOYMENH, 2014. 103 s. ISBN 978-80-7298-501-2. KELLOUGH, Edward J.Understanding Affirmative Action: Politics, Discrimination, and the Search for Justice. Washington, D.C.: Georgetown University Press, 2006. 191 p. ISBN 978-158901-089-5. KOLDINSKÁ, Kristina. Gender asociální právo: rovnost mezi muži aženami vsociálněprávních souvislostech. Praha: C.H.Beck, 2010. 256 s. ISBN 978-80-7400-343-1. KOUKOLÍK, František. Rozhodování: eseje. 2.vydání. Praha: Univerzita Karlova, Nakladatelství Karolinum, 2020. 276 stran. ISBN 978-80-246-4743-2. PAYNE, Malcolm. Modern Social Work Theory. 4th edition. London: Palgrave Macmillian, 2014. 441 p. ISBN 978-0-230-24960-8. REJZEK, Jiří. Český etymologický slovník. 3.vydání. Praha: Leda, 2015. 823 stran. ISBN 978-80-7335-393-3. RIPPON, Gina. The Gendered Brain: The New Neuroscience that Shatters the Myth of the Female Brain. London: Vintage, 2020. 424 p. ISBN 9781784706814. SGALL, Petr aPANEVOVÁ, Jarmila. Jak psát ajak nepsat česky. 2.vydání. Praha: Univerzita Karlova, Nakladatelství Karolinum, 2014. 197s. ISBN 978-80-246-2505-8. SHAKESPEARE, William. Romeo aJulie. Překlad Martin Hilský. Praha: Evropský literární klub aKnižní klub, 2006. 128 s. ISBN 80-8631671-8. SOKOL, Jan. Člověk jako osoba: filosofická antropologie. 3., rozšířené vydání. Praha: Vyšehrad, 2016. 273 stran. ISBN 978-80-7429682-6. STŘÍLKOVÁ, Ivana. Dilemata pozitivní diskriminace agender mainstreaming jako možné řešení? Gender, rovné příležitosti, výzkum. Praha: Sociologický ústav Akademie věd ČR, 2/2005, s.18-21. ISSN 1213-0028. Dostupné z: https://www.genderonline.cz/ pdfs/gav/2005/02/06.pdf. ŠANDEROVÁ, Jadwiga, ŠMÍDOVÁ, Olga akol. Sociální konstrukce nerovností pod kvalitativní lupou. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2009. 269 s. ISBN 978-80-7419015-5. ŠTĚDROŇ, Jakub. Dějiny apřítomnost afirmativních opatření (pozitivní diskriminace) vUSA, České republice adalších vybraných zemích. [online]. Praha, 2016 [cit.10.3.2021]. Dizertační práce, Univerzita Karlova vPraze, Filozofická fakulta, Ústav etnologie. Dostupné z: https://is.cuni.cz/webapps/zzp/ detail/102409. TOMEŠ, Igor. Úvod do teorie ametodologie sociální politiky. Praha: Portál, 2010. 439 s. ISBN 97880-7367-680-3. OPEN ACCESS JOSEF vOŠMIK 85 TOMEŠ, Igor. Vzpomínky na 60 let voboru sociální politiky, správy apráva: 1955–2015. Praha: Univerzita Karlova, Nakladatelství Karolinum, 2019. 209 stran. ISBN 978-80246-4414-1. TOMEŠ, Igor akol. Sociální právo České republiky. Praha: Linde Praha, 2014. 319 s. ISBN 978-807201-938-0. TOMŠEJ, Jakub. Diskriminace na pracovišti. Praha: Grada Publishing, 2020. 176 s. ISBN 978-80-271-1014-8. TROJAN, Jakub S.Moc víry avíra vmoc. 2.vydání. Praha: OIKOYMENH, 1993. 167 s. ISBN 80-85241-12-9. UHDE, Zuzana. Proč jsou kvóty strašákem? Gender, rovné příležitosti, výzkum. Praha: Sociologický ústav Akademie věd ČR, 1/2006, s.6–10. ISSN 1213-0028. Dostupné z: https:// www.genderonline.cz/pdfs/gav/2006/01/02. pdf. VALDROVÁ, Jana. Reprezentace ženství zperspektivy lingvistiky genderových asexuálních identit. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2018. 464 stran. ISBN 978-80-7419-261-6. VESELÝ, Arnošt, NEKOLA, Martin (eds.). Analýza atvorba veřejných politik: přístupy, metody apraxe. Praha: Sociologické nakladatelství (SLON), 2007. 407 s. ISBN 97880-86429-75-5. VIKARSKÁ, Zuzana. Výběrová řízení vuniverzitním prostředí: lze zvýhodňovat méně zastoupené pohlaví? In: Šimáčková, K., Havelková, B., Špondrová, P. (eds.): Mužské právo. Jsou právní pravidla neutrální? Praha: Wolters Kluwer ČR, 2020. S.487–511. ISBN 978-80-7598-761-7. LEGISLATIVA12 12 Mezinárodní dokumenty jsou uvedeny vjazyce/jazycích, které byly použity při zpracování textu. Zpravidla jsem vycházel z(oficiálního) českého překladu asoučasně anglické verze zdůvodu srovnání relevantní použité terminologie. General comment No.6 (2018) on equality and non-discrimination. United Nations, Committee on the Rights of Persons with Disabilities. No CRPD/C/GC/6. Availability: https://digitallibrary.un.org/record/1626976. Listina základních práv Evropské Unie, resp.Charter of Fundamental Rights of the European Union. Evropská unie/European Union: 2012 (vyhlášení). Úmluva oodstranění všech forem rasové diskriminace, resp.International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination. Organizace spojených národů/United Nations, 1965 (přijetí). Úmluva oodstranění všech forem diskriminace žen, resp.Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women. Organizace spojených národů/United Nations, 1979 (přijetí). Úmluva oprávech osob se zdravotním postižením, resp.Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Organizace spojených národů/United Nations, 2006 (přijetí). Zákon č.198/2009 Sb., orovném zacházení aoprávních prostředcích ochrany před diskriminací aozměně některých zákonů (antidiskriminační zákon), ve znění pozdějších předpisů. Zákon č.435/2004 Sb., ozaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů. OPEN ACCESS