Sjezd českých právníků 2022

Sjezd českých právníků 2022 Sjezd českých právníků 2022 Pro Jednotu českých právníků vydala Univerzita Karlova Nakladatelství Karolinum www.karolinum.cz Praha 2023 Sazba DTP Nakladatelství Karolinum Vydání první © Jednota českých právníků, 2022 Užití tohoto díla se řídí mezinárodní licencí Creative Commons Attribution License 4.0 (http://creativecommons.org/licenses/by/4.0), která umožňuje neomezené využití, distribuci a kopírování díla pomocí jakéhokoliv média, za podmínky řádného uvedení původních autorů a zdroje. ISBN 978-80-246-5481-2 ISBN 978-80-246-5552-9 (online : pdf) https://doi.org/10.14712/9788024655529 AD NOTAM Univerzita Karlova Nakladatelství Karolinum www.karolinum.cz [email protected] Provolání signatářů Memoranda ke Sjezdu českých právníků 2022 Právníci – odpovědnost nejenom profesní, ale i společenská, institucionální pojistky jejich nezávislosti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Sjezd českých právníků JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D., děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity . . 11 Zahájení sjezdu JUDr. Martin Foukal, místopředseda Jednoty českých právníků . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Úvodní slovo JUDr. Pavel Rychetský předseda Jednoty českých právníků . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Projev prof. MUDr. Milena Králíčková, Ph.D., rektorka Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Povinnost mlčenlivosti v historickém vývoji JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D. děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 Význam nezávislosti samosprávy a limity apolitického výkonu veřejné správy na úseku advokacie JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D. děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 Povinnost mlčenlivosti jako nedotknutelný základ důvěry klienta k advokátovi doc. JUDr. Filip Melzer, Ph.D., LL.M., Katedra občanského práva, Právnická fakulta Masarykovy univerzity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 Koreferát JUDr. PhDr. Karel Šimka, Ph.D., LL.M., předseda Nejvyššího správního soudu . . . . . . . . 98 Soudní exekutor jako nezávislý a zodpovědný vymáhací orgán moderní společnosti Mgr. Jan Mlynarčík, prezident Exekutorské komory České republiky . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 Koreferát – Poznámky k právní a společenské odpovědnosti soudního exekutora JUDr. Karel Havlíček, zakladatel Stálé konference českého práva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 Příspěvek Notářské komory České republiky JUDr. Petr Bílek – JUDr. Jiří Svoboda – JUDr. Karel Wawerka – JUDr. Filip Plašil . . . . . . 128 Koreferát k příspěvku Notářské komory ČR prof. JUDr. Alena Macková, Ph.D., Katedra občanského práva, Právnická fakulta Univerzity Karlovy Mgr. Luboš Dörfl, Ph.D., předseda Vrchního soudu v Praze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 Právníci – odpovědnost nejenom profesní, ale i celospolečenská, institucionální pojistky jejich nezávislosti. Zaměřeno na soudce Mgr. Daniela Zemanová, v letech 2014–2020 prezidentka Soudcovské unie České republiky . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Obsah Kdo a koho žere svědomí – Koreferát na téma odpovědnosti v právu a demokratické společnosti prof. JUDr. Jiří Přibáň, Ph.D., DrSc., Cardiff Law Schooll . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 Koreferát k příspěvku Soudcovské unie České republiky „Právníci – odpovědnost nejenom profesní, ale i celospolečenská, institucionální pojistky jejich nezávislosti“, zaměřeno na soudce doc. JUDr. David Kosař, Ph.D., LL.M., J.S.D., vedoucí Katedry ústavního práva a politologie, Právnická fakulta Masarykovy univerzity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 Povinnost mlčenlivosti a její ochrana pro podnikové právníky jako předpoklad institucionální pojistky jejich nezávislosti při plnění role podnikových právníků ve společnosti a státě založeném na vládě práva Kolektiv autorů pod vedením JUDr. Richarda Bačka . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Podnikoví právníci jako právní profese a možnosti úpravy jejich nezávislosti – Koreferát k referátu Unie podnikových právníků ČR z. s. doc. JUDr. Kateřina Eichlerová, Ph.D., Katedra obchodního práva, Právnická fakulta Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 Státní zástupce – ochránce veřejného zájmu JUDr. Miroslav Růžička, Ph.D. – JUDr. Jana Zezulová, Ph.D. – Mgr. Martin Berka – Mgr. Ing. Jan Scholle – Mgr. Vladimír Hackl – JUDr. Ondřej Šťastný – Mgr. Ondřej Haberle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 Koreferát k textu „Státní zástupce – ochránce veřejného zájmu“ prof. JUDr. Jan Wintr, Ph.D., Katedra teorie práva a právních učení, Právnická fakulta Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 Koreferát k materiálu o státním zastupitelství pro Právnický sjezd 2022 prof. JUDr. Jan Musil, CSc., Katedra trestního práva, Právnická fakulta Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 Diskusní příspěvek JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D., děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 Diskusní příspěvek JUDr. Josef Baxa, soudce Nejvyššího správního soudu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 Diskusní příspěvek prof. JUDr. Radim Boháč, Ph.D., děkan Právnické fakulty Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . 309 Akademici jako právnická profese doc. JUDr. Kateřina Eichlerová, Ph.D., Katedra obchodního práva, Právnická fakulta Univerzity Karlovy . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 Diskusný príspevok JUDr. Viliam Karas, Ph.D., předseda Slovenskej advokátskej komory . . . . . . . . . . . . . . . . 312 Diskusní příspěvek JUDr. et Mgr. Jan Lata, Ph.D., prezident Unie státních zástupců České republiky . . . . . . . 313 Diskusní příspěvek JUDr. PhDr. Alena Novotná, Ph.D., soudkyně Městského soudu v Praze, členka prezídia Jednoty českých právníků . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 Diskusní příspěvek Mgr. Ing. Jan Scholle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 Diskusní příspěvek doc. JUDr. Martin Škop, Ph.D., děkan Právnické fakulty Masarykovy univerzity . . . . . . . . 317 Diskusní příspěvek JUDr. Karel Wawerka, emeritní notář . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 Komuniké sjezdu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 Obrazová příloha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 9 Členové Přípravného a Sjezdového výboru. Zleva Mgr. Radim Neubauer, Mgr. Daniela Zemanová, Mgr. Jan Mlynarčík, JUDr. Marie Brejchová, JUDr. Vladimír Jirousek, JUDr. Lenka Bradáčová, JUDr. Martin Foukal Provolání signatářů Memoranda ke Sjezdu českých právníků 2022 Právníci–odpovědnostnejenomprofesní,aleispolečenská, institucionálnípojistkyjejichnezávislosti Vážené kolegyně, vážení kolegové, na základě Memoranda, kterým se jednotlivé právnické komory a spolky v čele s Jednotou českých právníků zavázaly ke spolupráci, bylo přijato rozhodnutí obnovit v roce 2022 tradici Sjezdu českých právníků jako významného fóra pro vzájemné setkávání a diskusi zástupců právnických profesí. Slavná historie sjezdu sahá až do roku 1904 a je spjata se jménem význačného profesora občanského práva Antonína Randy. Tradice právnických sjezdů byla v Československu přerušena obdobím II. světové války a následně politickým vývojem po roce 1948. Považujeme v současné době za důležité se k této tradici, která v okolních demokratických zemích úspěšně pokračuje, znovu přihlásit. Za tímto účelem byl ustaven Sjezdový výbor a přijat Sjezdový řád se záměrem uspořádat pod vedením Jednoty českých právníků Sjezd českých právníků v roce 2022. 16 vhodných podmínek k uskutečnění plánu a k hladkému průběhu prací všech veřejných orgánů, zejména národních výborů“. Sjezd, připravovaný Právnickým klubem, který se měl konat v únoru 1948, se z pochopitelných důvodů neuskutečnil. Tradice odborných právnických sjezdů byla pak po únoru 1948 do dnešního dne přerušena. Zbývá jen dodat, že iniciátorem myšlenky obnovy právnických sjezdů byl tehdejší předseda České advokátní komory Vladimír Jirousek. Spolu s Martinem Foukalem a Lubošem Tichým zahájili přípravné práce, pořádání tohoto sjezdu se pak ujala Jednota českých právníků a k tomuto účelu ustavený Sjezdový výbor. 17 Zahájení sjezdu JUDr. Martin Foukal místopředseda Jednoty českých právníků Po úvodních tónech varhan zazněla Velkou aulou Karolina česká státní hymna. Moderátorské role se ujal předseda Pražského sdružení Jednoty českých právníků JUDr. Martin Foukal: Vaše Magnificence, vážená paní rektorko, Spectábiles, Honorabiles, vážený pane předsedo Senátu Parlamentu České republiky, Dr. Vystrčile, vážený pane předsedo Jednoty českých právníků, JUDr. Rychetský, představitelé všech právnických komor a spolků a současně též členové sjezdového výboru, členové přípravného výboru, vážený pane ministře spravedlnosti, vážený pane ministře pro legislativu, vzácní zahraniční hosté, vážené delegátky a delegáti sjezdu, dámy a pánové. Dovolte mi, abych vás jménem Jednoty českých právníků přivítal na tomto prvním, obnoveném Sjezdu českých právníků, který navazuje na dlouhou dobu přetrženou a téměř zapomenutou tradici. Na konci roku 2019, když byla myšlenka uspořádat právnický sjezd nadnesena, ještě nikdo netušil, že přijde doba covidové pandemie, která ochromí celou společnost. Když už pandemie Covidu 19 slábla a bylo možné stanovit pevný termín tohoto sjezdu, nastala událost, která pandemii zcela zastínila. Došlo bezprecedentní agresi Ruska vůči suverennímu státu Ukrajiny a ohrožení světového míru. Pro právníky je tato skutečnost výzvou k mobilizaci jejich zbraní, kterými jsou právní prostředky sloužící k ochraně práva, spravedlnosti, a především míru mezi národy. V této situaci považuji roli právníků za mimořádně důležitou. Sjezd se koná v těžké době, kdy se náš aktivní přístup očekává. Pro tento první obnovený sjezd bylo vybráno nadčasové, a pro aktuální situaci přiléhavé téma, „profesní a společenská odpovědnost právníků a institucionální pojistky jejich nezávislosti“. Zpracované referáty a koreferáty nás ujišťují o tom, že každá z právnických profesí se hlásí ke svému dílu odpovědnosti a věřím, že výsledek jednání dnešního sjezdu bude též důkazem ochoty právníků poskytnout svůj potenciál k obecnému prospěchu. Nyní si dovolím požádat o úvodní slovo předsedu JČP, Dr. Pavla Rychetského . 18 Úvodní slovo JUDr. Pavel Rychetský předseda Jednoty českých právníků Vážené delegátky a delegáti, vážení vzácní hosté, scházíme se zde – v historických prostorách pražského Karolina – při vzácné příležitosti obnovení tradice právnických sjezdů. Vítám zde Vás – všechny delegátky a delegáty – i naše vzácné hosty, jmenovitě předsedu horní komory našeho Parlamentu pana Miloše Vystrčila. Tradice právnických sjezdů je úctyhodná, byť na dlouhá desetiletí, přesněji řečeno na dobu 92 let, přerušená. Sahá až do roku 1904 – na československém území se sjezdy konaly v roce 1904 v Praze, v roce 1925 v Brně a v roce 1930 v Bratislavě a její počátky jsou spojeny se jménem význačného profesora občanského práva Antonína rytíře Randy. Tato tradice byla v Československu přerušena na více než 92 let obdobím II. světové války a následně politickým vývojem po roce 1948. Jsem velice rád, že jako předseda Jednoty českých právníků mohu konstatovat, že se již v říjnu loňského roku na setkání zástupců všech právnických komor a spolků přijalo Memorandum o spolupráci a rozhodlo se obnovit tradici Sjezdu českých právníků jako významného fóra pro vzájemné setkávání a diskusi zástupců právnických profesí, že byl ustaven sjezdový výbor a řád a stanoveno pevné datum jeho konání. Dnes se tedy setkáváme, abychom na tuto tradici navázali a abychom se zamysleli nad současným stavem i budoucností právnického stavu v naší zemi, nad výzvami, před kterými v této rozbouřené době stojíme, i nad otázkami, které nám současný globalizovaný svět klade. Právní systémy všech civilizovaných zemí napříč světadíly se odvíjejí od principu rovnosti a pravidel, které umožňují soužití nejrůznějších kultur, odlišných tradic a zvyků, včetně střetávání protikladných zájmů ve všech myslitelných oblastech právních vztahů. Právo již dávno, nejpozději od konce II. světové války, není uzavřeno v hranicích jednotlivých států, překračuje jejich hranice a vytváří most pro sdílení společných hodnot a současně i prostředek integrující nás v odporu proti všem formám násilí, bezpráví, rasové či etnické nenávisti, diskriminace a potlačování či omezování základních lidských práv a svobod. Posláním právníků, bez ohledu na to, v jaké profesní pozici se nacházejí, je hledání a nalézání spravedlivého uspořádání vzájemných vztahů tak, abychom mohli žít v lepším světě – ve světě spravedlnosti. Jsem si přitom vědom toho, že není efektivnějšího nástroje, jak čelit všem formám bezpráví, než existence nezávislé soudní moci, a to včetně 19 moci nadnárodní, koncentrované v mezinárodních soudních dvorech a nadané dostatečnou mírou autority a výkonné pravomoci. Nemohu v této souvislosti nezmínit realitu barbarského útoku Ruské federace na sousední suverénní ukrajinský stát, který již má na svědomí tisíce nevinných lidských životů včetně více než dvou stovek dětí. Říká se, že boží mlýny melou pomalu, ale jistě. Jde o metaforu příznačnou zejména pro nezávislé a nestranné soudnictví, jehož úlohou je jak na národní, tak i na mezinárodní úrovni poskytovat všem jedincům i jejich seskupením jistotu, že právní záruky nejsou jen souborem formalizovaných hesel a sloganů, ale i účinným nástrojem jejich ochrany před zlem a zlovůlí. Vím, že právo není všemocné, ale my, kteří jej ve svém profesním životě tvoříme, nalézáme a aplikujeme, máme výsostný závazek tak činit s nejvyšší mírou odpovědnosti a při vědomí, že se na nás ostatní spoléhají. Jsem proto přesvědčen, že i válečné zločiny a zločiny proti lidskosti, spáchané Putinem a jeho válečnou mašinérií budou dřív nebo později po zásluze potrestány. Vážené dámy a pánové, milé kolegyně a kolegové. Téma našeho prvního obnoveného sjezdu zní: „Právníci – odpovědnost nejenom profesní, ale i společenská, a institucionální pojistky jejich nezávislosti.“ Toto téma nebylo vybráno náhodou. Současná společenská realita se všemi svými atributy, zejména nestabilitou, se přirozeně dotýká také právnického stavu. Mezi jeho nejvýznamnější poslání nepochybně patří ochrana základních práv a svobod. Katalog základních lidských práv a svobod tak, jak je vymezen v mezinárodních dokumentech (zejména Všeobecné deklaraci lidských práv, Úmluvě o právním postavení uprchlíků, Mezinárodní úmluvě o odstranění všech forem rasové diskriminace, Úmluvě o odstranění všech forem diskriminace žen, Úmluvě o zákazu mučení a jiného nelidského a ponižujícího zacházení a trestání, Úmluva o právech dítěte a řadě dalších mezinárodních smluv), se přirozeně promítl i do naší úpravy v podobě Listiny základních práv a svobod. Naše Ústava stanoví v čl. 4, že základní práva a svobody jsou pod ochranou soudní moci, přičemž podle čl. 83 je soudním orgánem ochrany ústavnosti Ústavní soud. Je přirozené, že aplikace a interpretace ústavní Listiny základních práva svobod tak tvoří dominantní část judikatury Ústavního soudu, ale Listina musí být nedílnou součástí profesní činnosti každého z nás. Je přitom třeba mít na vědomí, že jednotlivá lidská práva a svobody nelze nějak hierarchicky uspořádat – naopak velmi často mohou být ve vzájemné konkurenci a jsme to právě my, kteří musí případ od případu posoudit, kterému z nich je třeba v konkrétním případě dát přednost. Nejčastější případy jsou střety práva na ochranu lidské důstojnosti s právem na svobodu projevu, nebo střet ochrany svobody jednotlivce s veřejným zájmem na ochranu zdraví, jak jsme jej mohli sledovat při čelení důsledkům pandemie coronaviru sérií krizových opatření vlády v druhé polovině roku 2021. Problematika konkurence jednotlivých práv a svobod a řešení jejich střetu tedy vyžaduje nalézání východisek pro jejich řešení za pomoci testu proporcionality poměřovaných kriterii etiky, legality a legitimity, v každém případě znovu – originálně. Každý stát, demokratický i totalitní, ve svých ústavních dokumentech deklaruje, že se řídí právem a dovozuje z toho, že hodlá vládnout podle právem stanovených pravidel. Toto dodržování vlastních pravidel se však dramaticky odlišuje od Hartova vnímání právních pravidel ze strany jednotlivce, protože – na rozdíl od společenství lidských bytostí – stát hraje hru, v níž si sám píše pravidla, kolíkuje hřiště a vykonává funkci rozhodčího. I přesto, anebo snad právě proto, existují minimální požadavky na to, aby pravidla mohla být považována za právní. Patří k nim bezpochyby jejich seznatelnost, obecnost, zákaz 20 retroaktivního působení, ale to vše představuje podmínky pro existenci právního státu, nikoliv právní stát samotný. Hana Arendtová spojuje totalitární režim s terorem. Totalita si však argumentačně s terorem dokáže poradit a tvářit se u toho tak, že represivní opatření jsou nezbytná pro ochranu právního státu. Co však měly všechny totality dvacátého století společné, to bylo odsunutí jednotlivce mimo definiční rámec politického systému a jeho nahrazení kolektivem. Kolektiv splývá se společností a společnost splývá se státem. Veřejná subjektivní práva – jak správně upozorňuje Berndt Rüthers – byla pro svoji aplikaci limitována podmínkou legitimního účelu, který se nesměl křížit se zájmem kolektivním. Dělicí čáru mezi totalitou a právním státem proto vidím v tom, zda jednotlivec musí uplatnění svých práv předem legitimizovat, anebo je to naopak stát, který je povinen obhajovat každý zásah do práv jednotlivce. Naším posláním je ochrana principů, na kterých stojí materiální právní stát. My právníci ctíme zásadu vázanosti státu právními pravidly a je naším posláním stanovit obsahové předpoklady takových pravidel. Těmito předpoklady jsou ideje spravedlnosti, demokracie a lidské důstojnosti. Od konce 18. století, kdy si lidská práva žádala po státu toliko respekt, jsme dospěli do moderní doby, kdy se od státu očekává preventivní působení, a to ve prospěch a ochranu těch základních práv, která by mohla být třeba jen ohrožena činností státu, ale i třetích osob. Tyto myšlenky se promítly i do systémových změn, kterými se československá společnost transformovala ve společnost demokratickou. I Česká republika vtělila princip právního státu do svého základního zákona, jehož první článek říká: „Česká republika je svrchovaný, jednotný a demokratický právní stát založený na úctě k právům a svobodám člověka a občana“. Pouhá deklarace však nestačí. V právním státě zkrátka zákon není jen interním oběžníkem pro státní aparát, ale veřejně publikovaný prostředek, který má především občanům samým zřetelně vyznačit hranici svobody jednotlivce a chránit ji před zásahy veřejné moci. Princip právního státu vychází z priority občana před státem a tím i z priority základních občanských a lidských práv a svobod. Jsme totiž institucí hlídající dodržování principů právního státu, které jsou formulovány v Ústavě. Řada orgánů aplikujících právo má tendenci Ústavu opomíjet coby historický ornament přivěšený na soukolí výkonu státní moci – spíše tradiční nežli funkční. Musíme jim – a tím myslím nás – stále připomínat, že Ústava má v právním státě svoji normativní hodnotu a co do své platnosti požívá vůči všem projevům státní moci přednost. Každý akt státní moci proto musí být veden nejen v hranicích zákona, ale – a to především – v hranicích, které konkrétní složce státní moci přiznala Ústava. Nepovažuji tudíž za zbytečné opakovaně připomínat, že demokratický právní stát je podmíněn především principy ochrany základních práv a svobod. Připomínejme si tak trvale slova jednoho starého Skota jménem Fergusson, která pronesl již na přelomu 19. a 20. století v anglickém parlamentu: „Můžete nám vzít všechna práva a svobody. Ponecháte-li nám svobodu projevu, všechna práva a svobody získáme zase zpět.“ Děkuji za pozornost. 21 Projev prof. MUDr. Milena Králíčková, Ph.D. rektorka Univerzity Karlovy Vážené kolegyně, vážení kolegové, jsem velmi ráda, že Vás mohu přivítat ve Velké aule Karolina u příležitosti obnovené tradice konání Sjezdu právníků českých. Je pro mě radostí i ctí moci vás na úvod nejen přivítat, ale i krátce oslovit. Právo a jeho výuka, jakož i pěstování právní vědy totiž k Univerzitě Karlově již od jejího založení neodmyslitelně patří, o čemž svědčí i goblén, který zdobí čelní stěnu staroslavného Karolína, kde se právě nacházíme. Dovolte mi však na začátek našeho dnešního setkání i jeden krátký citát: „Oblak a mrákota jest vůkol něho, Spravedlnost a soud základ trůnu jeho. Oheň předchází jej a zapaluje vůkol nepřátele jeho.“ Tento citát je úvodem k jedné z Biblických písní Antonína Dvořáka a jsou to slova Davidova žalmu číslo 97. Text nám poetickým jazykem sděluje, co je pro udržení spravedlnosti podstatné. Celkem srozumitelný je prostřední verš, podle nějž jsou spravedlnost a soud základem božího trůnu. Ale co znamená ten oblak a mrákota, respektive krutý verš o zapalování nepřátel? Jsou to dvě další nevyhnutelné podmínky spravedlnosti. Onen oblak a mrákota představují posvátnou úctu, kterou musí mít každý člověk před zákonem, aby (nejen právní) pravidla fungovala. A onen starozákonní dodatek o zapalování nepřátel je bohužel také velmi aktuální. Je to nutná podmínka světské svrchovanosti a vymahatelnosti, která když není, veškerá právní ustanovení jsou k ničemu. Na Karlově mostě se nachází známá socha patrona právníků, svatého Iva, který jako soudce v Bretani pomáhal v soudních sporech vdovám a sirotkům a staral se o chudé. Je také znám svojí snahou dosáhnout smírného ale zároveň spravedlivého řešení sporů. Zvláště v současné mezinárodní situaci si všichni uvědomujeme křehkost mezinárodního řádu a demokratického právního státu, stejně jako křehkost samosprávných institucí, které musí dbát na úctu k pravidlům a jejich dodržování. Téma našeho dnešní jednání je 22 nesmírně důležité i pro univerzitu a její právnickou fakultu – diskuse nejen o profesní, ale i celospolečenské odpovědnosti totiž odpovídá úvahám, které v rámci tzv. třetí role na Univerzitě Karlově hodláme prosazovat. Proto se také na Vás, představitele právnických profesí, obracím s prosbou, abyste se ke své Alma Mater hlásili a byli ji vždy radou a pomocí. Přeji Vašemu konání a také Vašemu dnešnímu jednání mnoho zdaru Quod bonum, felix, faustum fortunatumque sit. SJEZD ČESKÝCH PRÁVNÍKŮ 2022 REFERÁTY Sjezd českých právníků 2022 25 Povinnost mlčenlivosti v historickém vývoji JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D. děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity I. Vstupní úvaha Povinnost mlčelivosti je bezpochyby jedním z hlavních atributů povolání advokáta. O tom, že je povinností kvalifikovanou, svědčí dnes i okolnost, že je výslovně zmíněna v textu slibu, který každý budoucí advokát skládá do rukou předsedy České advokátní komory. Povinnost mlčenlivosti patří k základním kamenům, na nichž stojí vztah důvěry mezi advokátem a klientem. O tom, že povinnost mlčenlivosti bývá trnem v oku mocným, kteří budují silný, či dokonce totalitní a nedemokratický stát, není pochyb. Takovým politikům či vládcům totiž vadí i nezávislá advokacie, k jejímuž výkonu povinnost mlčenlivosti patří. S jistou dávkou nadsázky by se dalo říci, že v naznačeném kontextu provedl francouzský císař Napoleon I. dne 14. prosince 1810 obdobu testu proporcionality, při němž na jedné straně pomyslných vah stál zájem vládnout co nejpevnější rukou, na straně druhé možná již zárodek toho, co napsal až na sklonku svého života ve vyhnanství na Ostrově Svaté Heleny: „Mou slávou není, že jsem vyhrál čtyřicet bitev, Waterloo setře vzpomínku na mnohá vítězství, ale tím, co nic nevymaže, co bude žít věčně, je můj Občanský zákoník“.1 Onoho 14. prosince 1810 totiž k textu dekretu, kterým mimo jiné obnovoval advokátní komory, zrušené za Velké francouzské revoluce počátkem září roku 1790, prý Napoleon připsal poznámku: „Mít po ruce šavli, nikdy bych nepodepsal tento zákon. Jsou to buřiči, strůjci zločinu a proradnosti… Chci, aby mohl být uříznut jazyk advokátovi, který jej použije proti vládě.“2 Lze s vysokou dávkou pravděpodobnosti vyslovit hypotézu, že Napoleon si tehdy uvědomil, že absence advokacie by měla pro všechny jeho kodifikace z let 1804–1810 to, co je dnes označováno jako rdousící efekt. 1 Citováno dle Kvirenc., J. Evropa do roku 1914. Historie v dokumentech. Praha: Dialog, knižní velkoobchod a nakladatelství, 2007, s. 188. 2 Podrobněji srov. Le barreau de Paris. Paris, 1994, s. 25–33; Sur B. Histoire des avocats en France des origines à nos jours. Paris: Editions Dalloz, 1998, s. 151–155; Balík S., Napoleonův dekret o advokacii z roku 1810, in: Knoll V. (ed.) Pocta Stanislav Balíkovi k 80. narozeninám. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s. r. o., 2008, s. 21–22. 32 české advokacie. Podle ustanovení § 7 odst. 4 zák. č. 118/1975 Sb. byl advokát výslovně vázán povinností mlčenlivosti i po skončení členství v krajském (městském) sdružení advokátů. Zákony o advokacii z roku 1963 a z roku 1975 platily po srpnové okupaci Československa a v době normalizačních politických procesů. Traduje se, že oprávnění zprostit advokáta povinnosti mlčenlivosti Ústředí československé advokacie ani výbor Ústředí české advokacie nevyužily. Na straně druhé nutno říci, že dosud neprobádanou a komplexně nezpracovanou problematikou zůstává otázka porušování povinnosti mlčenlivosti v souvislosti se spoluprací s komunistickou Státní bezpečností, k níž se, bohužel, někteří advokáti zpronevěřili.29 V. Povinnost mlčenlivosti po listopadu 1989 do přijetí platné právní úpravy Polistopadové období dějin české advokacie je právem označováno jako období „čermákovské“ .30 Záhy po listopadu 1989 začal tým pod vedením Karla Čermáka připravovat text nového zákona o advokacii.31 Ministryní spravedlnosti byla tehdy advokátka Dagmar Burešová. Jak známo, v roce 1990 byly přijaty zákon o advokacii č. 128/1990 Sb. a zákon č. 270/1990 Sb., o komerčních právnících a právní pomoci jimi poskytované, oba účinné od 1. července 1990. Povinnost mlčenlivosti byla v obou uvedených zákonech upravena shodně.32 Právní úprava povinnosti mlčenlivosti v letech 1990–1996 byla oproti platné právní úpravě daleko stručnější a méně kazuistická. Bylo odstraněno oprávnění zprostit advokáta povinnosti mlčenlivosti z důležitého státního zájmu, zprostit jej mohl pouze klient prohlášením, i tak však, advokát byl povinen zachovávat mlčenlivost, pokud to bylo v zájmu klienta. Povinnost mlčenlivosti se nevztahovala na případy povinnosti překazit spáchání trestného činu. Povinnost mlčenlivosti se vztahovala i na advokáta vyškrtnutého ze seznamu advokátů, jakož i advokáta, jehož výkon advokacie byl pozastaven, na pracovníky advokáta a pracovníky České advokátní komory. V letech 1994–1996 bylo představenstvo České advokátní komory dotazováno orgánem činným v trestním řízení, zda se vztahuje povinnost mlčenlivosti na advokáta, který byl zadržen u převráceného auta spolu se spolucestující.33 Ta odmítla o průběhu nehody vypovídat s poukazem na ustanovení § 100 odst. 1 trestního řádu, advokát předložil její plnou moc a dovolával se ustanovení § 19 zákona o advokacii. Představenstvo ČAK tehdy zaujalo stanovisko, že na daný případ se povinnost mlčenlivosti nevztahuje, neboť advokát se o průběhu nehody nedozvěděl, jak uvedeno v ustanovení § 19 odst. 1 zák. č. 128/1990 Sb., o advokacii „v souvislosti s výkonem advokacie“. 29 Blíže o činnosti Státní bezpečnosti srov. Žáček, P. Jakešovo gestapo. Komunistické mocenské orgány a listopad 1989. Cheb: Svět křídel, 2019. Zde lze narazit rovněž na jména advokátů – spolupracovníků StB. 30 Srov. Balík, S. a kol., Dějiny advokacie v Čechách, na Moravě a ve Slezsku. Praha: Česká advokátní komora -Národní galerie v Praze, 2019, s. 226; Jirousek, V. 30 let svobodné advokacie. Bulletin advokacie 7–8/2020, s. 5 až 6. 31 Srov. Balík, S. Rok 1990 očima historika a pamětníka. Bulletin advokacie č. 7–8/2020, s. 6–8. 32 Srov. ustanovení § 19 zákona č. 128/1990 Sb., o advokacii; ustanovení § 13 zákon č. 270/1990 Sb., o komerčních právnících a právní pomoci jimi poskytované. 33 Jedná se o autorovu vzpomínku z let 1994–1996, kdy byl náhradníkem představenstva České advokátní komory a účastnil se projednání věci. 33 VI. Závěr Nejen poslední uvedený praktický případ svědčí o tom, že advokátova povinnost mlčenlivosti není advokátovým privilegiem, ale byla a je mu svěřována především v zájmu jeho klienta. Z uvedeného historického přehledu se potvrzuje, že advokacie v českých zemích prošla v letech 1868–1938, „zlatým věkem“, který byl přerušen s krátkou mezihrou v letech 1945–1948 až do roku 1989 dvěma totalitními režimy, které rozsah povinnosti mlčenlivosti omezovaly, ať svou normotvorbu, ať faktickou činností svých bezpečnostních složek. Právní úpravy povinnosti mlčenlivosti odpovídající demokratickému právnímu státu se advokacie a její klientela dočkaly až v roce 1990. Na tehdejší právní úpravu ta dnešní kontinuálně navazuje. 34 Význam nezávislosti samosprávy a limity apolitického výkonu veřejné správy na úseku advokacie JUDr. et PhDr. Stanislav Balík, Ph.D. děkan Fakulty právnické Západočeské univerzity I. Vstupní úvaha Při úvahách o současné advokacii, stejně jako při studiu její historie, nelze opomenout tři vzájemně provázané linie. Tou první je právní úprava advokacie, druhou advokátní stav a jeho samospráva, třetí pak advokát a jeho role jako poskytovatele právní služby a též jako občana, člověka a člena společnosti. Úkolem advokáta je poskytovat právní službu, rolí samosprávy advokátního stavu garantovat nezávislost advokáta a advokátního stavu v rámci platné právní úpravy. Advokátní stav je v českých zemích poprvé nepřímo zmiňován ve „snešení“ Generálního sněmu zemí Koruny české z roku 1615, v němž se uvádí, že zemský soud připustí k výkonu advokacie uchazeče, který mimo jiné doloží „o osobě jeho od starších prokurátorův dostatečné správy“.1 Oni starší prokurátoři, jak byli tehdejší advokáti též označováni, byli v době zavedení formální advokacie dobovým advokátním stavem. Zemí s nejbohatší historií advokátních komor je bezesporu Francie. V habsburské monarchii došlo k jejich zřízení až v polovině 19. století, a to provizorním advokátním řádem č. 364/1849 ze dne 16. srpna 1849.2 Jak bude uvedeno dále, stavovská samospráva v českých zemích prošla vývojem a etapami, které předznamenal charakter státního zřízení, v němž tato samospráva působila. II. Nástin historie stavovské samosprávy a její (ne)závislosti Provizorní advokátní řád č. 364/1849 vstoupil v účinnost dne 1. ledna 1850. Následoval vznik advokátních komor v obvodech jednotlivých zemských soudů v Předlitavsku. První valné shromáždění Advokátní komory v království Českém se pak konalo dne 14. února 1850.3 Provizorní advokátní řád neupravoval nezávislost advokacie a stavovské samosprávy. Pro přístup k povolání advokáta byl stanoven princip numerus clausus, nové advokáty 1 Text snešení nejnověji k dispozici in: Balík, S. Advokacie včera a dnes. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2000, s. 27. 2 Text k dispozici tamtéž, s. 34–37. 3 Blíže srov. Balík, S. Počátky advokátní samosprávy. Právní rádce 10/2021, s. 72–73. 35 jmenoval ministr spravedlnosti (§ 1 prov. adv. ř.), advokátní komora pouze podávala „dobrozdání o propůjčení advokátských míst“ (§ 4 prov. adv. ř.). Ministr spravedlnosti mohl advokáta i odvolat nebo suspendovat, rovněž po vyjádření příslušné advokátní komory. Z uvedeného je patrné, že advokátní komory zřízené podle provizorního advokátního řádu negarantovaly advokátovu nezávislost. Na druhé straně nelze přehlédnout, že advokátní komory měly tehdy pravomoc podávat návrhy zákonů [§ 4 písm. g) prov. adv. ř.]. Záhy po přijetí provizorního advokátního řádu následovalo období bachovského absolutismu – neoabsolutismu, které nezávislosti advokacie nepřálo. Po Říjnovém diplomu, hned ve třetím čísle nově založeného časopisu Právník publikoval A. Šrol článek Zdaliž jest radno, aby advokátství bylo prohlášeno za svobodné,4 v němž plaidoval za zrušení principu numerus clausus a za otevření advokacie. Advokátní řád č. 96/1868 ř. z. byl přijat a vstoupil v účinnost až na konci 60. let 19. století.5 Stavovská samospráva, reprezentovaná advokátními komorami, jakož i nezávislost advokacie dostaly zcela nové kontury. Podle ustanovení § 33 advokátního řádu č. 96/1868 ř. z. „stav advokátský jest od soudů nezávislý“. Disciplinární pravomoc byla v prvé instanci svěřena „orgánům stavu advokátského“. Přístup k advokacii se stal s účinností od 1. ledna 1869 nárokovým (§ 1 adv. ř.), byly podstatně rozšířeny pravomoci advokátních komor (§ 27 adv. ř.) a výborů advokátních komor (§ 28 adv. ř.). Advokátní komory nadále mohly „podávati návrhy zákonů, dobrá zdání o zákonech navržených a zprávy o způsobu soudnictví a oznamovati jaké vady se v soudnictví shledávají a jakých oprav by si bylo žádalo“.6 Ministr spravedlnosti neměl podle advokátního řádu č. 96/1868 ř. z. napříště vůči advokátním komorám a advokátnímu stavu s výjimkou vydávání podzákonných právních předpisů žádné pravomoci. Nutno poznamenat, že uvedená zákonodárná iniciativa a možnost vyjadřovat se k výkonu spravedlnosti zůstala advokátním komorám i za Protektorátu Čechy a Morava7 a dále pak až do února 1948. Na rozdíl od českých zemí advokátní řád z roku 1868 platí v Rakousku včetně změn a doplňků doposud, uvedená pravomoc je nyní podle platného znění ustanovení § 28 písm. l) svěřena výborům advokátních komor.8 Počáteční kroky k politizaci advokátních komor byly učiněny záhy po osvobození. Na valných hromadách Advokátní komory v Čechách konaných dne 17. června 1945 a dne 7. října 1945 byly orgány advokátní komory zvoleny na základě kandidátní listiny Národní fronty, v Moravské advokátní komoře rovněž podle politického klíče na základě kandidátní listiny Národního výboru Moravské advokátní komory.9 4 Srov. Šrol, A. Zdaliž jest radno, aby advokátství bylo prohlášeno za svobodné. Právník, 1861, s. 174–175. 5 Blíže srov. Balík, S. Od Říjnového diplomu k advokátnímu řádu z roku 1868. Bulletin advokacie 12/2018, s. 71–72. 6 Srov. ustanovení § 28, písm. e) advokátního řádu č. 96/1868 ř. z. 7 Srov. Hendrych, S., Koneczny, J., Tarabrin, E. Advokátní řád a kárný statut. Praha: Právnické nakladatelství JUDr. Václav Tomsa, 1941, 60. 8 Srov. Rechtsanwaltsordnung (RAO) (dostupné z: Rechtsanwaltsordnung – RAO (rakwien.at)). 9 Blíže srov. Balík, S. a kol., Dějiny advokacie v Čechách, na Moravě a ve Slezsku. Praha: Česká advokátní komora – Národní galerie v Praze, 2019, s. 190–193. 36 Jak již bylo naznačeno, úplný konec nezávislosti stavovské samosprávy nastal v Československu po únoru 1948. „Prvého března 1948 – kdy jsem po nemoci (recidivě zápalu plic), která mne upoutala na lože na celý měsíc únor, přišel jako president Advokátní komory v Čechách úřadovat opětně do advokátní komory, obdržel jsem téhož dne dopoledne dekret ministra spravedlnosti, jehož nejlepším přítelem a úředním kolegou byl tehdy Dr. Alexej Čepička, kterým se rozpouští valnou hromadou advokátů po zákonu zvolený výbor advokátní komory a zřizuje se správní komise. I odevzdal jsem ihned úřadování v komoře ustanovenému předsedovi správní komise, rozloučil se se všemi shromážděnými úředníky a úřednicemi i zaměstnanci a za krátko potom jsem se i výkonu advokacie vzdal (8. dubna 1948),“10 vzpomínal po letech poslední podle advokátního řádu z r. 1868 zvolený president této Komory Antonín Klouda (1871–1961). Podle zák. č. 322/1948 Sb., o advokacii, byla zřízena krajská sdružení advokátů a Ústřední sdružení advokátů v Praze. Dohlédací právo nad orgány advokacie bylo podle ust. § 21 zák. č. 322/1948 Sb. svěřeno ministru spravedlnosti, který mohl i zrušit nebo změnit usnesení a opatření krajských sdružení, vyžadoval-li to veřejný zájem, či zastavit jejich výkon, a dále též orgány krajských sdružení nebo Ústředního sdružení advokátů v Praze rozpustit, odvolat nebo zastavit jejich činnost, byla-li v rozporu s právními předpisy nebo veřejným zájmem. V případě rozpuštění výboru krajského sdružení nebo Ústředního sdružení advokátů, mohlo ministerstvo spravedlnosti dočasně ustanovit správní komisi k plnění jejich úkolů. Důvodová zpráva k tomu uváděla, že „aby výkon advokacie dál se skutečně tak, jak to vyžaduje nová úloha advokáta v lidově demokratickém státním zřízení, bylo třeba vyhraditi ministerstvu spravedlnosti intensivní dozor na tento výkon i na činnost sdružení advokátů a všech jejich orgánů. Ministerstvo spravedlnosti musí tu bedlivě střežit veřejný zájem, a proto mu osnova upravuje dozorčí právo tak, aby bylo možno ihned a náležitě dosáhnout nápravy tam, kde bylo shledáno, že veřejné zájmy byly dotčeny, aniž by při tom utrpěl plynulý chod advokacie“.11 Následující zákon č. 114/1951 Sb., o advokacii, nově upravil organizaci advokacie. Nově byly zřízeny advokátní poradny12 a Ústředí advokátních poraden se sídlem v Praze. Prakticky v nezměněné podobě zůstalo zachováno dohlédací právo ministra spravedlnosti. Podle důvodové zprávy přitom údajně „advokátní poradny i ústředí mají širokou autonomii. Aby bylo zajištěno, že výkon advokacie i činnost všech jejích složek bude v souladu s obecným zájmem, vyhradila osnova ministru odpovědnému za výkon justice potřebné právo dohledu“.13 Dohled ministra spravedlnosti se podle ust. § 33 následujícího zák. č. 57/1963 Sb. rozšířil i na to, „aby advokacie plnila své úkoly podle zákona a aby její hospodaření bylo v souladu s úkoly stanovenými státním plánem rozvoje národního hospodářství“. 10 Srov. Klouda A. Paměti (strojopis). Archiv S. Balíka. Citováno dle Balík, S. a kol., Dějiny advokacie v Čechách, na Moravě a ve Slezsku. Praha: Česká advokátní komora – Národní galerie v Praze, 2019, s. 204. 11 Srov. Národní shromáždění republiky Československé 1948. I. volební období. 2. zasedání. Tisk č. 167 (dostupné z: NS RČS 1948–1954, tisk 167, část č. 1 (psp.cz)). 12 Viz též Balík, S. Kronika Advokátní poradny č. 2 v Praze z let 1958–1963. Bulletin advokacie 6–7/2017, s. 106–107. 13 Srov. Národní shromáždění republiky Československé 1948. I. volební období. 8. zasedání. Tisk č. 595 (dostupné z: NS RČS 1948–1954, tisk 595, část č. 1 (psp.cz)). 37 Podle důvodové zprávy „dohled ministra spravedlnosti na činnost a hospodaření advokacie upravuje osnova v ustanoveních § 33 a 34. Účinným nástrojem ministra spravedlnosti při výkonu dohledu je jeho oprávnění zrušit kterékoli rozhodnutí nebo opatření Ústředí i Sdružení, anebo zastavit jeho výkon, bude-li v rozporu s právními předpisy nebo s obecným zájmem. Tento dohled vykonává ministr spravedlnosti v součinnosti s orgány advokacie. Z funkce dohledu ministra spravedlnosti nad advokacií vyplývá, že zásadní otázky činnosti a hospodaření advokacie a jejího řízení budou projednávány v kolegiu ministra spravedlnosti. Ministr spravedlnosti a všechny orgány advokacie budou dále pečovat o to, aby se prohlubovala spolupráce soudů a advokacie v boji proti všem nedostatkům vyvolávajícím porušování socialistické zákonnosti“.14 K politickému uvolnění v advokacii došlo během pražského jara v roce 1968. Karel Čermák vzpomínal, že „v osmašedesátém začalo takové příjemné napětí. JUDr. Miloš Čeřovský, dosavadní předseda, odešel na místo generálního prokurátora a s ním odešel také JUDr. Josef Rychetský, otec nynějšího předsedy Ústavního soudu. Takže se to tam úplně vyprázdnilo. Taková neformální parta lidí z Prahy (Dáša Burešová, Zdeněk Dítě, Jan Kalista) se okolo toho městského sdružení všelijak motala a JUDr. Miloš Čeřovský, když odcházel, tak řekl, ať to tam po něm vezmeme. Tak jsem se stal předsedou a Dáša i Kalista byli ve výboru. Já, jako předseda, jsem byl uvolněný, ale oni ne, oni vykonávali normálně dál advokacii. Občas přišli na schůzi nebo nějaké porady. Já jsem byl uvolněný až do začátku 70. let, kdy jsem to místo po vypuknutí normalizace zase opustil. Dělaly se rehabilitace a pak to všechno zase skončilo. Připravovaly se změny legislativy, ale na to bylo málo času. Za necelé dva roky se nic stihnout nedalo“. Ohledně svého odchodu z funkce Karel Čermák uvedl, že „Já mám pocit, že jsem zase takové potíže nedělal a že jsem rezignoval. Že mě nemuseli vyhazovat. Po mně se stal předsedou JUDr. Vladislav Vrba“.15 V období normalizace byl pak v posledním předlistopadovém zákoně o advokacii č. 118/1975 Sb. v jeho ustanoveních § 26 až § 27 výkon dohledu ministra spravedlnosti drobně přeformulován a jeho pravomoc posílena. K obnovení nezávislosti advokacie došlo obratem po listopadu 1989. Podle ustanovení § 1 zákona č. 128/1990 Sb., o advokacii, byl výkon advokacie definován jako „poskytováníprávnípomocijakonezávislépovolání“, dohled ministra spravedlnosti nebyl do tohoto zákona uveden. Podle ustanovení § 3 odst. 1 věta prvá zákona o advokacii č. 85/1996 Sb., v platném znění, je „advokátjepřiposkytováníprávníchslužebnezávislý“. Z uvedeného stručného přehledu vývoje stavovské samosprávy je patrné, ostatně jako tomu bylo, je a bude i v případě povinnosti mlčenlivosti, nezávislost advokacie a její samosprávy je důležitým atributem tohoto povolání. Režimy, směřující k totalitě a autoritářské režimy nezávislost advokacie likvidují nebo ji podstatným způsobem oklešťují. Bez nezávislé advokacie není stát státem právním a demokratickým. Ochrana nezávislosti advokacie je svěřena orgánům ochrany ústavnosti, patří však neodmyslitelně k úkolům stavovské samosprávy, aby nezávislost advokacie, a tudíž i svoji vlastní všemi právními prostředky chránila. 14 Srov. Národní shromáždění Československé republiky 1963. III. volební období 1960–1964.Tisk č. 124 (dostupné z: NS RČS 1960–1964, tisk 124, část č. 1 (psp.cz)). 15 Srov. JUDr. Karel Čermák, Dr. h. c., in: Toman, P. – Šebesta, O. Nestoři české advokacie. Praha: Česká advokátní komora, 2016, s. 21–23. 38 III. Stavovská samospráva jako garant nezávislosti advokacie O nezávislosti a nutnosti existence stavovské samosprávy bylo nedávno pojednáno v textu Proč máme Komoru? (K 25. výročí účinnosti zákona o advokacii) .16 Netřeba tudíž opakovat, co bylo napsáno. Česká advokátní komora je podle ust. § 40 platného zákona o advokacii č. 85/1996 Sb. samosprávnou stavovskou organizací všech advokátů, která vykonává veřejnou správu na úseku advokacie. Na rozdíl od Soudcovské unie či Unie státních zástupců je subjektem veřejného práva, je samosprávou všech advokátů. V dané souvislosti lze o advokátní komoře říci totéž, co při rozhodování o tzv. povinném členství v České lékařské komoře vyslovil na adresu profesní samosprávy Ústavní soud v nálezu ze dne 14. října 2008, sp. zn. Pl. ÚS 40/06 (č. 6/2009 Sb.): „48. K samotné profesní samosprávě se Ústavní soud vyslovil – ve vztahu k profesi veterinárního lékaře – v nálezu ze dne 16. 4. 2003 sp. zn. I. ÚS 181/01 (N 58/30 SbNU 97) tak, že jde „o problematiku týkající se tzv. zájmové samosprávy, konkrétně profesních komor s povinným členstvím, sdružujících samostatně výdělečné fyzické osoby v určitých povoláních, kde je dán silný veřejný zájem na jejich řádném výkonu. Tyto komory jsou právnickými osobami veřejného práva, zřizované zákonem, vybavené oprávněním vydávat různé vnitřní předpisy pro komoru a její členy, kteří se jim musí s ohledem na povinné členství podřídit. Komora tak nad těmito členy – příslušníky určitého profesního stavu – vykonává určitá mocenská oprávnění, mezi něž typicky patří… kárná pravomoc“. Jako obiter dictum Ústavní soud k problému, „zda je či není členství v Komoře veterinárních lékařů České republiky povinné“, dodal, že vzhledem k povinnému členství v Komoře a zmíněnému veřejnému zájmu na výkonu daného povolání „(podobně jako na řádné činnosti advokátů, notářů, lékařů, lékárníků, patentových zástupců apod.)“ jsou Komoře svěřena „určitá vrchnostenská oprávnění, aby tento požadavek mohla zaručovat. Samotná existence jakékoli samosprávy z principu omezuje státní byrokracii, umožňuje lidem starat se bezprostředně o věci, které se jich přímo dotýkají, a tím přispívá k větší svobodě a samostatnosti jednotlivce. Proto i profesní samospráva je demokratickým právním státem podporována“. „Také v její činnosti je však nutno trvat na bezpodmínečném dodržování základních práv a svobod, která jsou pod ochranou nezávislé soudní moci, a v jejím rámci jako „ultima ratio“ pod ochranou Ústavního soudu jako soudního orgánu ochrany ústavnosti“. 49. Za ústavní základ profesní samosprávy lze mít čl. 21 odst. 1 Listiny, který zaručuje občanům právo na účast na správě veřejných záležitostí (Filip, J.: Ústavní právo České republiky. 1, Základní pojmy a instituty. Ústavní základy ČR. Brno: Masarykova univerzita, nakl. Doplněk, 2003, str. 502). Není od věci odkázat též na preambuli Listiny, kterou „Federální shromáždění na základě návrhů České národní rady a Slovenské národní rady, … navazujíc na … demokratické a samosprávné tradice našich národů … usneslo se na této Listině základních práv a svobod“ 50. Jinak v ústavním pořádku není výslovné opory pro vznik tohoto typu samosprávy a požadavek zřizovat tzv. profesní komory se odtud na zákonodárce neklade. 51. Právní teorie formulovala závěr, že Ústava sice výslovně jiné veřejnoprávní formy samosprávy, než samosprávu územní neupravuje, což však jistě neznačí, že je vylučuje (Filip, J.: Ústavní právo České republiky. 1, Základní pojmy a instituty. Ústavní základy 16 Srov. Balík, S. Proč máme Komoru? Bulletin advokacie 7/2021, s. 8–9. 39 ČR. Brno: Masarykova univerzita, nakl. Doplněk, 2003, str. 503); ostatně je zde „princip demokratického státu podle čl. 1 odst. 1 Ústavy ČR a dále nepsaný princip sociálního státu, pro který by měla platit rovněž zásada účasti na správě veřejných záležitostí, a tím spíše na správě věcí, které se občanů přímo dotýkají a které musí být tak či onak vrchnostensky organizovány“ (str. 506 tamtéž).“ Jako veřejnoprávní subjekt vykonává veřejnou správu na úseku advokacie Česká advokátní komora a – řečeno jasně a pregnantně slovy Vladimíra Jirouska – „ jakýkolizásahčijakékoliomezenístávajícíčinnostiKomory,tj.naúsekuveřejnésprávy, advokátnísamosprávy,mj.vesměrukontrolníchakárnýchkompetencí,advokátních zkoušek,smírčíchřízeníaspotřebitelskýchsporů,povinnéhovzděláváníkoncipientů atd.,nebudeznamenatnicjinéhonežzásahdonezávislostistavu“.17 K otázce nezávislosti advokacie a její samosprávy se vyjádřila celá řada představitelů české, evropské a světové advokacie. Konzistentní názor na nezávislost advokacie a její stavovské samosprávy prozařuje esejemi Karla Čermáka, publikovanými po leta na stránkách Bulletinu advokacie a vydanými knižně,18 na něž zde lze v plném rozsahu odkázat. Bylo by nad rámec tohoto textu citovat všechny autory a jejich názory. Vybrán je tak pohled bývalého prezidenta Rady evropských advokátních komor Ramóna Mullerata: „Solo dove gli avvocati sono independenti, i giudici possono essere imparziali. (Nestranní soudci mohou existovat jen tam, kde jsou nezávislí advokáti.) Nezávislost představuje nejpodstatnější rys advokátní profese. Nezávislost advokátů je zároveň jejich síla, jejich povinnost a samotný důvod jejich existence. Nezávislost není jen pouhým atributem justice, ale je ústavně zakotveným předpokladem pro soudcovskou funkci a základní osou poslání, přiděleného soudnímu procesu. Advokáti musí své povinnosti konat absolutně nezávisle, nesmí být vystaveni jakýmkoliv tlakům (zejména ze strany státu) ani jiným vnějším vlivům a už vůbec se nesmějí v rámci své činnosti řídit vlastním zájmem“.19 Odpověď na otázku, jaký je význam nezávislosti samosprávy, je tak s ohledem na shora uvedené lakonická: Nepostradatelný a nenahraditelný. IV. Limity apolitického výkonu veřejné správy na úseku advokacie Určení limitů apolitického výkonu veřejné správy na úseku advokacie je věcí názoru, přičemž – jak se říká – „dva právníci, tři názory“. Květnové číslo časopisu Česká advokacie z roku 1935 přineslo pro dané téma zajímavý úvodník Úkol advokáta v demokracii.20 Autor se zamýšlí nad odlišností postavení advokacie v demokracii, a naopak v totalitním systému. Uvádí, že „ve státě s autoritativní soustavou advokacie přirozeně staví se po bok lidu a jest přirozeným jeho ochráncem proti neoprávněným požadavkům držitele státní moci“. Advokacie v demokracii má podle autora „jako celek hájiti svou nezávislost proti každému útoku, musí míti porozumění pro stavovskou solidaritu. Advokát však nesmí zapomínati, že nevykonává své povolání pouze v zájmu 17 Srov. Jirousek, V. Editorial. Bulletin advokacie 7/2021, s. 6. 18 Srov. Čermák, K. Advokacie & úvahy související. Linde Praha, a. s. – Právnické nakladatelství a knihkupectví Bohumily Hořínkové a Jana Tuláčka, Praha 2000; Čermák, K. Proč je právo tlusté & další související úvahy. Praha: Česká advokátní komora, 2010. 19 Srov. Mullerat, R. Advokacie – Na rozcestí mezi uchováním důvěry klientů a úlohou strážce bran a informátora. Bulletin advokacie 6–7/2003, s. 12. 20 Úkol advokáta v demokracii. Česká advokacie, 1935, s. 1–2. 40 osobním a stavovském. Pochopení stavovské solidarity nesmí se přetvářeti ve stavovský egoismus. Advokacie jako stav nesmí nabýti znaků zvláštní politické zájmové skupiny“. Citované názory, celý text, ale i shora uvedené informace a úvahy vedou k zamyšlení nad několika okruhy otázek a odpovědí. 1) Postavení advokátní samosprávy v demokracii, zastřené totalitě a v totalitním režimu je odlišné, odlišné proto mohou být i formy výkonu veřejné správy na úseku advokacie. Ta by v demokratickém právním státě měla být v zásadě apolitická. 2) Obsazování orgánů stavovské samosprávy podle politického klíče, jako tomu bylo v roce 1946, je ze zorného úhlu nezávislosti stavovské samosprávy pro ztrátu nestrannosti, resp. nestranickosti, nepřijatelné. 3) Je-li politickým výkonem veřejné správy na úseku advokacie míněna ochrana demokracie, právního státu, ústavnosti, lidských a základních práv, pak je stavovská samospráva oprávněna, ba povinna se ochraně těchto hodnot přihlásit a usilovat o ochranu těchto hodnot. 4) De lege ferenda je třeba zvažovat zavedení zákonodárné iniciativy a pravomoci České advokátní komory jako připomínkového místa, jak tomu v českých zemích bylo a v Rakousku je doposud. 5) Zatímco stavovská samospráva je zřízena především k výkonu veřejné správy na úseku advokacie, advokátské spolky mohou mít daleko širší pole působnosti. Tyto nastíněné okruhy k diskusi si nečiní ambici být všezahrnující a naznačené odpovědi nechť nejsou považovány za neoddiskutovatelné. 41 Povinnost mlčenlivosti jako nedotknutelný základ důvěry klienta k advokátovi doc. JUDr. Filip Melzer, Ph.D., LL.M. Katedra občanského práva, Právnická fakulta Masarykovy univerzity I. Úvod Je mi velkou ctí, že mohu přispět k prvnímu obnovenému právnickému sjezdu v České republice. Právnické sjezdy, které se na našem území konaly od roku 1904, kdy se uskutečnil první sjezd právníků českých, do druhé světové války, měly velmi vysokou úroveň. To platí jak pro sjezdy českých, resp. československý právníků, tak i pro německé právnické sjezdy v Československu (Deutscher Juristentag in der Tschechoslowakei1). Tyto sjezdy ideově i organizačně navazovaly na německé právnické sjezdy, které se konaly již od roku 1860. Nejednalo se o pouhá setkání právníků, nýbrž o instituce specificky zaměřené na zlepšení právního prostředí, tj. zejména zaměřené na rozvoj legislativy. Podle § 2 sjezdového řádu, který byl základem pro 2. sjezd v roce 1925 bylo účelem sjezdu „a) jednati vědecky o otázkách z jednotlivých oborů věd právních a státních rázu základního, jež buď legislativně nebo v praktickém životě jsou záhadny neb zajímavy a jež na základě odborného dobrozdání mají být předmětem výměny názorů při shromážděních sjezdových, s vyloučením otázek aktuální politiky; b) postarati se o to, aby výsledky vědecké činnosti sjezdové tiskem byly vydány a tak československé písemnictví vědecké rozhojnily.“ Tento úkol by si právnické sjezdy měly podržet i po svém obnovení. Česká advokátní komora (ČAK) zadala téma, které se týká jednak role advokacie při obraně právního státu a nezávislosti advokacie jako pojistky této ústavní hodnoty a jednak role advokacie v legislativním procesu. Toto téma jsme si rozdělili s JUDr. PhDr. Stanislavem Balíkem, Ph.D., s tím, že na mne připadla z první části právně dogmatická část problematiky advokátní mlčenlivosti a role advokacie v legislativním procesu. Obě mně uložená témata mohou být pojata velmi obecně, nebo spíše zaměřena na řešení konkrétních otázek. Snažil jsem o druhý přístup. U obou dílčích témat jsem však narážel na zcela odlišné obtíže. Problematika advokátní mlčenlivosti je mimořádně široká s velkým množstvím dílčích otázek. To by platilo tím spíše, pokud bychom tuto kategorii chápali v jejím širokém významu, kdy zahrnuje obecně požadavek důvěrnosti komunikace advokáta s jeho klientem. V tomto širokém významu tak zahrnuje nejen povinnosti advokáta, nýbrž i orgánů veřejné moci respektovat důvěrnost této komunikace. Zahrnuje tedy 1 První sjezd se konal v roce 1923 v Karlových Varech. 48 mlčenlivosti.30 Z výše uvedeného je zcela zřejmé, že v případě příkazu advokátovi jen z těchto skutečností plyne velmi rozsáhlá povinnost mlčenlivosti. Vzhledem ke zvláštní úpravě zákona o advokacii, se tato povinnost prakticky uplatní spíše v jiných případech poskytování právní pomoci než ze strany advokátů (např. poskytnutí právní pomoci obecným zmocněncem). c) Regulace soukromoprávního příkazního poměru zákonem o advokacii U práv a povinnosti advokátů, které kromě jiného upravuje zákon o advokacii, je často akcentována jejich veřejnoprávní povaha.31 Veřejnoprávní povaha je zde jistě přítomná alespoň v tom smyslu, že porušení těchto povinností vyvolává kárnou odpovědnost advokáta, která má veřejnoprávní povahu. Současně se však tato práva a povinnosti promítají i do soukromoprávního poměru s klientem. Spoluvytváří tak soukromá práva a povinnosti stran, čímž získávají i soukromoprávní rozměr. Praktický význam pak spočívá v tom, že se klient může domáhat plnění těchto povinností i cestou civilní žaloby; např. zdržovacím nárokem vůči advokátovi.32 Není tedy jen odkázán na řešení situace v kárném řízení. Dokonce ani neplatí, že by shledání viny v kárném řízení bylo předpokladem pro odpovědnost za škodu.33 Porušení těchto povinností je nejen kárným deliktem, ale i porušením smluvní povinnosti ve smyslu § 2913 o. z., případně ve smyslu § 2910 věta druhá o. z. Ve vztahu k náhradě škody je zde rozhodující, zda mezi stranami došlo již k určitému (před)smluvnímu kontaktu, tj. zda již mezi nimi byla uzavřena příkazní smlouva, či alespoň již v tomto směru zahájily jednání či nikoli. Byla-li již mezi nimi příkazní smlouva uzavřena, pak tyto povinnosti, včetně povinnosti mlčenlivosti získávají charakter smluvních povinností ve smyslu § 2913 o. z. Pokud strany jen zahájily jednání, které směřuje k uzavření smlouvy, pak mezi nimi vzniká předsmluvní vztah, jehož obsahem jsou zejména povinnosti plynoucí z principu poctivosti, včetně povinnosti mlčenlivosti. Tyto předsmluvní povinnosti mají podle mého názoru povahu tzv. kvazismluvní povinnosti, jejichž porušení vede k použitelnosti pravidel smluvní odpovědnosti (§ 1723 odst. 2 ve spojení 30 Sprau in Palandt. Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 73. vydání. München: C. H. Beck, 2014, komentář k § 662, mč. 9. 31 Srov. např. rozsudek MS v Praze ze dne 4. listopadu 2011, č. j. 59 Cm 54/2009–237, který je citován v rozsudku NS ze dne 28. 4. 2016, sp. zn. 23 Cdo 144/2014: „Povinnosti advokáta podle § 16 a § 17 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii (dále jen zákon o advokacii), jsou vyjádřením veřejnoprávní úpravy regulující poskytování právních služeb advokáty a právní úkony v rozporu s nimi nelze z hlediska § 39 občanského zákoníku č. 40/1964 Sb. (dále jen občanský zákoník) považovat za právní úkony v rozporu se zákonem. Na soukromoprávní nároky nemá vliv případná veřejnoprávní odpovědnost za porušení právních předpisů o zaměstnanosti, stejně tak ani otázka porušení pravidla o samostatném výkonu advokacie, nikoliv v pracovním poměru.“ 32 Někdy se však nesprávně poukazuje na to, že povinnost mlčenlivosti je pouhá povinnost advokáta, nikoli právo klienta. Tak Šrámek, D. ČAK: advokátní mlčenlivost je nedostatečná. 6. 8. 2021. https://e-news .cz/2021/08/cak-advokatni-mlcenlivost-je-nedostatecna/; [16. 8. 2021]. 33 Srov. např. odlišnou úpravu pro soudce z důvodu garance jejich nezávislosti podle § 17 odst. 2 zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem. 49 s § 2913 o. z.);34 naproti z dosavadní judikaturu NS spíše plyne, že předsmluvní odpovědnost chápe jako odpovědnost deliktní.35 V některých případech vzniká vztah mezi klientem a advokátem jinak než smluvně, typicky v případě ustanovení soudem (§ 33 odst. 4, § 36, § 36a, § 38 tr. řádu; § 29 an., § 30 o. s. ř., § 35 odst. 10 s. ř. s.). I v těchto případech vzniká mezi stranami soukromoprávní poměr, jehož obsahem je příkaz. Protože však tento vztah nebyl založen smlouvou ani obdobným způsobem, mají práva a povinnosti jej obsahující zákonnou povahu. Z hlediska náhrady tyto povinnosti mají povahu tzv. ochranných norem (zpravidla ve smyslu §2910 věta druhá o. z.;36 nelze však vyloučit ani použití věty první, pokud by dané povinnosti směřovaly k ochraně absolutního práva). C) Zakotvení v předpisech zvláště upravujících výkon advokacie Základním podústavním právním předpisem, ve kterém je zakotvena advokátní povinnost mlčenlivosti, je § 21 AZ. Právě toto ustanovení je hlavním předmětem zkoumání v tomto příspěvku. Vedle toho konkretizují advokátní povinnost mlčenlivosti i stavovské předpisy, zejména pak etický kodex (čl. 6 odst. 4, čl. 14 odst. 2 v rámci obecných povinností vůči advokátnímu stavu, dále pak čl. 17a, který se týká povinností advokáta v případě domovních a jiných prohlídek atd.). 4. Mlčenlivost jako povinnost i právo advokáta Z povinnosti mlčenlivosti advokáta plyne i jeho právo mlčenlivosti.37 Explicitně takto normuje např. čl. 2.3.1. věta třetí pravidel chování pro evropského právníka: „Confidentiality is therefore a primary and fundamental rightandduty of the lawyer.“ Podobně § 9 odst. 2 věta první a druhá rakouského RAO.38 Bohužel Ústavní soud tuto skutečnost někdy přehlíží, když nesprávně uvádí, že nejde o právo advokáta, ale o jeho povinnost.39 Pravděpodobně tím však chtěl jen vyjádřit, že nejde jen o právo, o jehož uplatnění rozhoduje autonomně advokát; ve skutečnosti jde jak o povinnost, tak i o právo advokáta. 34 Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2913, m. č. 28. 35 Srov. např. rozsudek NS ze dne 30. 3. 2021, sp. zn. 25 Cdo 1267/2020: „… porušení předsmluvní informační povinnosti, ať k ní došlo neposkytnutím žádných informací, nebo poskytnutím informací obsahově nesprávných či mylných, představuje porušení právní povinnosti ve smyslu § 420 odst. 1 obč. zák. Podle občanského zákoníku, účinného od 1. 1. 2014 (za podmínek § 3078 o. z.), jde o porušení zákonné povinnosti podle § 2910 o. z.“ K této argumentaci lze uvést, že odpovědnost podle § 420 OZ 1964 zahrnovala i smluvní odpovědnost, a proto tímto ustanovením jistě nelze argumentovat jen ve prospěch deliktní odpovědnosti. 36 Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2910, m. č. 233 an. 37 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24. 38 § 9 odst. 2 věta první a druhá RAO: „Advokát je povinen k mlčenlivosti o záležitostech, které mu byly svěřeny a o skutečnostech, se kterými se jinak seznámil při výkonu jeho povolání, a jejichž utajení je zájmu jeho strany. Má v soudním a jiném úředním řízení podle pravidel procesněprávních předpisů právo na mlčenlivost.“ 39 Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 33. 50 Právo mlčenlivosti se projevuje zejména v právu na odepření výpovědi .40 Povaha práva a povinnosti je v této souvislosti velmi provázaná, protože právo odepřít výpověď je současně zárukou realizace povinnosti mlčenlivosti.41 Účel práva odepřít výpověď tak koresponduje s účely povinnosti mlčenlivosti: zejména spočívá v tom, aby byl umožněn důvěrný kontakt a komunikace klienta se svým advokátem, aniž by se klient bál, že tím vytvoří důkazní prostředek vůči sobě samotnému.42 I přesto, že jde o právo advokáta, správně se zdůrazňuje, že „pánem tajemství“ je stále klient. Objektem ochrany jsou stále primárně zájmy klienta. Z toho plyne, že advokát může a jako svědek musí mluvit, pokud jej klient povinnosti mlčenlivosti řádně zprostí.43 Výše bylo uvedeno, že z ústavního hlediska lze toto oprávnění advokáta (nikoli jen klienta) odůvodnit i advokátovým právem podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost (čl. 26 Listiny základních práv a svobod). 5. Věcný rozsah povinnosti mlčenlivosti A) Obecně Podle § 21 odst. 1 AZ je advokát povinen zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, o nichž se dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb. Explicitně upravenými kritérii povinnosti mlčenlivosti je: 1) jejím předmětem je skutečnost, 2) získání vědomosti v souvislosti s poskytováním právních služeb B) Informace o skutečnosti Zákon je formulován tak, že předmětem mlčenlivosti má být skutečnost. Zjevně však míří na informaci o skutečnosti, nikoli na skutečnost samotnou. Skutečnost (nebo též realita) bývá definována jako vše, co (skutečně) existuje, na rozdíl od pouhých domněnek, představ, iluzí, plánů, přání, možností atd.44 Skutečností je však i informace o domněnkách, představách, plánech atd. klienta, pokud je nějakým způsobem sdělil a zpřístupnil advokátovi. Dokonce i představy, domněnky, které si učinil advokát (např. o skutkovém stavu), což nejsou informace o skutečnosti stricto sensu, jsou kryty povinností mlčenlivosti. Rozsah tohoto pojmu je totiž třeba interpretovat s ohledem na účel, tj. zachování důvěry mezi advokátem a klientem. Proto se někdy literatura vyjadřuje rezervovaně k užívání pojmu „informace o skutečnostech“, a preferují se pojmy „informace“ či „chráněná informace“.45 40 V Německu se poukazuje na to, že právě právo na odepření výpovědi je výslovnou úpravou práva mlčenlivosti. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 13. 41 Srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 24. 42 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 54. 43 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 12. 44 https://cs.wikipedia.org/wiki/Skute%C4%8Dnost. 45 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, II. Povinnost mlčenlivosti a domovní prohlídky. 51 Případně namísto o informaci lze hovořit o vědomosti. Tento přístup upřednostňuji i v tomto příspěvku. Předmětem ochrany nejsou jen samotné (nehmotné) chráněné informace, nýbrž případně i jejich hmotný nosič .46 To plyne již z výše uvedeného vymezení povinnosti mlčenlivosti. Advokát má nejen svými projevy nesdělovat informace, nýbrž i učinit opatření, aby tyto informace neunikly z jeho sféry jiným způsobem. Pokud je určitá informace obsažena na hmotném nosiči ve sféře advokáta, nebo pokud se zde nachází jiný předmět, ze kterého lze na určitou informaci usuzovat, pak zásadně advokát nemá ani tyto předměty vydávat třetí osobě, protože by tím umožnil únik chráněné informace. Poukazuje se na to, že doslovný výklad textace § 21 odst. 1 AZ nedopadá na případy nosičů informací držených advokátem v souvislosti s poskytováním právní služby, neboť je nelze považovat za skutečnosti ve smyslu § 21 odst. 1 AZ, protože se je advokát nedozvídá, ale získává je do držení.47 Z ho však podle mého názoru nelze dovozovat, že AZ režim nosičů nijak neupravuje, protože smysl a účel povinnosti mlčenlivosti jistě dopadá i na ně. Zákon zde tedy vyžaduje analogickou aplikaci uvedeného ustanovení i na tyto případy. C) Souvislost s poskytováním právních služeb – obecně Zásadním předpokladem vzniku povinnosti mlčenlivosti je získání informace (vědomosti) v souvislosti s poskytováním právních služeb. Co znamená poskytování právních služeb, přitom výslovně upravuje § 1 odst. 2 AZ: „Poskytováním právních služeb se rozumí zastupování v řízení před soudy a jinými orgány, obhajoba v trestních věcech, udělování právních porad, sepisování listin, zpracovávání právních rozborů a další formy právní pomoci, jsou-li vykonávány soustavně a za úplatu. Poskytováním právních služeb se rozumí rovněž činnost opatrovníka pro řízení ustanoveného podle zvláštního právního předpisu, je-li vykonávána advokátem.“ Soudní judikatura rozlišuje mezi pojmy „poskytování právních služeb“ a „výkon advokacie“. Zde je třeba uvést, že judikatura dovozuje, že pojem výkonu advokacie je širší, protože zahrnuje veškeré úkony, které advokát činí v souvislosti s výkonem nezávislého povolání advokáta, tedy i ty, k nimž je povinován či které učiní v souvislosti s poskytováním právní služby na základě uzavřené smlouvy, a to i poté, co je zastupování klienta ukončeno, přičemž je činí nikoliv jako občan, ale jako advokát při výkonu svého povolání, tedy při výkonu advokacie.48 I když budeme vycházet z tohoto rozlišení, zdá být textace § 21 odst. 1 AZ dostačující. Předpokladem totiž je souvislost s poskytováním právn7ích služeb, nikoli aby informace byla získána při jejich poskytování. Souvislost (s předešlým poskytováním právních služeb) však může být dána i v případě, kdy advokát získal určitou informaci týkající se jeho bývalého klienta, až poté, co je zastupování klienta skončeno. Lze si představit případ, kdy třetí osoba advokátovi zašle informace, které se 46 Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti. 47 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, III. Prolomení mlčenlivosti. 48 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2004, čj. 5 As 34/2003-47. 52 týkají bývalého klienta, v mylném domnění, že advokát klienta stále zastupuje. Stále jde o informaci získanou v souvislosti s poskytováním právních služeb. Existence souvislosti s poskytováním právních služeb však vyžaduje, aby bylo možné přesvědčivě provázat danou informaci s poskytnutím konkrétní právní služby konkrétní osobě.49 Příbuzné právní řády jsou formulovány obecněji než český AZ. Zde se hovoří obecně o informacích získaných při výkonu profese (§ 9 odst. 2 rakouského RAO, § 43a odst. 2 německého BRAO). Zdá se však, že tato formulace je příliš obecná, což vede k potřebě určitého zužování. Např. se ve vztahu k listinám se odlišuje, zda listiny byly poskytnuty jen k uschování (závěť), nebo zda byly vytvořeny, předány atd. v rámci poskytnutí právní pomoci (rady).50 Vzhledem k tomu, že prostá úschova sama o sobě bez souvislosti s poskytnutím právní pomoci není poskytováním právních služeb (ostatně její soustavný výkon za úplatu není v žádném případě omezen jen na advokáty), nevztahuje se na ni ani povinnost mlčenlivosti podle § 21 AZ. Taková povinnost se však samozřejmě může zakládat na soukromoprávním poměru. Samozřejmě něco jiného by bylo, pokud by daná listina byla připravena advokátem s tím, že ji má následně převzít do úschovy. I některé české právní předpisy, které se týkají povinnosti (práva) mlčenlivosti hovoří obecně o souvislosti s výkonem advokacie nebo právní praxe (srov. § 368 odst. 3 tr. zák. ve vztahu k povinnosti oznámit spáchání trestný čin. Smysl a účel všech těchto právních úprav je totožný, proto by i měly být interpretovány shodně. Odlišná textace však není znakem dobré legislativní techniky. Souvislost s poskytováním právních služeb může vykazovat různou míru, poskytnutí informace může totiž s poskytováním těchto služeb souviset více nebo méně. Může se např. jednat o informaci, která je skutečně nezbytná pro účely právního zastoupení, nebo může jít o informaci, kterou klient sdělil v rámci určité společenské části rozhovoru s advokátem. Domnívám se, že v pochybnostech je třeba se vyslovit ve prospěch povinnosti mlčenlivosti. Tato povinnost dopadá na všechny informace, u kterých lze rozumně předpokládat existenci zájmu na utajení, tj. že byla sdělena v očekávání důvěrnosti. Proto podle mého názoru povinnost mlčenlivosti dopadá i na informace ze soukromí, které nemusí s řešením klientovy záležitosti přímo souviset. Na druhou stranu sdělení babiččina receptu na bábovku v zásadě povinností mlčenlivosti kryto není (pokud nejde o střežené rodinné tajemství). 49 Srov. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie. 4/2013, s. 13, 18: „při výkonu činností, které sice nejsou právní pomocí klientovi, avšak jsou v souvislosti s výkonem advokacie nebo právní praxe. Přitom však „souvislost s poskytováním právních služeb musí být zřejmá, tj. vědomí advokáta o nějaké skutečnosti musí být vázáno ke konkrétní cause,“ a to bez ohledu na to o jaký právní obor se jedná. Nemusí tedy jít pouze o trestní causu.“ 50 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 56. 53 D) Způsob získání informace Je irelevantní, od koho a jakým způsobem advokát své informace získal. Předmětem povinnosti mlčenlivosti jsou tedy jak informace od klienta, tak i od třetích osob a ty, které získal např. vlastními rešeršemi, a dále i informace, ke kterým dospěl náhodně.51 Samozřejmě, že jádrem ochrany jsou informace, které získal advokát přímo od klienta . Zde se i nejzřetelněji projevuje účel advokátní mlčenlivosti, která má umožnit otevřenost klienta vůči advokátovi, a tím i poskytnutí komplexní informace. Důležitá je však i důvěrnost informací získaných jiným způsobem. Tím, že klient pověřil advokáta svou záležitostí, tak akceptuje, že jednak advokát bude vlastní činností zjišťovat informace, které se klienta týkají, a jednak i to, že se na advokáta jako na zástupce klienta mohou obracet třetí osoby a že mu též mohou sdělovat informace. Získávání těchto informací je velmi často nezbytnou součástí poskytnutí právní pomoci. Proto i další sdělování těchto informací by mohlo klienta odradit od využití právních služeb advokáta, a tím by fakticky omezilo realizaci jeho práva na právní pomoc a na přístup k právu. Např. rakouský RAO explicitně zdůrazňuje, že se povinnost mlčenlivosti vztahuje na každou informaci, ať již advokátovi byla sdělena klientem nebo se s ní jinak seznámil.52 Naproti tomu české a německé právo jen obecně hovoří o všech skutečnostech, aniž by zdůrazňovaly způsob jejich získání; výsledek je však podle mého názoru totožný. Advokátní mlčenlivost se tak např. vztahuje na tyto skutečnosti:53 sama skutečnost poskytnutí právní služby, tj. že advokát poskytuje určité osobě právní službu a v jaké záležitosti;54 informace sdělené za tím účelem, aby došlo k poskytnutí právní služby, byť k ní následně nedojde (např. advokát odmítne zastoupení); informace, které byly sděleny třetí osobou v souvislosti s výkonem mandátu; výsledky vlastních rešerší advokáta; obsah převzatých listin a dokumentů; vlastní poznámky ve vztahu ke konkrétnímu případu včetně jeho právního posouzení55; výsledný produkt právní služby (např. vyhotovená smlouva). E) Získání informace jen při příležitosti poskytování právních služeb Od získání informace v souvislosti s poskytováním právních služeb se přinejmenším v zahraniční diskusi odlišuje získání informace jen při příležitosti (anlässlich) výkonu povolání (u nás pak s poskytováním právních služeb), přičemž na tyto informace se 51 Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 141. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 30; srov. též tamtéž pro právo na odepření výpovědi, m. č. 55 an. 52 Toto členění je však jen omezeně relevantní. Např. není třeba zkoumat, zda jde o sdělenou informaci; postačuje jen prokázání, že se s ní advokát seznámil; srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31. 53 Do určité míry zde vycházím z přehledu uvedeného in Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31. 54 Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 141. Rozhodnutí rakouského OGH ze dne 19. 9. 2000, sp. zn. 10 Bo 91/00f. 55 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 31. 54 povinnost mlčenlivosti nevztahuje.56 Jako kritérium uvádí „vnitřní souvislost“ s mandátem a výkonem povolání. Jako příklad se uvádí informace, kterou získá advokát jako posluchač čekající na soudní jednání, které však nesouvisí s jeho mandátem.57 Pokud se používá kritérium „vnitřní souvislosti“, zpravidla to znamená, že není příliš jasno o skutečných prakticky využitelných kritériích a apeluje se na intuitivní posouzení (podobně, když se toto kritérium využívá v rámci posouzení příčinné souvislosti58). Vzhledem k tomu, že není zjevné jasné kritérium, které by vymezovalo informace získané v souvislosti a jen při příležitosti poskytování právních služeb (výkonu advokacie), nejeví se být takové rozlišování vhodné. Spíše se domnívám, že případy, o které zde jde, jsou řešitelné pomocí dalších předpokladů povinnosti mlčenlivosti (např. význam informace pro klienta), o kterých je pojednáno níže (viz níže sub 5. H). F) Řešení právních otázek Již výše bylo uvedeno, že nelze zcela vycházet z pojmu skutečnosti, jak jej uvádí § 21 odst. 1 AZ. To platí i v tom smyslu, že se ani neuplatní pojem skutečnosti, jak jej zná důkazní právo (např. § 205a o. s. ř.). Povinnost mlčenlivosti se totiž vztahuje i na právní posouzení případu. Jistě by totiž vedlo k narušení vztahu důvěry, pokud by advokát třetím osobám sděloval své právní hodnocení klientovy kauzy, které ostatně nemusí vyznívat ve prospěch klienta. Zde je však třeba rozlišovat mezi právním posouzením konkrétního případu a právním řešením obecné právní otázky. Pokud se advokát v souvislosti s určitým případem dozvěděl o právním řešení nějakého obecného právního problému, tak nejde o skutečnost, na kterou by se vztahovala povinnost mlčenlivosti v tom smyslu, že toto řešení nemohl např. v jiné kauze sdělit jiné osobě. Povinností mlčenlivosti je tak kryta jen aplikace na konkrétní případ. Proto se mlčenlivost nevztahuje ani na situaci, kdy advokát anonymizuje a typizuje případ klienta. Proto ani advokát není omezen ve svých vyjádřeních ohledně řešení právní otázky, když ji již určitým způsobem řešil ve vztahu k jinému klientovi. Ve vztahu k jinému klientovi může zastávat odlišné řešení, které je prospěšné právě pro tohoto klienta. Povinnost mlčenlivosti se uplatní jen ohledně specifikace, jaké právní řešení zastával u konkrétního předešlého klienta. Na druhou stranu řádná péče advokáta může někdy vyžadovat, aby klientovi obecně sdělil, že dříve zastával odlišné právní řešení. Neuplatní se tedy povinnost mlčenlivosti, nýbrž spíše naopak povinnost informační. Tak tomu bude zpravidla tehdy, když je tato skutečnost obecně známá (např. advokát své řešení dříve publikoval), nebo je alespoň známá orgánu, který bude o záležitosti rozhodovat (např. v jiné věci vůči stejnému orgánu zastával odlišný názor). Důvodem je to, že přesvědčivost advokáta může být ve vztahu k tomuto orgánu narušena, pokud nyní vystupuje s řešením, které před nedávnem 56 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17. 57 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 17. 58 Soudní judikatura zde hovoří např. o věcné souvislosti; Stanovisko občanskoprávního kolegia bývalého NS ČSSR ze dne 18. 11. 1970, Cpj 87/70, R 55/1971; sub II, odkazuje zde též na R 65/1963, případně o „vnitřním účelovém vztahu“; rozsudek NS ze dne 23. 3. 2020, sp. zn. 25 Cdo 705/2019. 55 horečně popíral. Je pak na zvážení klienta, zda se i přesto nechá tímto advokátem zastupovat, nebo zda vyhledá právní službu jiného advokáta. G) Známé (zjevné) skutečnosti Český AZ výslovně nijak nerozlišuje skutečnosti, které jsou již známé a ty, které naopak známé nejsou. Naproti tomu např. německý BRAO explicitně uvádí, že povinnost mlčenlivosti neplatí pro skutečnosti, které jsou zjevné, obecně známé (offenkundig).59 Co je zjevné, nelze opět prozradit, a to, co není třeba držet v tajnosti, nevyžaduje žádnou ochranu.60 Zjevnost odstraňuje tajný, důvěrný charakter informace.61 Jako zjevné jsou chápány skutečnosti, o kterých má každý rozumný člověk pravidelně znalost nebo o které si může tuto znalost opatřit ze spolehlivých a dostupných zdrojů bez zvláštních odborných znalostí – tj. znalosti, které každý má, nebo které jsou obecně známé nebo bez obtíží zjistitelné.62 Jako příklad lze uvést místo sídla klienta, které je zveřejněno ve veřejném rejstříku. I při aplikaci českého práva je však třeba zohlednit smysl a účel povinnosti mlčenlivosti. Krym zdůrazňuje, že povinností mlčenlivosti je chráněn zájem klienta na důvěrnosti informací svěřených klientovi. U skutečností obecně známých lze přitom podle něj o důvěrnosti informace hovořit jen stěží.63 S tímto názorem lze plně souhlasit.64 Část komentářové literatury bez bližší argumentace uvádí, že povinnost mlčenlivosti se vztahuje i na skutečnosti, které mohou být zjištěny jiným způsobem nebo z otevřených zdrojů.65 Takto paušální pojetí není podle mého názoru z výše uvedených důvodů správné. Domnívám se však, že je třeba rozlišovat skutečnosti, které a) jsou obecně známé a nikým nezpochybňované, b) které jsou známé jen omezenému okruhu osob, c) a ty, které jsou sice obecně známé nebo známé relevantnímu okruhu osob, avšak jsou zpochybňované. V případě obecně známých a nezpochybňovaných informací nelze hovořit o jejich důvěrnosti, a tím ani o potřebě zachování (neexistující) důvěrnosti, resp. o možnosti jejich utajení. Na tyto skutečnosti se povinnost mlčenlivosti jistě nevztahuje. V tomto případě je pak irelevantní, že tato skutečnost byla i sdělena advokátovi klientem. Může se jednat např. o situaci, kdy se advokát dozvěděl o určité skutečnosti z veřejných sdělovacích prostředků 59 § 43a odst. 2 věta 3 BRAO. 60 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 19. 61 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 76, m. č. 11. 62 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 76, m. č. 11. 63 Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 141. 64 Určitou námitku lze mít k tomu, že se povinnost mlčenlivosti se vztahuje svěřené informace; ta se totiž vztahuje i na jiné; to je však (s ohledem na další Krymovy výklady) spíše jen formulační nedostatek. Na teleologickou redukci, kterou jsou z povinnosti mlčenlivosti, vyjmuty informace veřejné, všeobecně známé či nepodstatné, upozorňuje i Otčenášková, J. Outsourcing a advokátní mlčenlivost. EPRAVO.CZ, 14. 1. 2020. https://www.epravo.cz/top/clanky/outsourcing-a-advokatni-mlcenlivost-110471.html; [9. 8. 2021]. Poukazuje přitom na potřebu legislativní změny. Ve výsledku i Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, s. 44. 65 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, I. Rozsah mlčenlivosti. 56 a následně mu ještě byla sdělena klientem.66 Zde se povinnost mlčenlivosti neuplatní. Od této obecně známé skutečnosti je však třeba odlišovat skutečnost, že danou informaci zná i klient a že ji sdělil advokátovi; tyto okolnosti již jsou povinností mlčenlivosti kryty. Pokud jde o skutečnosti, které nejsou známy obecně, nýbrž jen omezenému okruhu osob, tak řešení závisí na tom, komu advokát tuto informaci sděluje. Pokud ji sdělí danému okruhu osob, kde je již beztak známá, pak opět nelze hovořit o narušení důvěrnosti informace. Advokát však nemůže přispívat k rozšíření okruhu osob, které již danou informaci mají. Zvláštní přístup konečně vyžadují informace, které sice jsou obecně známé, avšak nejsou přijímány bez pochybností. V takovém případě by již sdělení těchto informací ze strany advokáta mohlo vést k jejich potvrzení, což by již mohlo být chápáno jako sdělení určitého postoje klienta. Toto by již mělo být považováno za porušení povinnosti mlčenlivosti. Pravděpodobně v souladu s tímto je i názor Lehnera, který tvrdí, že zjevnost (Offenkundigkeit) skutečností a okolnost, že informace a fakta jsou přístupná i jiným osobám a známá soudu, neruší povinnost mlčenlivosti. Důvod podle něj spočívá v potvrzení ze strany nositele tajemství. I tak se však podle něj mlčenlivost nevztahuje na případy, kdy udržování v tajnosti již není v zájmu klienta.67 Též se správně zdůrazňuje, že v pochybnostech povinnost mlčenlivosti existuje, zejména tehdy, když mandant udržení v tajnosti vyžaduje.68 H) Význam informace pro klienta Český AZ dále výslovně nerozlišuje, zda jde o informace, které z hlediska svého významu pro klienta vyžadují utajení, či nikoli. Zde se opět dikce českého zákona odlišuje od německého BRAO, kde se explicitně uvádí, že povinnost mlčenlivosti neplatí pro skutečnosti, jejichž význam nevyžaduje utajení.69 I když v českém právu obdobná výslovná úprava neexistuje, je třeba přesto vycházet ze smyslu a účelu povinnosti mlčenlivosti. Jak bylo uvedeno, tato povinnost chrání důvěrnost komunikace advokáta s klientem. V případě informací sdělených klientem, dopadá na takové, u kterých lze předpokládat, že byly sděleny v očekávání důvěrnosti, tj. lze u nich rozumně předpokládat existenci zájmu na utajení. Podobně to platí u informací, které byly získány jiným způsobem. S ohledem na význam této povinnosti musí postačovat i jen hypotetický zájem na utajení, a také v případě pochybností je nutno se přiklonit ve prospěch povinnosti mlčenlivosti. Pokud však takový zájem na utajení zjevně není dán, pak smysl a účel § 21 AZ nevyžaduje utajení, a tím ani plnění povinnosti mlčenlivosti. Touto teleologickou redukcí § 21 AZ je tak třeba aplikační rozsah povinnosti mlčenlivosti omezit. 66 Tento příklad uvádí Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 141. 67 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 29. 68 Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 20. 69 § 43a odst. 2 věta 3 BRAO. 57 Tímto způsobem je podle mého názoru třeba řešit i výše zmíněný problém „vnitřní souvislosti“ s poskytnutím právní služby. Pokud advokát v době, kdy čeká na soudní jednání, získá jako posluchač informaci, která se vůbec netýká klienta a jeho záležitosti, pak ani klient nemá žádný zájem na jejím utajení. Má-li naopak pro klienta význam, pak je kryta povinností mlčenlivosti, a to bez ohledu na to, že ji advokát získal jen náhodou při čekání. Opětovně je třeba zdůraznit, že to, že na utajení dané informace nemá klient zájem, musí být zcela zjevné. Jsou-li zde určité pochybnosti, pak povinnost mlčenlivosti prolomena není. I) Skutečnosti předkládané advokátem soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby a) Obecně Panující přístup v České republice uvádí, že předmětem mlčenlivosti nejsou skutečnosti předkládané advokátem soudu, jinému orgánu nebo protistraně při poskytování právní služby. Zde se má uplatnit jen povinnost advokáta použít v zájmu klienta vše, co podle svého přesvědčení pokládá za prospěšné, a řídit se v rámci zákona a stavovských předpisů jeho pokyny.70 Odůvodnění tohoto názoru se však nepodává, a proto má smysl se jím podrobněji zabývat. Z hlediska dikce zákona lze uvést jen to, že zákon nijak explicitně neomezuje mlčenlivost ohledně informací, jejichž sdělení je zapotřebí k úspěšnému vedení klientovy věci. Klient může mít zájem na utajení určité informace i za cenu neúspěchu. Je třeba mít na paměti, že i ohledně informací, které se mají použít např. soudu nebo protistraně, je jejich pánem klient. Advokát zcela jistě nemůže použít určitou informaci, pokud si to klient nepřeje. Na druhou stranu, klient si advokáta najal právě proto, aby posoudil, které skutečnosti je v jeho zájmu uplatnit, a aby tak případně učinil. Obecně tak lze velmi dobře argumentovat, že povinnost mlčenlivosti má zahrnovat i jednání advokátů vůči soudu nebo protistraně, avšak jeho pověřením klient konkludentně dává souhlas s použitím získaných informací, pokud jasně nedá najevo odlišnou vůli. Jinými slovy v pověření advokáta vyřízením určité záležitosti lze spatřovat konkludentní zproštění mlčenlivosti v rozsahu nezbytném právě pro toto vyřízení záležitosti. Otázka tedy zní, zda pro uplatnění chráněných informací vůči soudu, protistraně atd. se vyžaduje zproštění (byť konkludentní) ze strany klienta, nebo zda toto může advokát učinit na základě jiného právního důvodu. b) Ustanovení zástupce rozhodnutím orgánu veřejné moci a smluvní poskytování právních služeb Poměrně důležité je rozlišení situací podle právního důvodu, na jehož základě advokát poskytuje právní služby. Je-li advokát ustanoven zástupcem rozhodnutím orgánu veřejné moci, pak v tomto aktu pochopitelně nelze spatřovat zproštění mlčenlivosti ze strany klienta. Velmi často 70 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. Dále též Matzner, J. Povinnost mlčenlivosti advokáta. Právní prostor. 17. 4. 2018, s. 2, [https://www.pravniprostor.cz/clanky/procesni-pravo/povinnost-mlcenlivosti-advokata; 9. 8. 2021]. 64 pomocníků. Zejména v případě osob, u kterých nelze rozumně předpokládat vědomost této skutečnosti, lze od advokáta vyžadovat, aby tyto osoby na jejich povinnost mlčenlivosti upozornil .84 Z hlediska náhrady škody advokáta však řešení tohoto problému prakticky příliš relevantní není. Advokát totiž bude zpravidla odpovídat za porušení závazkové povinnosti. Používá-li třetí osoby k poskytnutí právních služeb, pak jsou tyto osoby jeho pomocníky ke splnění (§ 1935), jejichž pochybení se mu tak jak tak přičítá. Bude tedy odpovídat i za škodu způsobenou porušením povinnosti mlčenlivosti jeho pomocníků, a to bez ohledu na to, zda jde o samostatného nebo nesamostatného pomocníka. Povinnost mlčenlivosti je jednou z tzv. vedlejších povinností, za jejichž plnění (dlužník – zde advokát) odpovídá věřiteli (zde klient) i ve vztahu k jeho pomocníkům. Z hlediska jiné odpovědnosti advokáta (např. kárné) již nepostačuje pochybení pomocné osoby, které se z hlediska odpovědnosti za škodu advokátovi přičítá, nýbrž je třeba, aby pochybil sám advokát. Pak může hrát roli právě i to, zda advokát danou osobu řádně na její povinnost mlčenlivosti upozornil. Z hlediska náhrady škody pomocníka advokáta85 jde o jeho povinnost stanovenou zákonem. Odpovědnost za porušení této povinnosti podle § 2910 předpokládá zavinění. Je tedy zřejmé, že pokud nebude pomocník vědět o tom, že se podílí na poskytování právních služeb, a ani to rozumně vědět nemohl, je jeho zavinění, a tím i odpovědnost vyloučeno. Povinnost mlčenlivosti třetích osob je odvozena od této povinnosti advokáta. Pokud je tedy advokát zproštěn mlčenlivosti, pak tento následek nastává i jeho pomocníků.86 c) Pomocníci při poskytování právních služeb Pomocníci advokáta jsou vymezeni v § 21 odst. 9 písm. a) AZ. Podle něj povinnost mlčenlivosti v rozsahu stanoveném v odstavcích 1 až 8 se vztahuje obdobně i na zaměstnance advokáta nebo společnosti anebo zahraniční společnosti, jakož i na jiné osoby, které se s advokátem nebo ve společnosti anebo v zahraniční společnosti podílejí na poskytování právních služeb. Zákon tedy vychází jen z toho, že se tyto osoby podílejí na poskytování právních služeb, aniž by podrobněji konkretizoval, jakou podobu jejich podíl má mít. Nejprve je třeba interpretovat pojem podílení se na poskytování právních služeb. To jsou všechny osoby, které advokátovi pomáhají s poskytováním právní služby, tj. činí dílčí úkony, které jsou nezbytné k poskytnutí právní služby. Osoby, se s advokátem podílejí na jeho poskytování právních služeb, lze obecně rozdělit do několika skupin. Jednak může jít o jiné advokáty, se kterými společně řeší záležitosti klienta, případně o advokátní koncipienty. Tyto osoby mají povinnost mlčenlivosti 84 Tak též Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 152. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie. 4/2013, s. 13, 16. 85 Ke sporné otázce přímé odpovědnosti pomocníka, který je zaměstnancem, viz např. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. IX. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2018, komentář k § 2914, m. č. 120 an. 86 Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 152. Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie. 4/2013, s. 13, 16. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 397. 65 stanovenou v zákoně zvláště; ve vztahu k nim by tedy byla úprava § 21 odst. 9 AZ nadbytečná, což ospravedlňuje závěr, že na ně vůbec nedopadá. Dále zákon výslovně zmiňuje zaměstnance advokáta (společnosti atd.), zejména pak ty, kteří působí v jeho advokátní kanceláři. Vedle to však zákon výslovně zmiňuje i jiné osoby. Tyto osoby tedy již nejsou zaměstnanci advokáta, ani není dobrý důvod, aby se jednalo o jiné advokáty, případně koncipienty, když tito mají svou povinnost mlčenlivosti upravenu zvláště (viz výše). Rozsah podílení se na poskytování právních služeb též přesahuje případy, kdy je advokát zastoupen při jednotlivých úkonech právní služby ve smyslu § 26 AZ; zde zmínění zaměstnanci nebo advokátní koncipienti jsou totiž vybaveni mlčenlivostí, aniž by se jednalo o jiné osoby ve smyslu § 21 odst. 9 písm. a) AZ. Jde tedy o osoby, které advokátovi externě pomáhají s řešením dílčích otázek nebo úkolů (např. znalci, překladatelé). V souvislosti s těmito osobami je třeba zmínit některá kárná rozhodnutí ČAK. Např. podle rozhodnutí č. 8/2007 Sbírky kárných rozhodnutí je nepřípustné, aby advokát umožňoval zaměstnancům jiného soukromého subjektu, aby pro něho, byť jen částečně vykonávali práce související s výkonem advokacie a aby vyřizovali jeho klientské věci. Argumentuje se přitom právě porušením zásady mlčenlivosti. Konkrétně kárný senát odkázal na pravidla profesionální etiky advokátů ČR, podle nich má advokát vést svoji kancelář tak, aby nebyla snižována důstojnost advokátního stavu, přičemž provádění kancelářských úkonů svěřuje pouze osobám náležitě kvalifikovaným, odpovědným a bezúhonným a soustavně na jejich činnost dohlíží. Z logiky a povahy věci pak podle kárného senátu vyplývá, že do kategorie takových osob nemohou být zahrnovány osoby, které k samotné advokátní kanceláři nemají žádný vztah a nejsou proto vůbec vázány povinností mlčenlivosti .87 Kárný senát tak dospívá k závěru, že předpokladem vzniku zákonné povinnosti mlčenlivosti je vztah k advokátní kanceláři. Z popisu skutku však není nijak zřejmé, na jakém základě externí osoby v konkrétním případě v advokátní kanceláři působily. Současně z tohoto rozhodnutí ani není jasné, jakou podobu by tento vztah k advokátní kanceláři měl mít. Je přitom velmi pravděpodobné, že zde působily přinejmenším na základě příkazní smlouvy. Domnívám se, že i na tyto osoby dopadá ze zákona povinnost mlčenlivosti podle § 21 odst. 9 AZ. Advokát je však jistě povinen poučit dané osoby o jejich povinnosti mlčenlivosti a též je povinen vybírat takové osoby, u nichž lze předpokládat, že tuto povinnost budou plnit (jinak nastává culpa in eligendo). Pokud by toto advokát zanedbal, pak by se jednalo o jeho porušení povinnosti mlčenlivosti (viz výše, kde se uvádí, že součástí této povinnosti je též učinit opatření, aby nedocházelo k úniku chráněných informací). Za osoby, které se podílí na poskytování právních služeb však nelze podle mého názoru považovat ty, jejichž činnost souvisí s poskytováním právních služeb jen pasivně, jsou objektem jednání advokáta (např. svědci, které se advokát vyptává na informace, a kterým sdělí, že sám je zástupcem svého klienta, aby s ním jednali). Zde je též důležité vyjasnit vztah k § 21 odst. 3 AZ. Podle tohoto ustanovení nemá advokát povinnost mlčenlivosti ve vztahu k osobě, kterou pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb, pokud je tato osoba povinna sama tuto povinnost 87 Schejbalová z tohoto rozhodnutí dovozuje, že na tuto situaci má advokát myslet při zajištění chodu a fungování své kanceláře. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, s. 44, 46. 66 zachovávat. Otázka zní tak, zda podíl na poskytování právních služeb může spočívat jen v tom, že advokát pověří určitou osobu provedením jednotlivých úkonů právních služeb? Pro vymezení pojmu úkon právní služby nelze vycházet jen z vymezení § 11 advokátního tarifu88. Zde jsou totiž uvedeny úkony právní služby, za něž náleží advokátovi mimosmluvní odměna; to však nevylučuje, že existují i jiné. Také podzákonný právní předpis zásadně nelze využít k výkladu zákona. Dává dobrý smysl, aby okruh osob, na které dopadají obě ustanovení, byl zásadně shodný. Pak by např. platilo, že sekretářka advokáta, která poskytuje jeho práci jen organizační podporu, má jak povinnost mlčenlivosti jako zaměstnanec advokáta podle § 21 odst. 9 AZ, tak i to, že advokát nemá vůči ní povinnost mlčenlivosti, což vůbec prakticky umožní provoz jeho kanceláře. Z tohoto hlediska však i na sekretářku je třeba hledět jako na osobu, kterou advokát pověřuje provedením jednotlivých úkonů právních služeb. Svou dikcí však obě ustanovení nejsou sjednoceny, což jistě není znak dobré legislativní techniky. Řešení, které vychází z prakticky shodného vymezení okruhu osob v obou případech, nebrání ani to, že mohou existovat osoby, které sice jsou pověřeny provedením jednotlivých úkonů právní služby, avšak zákon předpokládá, že u nich nevzniká ze zákona povinnost mlčenlivosti. To, že zákon počítá s existencí těchto osob, plyne z toho, že § 21 odst. 3 AZ stanoví zvláštní podmínku, že daná osoba má sama povinnost zachovávat mlčenlivost. Pokud by tato osoba byla vždy automaticky vázána mlčenlivostí ze zákona, byla by taková zvláštní podmínka zbytečná. Avšak i při shodném okruhu osob v obou zmíněných ustanoveních mohou takové případy nastat. Tak tomu může být např. při použití osoby v zahraničí, na kterou se s ohledem na územní působnost AZ nevztahuje § 21 odst. 9 AZ. V literatuře se lze setkat s názorem, podle kterého není advokát vázán povinností mlčenlivosti vůči osobám, které jsou povinny ze zákona dodržovat povinnost mlčenlivosti obdobně jako advokát (např. při běžném využití spolupráce notáře nebo daňového poradce). Naproti tomu při využití spolupráce jiných osob (znalců, účetních, překladatelů) je třeba, aby s takovým postupem vyslovil klient souhlas.89 Tento názor buď přehlíží § 21 odst. 9 AZ, nebo vychází z toho, že se na tyto jiné osoby § 21 odst. 3, resp. jeho odst. 9 AZ nepoužije. Přitom ustanovení odst. 9 se jistě vztahuje na jiné osoby, než na ty, které váže povinnost mlčenlivosti podle jiného zákona; jinak by tato úprava byla zcela nadbytečná. Odlišný aplikační prostor pro odst. 3 a odst. 9 pak z výše uvedených důvodů nedává dobrý smysl. Proto se jeví být se zákonem více konformní řešení, které i tyto osoby považuje za osoby, které jsou pověřeny provedením jednotlivých úkonů právních služeb, resp. podílejí se na poskytování těchto služeb. V každém případě však tato problematika vyžaduje přesnější a jednoznačnější právní úpravu. D) Členové orgánů ČAK a její zaměstnanci Podle § 21 odst. 9 písm. b) AZ se povinnost mlčenlivosti vztahuje i na členy orgánů ČAK a její zaměstnance, jakož i na všechny osoby, které se účastní správního řízení podle § 55 88 Vyhláška č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif). 89 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VII. Zákonná licence. 67 AZ nebo kárného řízení, včetně advokátů pověřených předsedou Kontrolní rady ČAK provedením přípravných úkonů k prověření, zda došlo ke kárnému provinění. Omezení této povinnosti mlčenlivosti pak obsahuje § 21 odst. 10 AZ. Podrobnější rozbor této materie však přesahuje možnosti tohoto příspěvku. 8. Zproštění mlčenlivosti A) Obecně Jelikož je klient „pánem tajemství“, pak je zřejmé, že se s tímto tajemstvím může nakládat v tom smyslu, že má právo rozhodnout, zda příslušná informace má být vůbec držena v tajnosti. Z toho plyne, že klient může advokáta zprostit mlčenlivosti.90 Toto respektuje i § 21 odst. 2 AZ a samozřejmě i právní úpravy příbuzných právních řádů. Je však pozoruhodné, že v konkrétních jednotlivostech lze mezi uvedenými právními řády nalézt řadu rozdílů. Zproštění mlčenlivosti je jednostranné právní jednání adresované advokátovi . B) Adresování advokátovi Podle § 21 odst. 2 věta druhá AZ musí být zbavení povinnosti mlčenlivosti advokáta adresováno advokátovi; v řízení před soudem tak lze učinit i ústně do protokolu.91 Tento projev vůle tedy musí být určen advokátovi, nepostačuje, že klient projeví vůli zprostit advokáta mlčenlivosti vůči jiné osobě, byť se o tom později sám advokát dozví.92 V takové situaci by se však měl advokát sám obrátit na klienta a zjistit, zda je vůle jeho klienta skutečně taková. Adresované právní jednání se přitom stává perfektní v okamžiku, kdy dojde do sféry vlivu adresáta (§ 570 o. z.). Není-li tedy adresováno advokátovi, nebo nedojde-li mu, pak nenastává perfekce tohoto právního jednání; není proto správné hovořit o jeho neplatnosti.93 Z uvedeného pravidla se dovozuje, že zproštění mlčenlivosti nemůže být adresováno ani advokátnímu koncipientovi .94 S tím by bylo možno souhlasit, pokud by se tím myslelo, že advokáta nelze zprostit mlčenlivosti takovým právním jednáním klienta, jehož adresátem není advokát, nýbrž advokátní koncipient. Současně je však třeba upozornit, že adresování určité osobě neznamená, že tato osoba nemůže mít zástupce pro přijetí projevu vůle (tzv. pasivní zastoupení95). Je tedy možné, aby byl projev vůle adresován určité osobě, přičemž perfektní se stane dojitím do sféry oprávněného zástupce. Tak např. v advokátní 90 Upozorňuje se na to, že zákon používá vedle pojmu zproštění mlčenlivosti i pojem zbavení povinnosti mlčenlivosti, přičemž mezi těmito pojmy není rozdílu. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti. 91 Tak i v rakouské nauce; srov. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 41. 92 Srov. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 396. 93 Tak však Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, s. 44, 45. 94 Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 397 . 95 Srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, úvodní výklad k § 436 an., m. č. 2. 68 kanceláři bude osoba, která je oprávněna k přebírání pošty. Jejím převzetím se projev vůle adresovaný advokátovi stává perfektním. Je však třeba zkoumat, zda rozsah zástupčího oprávnění zástupce opravňuje k přijetí daného projevu vůle. Záleží tedy např. na vymezení rozsahu úkolů, kterými byl koncipient pověřen. Není vyloučeno, že byl pověřen i obsáhlejší komunikací s klientem včetně přijímání projevů vůle klienta vůči advokátovi. Někdy se dále z uvedeného pravidla dovozuje, že zbavit mlčenlivosti může klient jen advokáta.96 Pro tento závěr však není zjevný žádný věcný důvod. Pánem tajemství je klient, a není důvod, proč by se mu mělo znemožnit, aby ohledně určité skutečnosti zprostil jen některé osoby, třeba i pomocníky advokáta. Pro takové omezení autonomie vůle by musely být zjevné nějaké zvláštní důvody, které však nenacházím. To platí tím spíše, že zproštění je možné i jen písemným jednáním klienta bez konzultace s advokátem. Ve vztahu ke koncipientovi to platí tím spíše, protože § 39 AZ odkazuje na celý § 21; z uvedených důvodů aplikaci § 21 odst. 2 nebrání ani to, že jde o přiměřenou aplikaci. Adresované právní jednání lze podle výslovné dikce zákona nahradit v řízení před soudem tím, že zproštění učiní klient ústně do protokolu. C) Osoba oprávněná ke zproštění mlčenlivosti a) Obecně Oprávněna ke zproštění je osoba, jejíž důvěra v utajení příslušné informace má být chráněna.97 Tato osoba nemusí být totožná s osobou, které se daná informace týká, např. osoba, jejíž soukromí je dotčeno, byť zde nejsou vyloučeny povinnosti týkající se ochrany soukromí jako osobnostního práva dotčené osoby. Ze stejného důvodu není automaticky oprávněnou osobou ta, která danou informaci advokátovi sdělila. Jak bylo uvedeno výše, povinnost mlčenlivosti se může týkat i povinností, které se advokát dozvěděl od jiných osob než jen od klienta. Osobou, jejíž důvěra je institutem advokátní mlčenlivosti chráněna, je právě jen klient advokáta. Jak bylo již uvedeno výše, primárně tato osoba je „pánem tajemství“.98 b) Možnost zproštění mlčenlivosti v případě smrti klienta Stanovení důsledků zproštění mlčenlivosti v případě smrti klienta, je v příbuzných právních řádech relativně komplikovaný problém. Zpravidla se vychází z ryze osobní povahy takového práva, což má za následek, že v případě smrti klienta toto právo zaniká.99 Pokud 96 Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 397. Stejná autorka však na stejném připouští, aby zproštění mlčenlivosti bylo omezeno nejen věcně a časově, ale i osobně. 97 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42. Odkazuje přitom na Zenz, D. Staatlich anerkannte Pflicht zur Verschwiegenheit bestimmter Berufsgruppen im Verhältnis zur Zeugnisablegung im Verwaltungs-, Zivilund Strafverfahren. Journal für Rechtspolitik, č. 3/2005, s. 230, 240. 98 Lehner však poukazuje na to, že existují i výjimečné případy, kdy je nositelem subjektivního zájmu na utajení odlišná osoba. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42. 99 Srov. Feurich, W. E., Braun, a. Brao. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24. Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, s. 410, m. č. 196. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1. 69 se povinnost mlčenlivosti týká ryze osobních práv (höchstpersönlich; např. soukromí), pak má i zproštění mlčenlivosti tuto právní povahu. V těchto případech proto nemůže ke zproštění mlčenlivosti dojít ani prostřednictvím zástupce ani dědice atd. 100 Vychází se z toho, že zachování důvěrnosti po smrti klienta spadá do postmortální ochrany jeho osobnosti . Proto je třeba možnost zproštění posuzovat cestou poměřování zájmů, kde zvláštní váhu má právě osobnostní právo zemřelého. V pochybnostech je třeba se spíše rozhodnout ve prospěch mlčenlivosti.101Advokát je však oprávněn určitou informaci sdělit dědici, pokud by to odpovídalo hypotetické vůli (předpokládaná vůle, mutmaßlicher Wille) klienta.102 Meissel uvádí, že hypotetickou vůli klienta je třeba respektovat i ve vztahu vůči třetím osobám.103 Někdy se dovozuje analogická aplikace pravidel z jiných oblastí. Např. v rakouské diskusi se zvažuje analogická aplikace autorskoprávní úpravy, podle které jsou při oprávněném zájmu ke zproštění mlčenlivosti povoláni i blízcí příslušníci zemřelého (§ 77 odst. 2 UrhG). Tak tomu není, pokud lze mít za to, že zemřelý by chtěl zachovat tajemství i vůči těmto osobám – zde se prosadí zájem zemřelého.104 V rakouské diskusi se též přesvědčivě zdůrazňuje, že jde-li o hospodářské (majetkové) zájmy klienta, může v tomto případě zprostit mlčenlivosti dědic. Je však též třeba zkoumat, zda zde není ještě jiná osoba, která má zvláštní zájem na zachování mlčenlivosti (např. odkazovník).105 V českém právu obsahuje explicitní úpravu § 21 odst. 2 věta první, část věty za středníkem AZ. Podle této úpravy platí, že povinnosti mlčenlivosti může advokáta zprostit po smrti či zániku klienta právní nástupce klienta. Zákon zde nijak nerozlišuje, čeho se utajení týká, zda osobnosti klienta (např. jeho soukromí) nebo jeho majetkových zájmů. Vyvstává však otázka, zda může advokát sdělit informaci právnímu nástupci, když klient buď za života projevil vůli, aby toto nečinil, nebo z jeho hypotetické vůle plyne, že by si toto nepřál. Podle mého názoru je třeba chránit vůli klienta i po smrti. Pokud může formou závěti rozhodovat o svém majetku pro případ jeho smrti, pak tím spíše musí mít toto právo ohledně jeho osobnostních statků (analogicky § 113 an. o. z.). Pokud tedy klient za svého života zakáže sdělit určitou informaci, pak ji advokát zásadně nemůže sdělit, ani kdyby to požadovali všichni dědicové. Zákon explicitně neupravuje možnost zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta . Paradoxně dědické právo naproti obsahuje řadu případů, kdy chrání pravděpodobnou vůli 100 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 43. 101 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1. 102 Srov. Feurich, W. E., Braun, A. Brao. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24. Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, s. 410, m. č. 196. Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1. 103 Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, s. 410, m. č. 197. 104 Meissel in Fenyves, A., Kerschner, F., Vonkilch, A., Klang, H. (ed.) Kommentar zum Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch. 3. vydání. Wien: Verlag Österreich, 2014, komentář k § 16, s. 410, m. č. 197. 105 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 42/1. 70 zůstavitele; z této předpokládané vůle zůstavitele vychází řada dispozitivních pravidel upravujících poslední pořízení. Domnívám se však, že bychom ani v českém právu neměli hypotetickou vůli zemřelého klienta ignorovat. Při jejím zjišťování lze postupovat podobným způsobem, jako v případě tzv. doplňování smlouvy.106 Stejné ustanovení dále normuje, že má-li klient více právních nástupců, je ke zproštění advokáta povinnosti mlčenlivosti potřebný souhlasný projev všech. Všichni právní nástupci se tak stávají společnými pány tajemství, kteří jsou s ním oprávněni disponovat jen jednomyslně. Je otázkou, zda povinnost mlčenlivosti platí i vůči samotným právním nástupcům, byť jsou to oni, kdo jsou nyní „pány tajemství“. Pokud bychom toto připustili, pak by to znamenalo, že právní nástupci musí jednomyslně rozhodnout i o sdělení informace jim samotným. Byli by sice společnými pány tajemství, avšak sami by utajovanou informaci neznali, přinejmenším do doby, než by jim na základě jednomyslného rozhodnutí byla sdělena. Rozhodovali by přitom o sdělení tajemství, které sami neznají. Spíše se domnívám, že (pokud tomu neodporuje skutečná nebo hypotetická vůle zemřelého klienta) nejsou obecné důvody ochrany tajemství vůči právním nástupcům klienta. Obecně není účelem advokátní mlčenlivosti chránit tajemství vůči osobě, která je oprávněna s tímto tajemstvím disponovat. Na druhou stranu však sdělením informace každému právnímu nástupci by mohlo dojít k ohrožení tajemství jako takového. Zákon totiž pro takový případ právnímu nástupci neukládá povinnost mlčenlivosti. Pokud by tato povinnost mlčenlivosti právního nástupce nebyla zákonem stanovena, nebo přesvědčivě dovozena již za současné právní úpravy, pak by umožnění informování samotné právní nástupce zmařilo účel pravidla, které vyžaduje souhlas všech. Za této situace je tedy spíše třeba trvat na tom, aby i o sdělení jim samotným museli rozhodnout právní nástupci jednomyslně. V praxi se často děje, že mezi právními nástupci (zejména dědici) dochází k neshodám. Někdy se i utajovaná informace může týkat sporu mezi právními nástupci. Je tak třeba se ptát, zda povinnost mlčenlivosti dopadá i na případy řešení sporů mezi právními nástupci, mezi pány tajemství. Lze uvést následující případ: otec má dceru a syna, kterému svěřil vyřízení určité majetkové záležitosti s tím, že určitou část výnosu má získat otec, zbytek si mají rovným dílem rozdělit jeho děti. K vyřízení dohody se svým synem použije advokáta. Následně otec zemře. Je zřejmé, že právo na podíl, které mělo připadnout otci, spadá do pozůstalosti a je předmětem dědění. Jeho velikost však závisí na ústním ujednání mezi otcem a synem. Syn odmítá cokoli uvést, advokát se brání cokoli vypovědět v důsledku své povinnosti mlčenlivosti. Se sdělením informace souhlasí dcera, syn nikoli. I v publikované literatuře se připouští, že se může stát, že zejména v případě dědických sporů bude advokát cítit, že jeho povinnost mlčenlivosti je na škodu některého z dědiců a ku prospěchu jiného, ba dokonce, že takový stav by byl v rozporu s přáním jeho zemřelého klienta. Na takovou možnost by však měl advokát myslet předem a navrhnout klientovi, aby jej zbavil povinnosti mlčenlivosti pro případ sporu mezi dědici.107 To je samozřejmě 106 K tomu srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 545, m. č. 9 an. 107 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti. 71 vhodné řešení, avšak poněkud knížecí rada, protože zemřít může každý klient a pak by to znamenalo, že řádný postup advokáta vyžaduje, aby takto postupoval v každém případě. Další přístup spočívá v požadavku ustanovení hmotněprávního opatrníka soudem, jehož úkolem by bylo chránit zájmy zemřelého, resp. zaniklého klienta a v jednotlivých případech usoudit, zda advokáta povinnosti zprostit či nikoli.108 Proti tomu se někdy argumentuje jen jazykovým výkladem § 21 odst. 2 AZ se závěrem, že nikdo jiný než zde výslovně uvedené osoby toto právo nemají.109 Problém spíše spočívá v tom, že opatrovník může být obecně ustanoven jen osobě, tj. právnímu subjektu, kterým však již zemřelý subjekt není. Domnívám se, že správné řešení je třeba hledat (stejně jako to činí příbuzné právní řády) v zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta. Ve výše uvedeném případě hypotetické vůli otce jistě odpovídá, aby se jeho dohoda se synem realizovala i v případě jeho smrti; to předpokládá sdělení příslušné informace jeho dětem, případně dědictví vyřizujícímu notáři. Pokud bychom tedy akceptovali zohlednění hypotetické vůle zemřelého klienta, pak je řešení v tomto případě zcela jasné. Pokud bychom toto neakceptovali, pak by s ohledem na potřebu souhlasu všech právních nástupců nebylo sdělení informace možné; tento případ však ukazuje absurditu takového řešení, protože zájem klienta bychom chránili tak, že odmítneme respektovat jeho zjevné zájmy, když už sám klient z důvodu své smrti nemůže sdělit odlišné pokyny. I realitě každodenního života je podstatně bližší připuštění možnosti zohlednit hypotetickou vůli klienta než poukazování na to, že advokát má v každém jednotlivém případě dosáhnout explicitního vyjádření klienta. Podobný problém představuje situace, kdy klient zemře nebo zanikne bez právního nástupce. V literatuře se uvádí, že pokud klient nemá právního nástupce, nemůže advokáta zprostit mlčenlivosti nikdo.110 Za účinnosti občanského zákoníku z roku 1964 se dovozovalo, že takový případ nastává v případě nabytí majetku státem jako odúmrť, neboť stát v tomto případě nebyl dědicem. Podobný závěr naznačuje i ÚS.111 V této souvislosti je třeba zdůraznit, že podle platné právní úpravy má již stát postavení dědice (§ 1634), což se někdy v literatuře přehlíží.112 I v tomto případě by podle mého názoru měla být z výše uvedených důvodů zohledněna hypotetická vůle zemřelého, resp. zaniklého klienta. c) Konkurs klienta. Likvidace Již za účinnosti zákona o konkursu a vyrovnání (ZKV) se správně dospělo k závěru, že v případě konkursu klienta přechází ve smyslu § 14a ZKV právo zprostit advokáta mlčenlivosti na správce konkursní podstaty. Tak je tomu ohledně těch skutečností, které se dozvěděl v souvislosti s právními službami poskytnutými úpadci, a to v rozsahu nakládání s majetkem náležejícím do konkursní podstaty; nikoli však též v souvislosti s jinými než majetkovými právy. Správce je přitom povinen rozsah zproštění povinnosti mlčenlivosti 108 Ptašnik, A., Štanglová, K. Zproštění mlčenlivosti advokáta. Právní rozhledy, 15/2004, s. 579 an. 109 Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 396. 110 Vantuch, P. Mlčenlivost obhájce, zproštění mlčenlivosti a jeho oznamovací povinnost. Bulletin advokacie. 4/2013, s. 13, 14. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, s. 44, 45. 111 Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 43. 112 Nesprávně např. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti. 72 vůči advokátovi vymezit tak, aby bylo zřejmé, o jaké skutečnosti se jedná a že tyto skutečnosti souvisejí s konkrétním zařazením do soupisu konkursní podstaty.113 V současnosti toto řešení odpovídá § 228 písm. h) ins. zák., který za nakládání s majetkovou podstatou výslovně považuje rozhodování o obchodním tajemství a jiné povinnosti mlčenlivosti. Dále pak plyne z § 246 odst. 1 ins. zák., ze kterého plyne, že toto právo přechází prohlášením konkursu na insolvenčního správce. Stejný závěr se zastává i v příbuzných právních řádech.114 Naproti tomu v případě likvidace právnické osoby je likvidátor oprávněn činit jen úkony směřující k likvidaci společnosti, a proto jsou ke zproštění povinnosti mlčenlivosti oprávněny pouze statutární orgány společnosti.115 D) Forma zproštění mlčenlivosti Podle § 21 odst. 2 věta druhá AZ musí být zbavení povinnosti mlčenlivosti advokáta provedeno písemnou formou; v řízení před soudem tak lze učinit i ústně do protokolu. Tato úprava byla zavedena až novelou zákona o advokacii provedenou zákonem č. 79/2006 Sb.; do té doby nebyla zvláštní forma předepsána. V tomto ohledu se tato nová česká právní úprava od příbuzných právních řádů podstatně liší. Tam není zproštění mlčenlivosti vázáno na jakoukoli zvláštní formu.116 Trvání na písemné formě přitom vyvolává řadu praktických i hodnotových problémů. Již výše (sub 5. I) bylo ukázáno, že v českém právu je sporné, zda a do jaké míry je advokát oprávněn ke sdělení informace (k vyjádřením) již z titulu toho, že poskytuje právní službu, a v jakém rozsahu vyžaduje zvláštní zproštění mlčenlivosti. Důvodem potřeby tohoto rozlišení je právě zvláštní požadavek formy při zproštění mlčenlivosti, ačkoli samotná smlouva o poskytování právních služeb může být uzavřena zcela neformálně. Problematické je to zejména při smluvním poskytování právních služeb. Ať již bude tato otázka vyřešena jakkoli, je zřejmé, že vždy budou existovat případy, kdy advokát pro sdělení informace potřebuje zproštění mlčenlivosti ze strany klienta. Podle dikce zákona je třeba vždy zapotřebí dodržení písemné formy. Je však třeba zkoumat, zda tento požadavek odpovídá i smyslu a účelu zákona, a v případě že ano, jaké jsou právní následky porušení takového požadavku formy. V dosavadní literatuře je dikce § 21 odst. 2 AZ přijímána zcela nekriticky, aniž by byly jakkoli řešeny problémy, které tuto ustanovení vyvolává.117 113 Stanovisko představenstva ČAK ze dne 8. 10. 2002 k otázce rozsahu zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta správcem konkursní podstaty. Bulletin advokacie, 1/2003, s. 94 an. Srov. též Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 395 an. 114 Feurich, W. E., Braun, A. Brao. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 24. 115 Viz stanovisko představenstva ČAK ve věci zproštění povinné mlčenlivosti advokáta likvidátorem společnosti ze dne 10. 6. 2003; Bulletin advokacie č. 9/2003, s. 69. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 397. 116 Lehner, S. in Engelhart, K. F., Hoffmann, K., Lehner, S., Rohregger, M., Vitek, C. Rechtsanwaltsordung. 10. vydání. Wien: Manz, 2018, komentář k § 9, m. č. 41. 117 Srov. např. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 396. Matzner, J. Povinnost mlčenlivosti advokáta. Právní prostor. 17. 4. 2018, s. 2, [https:// www.pravniprostor.cz/clanky/procesni-pravo/povinnost-mlcenlivosti-advokata; 9. 8. 2021]. 73 Z hodnotového hlediska je třeba mít na paměti, že stanovení požadavku formy představuje zásah do autonomie vůle klienta: přestože projeví svou vůli zprostit advokáta mlčenlivosti, nevyvolá tento jeho projev vůle jím chtěné právní následky. Proto je třeba, aby byl tento zásah vyvážen ochranou jiné významné hodnoty, jejíž ochrana v dané situaci převáží v rámci testu proporcionality. Písemná forma může mít v tomto případě snad jen důkazní a varující funkci.118 Varující funkce znamená, že má varovat jednajícího (klienta) před závažností právních následků jeho právního jednání tím, že se předpokládá, že si při sepisování projevu vůle vše lépe promyslí.119 Tomu lze rozumět, když by klient jednal bez přímého kontaktu s advokátem. Pak by se skutečně mohl unáhlit, neuvědomit si důsledky odtajnění určité informace. Bez přímého kontaktu však bude klient spíše jednat písemně.120 Lze si sice představit zanechanou nahrávku (např. zanechanou hlasovou zprávu), avšak to budou spíše raritní případy. Ústně bude klient jednat s advokátem spíše přímo. V této situaci však jedná s osobou, která má hájit jeho zájmy, a dokonce jej má poučit o následcích svého jednání, varovat před hrozícím nebezpečím. Pak však není zcela pochopitelné, proč by měl být klient, který je v přímém kontaktu se svým právním zástupcem, ještě navíc zvláště varován před následky svého právního jednání prostřednictvím písemné formy. Takový účel nedává dobrý smysl. Iracionální přitom nemůže být objektivním účelem právní úpravy. Z uvedeného plyne, že v situaci, kdy je klient v přímém kontaktu s advokátem, který jej může dostatečně poučit o nepříznivých následcích neutajení určité informace, neplní písemná forma varující funkci. V těchto případech je proto třeba provést tzv. teleologickou redukci se závěrem, že se zde požadavek formy neuplatní. Pro úplnost uveďme, že i v těchto případech může mít písemná forma jen důkazní funkci. Nedodržení písemné formy s důkazní funkcí však nevede k neplatnosti právního jednání.121 Někdy se uvádí jako ospravedlnění písemné formy nikoli ochrana klienta, nýbrž ochrana advokáta .122 Takový důvod však podle mého názoru nemůže obstát, nemůže totiž převážit nad ochranou autonomie vůle klienta. Advokát totiž může po klientovi požadovat písemné potvrzení zproštění mlčenlivosti. Pokud je klient odmítne poskytnout, může to být projevem narušení nezbytné důvěry ve smyslu § 20 odst. 2 AZ. V případě pochybností též advokát může mlčenlivost dodržovat dobrovolně. Má-li advokát důvodné pochybnosti o existenci zproštění mlčenlivosti, pak v pochybnostech jeho povinnost trvá. Tvrdí-li 118 Podobně Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VI. Zproštění povinnosti mlčenlivosti: „Zákonný požadavek na to, aby projev vůle byl adresován advokátovi, má podstatný význam; snižuje se tak možnost, že klient zbaví povinnosti mlčenlivosti advokáta neuváženě.“ 119 Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 582, m. č. 6 an. 120 Přitom zde není prostor rozvádět, co vše lze považovat za dodržení písemné formy (zejména s ohledem na požadavek podpisu). K tomu viz Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 561. 121 Srov. Melzer in Melzer, F., Tégl, P. Občanský zákoník. Velký komentář. III. svazek. 1. vydání. Praha: Leges, 2014, komentář k § 582, m. č. 9. 122 Srov. např. Řehulová, L. Institut zproštění povinnosti mlčenlivosti advokáta klientem. Právní rozhledy, 11/2011, s. 393, 396, která argumentuje nedostatečnou ochranou právní jistoty advokáta. 80 nebo jeho právním nástupcem. Typicky může jít o spor mezi klientem a advokátem o placení odměny advokáta. I z komparativního hlediska jde o standardní řešení (srov. např. § 2 odst. 4 BORA137). Za pozornost stojí, že se zde prosazují i myšlenky krajní nouze a hledisko uplatnění oprávněných zájmů advokáta.138 Zásadně je porušením povinnosti mlčenlivosti podání trestního oznámení na vlastního klienta pro podezření z trestného činu, o němž se advokát dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb tomuto klientovi (viz níže). Pokud však podáním trestního oznámení hájí advokát vlastní zájmy, kdy on byl obětí trestního jednání klienta, pak může být takové oznámení dovoleným prostředkem ochrany vlastních ochrany hodných zájmů, které převáží nad zájmem klienta na důvěrnosti poskytnutých informací. Toto připouští i NSS, podle kterého smysl a účel § 21 odst. 4 AZ dopadá i na tyto případy: „Ač není na první pohled zcela jasné, zda pod pojem „spor“ mezi advokátem a klientem užitý § 21 odst. 4 zákona o advokacii lze zahrnout také trestní řízení, které v pravém slova smyslu neslouží a nemůže sloužit k řešení sporů mezi klientem a advokátem, vychází Nejvyšší správní soud z toho, že účelem uvedeného ustanovení je zajistit, aby povinnost mlčenlivosti chránící důvěru ve vztahu advokáta a klienta nebyla advokátovi nepřiměřenou překážkou v obraně jeho práv vůči klientovi, a to zejména v situacích, kdy klient svým jednáním sám tuto důvěru ve vztahu k advokátovi narušil. Takové narušení důvěry a následná nutnost obrany vlastních práv advokáta proti klientovi pak může nastat i v situaci, kdy klient podal na advokáta trestní oznámení v souvislosti s poskytnutými právními službami.“139 NSS dospěl k závěru, že zákon o advokacii ani etický kodex advokátů ve výjimečné situaci přímo nezakazují advokátovi podat trestní oznámení na svého klienta.140 I s ohledem na zásahu oficiality ovládající trestní řízení je třeba k této možnosti přistupovat restriktivně, pouze v rozsahu, který je skutečně nezbytný k ochraně práv advokáta.141 Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku. C) Výkon oprávněných zájmů advokáta Zákon o advokacii nezná výslovnou úpravy překážky povinnosti mlčenlivosti spočívající ve výkonu oprávněných zájmů advokáta. Někdy se proto dovozuje, že advokát je povinen upřednostnit povinnost mlčenlivosti i na úkor vlastních zájmů.142 Takto paušálně to však neplatí. Důvěrnost komunikace advokáta s klientem je sice ústavně chráněný zájem, avšak ten může být prostřednictvím poměřování převážen jiným stejně chráněným zájmem. Výkon oprávněných zájmů advokáta se proto se obecně uznává jako důvod pro prolomení povinnosti mlčenlivosti nejen v příbuzných právních řádech,143 ale v poslední době se k němu přiklonil i ÚS. V nálezu z nedávné doby se ÚS vyslovil ve prospěch prolomení 137 BORA – Berufsordnung der Rechtsanwälte (Řád výkonu povolání pro advokáty). 138 Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 27. 139 Rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2012, č. j. 6 Ads 30/2012-47, č. 25/2009 Sb. NSS, bod 25. 140 Tak již kromě výše citovaného rozhodnutí i v rozsudku ze dne 20. 10. 2010, čj. 4 Ads 10/2010-166. 141 Rozsudek NSS ze dne 6. 6. 2012, č. j. 6 Ads 30/2012-47, č. 25/2009 Sb. NSS, bod 32. 142 Např. Schejbalová, I. Mlčenlivost advokáta. EPRAVO.CZ Magazine, 3/2017, s. 44, 46. 143 Srov. Feurich, W. E., Braun, A. BRAO. Kommentar. 5. vydání. München: Franz Vahlen, 2000, komentář k § 43a, m. č. 27. 81 povinnosti mlčenlivosti advokáta z důvodu jeho vlastní obhajoby v trestní věci. Tento důvod není (na rozdíl od příbuzných právních řádů144) zákonem výslovně upraven. ÚS nicméně pomocí poměřování v kolizi stojících ústavních hodnot dovodil: „Vyžaduje-li účinná obhajoba advokáta prolomení povinnosti mlčenlivosti advokáta dle § 21 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, ve znění pozdějších předpisů, pak právoadvokátana obhajobu dle čl. 40 odst. 3 Listiny základních práv a svobod nad touto povinností převáží. I v takových případech však advokát musí dbát oprávněných zájmů svého klienta a z povinnosti mlčenlivosti je vyňat jen v rozsahu nutném pro svou účinnou obhajobu. Tento rozsah je zásadně advokát oprávněn posoudit sám, a odpovědnost za porušení povinnosti mlčenlivosti proto nese jen tehdy, jestliže zjevně zneužil svého práva k účelu nezpůsobilému k jeho účinné obhajobě přispět.“ 145 I zde musí platit princip proporcionality, tj. takový zásah do chráněného statku není přípustný, pokud lze jiné právo (zde: právo na obhajobu) dostatečně ochránit méně invazivními prostředky, např. zproštěním mlčenlivosti ze strany klienta. Tak i ÚS, podle kterého by advokát měl nejprve usilovat o zproštění klientem, není-li to však možné, byť i jen z časových důvodů, může tento krok pominout. Toto posouzení je zásadně na advokátovi, nesmí být přitom omezen rizikem následného vlastního hodnocení jiného orgánu. Ústavní soud uvádí, že toto riziko by mohlo mít na výkon advokátova práva na obhajobu významný brzdící efekt. Toto posouzení advokáta proto může být posouzeno jako nezákonné jen v případě zjevného zneužití ze strany advokáta.146 Podobný názor, byť nikoli takto detailně rozpracovaný, zastávala již dříve část literatury.147 Zdůrazněme, že se zde zohledňuje advokátovo právo na obhajobu. Jako oprávněný zájem advokáta, který by převážil nad jeho povinností mlčenlivosti naproti tomu nelze považovat jeho výpověď v trestní věci, kde sám není obviněný; v určité míře by toto mohlo hrát roli snad jen v případě, pokud by obviněnou byla jeho osoba blízká. Proto bylo podle mého názoru správně rozhodnuto, že advokát, který nebyl zbaven povinnosti mlčenlivosti, avšak vypovídá jako svědek v trestním řízení vedeném proti jeho, byť bývalému klientovi, a v jeho neprospěch uvede podstatu poskytnutých právních služeb, hrubým způsobem porušuje zákon o advokacii a jeden ze základních etických principů výkonu advokacie.148 Ze stejného důvodu je porušením povinnosti mlčenlivosti podání trestního oznámení na vlastního klienta pro podezření z trestného činu, o němž se advokát dozvěděl v souvislosti s poskytováním právních služeb tomuto klientovi, a to bez ohledu na to, že se tak stalo až po skončení zastoupení.149 Odlišné řešení by platilo jen v případě, že by byl poškozenou osobou sám advokát. 144 Srov. § 2 odst. 4 písm. b) BORA. 145 Nález Ústavního soudu sp. zn. II.ÚS 4071/19, ze dne 14. 10. 2020; tučně zvýrazněno aut. 146 Nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 45 an. 147 Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, VIII. Vázanost povinnosti mlčenlivosti ve sporu s klientem a Komorou; Krym in Svejkovský, J., Vychopeň, M., Krym, L., Pejchal, A. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2012, komentář k § 21, s. 145. 148 K 11/2004. 149 K 4/2005; podobně i K 10/2003. 82 Zvláštní případ představuje postoupení pohledávky za klientem na zaplacení odměny za poskytnuté právní služby. České právo zde nemá žádnou výslovnou úpravu, a proto se dovozuje, že bez zproštění mlčenlivosti není takové postoupení přípustné, neboť tím dochází k porušení mlčenlivosti o poskytnuté právní službě.150 Pro tento případ naproti tomu některé příbuzné právní řády obsahují výslovnou úpravu. Tak např. § 49b odst. 4 německého BRAO. Podle tohoto ustanovení lze postoupit tuto pohledávku na jiného advokáta, který je též vázán povinností mlčenlivosti. Jiné osobě je tato pohledávka postupitelná jen tehdy, když byla advokátovi přiznána pravomocným rozhodnutím, první pokus výkonu rozhodnutí nebyl úspěšný a advokát má výslovný a písemný souhlas klienta. Při písemném svolení klienta s postoupením pohledávky nečiní toto postoupení potíže ani v českém právu. Avšak i první situace, tj. postoupení pohledávky jinému advokátovi, který je zavázán k mlčenlivosti, by bylo de lege ferenda rozumným řešením i v českém právu. Advokát – postupník však nemá povinnost mlčenlivosti, protože koupě pohledávky není poskytnutím právní služby. Bylo by sice možné uvažovat o smluvním zavázání advokáta k mlčenlivosti, avšak zde je spíše nutné vyčkat výslovné zákonné úpravy. Je třeba si totiž uvědomit, že advokát má ve své moci tuto situaci řešit předem, může si např. s klientem ujednat možnost jejího postoupení předem, může vyžadovat zajištění pohledávky atd. Z tohoto důvodu nelze v postoupení pohledávky spatřovat nezbytný prostředek ochrany práv advokáta, který by bez zákonné úpravy převážil nad jeho povinností mlčenlivosti. D) Poměřování s dalšími ústavně chráněnými zájmy Povinnost advokátní mlčenlivosti, resp. důvěrnost vztahu mezi advokátem a jeho klientem je mimořádně významnou ústavní hodnotou, avšak již z výše uvedeného je zřejmé, že nejde o hodnotu absolutní. Toto plyne jak z judikatury ÚS,151 tak i ESLP152. I tato hodnota se může dostat do kolize s jinými ústavně chráněnými hodnotami; tuto kolizi je třeba řešit standardním nástrojem, kterým jejich poměřování (princip proporcionality). Cestou poměřování je proto třeba nepochybně postupovat i v jiných případech než jen při ochraně práva advokáta na obhajobu, avšak současně je nutno brát v úvahu, že převážení jiné hodnoty bude spíše výjimečné, nikoli však vyloučené. Dobrým příkladem je řešení, které přijalo představenstvo ČAK ohledně trasování při současné epidemii covid-19, kdy se jako nástroj použil sběr informací podle údajů z mobilního telefonu.153 Ve sdělení se uvádí: „Je zjevné, že infikovanouosoboumůžebýt iadvokátnebojinápovinnáosoba. V takovém případě nelze ani vyloučit, resp. je naopak dosti pravděpodobné, že mezidržiteletelefonů,jejichžtotožnostbudeidentifikována nazákladěblízkostiktelefonuadvokátanebojinépovinnéosoby,můžepatřitiklient. 150 Např. v kárném rozhodnutí K 137/2012 bylo rozhodnuto, že postoupení pohledávky za klientem na úhradu odměny za poskytnuté právní služby. Postoupí-li advokát, aniž by byl zproštěn povinnosti mlčenlivosti, jde o porušení § 21 odst. 1 AZ. 151 Z poslední doby např. nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19. Srov. též nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10, bod č. 19. 152 Srov. např. judikaturu ESLP citovanou ve výše zmíněném nálezu ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 28, 29. 153 Sdělení představenstva ČAK: advokátní mlčenlivost a „trasování“; https://advokatnidenik.cz/2020/03/30 /sdeleni-predstavenstva-cak-advokatni-mlcenlivost-a-trasovani-behem-nouzoveho-stavu/ [21. 8. 2021]. 83 A souhlasem se zjištěním těchto osob by advokát nebo jiná povinná osoba nepřímo sdělil informaci o klientovi, byť by z ničeho nemuselo být patrno, že blízkost telefonů souvisí s poskytováním právní služby. ČAK se sice nevyjadřuje k tomu, zda toto jednání je porušením § 21 AZ, avšak dospívá k závěru, že i kdyby se jednalo o porušení povinné mlčenlivosti, „takové jednání nemohlo být považováno za kárné provinění, neboť by ani nemohlo jít o závažné porušení povinností, a to zejména s přihlédnutím ke skutečnosti, že se tím sleduje jak zájem klienta, tak celospolečenský zájem na ochranu života“. Právě v tomto případě však lze uvedené hodnoty považovat za ty, které v této situaci skutečně zásadně mohou převážit nad advokátní povinností mlčenlivostí; pak by se vůbec o porušení této povinnosti nejednalo. E) Plnění advokátových povinností podle různých veřejnoprávních předpisů (§ 21 odst. 5 AZ) Povinnost advokáta je explicitně omezena též ve vztahu různým řízením vedeným orgány veřejné moci. V § 21 odst. 5 je zmíněno řízení podle daňového řádu. Omezení povinnosti mlčenlivosti dále platí např. podle zákona č. § 253/2008 Sb., o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu (tzv. AML zákon); § 21 odst. 6 věta druhá AZ. Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku. F) Povinnost mlčenlivosti ve vztahu k ČAK a jí vedeným řízením Omezení advokátní povinnosti mlčenlivosti se týká i některých řízení, které vede ČAK, případně soudních řízení o žalobě proti rozhodnutí ČAK (srov. § 21 odst. 4, 6 AZ). Podrobnější rozbor těchto pravidel přesahuje možnosti tohoto příspěvku. G) Povinnost překazit spáchání trestného činu Existence advokátní mlčenlivosti zakládá kromě jiného právo advokáta odepřít výpověď, avšak § 21 odst. 7 AZ explicitně normuje, že povinností mlčenlivosti není dotčena zákonem uložená povinnost překazit spáchání trestného činu. Povinnost překazit spáchání trestného činu je upravena v § 367 tr. zák. Pokud však již byl příslušný trestný čin, na který se vztahuje povinnost jeho překažení, spáchán a dokonán, nemá advokát oznamovací povinnost a je povinností mlčenlivosti vázán.154 H) Exekuční řízení Podle § 33 odst. 4 ex. ř. jsou kromě jiného i advokáti povinni sdělit exekutorovi na jeho písemnou žádost údaje o číslech účtů povinného nebo jeho jiných jedinečných identifikátorech, jakož i o jejich stavu a změnách a údaje o majetku, věcech, listinách či zaknihovaných cenných papírech povinného jimi spravovaných či u nich pro povinného či povinným uschovaných. Jak judikatura ÚS155, tak i literatura správně dovozují, že toto ustanovení není lex specialis k § 21 an AZ. Proto exekutor nemůže s odkazem na § 33 odst. 4 exekučního řádu 154 Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, XIII. Překažení trestného činu. 155 Nález ÚS ze dne 26. 8. 2015, sp. zn. I. ÚS 3593/13. 84 požadovat po advokátu informace o majetkových sporech jeho klienta coby povinného v exekučním řízení.156 10. Další projevy ochrany povinnosti důvěrnosti komunikace s klientem Mlčenlivost advokáta je jen jedním z prostředků, kterým se chrání důvěrnost jeho komunikace s klientem. Tato důvěrnost však může být narušena i jinými způsoby než jen tím, že advokát sdělí třetí osobě chráněnou informaci, nebo vlastním pochybením umožní únik této informace. Důvěrnost této komunikace může být narušena i tím, že si informaci bez přičinění advokáta obstará třetí osoba. Právní řád poskytuje zvláštní ochranu zejména vůči orgánům veřejné moci, protože právě ony mají zvláštní kompetence k prolomení ochrany těchto informací. Utajení chráněných informací může být narušeno zejména prostřednictvím odposlechu telefonních hovorů nebo jiné formy komunikace (zasílání elektronických nebo listinných zpráv), prostřednictvím domovních nebo podobných prohlídek. Právě posledně uvedené případy přináší závažné výkladové problémy.157 Snad právě proto byly i v poslední době předmětem rozhodovací činnosti soudů, přičemž došlo k vyjasnění některých dosud (přinejmenším v praxi) sporných otázek. Proto se zde věnujeme právě problematice omezení veřejné moci při domovních prohlídkách. Zdůrazňuji však, že tato problematika přesahuje zaměření tohoto příspěvku. V žádném případě tak zde není analyzována detailně. Spíše je účelem její zařazení vedle povinnosti mlčenlivosti, jako dalšího z nástrojů ochrany důvěrnosti komunikace advokáta s jeho klientem. Porušení pravidel, která chrání důvěrnost komunikace advokáta s klientem, vede k nezákonnosti důkazu. Následkem je jeho nepoužitelnost v trestním řízení. Problematická je situace v občanském soudním řízení. Zde jsou názory nejednotné.158 Podle jednoho není možné připustit, aby byly prováděny důkazy, které byly získány nezákonným způsobem; soud proto musí takto nezákonně získaný důkaz odmítnout.159 Jiný akcentuje to, že soud je povinen provést veškeré důkazy, které má k dispozici.160 Vychází z toho, za důkaz mohou sloužit všechny prostředky, jimiž lze zjistit stav věci (§ 125 o. s. ř.). Ohledně řešení této otázky lze spatřovat výrazný deficit české doktríny civilního procesu. Je zřejmé, že tento příspěvek nemůže mít ambici tento deficit odstranit. Považuji však za důležité na něj upozornit. 156 Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, úvod. 157 Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, II. Povinnost mlčenlivosti a domovní prohlídky. 158 Srov. např. Knap, K., Švestka, J. a kol. Ochrana osobnosti podle občanského práva. 4. vydání. Praha: Linde Praha, 2004, s. 305. Z poslední doby srov. (odevzdanou, avšak dosud neobhájenou) disertační práci D. Mařátka „Základ teorie nezákonného důkazu v civilním soudním řízení“; UP Olomouc, 2021. 159 Např. rozsudek NS ze dne 21. 10. 1998, sp. zn. 21 Cdo 1009/98, R 39/1999. O neúčinnosti důkazu získaného porušením povinnosti mlčenlivosti hovoří obecně i nález ÚS ze dne 14. 10. 2020, sp. zn. II. ÚS 4071/19, bod 34. 160 Srov. zdroje uvedené in Knap, K., Švestka, J. a kol. Ochrana osobnosti podle občanského práva. 4. vydání. Praha: Linde Praha, 2004, s. 305. 85 Je pochopitelné, že v prostorách, ve kterých vykonává advokát svou činnost, se mohou nacházet předměty, které zachycují jeho komunikaci s klientem, případně ze kterých lze na obsah této komunikace usuzovat. Potom je třeba nastavit mechanismus, který zamezí tomu, aby zde obsažené informace byly prozrazeny. Tímto mechanismem se nemíní a-priorní zákaz prohlídek těchto prostor ze strany orgánů veřejné moci, nýbrž spočívá v zapojení zástupce ČAK, který má prověřit, zda jde o chráněnou informaci, či nikoli. Pokud by se jednalo o chráněnou informaci, odmítne její zpřístupnění orgánu veřejné moci. Toto rozhodnutí zástupce ČAK pak může být podrobeno soudnímu přezkumu. ÚS to formuluje takto: „Povinnost mlčenlivosti je (…) povinností uloženou advokátovi v zájmu jeho klientů a pro jejich ochranu. V tomto smyslu také profesionální tajemství a jeho dodržování advokátem požívá příslušné ochrany, a to zejména v situacích, kdy tato povinnost161 advokáta může být ohrožena v případech jako je domovní prohlídka u advokáta nebo v jeho kanceláři, prováděná podle ustanovení § 85b trestního řádu. Práva třetích osob jsou v rámci tohoto postupu chráněna na prvém místě zástupcem ČAK.“162 Např. podle § 255 daňového řádu se správce může s obsahem písemností, o nichž advokát prohlásí, že obsahují skutečnosti, na něž se podle jiného právního předpisu vztahuje povinnost mlčenlivosti advokáta, seznámit pouze za přítomnosti a se souhlasem zástupce České advokátní komory, kterého na základě žádosti správce daně ustanoví její předseda z řad jejích zaměstnanců nebo z řad advokátů. Odmítne-li zástupce ČAK, musí být písemnost zabezpečena a předána ČAK. Souhlas zástupce může být nahrazen rozhodnutím soudu. Podobné řešení zná § 85 b odst. 2 tr. ř. ve vztahu k domovním prohlídkám. V této souvislosti se v poslední době řešily zejména následující otázky. Za prvé jde o výklad pojmu prostory, v nichž advokát vykonává advokacii. A to jednak obecně, co je, či není takovým místem fyzicky, a zda lze za ně považovat i elektronické úložiště dat (např. server, cloud), pokud se nenachází v kanceláři advokáta.163 Druhá otázka pak spočívá v roli soudu při přezkumu rozhodnutí zástupce ČAK, který označí určité informace za chráněné.164 K pojmu „jiné prostory, v nichž advokát vykonává advokacii“ ve smyslu § 85b tr. ř. se vyjádřilo ve svém stanovisku Trestní kolegium NS.165 Zde NS uvedl, že účelem ustanovení § 85b odst. 1tr. ř. ochrana listin, k nimž se váže povinnost mlčenlivosti advokáta, a ochrana práv třetích osob, pro něž advokát vykonává svou profesní činnost. Pojem ve smyslu označeného ustanovení musí být tedy vykládán v souladu s tímto účelem jako jakýkoli prostor, který souvisí s výkonem advokacie a v němž se proto vyskytují informace o klientech ať již v písemné, elektronické či jiné podobě. Vedle sídla advokáta zapsaného 161 K tomu, že v případě provádění domovních prohlídek nejde o povinnost mlčenlivosti, nýbrž o zachování důvěrnosti komunikace advokáta s klientem viz výše. 162 Nález ÚS ze dne 25. 11. 2010, sp. zn. II. ÚS 889/10. 163 Srov. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, III. Prolomení mlčenlivosti. 164 Podrobněji k této otázce viz např. Uhlíř, D., Sokol, T., Žižlavský, M., Kovářová, D. in Kovářová, D.; Havlíček, K; Němec, R. a kol. Zákon o advokacii. Komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2017. Citováno dle: ASPI (právní informační systém), k § 21, V. Chráněné informace bez ochrany. 165 Stanovisko Trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 25. června 2015, sp. zn. TPJN 306/2014, Rt 35/2015. 86 do seznamu advokátů jde dále např. o pobočku advokátní kanceláře, kancelář advokáta v sídle obchodní společnosti, jíž poskytuje právní služby, vozidlo advokáta nebo místa určená k archivaci či ukládání advokátních spisů. Postup podle § 85b tr. ř. se však uplatní i u ostatních v úvahu přicházejících míst vztahujících se k výkonu advokacie, v nichž lze ukládat, zpracovávat a využívat informace o klientech, jichž se dotýká povinnost mlčenlivosti advokáta. Mohou jimi být různá elektronická úložiště dat, a to ať už jde o webové stránky advokáta, vlastní datová úložiště advokáta nenacházející se v místech běžného výkonu advokátní praxe nebo úložiště provozovaná od advokáta odlišnou osobou, umožňující dálkový přístup pomocí internetové sítě (např. různé typy tzv. hostingů, cloudů, serverů). Obydlí advokáta, pokud v něm vykonává advokacii, není jiným prostorem ve smyslu § 85b tr. ř., ale režim tohoto ustanovení na něj dopadá v rámci domovní prohlídky. Soudní judikatura se též věnuje soudnímu přezkumu rozhodnutí zástupce ČAK . V nedávném nálezu166 se ÚS též jasně vyslovil proti praxi, podle které se souhlas zástupce ČAK nahrazoval soudním rozhodnutím bez toho, aniž by soud prověřoval obsah příslušných písemností. Rozhodnutí soudu má podle ÚS směřovat výlučně k posouzení, zda zajištěná listina obsahuje skutečnost, na kterou se vztahuje advokátova povinnost mlčenlivosti. Písemností se přitom jak písemnost či její část, tak i jiný nosič informací. Podstatný je závěr ÚS, že obecný soud nemůže o věci rozhodnout, aniž by se seznámil s tím, jaké dokumenty se na pevných discích, resp. jejich bitových kopiích, nacházejí. III. Advokacie a legislativní procesy 1. Obecně Také advokacie jako zvláštní právnický stav má svou nezastupitelnou úlohu v rámci realizace práva. Přitom získává zcela jedinečné zkušenosti, které je velmi účelné zohlednit nejen při aplikaci práva, nýbrž i při jeho tvorbě, tj. při legislativní činnosti. Účast praktických právníků umožňuje čelit problémům právní úpravy, které souvisí s její praktickou aplikovatelností. Může tak významně působit ve prospěch efektivity práva. Legislativou zde míníme velmi obecně tvorbu právních pravidel. Působení advokacie je třeba při takto širokém pojetí legislativy rozlišit ve dvou oblastech. První oblast zahrnuje tvorbu pravidel pro advokacii samotnou, pro výkon profese advokáta včetně pravidel realizace advokátní samosprávy. Druhou, podstatně širší oblast představuje tvorba ostatních pravidel, které takto přímo s výkonem advokacie nesouvisí. Pojednání o působení advokacie a advokátů v legislativním procesu má spíše obecný, přehledový charakter. Některým dílčím otázkám je však věnována podrobnější pozornost, zejména jde o otázky, které vyvolávají aktuální společenskou diskusi, jako je problém tzv. legislativního outsourcingu. 166 Nález ÚS ze dne 5. 3. 2021, sp. zn. II. ÚS 2007/20. 87 2. Přehled aktuální právní úpravy účasti advokacie na tvorbě právních pravidel upravujících výkon advokacie A) Účast advokacie na tvorbě státních právních pravidel V této oblasti je přenechán významný prostor pro autonomní úpravu. Základní pravidla jsou však stanovena státním právem, kde hraje klíčovou roli zákon o advokacii, podzákonné právní předpisy upravující výkon advokacie a zvláštní význam mají i procesní předpisy. Česká advokátní komora je podle čl. 5 odst. 1 písm. f) Legislativních pravidel vlády ČR jako profesní komora zřízená zákonem, oficiálním připomínkovým místem, pokud se věcný záměr zákona týká její právní regulace nebo její oblasti působnosti. Může se jevit sporné, co je přesně působnost České advokátní komory. Pravděpodobně tuto oblast nelze chápat jako vymezení oblastí, ve kterých je možné zastoupení advokátem, neboť tím by byl prakticky pokrytý celý právní řád. Jde spíše o oblasti, kde je přímo regulována činnost advokátů, ať přímo profesní předpisy, nebo předpisy, které upravují postavení advokátů výkonu jejich činnosti (např. procesní řády, hmotněprávní pravidla upravující zastoupení, příkaz atd.). S ohledem na praktické zkušenosti, které mohou advokáti poskytnout, je však vhodný velmi široký výklad výše uvedeného pojmu. B) Samosprávná tvorba pravidel pro výkon advokacie Advokacie je spravována na principu stavovské (profesní) samosprávy. Stavovskou samosprávu vykonává Česká advokátní komora (§ 40 AZ). Zásadní úlohu při regulaci výkonu advokacie pak představují tzv. stavovské předpisy, tj. právní předpisy zavazující advokáty, které jsou vydávány orgány stavovské samosprávy. Možnost samosprávné regulace advokacie předpokládá, že pravidla přijatá touto orgány samosprávy, konkrétně Českou advokátní komorou a jejími orgány, zavazují všechny osoby vykonávající advokacii. Dále např. předpokládá, že všechny toto osoby budou podřízeny její disciplinární pravomoci atd. Toto řešení přitom souvisí s problematikou povinného členství v České advokátní komoře. Stále se lze setkat s názory, podle kterých představuje povinné členství nepřiměřený zásah do svobody jedince – advokáta. Je však třeba si uvědomit, že právě uvedené předpoklady (závaznost pravidel, disciplinární pravomoc) jsou nejlépe splněny právě prostřednictvím povinného členství v České advokátní komoře. Sice si lze představit i teoretickou možnost nepovinného členství,167 avšak v takovém případě by již Česká advokátní komora přestala být orgánem samosprávy, protože by vykonávala veřejnou moc i vůči subjektům, které stojí vně této organizace. Ostatně je i ve veřejném zájmu, aby stavovská organizace kumulovala zkušenosti celého stavu, a nikoli jen jeho omezené části. To je významné právě pro oblast působení České advokátní komory v legislativě. I v případě, kdyby při nepovinném členství existoval právní nárok na členství v České advokátní komoře, existovalo by nebezpečí faktického ovládnutí České advokátní komory uzavřenou skupinou advokátů – členů, kteří by případně mohli vytvářet faktické překážky pro vstup advokátů, kteří dosud členy nejsou. Tyto problémy řeší právě institut povinného členství. 167 Srov. Hoffmann, J. in Hácha, E. a kol. Slovník veřejného práva československého. Brno: 1935, heslo: Zájmová samospráva, s. 162. 88 Zdůrazněme, že v právním státě je mimořádně problematická podoba advokacie státem řízené. Jedním ze základních požadavků pro výkon advokacie je totiž její nezávislost, zejména pak nezávislost na státu . Advokáti velmi často zastupují své klienty vůči orgánům veřejné moci. Nejtypičtějším případem jsou oblasti trestního práva, vystupuje-li advokát v pozici obhájce, a v oblasti správního práva, když advokát zastupuje klienta vůči orgánu veřejné moci. Avšak i v oblasti soukromého práva často advokáti zastupují zájmy klienta, který je v rozporu se zájmy nositelů veřejné moci (např. při náhradách škody vůči státu). Tento častý masivní střet zájmů, které jsou zastupovány advokáty, se zájmy nositelů veřejné moci vyžaduje co možná největší nezávislost na orgánech veřejné moci. Aby bylo zaručeno poskytnutí skutečné právní pomoci soukromým osobám i v těchto případech, je třeba v právním státě poskytnout advokátům institucionální nezávislost. Jen tak lze preventivně zmírnit pokušení veřejné moci bránit v hájení zájmů, které jsou ve zdánlivém či skutečném rozporu s jejími zájmy. To, že tato kolize zájmů existuje, je přitom patrné i z každodenní praxe. Pochopitelná snaha orgánů činných v trestním řízení o stíhání trestné činnosti v praxi vyvolává často nepřípustný tlak na advokáty. Tyto orgány totiž někdy v advokátech spatřují možný zdroj informací, který jim může stíhání trestné činnosti usnadnit. To lze již v současnosti spatřovat v pokusech narušit nezbytnou advokátní mlčenlivost, resp. obecně důvěrnost komunikace advokáta s klientem (k tomu viz výše sub II). Současně je třeba si uvědomit, že v demokratickém státě je státní moc pod vlivem demokraticky volených politiků, kteří jsou závislí na veřejném mínění. Obecná veřejnost přitom často spíše chápe potřebu boje proti zločinu, než (pro ni často jen velmi abstraktní) potřebu skutečné právní pomoci ze strany advokáta, kterému klient může plně důvěřovat. Toto základní chápání ze strany právně jen omezeně vzdělaná veřejnosti vytváří často silná pokušení pro politiku upřednostnit boj proti kriminalitě, nebo obecně jednoduše pochopitelný veřejný zájem (např. zájem na výběru daní) oproti efektivnímu právu na právní pomoc. K řádnému hájení práv soukromých osob je třeba nikoli jen nezávislého soudce, nýbrž dostupnost skutečné právní pomoci. Bez práva na právní pomoc však končí právní stát. Není-li právní stát, je možná bezpečněji na ulicích, avšak je přítomna podstatně nebezpečnější hrozba, kterou je sám neomezený stát, proti kterému není jako proti Leviatanovi žádné účinné obrany. Proto musí být správa advokacie institucionálně oddělena od státu. 3. Právní úprava účasti advokacie na tvorbě právních pravidel, které nesouvisí s výkonem advokacie Pokud se jedná o tvorbu právních pravidel, které nesouvisí s výkonem advokacie, nemá Česká advokátní komora postavení oficiálního připomínkového místa. Může však na legislativu působit způsobem, jakým je to přípustné v demokratickém právním státě všem osobám. Jak Česká advokátní komora jako celek, tak i jednotlivý advokáti mohou upozorňovat na problémy, které vyžadují legislativní řešení, tak i poukazovat na problémy i pozitiva navrhovaných řešení. Vzhledem k tomu, že advokáti zastupují své klienty obecně prakticky ve všech oblastech práva, kumuluje v sobě advokátní stav velmi významnou zkušenost, kterou je velmi užitečné využít pro zlepšení aktuálního právního prostředí. Z tohoto důvodu je třeba, aby i sama Česká advokátní komora neustále zlepšovala mechanismus zjišťování praktických zkušeností svých členů. Česká advokátní komora 89 disponuje sekcemi, které působí jako orgány pro studijní a legislativní činnost. V současnosti jde o sekce:168 • pro právo veřejné, • pro právo soukromé, • pro právo trestní, • pro právo Evropské unie, mezinárodní právo a mezinárodní vztahy, • pro advokátní právo, • pro insolvenční právo, • pro ADR, • pro pracovní právo, • pro duševní vlastnictví, • pro IT a GDPR, • pro rodinné právo, • pro rozhodčí řízení, • pro AML. Sekce se scházejí nejméně jednou ročně za účelem zhodnocení legislativní, studijní a jiné činnosti České advokátní komory v oborech své působnosti, jinak podle potřeby.169 Vzhledem k tomu, že členství v těchto sekcích vykonávají členové vedle své profese, není pravděpodobně možné jejich intenzivnější zapojení. To lze spíše vyžadovat ad hoc v závislosti na významu předkládaných legislativních návrhů ze strany státních orgánů. Je však otázka, zda tato intenzita fungování odborných sekcí je dostatečná pro zjištění obecné advokátní zkušenosti, kterou by bylo možné využít v rámci legislativy. Spíše se domnívám, že nikoli. Na tomto místě je však zcela nezbytné zmínit potenciál právě právnických sjezdů, které se historicky vytvořily jako platforma pro diskusi o potřebných legislativních změnách. Zosobňují přitom zkušenost nejen jedné právnické profese, ani jen samotné právní praxe, nýbrž spojují právní praxi s doktrínou, a tyto pak se státní legislativou. Dlouholetou historii mají právnické sjezdy v zemích s příbuznou právní kulturou, ale velmi vysokou úroveň měly i právnické sjezdy na území dnešní České republiky do druhé světové války. 4. Výkon lobbyingu ze strany advokátů Na tvorbě právních pravidel se mohou podílet i jednotliví advokáti. V tuto chvíli nejde o případy, kdy externí advokát (advokátní kancelář) na zakázku vypracovává návrh právního předpisu (tzv. legislativní outsourcing – k tomu viz níže), nýbrž o případy výkonu lobbyingu. Tím zde míníme prosazování individuálních nebo skupinových zájmů u orgánů veřejné moci, nebo i vůči veřejnosti. Samotný lobbying není sice poskytováním právních služeb ve smyslu § 1 odst. 2 AZ, avšak jde o činnost, při které lze uplatnit právní znalosti, znalosti právní úpravy regulovaného prostředí, a proto může být vykonávána i ze strany advokátů. Lobbying může zahrnovat např. i vypracování právních rozborů, což již poskytnutím právní služby je. 168 Srov. usnesení předsednictva České advokátní komory ze dne 10. ledna 2006, o poradních orgánech České advokátní komory. 169 Čl. 8 odst. 3 usnesení předsednictva České advokátní komory ze dne 10. ledna 2006, o poradních orgánech České advokátní komory. 96 Kromě toho je již výše uvedeno, že základními prostředky k řešení výše uvedených rizik zapojení advokátních kanceláří do legislativního procesu je 1) požadavek transparentnosti, 2) požadavek obsahového osvojení ze strany oprávněného předkladatele (příslušného ministerstva).194 Obsahové osvojení příslušným předkladatelem (typicky příslušným ministerstvem) znamená, jej vezme za své jako svůj návrh. Tento akt umožní politické přičtení předkladateli, a tím založí i politickou odpovědnost. Jak správně uvádí Krüper, „Odpovědnost vlády vůči parlamentu nestrpí žádný věcný volný prostor odpovědnosti.“195 Proto by bylo nepřípustné, pokud se dané ministerstvo stavělo jen do role formálního předkladatele, který pouští do legislativního procesu jen např. „expertní návrh“, se kterým nemá nic společného. Prakticky významnějším požadavkem je transparentnost zapojení advokátní kanceláře. Transparentnost zde znamená rozpoznatelnost průběhu procesu a jeho účastníků, dále obsahovou transparentnost, tj. aby bylo zřejmé, kdo co navrhuje. Zapojení kanceláří musí být veřejnosti seznatelné, a nikoli jen sama skutečnost zapojení, nýbrž i předmět a rozsah úkolu, kterým je zpracovatel – kancelář pověřen.196 Krüper dovozuje určité meze zapojení externího subjektu. Podle něj není delegovatelné základní koncepční rozhodnutí při přípravě zákona jako takové. Proto je zejména vyloučen blanketní příkaz ke zcela nové koncepci celé oblasti práva.197 S tímto omezením lze souhlasit. V českých podmínkách však prakticky toto základní koncepční rozhodnutí bude učiněno v rámci vypracování a schvalování věcného záměru příslušného návrhu. Z tohoto hlediska je prakticky vyloučeno, že by byl formulován návrh zákona, jehož základní koncepce by nebyla předem aprobována ze strany předkladatele. Přesvědčivý je též požadavek odůvodnění rozhodnutí o delegaci přípravy právního předpisu.198 Veřejnosti musí být předneseny důvody pro legislativní outsourcing, což umožní i přezkoumání potřeby a ospravedlnění tohoto kroku. Krüper konečně uvádí, že přípustnost outsourcingu klesá s rostoucím významem řešené materie pro společnost.199 Čím je daná materie společensky významnější, tím méně je legislativní outsourcing přípustný. Tento požadavek je však problematický. Sporné může být samo hodnocení významu pro společnost. Avšak i v případě nepochybně společensky významných právních předpisů, může být někdy praktické využít externí služby. V mnoha zemích byly v historii vypracovány základní předpisy za pomocí externích zdrojů (ať již 194 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 6. 195 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661. 196 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661. Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 9. Odkazuje na Krüper, s. 661. 197 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661. 198 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 661. 199 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 662. 97 soukromých nebo za pomocí jiných států nebo mezinárodních organizací), neboť za pomoci domácích zdrojů by věcně odpovídající právní předpisy nebylo možné v rozumné době vypracovat. Toto kritérium tak může být jen určitým doplňujícím hlediskem, nad kterým však mohou převážit výše uvedená významnější hlediska. I na možnou kolizi zájmů advokátní kanceláře se reaguje zvýšenou transparentností. Vyžaduje se, aby tato kancelář doložila dřívější a současné mandátní vztahy, které se týkají zpracované materie. I zde však musí být respektována advokátní povinnost mlčenlivosti. Proto se nechává postačovat i jen obecné sdělení o počtu mandátů týkající se příslušné materie v určitém období (např. za posledních pět let).200 Krüper dokonce vyžaduje sdělit veřejné moci (příjemci legislativní služby) relevantní mandátní vztahy. Podle něj není smyslem svobodné advokacie ani důvěrnosti vztahu advokát-mandant, aby se umožnil zvýšený vliv na veřejnou moc. Považuje přitom za dostatečné i jen sdělení vůči parlamentním grémiím, které vykonávají kontrolu vůči exekutivě.201 Povinnost mlčenlivosti však chrání klienta i vůči veřejné moci. Domnívám se, že alespoň podle českého práva zde pro takové prolomení povinnosti mlčenlivosti není prostor. IV. Závěr Právní úprava advokátní mlčenlivosti nechává řadu otázek otevřených. V některých případech naopak doslovný výklad působí zásadní hodnotové rozpory, což je třeba řešit cestou dotváření práva. I když si v žádném případě nemyslím, že každý výkladový problém vyžaduje zásah zákonodárce, domnívám se, že v případě úpravy mlčenlivosti advokáta se takový zásah prostor nabízí. Naproti tomu oblast zapojení advokátů, ať již jako stavu nebo jednotlivých kanceláří, resp. jednotlivých advokátů do zákonodárného procesu, podle mého mínění zásah legislativy nevyžaduje vůbec. Příslušné právní otázky jsou uspokojivě řešitelné formou aplikace existující právní úpravy. 200 Deutscher Bundestag, Wissenschaftliche Dienste: Gesetzgebungsoutsourcing, sp. zn. WD 3–3000–229/11, 2011, s. 8. 201 Krüper, J. Lawfirm – legibus solutus? Legitimität und Rationalität des inneren Gesetzgebungsverfahrens und das „Outsourcing“ von Gesetzesetwürfen. Juristische Zeitung 13/2010, s. 655 an., 660. 98 Koreferát JUDr. PhDr. Karel Šimka, Ph.D., LL.M. předseda Nejvyššího správního soudu I. Úvod Na veřejné moci nezávislá a přiměřeně sebevědomá advokacie je institucí, bez níž se právní stát v podobě, v jaké jej nyní na Západě považujeme za samozřejmý, neobejde. Jen takováto advokacie reálně vyrovnává síly mezi stranami, jež spolu vedou spor, a tím zajišťuje jeho férovost. Pokud konkrétní advokát nemusí mít reálnou obavu z mocenského zásahu proti sobě, dokáže efektivně hájit práva jednotlivce nejen vůči jinému jednotlivci, nýbrž i proti veřejné moci samotné. A právě toto, tedy možnost reálného a férového sporu jednotlivce se státem, je esencí skutečného právního státu. K tomu, aby advokacie byla právě taková, je třeba právních a institucionálních záruk. Stanislav Balík a Filip Melzer se ve svých textech některými aspekty těchto záruk zabývali. Výsledkem jejich úsilí jsou hodnotné analýzy, v některých ohledech nejhlubší a nejdůkladnější, jaké jsou zatím v české odborné produkci k dispozici. II. Mlčenlivost advokáta Systematický rozbor předkládá Filip Melzer na téma advokátní mlčenlivosti. Cenné je, že vedle analýzy českého platného práva v jeho textu najdeme i odkazy na příbuzné právní úpravy zahraniční. To umožňuje naši úpravu vnímat jako součást širší evropské (zejména středoevropské) právní tradice. V některých sporných případech si tak lze pomoci s výkladem právní úpravy argumenty komparatistickými. V první řadě se Melzer věnuje podstatě právního institutu mlčenlivosti a jeho smyslu a účelu. Vychází z myšlenky, že základním chráněným statkem u mlčenlivosti je důvěrnost komunikace advokáta a klienta. Jejím účelem je, aby advokát byl jakýmsi prodlouženým mozkem klienta, pro nějž platí, že klient musí mít možnost důvěřovat tomu, že sdělením informací advokátovi nevytvoří důkaz proti sobě samému. Povinnost mlčenlivosti ze strany advokáta, jež je klíčovým právním projevem institutu mlčenlivosti ve vztahu k této osobě, ukládá advokátovi povinnost jednak sám nic nevyzradit, jednak se přiměřeně aktivně starat o zachování důvěrnosti informací, jichž se mlčenlivost týká. Ze strany dalších subjektů, zejména pak státu, pak platí povinnost advokátní mlčenlivost a s ní spojené nástroje (zejména důvěrnost komunikace mezi klientem a advokátem) respektovat a nenarušovat. 99 Melzer dále rozebírá ústavní základ mlčenlivosti. Ukazuje, že lze najít řadu základních práv, z nichž institut mlčenlivosti vyvěrá či se o ně opírá (právo na spravedlivý proces, zákaz nucení k sebeobviňování, případně právo na informační sebeurčení; ve vztahu k samotnému advokátovi pak právo na podnikání). Podrobně pak přibližuje zákonné zakotvení mlčenlivosti, zejména v soukromém právu (občanském zákoníku) a v zákoně o advokacii a stavovských předpisech advokátů. Následně se věnuje obsahu povinnosti mlčenlivosti advokáta v různých jeho souvislostech. Zdůrazňuje, že centrální osobou ohledně mlčenlivosti není advokát, nýbrž ten, komu advokát slouží, tedy klient. On je pánem „svého“ tajemství, a on tedy také může v rozsahu, v jakém se pro to rozhodne, advokáta povinnosti mlčenlivosti zprostit. Melzer dále správně uvádí, že předmětem povinnosti mlčenlivosti není skutečnost, jakkoli takto věc verbálně pojímá právní úprava, nýbrž informace o skutečnostech. A ony skutečnosti je třeba pojímat velmi široce. Takto je třeba mezi chráněné skutečnosti zařadit i názory na určité otázky, domněnky, představy atd. Melzer dále trefně podotýká, že je-li smyslem a účelem mlčenlivosti utajení chráněných informací, součástí mlčenlivosti musí být i ochrana jejich hmotných nosičů. Chráněny jsou jen informace mající souvislost s výkonem advokacie; tato souvislost se však musí vykládat široce a funkcionálně, nikoli mechanicky. I zde však existují hranice. Melzer podotýká, že existence souvislosti s poskytováním právních služeb vyžaduje, aby bylo možné přesvědčivě provázat danou informaci s poskytnutím konkrétní právní služby konkrétní osobě. Domnívá se, že v pochybnostech je třeba se vyslovit ve prospěch povinnosti mlčenlivosti. Tato povinnost podle něho proto dopadá na všechny informace, u kterých lze rozumně předpokládat existenci zájmu na utajení, tj. že byla sdělena v očekávání důvěrnosti. Proto podle jeho názoru povinnost mlčenlivosti dopadá i na určité informace ze soukromí, které nemusí s řešením klientovy záležitosti přímo souviset. S touto interpretací nelze než souhlasit. Co se týče zdroje získání chráněných informací (od klienta, třetí osoby), Melzer míní, že není rozhodný. Chráněny jsou informace určitého obsahu, nikoli od určitých zdrojů. Takto Melzer uvádí i příklady chráněných informací a zdrojů informací, které by se na první pohled mohly jevit spornými, avšak při bližším zvážení musí nutně být mezi chráněné informace zařazeny. Advokátní mlčenlivost se tak podle Melzera vztahuje na samu skutečnost poskytnutí právní služby, tj. že advokát poskytuje určité osobě právní službu a v jaké záležitosti; vztahuje se i na informace sdělené za tím účelem, aby došlo k poskytnutí právní služby, byť k ní následně nedojde (např. advokát odmítne zastoupení); dále se vztahuje na informace, které byly sděleny třetí osobou v souvislosti s výkonem mandátu; na výsledky vlastních rešerší advokáta; na obsah převzatých listin a dokumentů; na vlastní poznámky advokáta ve vztahu ke konkrétnímu případu, včetně jeho právního posouzení; a logicky i na výsledný produkt právní služby (např. na vyhotovenou smlouvu). Koncepce klienta jako pána „svého“ tajemství se projevuje i v Melzerově náhledu na podmínky zproštění mlčenlivosti. Samotný klient logicky může mlčenlivosti zprostit dle své vůle. U právních nástupců však Melzer argumentuje, že v některých případech na ně právo zprostit mlčenlivosti za jejich právního předchůdce nepřechází. Typickým příkladem bude situace, kdy samotný zesnulý klient za života projevil vůli, aby toto jeho právní nástupce nečinil, nebo z jeho hypotetické vůle plyne, že by si toto nepřál. V některých případech podle Melzera ani samotné zproštění mlčenlivosti nemusí bez dalšího stačit. Pokud je klient učinil lehkomyslně, bez dostatečného náhledu možných 100 důsledků, vyžaduje to od advokáta dodatečnou aktivitu. Melzer dovozuje, že dospěje-li advokát k závěru, že sdělení informace, na kterou by se jinak vztahovala povinnost mlčenlivosti, může klienta ohrozit, a že zproštění mlčenlivosti ze strany klienta nebylo nebo nemohlo být provedeno po zralé úvaze, má povinnost klienta vyhledat a poskytnout mu příslušné varování a poučení. III. Advokáti a tvorba legislativy Dalším problémem, jemuž se Melzer ve svém textu věnuje, je účast advokátů a advokacie obecně na tvorbě právních předpisů. Zajímají jej zejména ústavní, právně teoretické a právně sociologické aspekty účasti advokátů na legislativní činnosti. S ohledem na absenci české odborné produkce k danému tématu Melzer vychází zejména z názorů německého akademického prostředí. Hlavní oblastí, jíž se Melzer věnuje, je tzv. legislativní outsourcing. Zjednodušeně řečeno jde o tvorbu textu návrhu právního předpisu nikoli příslušnými úředníky exekutivy či samotnými zákonodárci, nýbrž za tím účelem zjednaným advokátem (advokátní kanceláří). Melzer v první řadě shledává, že právní výhrady, které by takovýto postup a priori zapovídaly, jsou slabé; v českém právním prostředí tomu nebrání žádná výhrada výkonu veřejné moci tímto způsobem (tj. přípravou legislativního textu) pouze úředníkem či jiným činovníkem státu. Ústavní úprava ani z ní vycházející judikatura soudů nezakazuje státu, aby si k činnostem, jež se samy o sobě přímo nepromítají v právní sféře jednotlivců, najal soukromého experta (na rozdíl od přímého výkonu vrchnostenských oprávnění, který státu vyhrazen je, ledaže jej zákon výslovně přenese na jinou osobu). Legislativní outsourcing je nicméně spojen s jistými specifickými riziky pro praktické fungování demokraticky legitimovaného právního státu, s nimiž je nutno počítat a pokud možno je minimalizovat. V první řadě už samotný prvotní přístup k legislativnímu úkolu může determinovat (prostřednictví psychologického efektu „kotvení“) další obsah a směr odborné i politické debaty o legislativním návrhu. Nutné též je, aby osoba, jež návrh v režimu outsourcingu připravuje, dbala na to, že půjde o úpravu racionální a věcně přiměřenou. Lze k tomu poznamenat, že z ničeho neplyne, že soukromý legislativec bude v tomto ohledu lepší nebo naopak horší než státní úředník – to závisí spíše na individuálních okolnostech (dostupnosti a kvalitě specialistů na danou problematiku ve státní sféře, volbě vhodné advokátní kanceláře aj.). Pro advokátní praxi nejdůležitější je Melzerův rozbor otázky možného střetu zájmů, a to v různých představitelných konstelacích. Například se advokátní kancelář dlouhodobě zabývá určitou materií pro svého klienta, avšak v rámci tvorby zákona (pro stát, tj. v rámci jiného mandátu) bude zastávat stanovisko, které je v rozporu s klientovým zájmem. Například proto, že řešení navrhované advokátní kanceláří má právní, hospodářský nebo jiný vliv na klienta. Podle Melzera, a není důvodu s ním nesouhlasit, tento typ situace podle českého pozitivního práva konflikt zájmů nezakládá; přemýšlet lze jen o otázce loajality ke klientovi a o tom, zda jejím projevem nemá být informace klientovi, že advokátní kancelář na legislativním díle pracuje. Melzer dále zkoumá některé praktické aspekty legislativního outsourcingu. Zabývá se tím, nakolik má jít o aktivitu v rámci legislativní produkce výjimečnou, anebo naopak běžnou. Zdůrazňuje též potřebu dostatečného věcného (politického) zadání a následného ztotožnění se státního zadavatelem s výsledkem. Ohledně povinnosti mlčenlivosti má za to, že v českém platném právu nelze najít nic, co by umožnilo její zúžení či prolomení 101 u outsourcingového dodavatele legislativního díla nad rámec obecných pravidel platných pro advokáty a jejich „běžné“ klienty. IV. Historický vývoj advokátní mlčenlivosti Stanislav Balík se problému advokátní mlčenlivosti věnuje v historické perspektivě. Jeho výchozí tezí, od níž odvozuje i analytická kritéria svého zkoumání, je, že to, zda je mlčelivost advokátů reálně zajištěna, je silným indikátorem existence reálně fungujícího právního státu a omezené vlády. Svou tezi dokládá i popisem českého vývoje od středověku do 19. století. Mlčenlivost advokátů, na rozdíl třeba od zpovědního tajemství, nebyla v předmoderní době reálně zajištěna a měla podobu nanejvýš (spíše chatrného) zvyku. To se změnilo s konstitualizací Předlitavska a vznikem ústavního a právního státu. Ten s sebou přinesl i zakotvení mlčenlivosti v advokátním řádu z roku 1868, jež v základních rysech neměněno platilo až do nástupu komunistického režimu. Erozi mlčenlivosti, a to jak právní (v postupně se měnících advokátních předpisech), tak faktickou (působením mocenských složek totalitního státu na advokáty), Balík působivě popisuje na řadě příkladů. Ukazuje, že míra vyprázdnění pojmu mlčenlivosti je vskutku funkcí míry totalitnosti režimu – v 50. letech se projevovala jak fakticky, tak ve větší míře i ve formálních pramenech práva, zatímco od 60. let již legislativní zakotvení solidní záruky dávalo a prolamovala je spíše fakticita režimu (například spolupráce některých advokátů s bezpečnostními složkami). Po roce 1989 se právní úprava i fakticita advokátní mlčenlivosti vrátily k osvědčeným standardům předlitavského a prvorepublikového právního státu. V. Související otázky a doporučení Tématem textů Filipa Melzera a Stanislava Balíka byla advokátní mlčenlivost, případně některé její souvislosti (při legislativním outsourcingu). Je však nutno mít na paměti, že mlčenlivost advokáta je jedním, i když jistě klíčovým prvkem komplexnějšího vztahu důvěrnosti mezi klientem a advokátem. Takovýto vztah, má-li být advokát vskutku jakýmsi prodlouženým mozkem klienta, nutně zahrnuje nejen mlčenlivost samotného advokáta, nýbrž i důvěrnost komunikační linky mezi klientem a advokátem a důvěrnost určitých podkladů či výstupů jejich interakce. Aby mohl advokát za klienta myslet a následně kvalifikovaně jednat, musí mít od něho potřebné informace, a to pokud možno aktuální a kompletní. Musí se tedy spoléhat na komunikaci s klientem, a to opakovanou a flexibilní. Neumožňuje-li objektivní právo klientovi spolehnout se na to, že jeho komunikace s advokátem, ať už jakýmkoli technickým způsobem, bude za všech relevantních okolností právem chráněna jako důvěrná, znamená to faktické nepřímé oslabení advokátových schopností být prodlouženým mozkem klienta. Protože klient může kvůli obavě o důvěrnost komunikace určité informace advokátovi raději neposkytnout. O tom, že advokát bez relevantních informací nemusí poskytnout adekvátní a dostatečně kvalitní právní službu, netřeba podrobněji debatovat. Objektivní právo některé typy komunikace advokáta a klienta, zejména v trestním právu, chrání. Obecně však je právní ochrana důvěrnosti komunikace klienta a advokáta kusá, střípkovitá, omezená na řízení, pro jejichž účely je upravena v příslušných procesních předpisech, a mnohdy není jasný její věcný dosah. Mám za to, že další úsilí při promýšlení záruk důvěrnosti vztahu advokáta a klienta by mělo být zaměřeno právě sem. 102 Krokem správným směrem by mohlo být obecné zakotvení zásady důvěrnosti vztahu klienta a advokáta, z níž by plynuly dílčí požadavky na důvěrnost informačního „provozu“ mezi nimi. Vedle mlčenlivosti advokáta by to znamenalo obecně zaručit důvěrnost komunikace advokáta a klienta ohledně otázek, jež se týkají, a to i potenciálně či nepřímo, vztahu poskytování právní služby. Dále by se ochrana měla týkat i všech produktů takovéhoto vztahu, které má klient k dispozici, zejména pak doporučení, memorand, podkladů poskytnutých klientem advokátovi i naopak apod. Jistě bude třeba pečlivě zvažovat, kam až by ochrana důvěrnosti měla v tomto ohledu jít, a jistě nelze připustit zneužívání vztahu důvěrnosti k tomu, že by v posledku vše, co klient činí, o čem přemýšlí a tvoří si k tomu nějaké podklady apod., bylo kryto ochranou, a tím fakticky „imunizováno“. Je třeba najít vyvážení zájmů a spravedlivou rovnováhu. Nicméně, má-li být vztah důvěrnosti klienta a advokáta vskutku efektivní a má-li dávat klientovi patřičnou naději na právní pomoc, musí mít přiměřený dosah jak z hledisek věcných, tak z hledisek časových. A má jej mít i za cenu jistých obtíží orgánů veřejné moci při prosazování veřejných zájmů, k jejichž ochraně jsou určeny. Efektivita výkonu veřejné moci je v právním státě pouze jednou z více navzájem si konkurujících ústavních hodnot, které musí být zákonnou úpravou, má-li být ústavně konformní, spravedlivě vyváženy. Nelze ji proto absolutizovat. Věcně má proto ochrana dosahovat všude tam, kde je patrné advokátovo působení ve prospěch klienta, a časově zahrnout vše od počátku advokátova zmocnění, bez ohledu na procesní fáze a nuance toho kterého řízení před soudy či jinými orgány veřejné moci. Je zjevné, že má-li být debata ve výše popsaném smyslu vedena, nemůže se omezit na vstupní rozbor de lege lata, nýbrž musí začít přemýšlet i de lege ferenda. V takovém případě by bylo vhodné nejprve v hodnotové rovině ustálit obecně přijatelný a současně ústavně konformní názor na to, jaká míra a jaký věcný rozsah důvěrnosti vztahu advokáta a klienta je společensky přijatelný. Dále by bylo vhodné prostudovat relevantní zahraniční úpravy a inspirovat se jimi, včetně reflexe slabin. S oporou o takto popsaný hodnotový a informační podklad by pak bylo možno připravit koncept úpravy českého pozitivního práva. Součástí úvah musí být i promýšlení některých speciálních či navazujících problémů. Například to, do jaké míry odlišná od režimu fyzických osob má být ochrana důvěrnosti, je-li klientem advokáta právnická osoba. Nebo to, zda a za jakými účely a v jakém rozsahu je použitelný důkaz, jenž se do sféry orgánu veřejné moci dostane nezákonným prolomením vztahu důvěrnosti, a jak zajistit, aby osoby na straně veřejné moci pokud možno „zapomněly“ informace, jež se jim takto do jejich vědomí dostaly. Je zřejmé, že v digitální době bude třeba obzvláště důkladně zohlednit, co pro důvěrnost vztahu advokáta a klienta znamená digitalizace některých advokátních postupů (ukládání dokumentů na cloudy, využívání elektronických forem komunikace, tvorba a správa dokumentů v digitální podobě a jejich bezpečí aj.). 103 Soudní exekutor jako nezávislý a zodpovědný vymáhací orgán moderní společnosti Mgr. Jan Mlynarčík prezident Exekutorské komory České republiky I. Význam soudních exekutorů v právním státě Existence a činnost tradičních právnických profesí se prolíná světovou společností téměř odnepaměti. Soudci, advokáti či notáři ve více či méně institucionalizované či formalizované, podobě poskytují služby s nadsázkou od okamžiku prvních sporů mezi lidmi. Téměř v každé historické době existovala obdoba nějakého arbitra nadaného pravomocí rozsoudit při znesvářených stran. Není přitom rozhodné, zda tuto pravomoc získal od státu či jiného zřízení, od Boha či vícero božstev nebo zda mu tuto pravomoc svěřily právě osoby účastné sporu. Ruku v ruce s tím pak jde osoba hájící zájmy kterékoli ze stran – advokát, přivolaný přímluvce. Taktéž od starověkých písařů, jejichž činnost byla nezbytná k řádnému zajištění státního či jiného zřízení té které společnosti, se dostaneme k novodobým notářům vykonávajícím širokou škálu činností jak pro stát, tak pro běžné obyvatelstvo. Coby zvolený zástupce Exekutorské komory České republiky, věnuji své pojednání stavu exekutorskému a jejich odpovědnosti profesní a společenské. Přestože profese soudních exekutorů představuje v novodobé české společnosti nejmladší právnickou profesi, můžeme prvopočátky jejich činnosti vysledovat již v dávné historii. Snad každý panovník či vladař od starověku potřeboval osobu, která zajistí, aby byla naplněna jeho vůle. K náčelníkům kmenů, zástupcům šlechty či obdobně postaveným představitelům moci přicházeli běžní lidé s žádostí o rozsouzení jejich sporů. Často však muselo dojít k vynucení rozhodnutí onoho arbitra proti vůli strany, jež prohrála. Rozhodnutí či jiné akty zástupce veřejné moci musely být vynutitelné. V různých dobách se mohly o tuto činnost zasazovat různé osoby, od katů a strážných, přes rychtáře či úředníky a v neposlední řadě exekutory. Nějaká variace na existenci vykonavatelů veřejné moci je tedy historicky téměř notorická a zástupci této profese v minulosti požívali velké autority i společenské prestiže. V českém státě byl výkon rozhodnutí veřejné moci dlouhou dobu svěřen výhradně soudům, resp. soudcům a soudním úředníkům. Princip to dozajista není ve své podstatě špatný. Oprávněný podá soudu návrh na výkon konkrétního rozhodnutí a soud jej navrženým způsobem vykoná. Za ideálních právních a společenských podmínek to můžeme dokonce považovat za téměř dokonalé řešení. Výkon soudních rozhodnutí se soustředí v rukou moci 104 soudní, tj. v rukou státu, který si celý proces může řádně ohlídat a legislativními prostředky jej ovlivňovat. Nicméně, skutečnost není nikdy taková, jakou si ji představujeme, nebo jakou ji chceme mít. Soudní aparát věnující se výkonu rozhodnutí postrádá hmatatelnou motivaci vymáhat exekuční tituly rychle, efektivně a především důkladně. Jsouce odměňování tabulkovými platy, jejichž výši de facto neovlivňuje jejich výkonnost, nemají důvod svůj styl práce jakkoli významněji vyvíjet a vylepšovat. Příliš mnoho prostoru k zefektivnění vymáhacího procesu jim ostatně neposkytuje ani rigidní relevantní právní úprava. Stávající zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, včetně části šesté věnující se právě výkonu rozhodnutí, je postaven na principech pocházejících z počátku 60. let minulého století. Jakkoli by to u hmotného práva nemuselo mít až tolik negativní dopad, je zřejmé, že procesní předpisy v čele s občanským soudním řádem musí nutně odpovídat podmínkám moderní společnosti a reagovat tak na moderní postupy a technologie. Z mnoha důvodů, jejichž výčet není předmětem tohoto referátu, rozhodl se stát přistoupit k razantní změně. Při hledání možných řešení neutěšené situace nebylo třeba hledat daleko. Inspirace se nabízela prakticky po celé Evropě. Moderní právní stát a demokratická společnost je založena na vládě práva. Fundamentální součástí vlády práva je přitom jeho vymahatelnost. Právo, které není vymahatelné, jakoby neexistovalo. Představuje prázdnou schránku, možná plnou vzletných slov a ideálů, ale bez jakéhokoli dopadu na společnost a způsob jejího fungování. A vzhledem k tomu, že v lidské společnosti bohužel nefunguje Senecův ideál zákona dobrodiní1, je třeba, aby se nějaká instituce nebo osoba o rychlé a efektivní vymáhání práva v mezích zákona zasadila. Tento zásadní požadavek byl v tuzemských podmínkách naplněn až s účinnosti zákona č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů2, kterým byl do českého právního řádu zakotven systém vymáhání práva založený na soudních exekutorech, coby vykonavatelích soudní moci. Exekučním řádem stát přenesl část své výsadní pravomoci na soudní exekutory s tím, že i nadále mohly a mohou výkon rozhodnutí provádět soudy a další exekuční orgány v mezích svých zákonných pravomocí. Očekávání zákonodárce přitom nebyla nikterak nízká, právě naopak. Slovy důvodové zprávy k exekučnímu řádu se přijetím exekučního řádu soudům umožní soustředit převážnou část jejich potenciálu na nalézací řízení, v němž je jejich úloha nezastupitelná. Materiální zainteresovaností soudních exekutorů na výsledcích exekuce mělo dle předkladatelů zákona nepochybně dojít ke zvýšení efektivity vymáhání pohledávek, a to při důsledném zachování ústavních kautel zákonnosti. Letos v květnu uplynulo 20 let od vzniku soudních exekutorů a Exekutorské komory České republiky, coby jejich stavovské organizace. Navzdory tomuto významnému výročí, jsou soudní exekutoři stále nejmladší právnickou profesí v novodobém českém státě. Za tuto krátkou dobu nicméně stihli spolu-utvořit fungující a efektivní systém vymáhání práva v České republice založený na respektu k právům všech zúčastněných osob. Na jedné straně se jedná o představitele veřejné moci – moci soudní zajišťující výkon rozhodnutí soudů a dalších exekučních titulů. V tomto se soudní exekutor nikterak neliší od soudů 1 „Mezi dvěma lidmi budiž při dobrodiních tento zákon: Jeden by hned zapomněl, co dal, a druhý aby nikdy nezapomněl, že něco dostal.“ Lucius Annaeus Seneca (4 př. n. l. – 65 n. l.). 2 Exekuční řád nabyl účinnosti dne 1. 5. 2021. 105 postupujících podle části šesté občanského soudního řádu, neboť je nositelem delegované státní moci3 a je nadán pravomocí rozhodovat o právech a povinnostech účastníků řízení (srov. ustanovení § 28 věta druhá ve spojení s § 52 odst. 2 exekučního řádu). Na straně druhé zákonodárce vymezil i druhé postavení soudního exekutora, rovnocenné tomu prvému. Jedná se o postavení podnikatele4 nesoucího jak podnikatelské riziko, tak zisk. Odkud má však plynout zisk soudnímu exekutorovi vykonávajícímu veřejnou moc, který není placen státem, resp. z veřejných rozpočtů? Čím jsou soudní exekutoři motivování k účinnému provádění exekucí? Zákonodárce přistoupil k řešení, podle něhož se odměna soudního exekutora odvíjí od jeho efektivity. V případě vymáhání peněžitých plnění je výše odměny odvislá od objemu vymožených peněžitých prostředků, u nepeněžitých plnění náleží odměna za splnění „úkolu“ v podobě úspěšného provedení exekuce (například vyklizením nemovité věci, provedením prací, odebráním věci apod.).5 Právě díky motivaci soudního exekutora pomocí přímé zainteresovanosti na výsledku exekuce se státu podařilo konstituovat exekuční orgán, který je schopen v mnoha oblastech fungovat samostatně bez ingerence státu či soudu a přitom efektivním, zákonným a nezávislým způsobem provádět výkon exekučních titulů. V prvním celém roce po zahájení činnosti soudních exekutorů6 bylo zahájeno celkem 60.000 exekucí, které si mezi sebou rozdělilo cca 110 soudních exekutorů. Čísla ročně zahajovaných exekucí se však každoročně zvedala a svého vrcholu dosáhla v roce 2011, v němž bylo nařízeno více než 930 tisíc exekucí,7 a od té doby pozvolna klesá. Obdobně raketovým tempem roste až doposud počet každoročně ukončovaných exekucí, a to od cca 180 tisíc exekucí za rok 2009 až do současných 545 tisíc exekucí ukončených v roce 2019. Takové množství exekucí přitom pro stát administruje a na své náklady provádí bez nadsázky hrstka soudních exekutorů, jichž ke dni sepsání tohoto článku bylo celkem 157. Zvýšení standardu vymahatelnosti práva po zakotvení soudních exekutorů je s ohledem na výše uvedené neoddiskutovatelným faktem. Exekutor je služebník státu, který bez jakéhokoli nároku na odměnu ze strany státu, vykonává část veřejné moci, resp. moci soudní v podobě výkonu exekučních titulů. Jaký význam tedy mají soudní exekutoři v právním státě? Česká republika je demokratický právní založený na úctě k právům a svobodám člověka, kde každý občan může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá8. Stejně tak se v našich končinách může každý domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu.9 S takto vymezeným ústavním právem na soudní ochranu je neodmyslitelně spjato i právo na výkon rozhodnutí soudu – na vymožení soudem uložené 3 Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 3. 2006, sp. zn. 20 Cdo 2706/2004 (dostupný na www.nssoud. cz stejně jako veškerá dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího soudu). 4 Srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 31. 8. 2004, sp. zn. II. ÚS 150/04, nález pléna Ústavního soudu ze dne 14. 8. 2018, sp. zn. Pl. ÚS 14/17 a další (dostupné na http://nalus.usoud.cz, stejně jako veškerá dále citovaná rozhodnutí Ústavního soudu). 5 Blíže viz vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 330/2001 Sb., o odměně a náhradách soudního exekutora a o odměně a náhradě hotových výdajů správce podniku a o podmínkách pojištění odpovědnosti za škody způsobené exekutorem (dále též „exekuční tarif“). 6 Myšlen rok 2002. 7 Srov. https://statistiky.ekcr.info/docs/statisticky-list-III.pdf. 8 Čl. 1 a čl. 2 odst. 4 Ústavy České republiky. 9 Čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. 112 mít k dispozici efektivní exekuční orgán a že vymahatelnost práva se opět stane pouhou prázdnou proklamací obsaženou v právním řádu. Nehovoří se tedy již pouze o otázce zajištění nezávislého výkonu exekuční činnosti, ale o otázce zajištění existence jediného skutečně efektivního exekučního orgánu. Coby zástupce Exekutorské komory České republiky vím velmi dobře, že členy exekutorského stavu jsou schopní lidé a skuteční odborníci. Byla by určitě škoda, pokud by stát zahodil příležitost mít takto kvalifikované osoby vykonávající exekuční činnost. Z tohoto důvodu je není nezbytné otevřít se zástupci moci zákonodárné znovu otázku exekučního tarifu a nastavit jej tak, aby odpovídal požadavkům moderní společnosti a aby byl trvale udržitelný v čase. Ostatně ani imperativ nezávislosti soudního exekutora, který má být zajišťován prostřednictvím exekučního tarifu, nebude naplňován, nebude-li odměna za exekuční činnost spravedlivá a nebude-li dosahovat takových hodnot, aby skutečně zaručovala nezávislé postavení. III. Profesní a společenská odpovědnost soudních exekutorů Společenské diskuse se ve vztahu k odpovědnosti soudních exekutorů často celkem neprávem zužují pouze na problematiku jejich kárné odpovědnosti. Exekutoři však mají obdobně jako ostatní právnické profese, navzdory absenci jakéhokoli právního zakotvení, taktéž odpovědnost vůči ostatním členům stavu a své stavovské organizaci. S výkonem tradiční právnické profese se neodmyslitelně pojí i vzájemná kolegiální odpovědnost vůči ostatním právnickým profesím a vůči společnosti jako celku, neboť každý právník by měl dát na to, aby veřejnost měla důvěru v řádné poskytování právních služeb a v samém důsledku i v právní stát, právní jistotu. 1. Zákonná odpovědnost soudního exekutora Zákonná odpovědnost soudního exekutora je v rámci exekuční činnosti spjata s odpovědností kárnou. Pojednání o té části zákonné odpovědnosti, která se pohybuje v rovině trestněprávní odpovědnosti za výkon exekutorské profese, přestože je odpovědností nezbytně nutně spjatou s výkonem jakékoli profese, přesahuje rámec tohoto referátu a vhodnější bude přenechat ji kolegům specializujícím se na trestněprávní agendu. Soudní exekutor je kárně odpovědný za porušení povinností stanovených právním nebo stavovským předpisem anebo usnesením Exekutorské komory22, a dále za jednání, jímž narušuje důstojnost exekutorského povolání nebo ohrožuje důvěru v nezávislý a nestranný, odborný a spravedlivý výkon exekuční činnosti, případně odborný výkon další činnosti.23 Podle intenzity provinění pak exekuční řád rozlišuje kárný delikt a závažný kárný delikt, za jehož spáchání stanoví vyšší sankce. Kárné odpovědnosti v obdobné podobě pak podléhají i exekutorští kandidáti a koncipienti s tím rozdílem, že kárné provinění v jejich případě neprojednávají kárné senáty Nejvyššího správního soudu, nýbrž kárný senát Exekutorské komory ČR. Kárné provinění soudního exekutora však nemusí nutně vzejít z jeho vlastní činnosti či opomenutí. Exekutor je totiž dle ustanovení § 116 odst. 4 exekučního řádu do značné míry kárně odpovědný i za činnost svých zaměstnanců. Například z rozhodnutí kárného senátu 22 Srov. § 116 odst. 2 písm. a) exekučního řádu. 23 Srov. § 116 odst. 2 písm. b) exekučního řádu. 113 Nejvyššího správního soudu ze dne 6. 5. 2015, čj. 15 Kse 7/2014–130 (dostupné na www .nssoud.cz, stejně jako veškerá dále citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu), se podává, že soudní exekutor je kárně odpovědný za jednání svého zaměstnance „pokud pochybil při řízení chodu exekutorského úřadu. Řízení činnosti exekutorského úřadu (§ 13 odst. 1 exekučního řádu) v sobě implicitně zahrnuje povinnost systémové kontroly zaměstnanců, umožňující s odpovídající mírou pravděpodobnosti identifikovat pochybení v jednotlivých řízeních.“ Jak se lze dále dočíst v citovaném rozhodnutí, je jednání zaměstnance přičitatelné soudnímu exekutorovi v případě, že exekutor zůstane nečinný i poté, kdy se prokazatelně seznámil se spisem ve věci, ve kterém došlo k pochybení zaměstnance, a toto pochybení, byť konkludentně, schválil.24 Exekuce je vždy vedena na majetek povinného, do jehož právní a životní sféry jednotlivé způsoby provedení exekuce přímo a v různé intenzitě zasahují. Soudní exekutoři z povahy věci vykonávají poměrně nepopulární činnost. Není přitom tajemstvím, že soudní exekutoři jsou nejvíce kontrolovanou právnickou profesí ze všech. Výkon dohledu nad činností soudních exekutorů provádí vícero dohledových orgánů, a to Ministerstvo spravedlnosti, Exekutorská komora České republiky, předseda okresního soudu, do jehož obvodu je exekutor jmenován, a předseda exekučního soudu, jde-li o dohled v konkrétní exekuční věci, v níž je tento soud příslušný25 . Od okruhu dohledových orgánů se do značné míry odvíjí i okruh potenciálních kárných žalobců, kterých je však z různých důvodů ještě více. Kárnou žalobu na soudního exekutora může podat ministr spravedlnosti, v rozsahu svých působností předseda revizní komise a předseda kárné komise Exekutorské komory ČR, předseda krajského soudu, v jehož obvodu má exekutor sídlo, předseda okresního soudu, v jehož obvodu má exekutor sídlo, a předseda exekučního soudu v konkrétní exekuční věci. Exekutor tedy podléhá dohledu čtyř různých dohledových orgánů a kárnou žalobu na něj může podat dokonce šest kárných žalobců. Otázkou je, zda to zákonodárce s rozsahem kontrolní činnosti již poněkud nepřehnal. Soudy by sice dle instrukce Ministerstva spravedlnosti26 měly ověřovat, zda se konkrétním podnětem k výkonu dohledu nad činností soudního exekutora nezabývá jiný dohledový orgán. Přestože by se touto logikou měly řídit i ostatní dohledové orgány, právní předpisy jim to nenařizují. Dokonce ani gesční ministerstvo se tímto pravidlem často neřídí, a nezřídka se proto stává, že několik dohledových orgánů řeší na základě totožné stížnosti účastníka exekučního řízení jednu a tutéž věc zároveň. Snadno se tak může stát, a stává se, že dohledové orgány dospějí k různému hodnocení šetřeného jednání a zatímco jeden by třeba podával kárnou žalobu, druhý skutek posoudí jako právně nezávadný. Důsledkem toho vzniká značně nepřehledný stav právní nejistoty, kdy ani sami soudní exekutoři si nemohou být jistí, zda je jejich jednání z hlediska kárné odpovědnosti v pořádku či nikoli. Mnohost dohledových orgánů s sebou totiž nutně přináší mnohost právních názorů na konkrétní situaci. Důslednou úvahu by proto zákonodárce měl vést v tom směru, 24 Obdobně též rozhodnutí kárného senátu Nejvyššího správného soudu ze dne 15. 10. 2013, čj. 14 Kse 3/2013–52. 25 Srov. § 7 odst. 1, 5 a 6 exekučního řádu. 26 § 6 odst. 5 instrukce Ministerstva spravedlnosti ze dne 28. 2. 2013, č. 8/2011-OSD-ORGS/20, o postupu soudů při výkonu státního dohledu nad exekuční činností a činností soudních exekutorů podle § 74 odst. 1 písm. c) zákona č. 120/2001 Sb., exekuční řád. 114 zda je skutečně žádoucí mít tolik dohledových orgánů a kárných žalobců a zda jejich současný počet není spíše kontraproduktivní. Skutečné kárné provinění pak může být „kryto“ právním názorem jediného dohledového orgánu, které může být v rozporu s ostatními. Platí totiž, že soudní exekutor nemůže být trestán za odlišný právní názor, než jaký má dohledový orgán (srov. rozhodnutí kárného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 19. 5. 2011, čj. 15 Kse 6/2010–54). Objevuje-li se více relevantních právních názorů na věc, obzvláště mezi dohledovými orgány, velmi obtížně se pak případné kárné provinění prokazuje. Dospěje-li kárný senát Nejvyššího správního soudu k závěru, že se soudní exekutor kárně provinil, může mu uložit kárné opatření v podobě písemného napomenutí, veřejného napomenutí, pokuty (jejíž výše za závažný kárný delikt může činit i 5.000.000,- Kč), nebo v nejzazším případě odvolání z exekutorského úřadu. 2. Celospolečenská a osobnostní odpovědnost exekutora a vnímání společnosti Činnost a profese soudních exekutorů se v současné době netěší mezi laickou veřejností příliš velké oblibě. Navzdory tomu, že zástupci ostatních právnických profesí a většinově i ústavní činitelé jsou si vědomi významu práce soudních exekutorů pro stát a společnost, nedaří se tento obraz nějakým způsobem přenést i na běžné občany. Jedná se přitom o prazvláštní paradox, neboť historicky se vykonavatelé státní či jiné společensky uznávané moci těšili velké autoritě a společenskému uznání. To je však něco, co současnému soudnímu exekutorovi schází. Jistě, do značné míry tomuto společenskému nahlížení přispěli i některé ojedinělé excesy několika málo soudních exekutorů. Tyto problémy však byly všechny náležitě pojmenovány, vyhodnoceny a kárně či trestně postihovány. Nelze nicméně nezmínit, že většina z těchto problémů nepramenila z potenciálně závadného úmyslu exekutora. Mnohé měly prapůvod v samotné chaotické právní úpravě, kterou horko těžko sestavovala dohromady do funkčního celku judikatura a praxe. Ostatně samotný exekuční řád doznal za pouhou dvacetiletou dobu své existence pěti desítek novelizací, což rozhodně právní jistotě a požadavku na předvídatelnost práva nepřispívá. Samotní soudní exekutoři také přispěli prostřednictvím své stavovské organizace k eliminaci obdobných excesů. Rozvíjejí nejen dohledovou ale i výchovnou a vzdělávací činnost na vysoké úrovni. Exekutorská komora České republiky je dohledovým orgánem nad činností soudních exekutorů, jakýmkoli zjištěným problémům se důsledně věnuje a v případě splnění podmínek neváhá podávat kárnou žalobu. Uvedený závěr vychází přímo z publikovaných statistik Exekutorské komory ČR.27 Například v roce 2019 probíhalo přibližně 4.480.000 exekucí a podnět k výkonu dohledu nad činností soudního exekutora byl podán pouze v 2.788 případech (což činí cca 0,06 % případů a většina těchto stížností pochází toliko z nepochopení právní úpravy a zákonného exekučního procesu) a pouze 56 z nich bylo důvodných (cca 2 % z podaných stížností, 0,00125 % pochybení ze všech vedených exekucí). Za uvedený rok byly podány toliko 3 kárné žaloby, z nichž pouze v jediném případě byl soudní exekutor uznán vinným, a to za nesprávný výklad a aplikaci 27 Srov. Exekutorská komora ČR. Nové statistiky: Počet stížností na vedení exekucí je v řádu promile [online]. Publikováno: 6. 2020. Dostupné na: https://www.ekcr.cz/1/aktuality-pro-media/2731-nove-statistiky- -pocet-stiznosti-navedeni-exekuci-je-v-radupromile?w=&fbclid=IwAR1lnZRvEai6JqaUTAeHDx_31fnevCVqkz20qlAI8gtfnLmCs_EKQvxi5dI 115 daňových předpisů. Pro zajímavost lze dodat, že ve stejném roce bylo podáno celkem 15 kárných žalob na soudce, z čehož ve 13 případech byl kárně obviněný uznán vinným. Navzdory předestřeným skutečnostem jsme však svědky neustálých mediálních i politických útoků na profesi soudních exekutorů i na soudní exekutory samotné. Bohužel si také politická reprezentace a zástupci moci zákonodárné zvykli, že „potíráním“ exekucí a prohlášeními o údajně nezákonných exekucích se dají snadno získat politické body u voličů. Vysvětlit ex post, že se jedná o nepodložená či přímo nepravdivá tvrzení, už je téměř nemožné. Příkladem budiž nedávné očerňování soudních exekutorů za vedení „nezákonných“ exekucí, v nichž byly exekučním titulem rozhodčí nálezy. Téměř nikdo nebral na vědomí, že soudní exekutor je pouze posledním článkem řetězce a že nemůže odepřít provedení exekuce, kterou ho pověří soud. Nikdo nebral na vědomí, že soudní exekutor nemohl ovlivnit okolnosti vzniku dluhu nebo rozhodčí doložky, nebo že zásadně nemůže posuzovat vykonatelnost exekučního titulu, neboť ji zkoumají soudy28. Přestože se jedná už o více než dva roky staré téma, dodnes neoprávněně ulpívá pachuť na soudních exekutorech a nikoli na osobách, které byly za vydání nezákonných rozhodčích nálezů odpovědné nebo které na základě těchto nálezů nařizovaly exekuce. Pro exekutory z uvedeného vyplývají dva důležité závěry – sebereflexe a trpělivost. V rámci sebereflexe je na každém ze soudních exekutorů, aby skutečně dbal vysoké morálky a vysokých právních a etických standardů. Prostřednictvím vysoké osobní autority a věcného a vstřícného přístupu k účastníkům exekučních řízení mohou dosáhnout zlepšení vnímání jejich osoby a profese veřejností. Každý kousek, každý pozitivní postup v tomto ohledu je pro právnickou profesi v takto složitém postavení důležitý. Přístup veřejnosti se nicméně nezmění ze dne na den, a proto je důležitá i trpělivost. Všem je třeba trpělivě naslouchat, vše je třeba trpělivě vysvětlovat. A právě v tomto aspektu se skrývá odpovědnost soudního exekutora vůči společnosti jako celku, a proto se i Exekutorská komora ČR tolik snaží o zvýšení informovanosti a finanční gramotnosti veřejnosti. 3. Vzájemná odpovědnost a spolupráce právnických p rofesí Povahu vzájemné odpovědnosti právnických profesí v současné sobě nejlépe vystihl JUDr. PhDr. Karel Šimka, Ph.D., LL.M., soudce Nejvyššího správního soudu, který na konferenci k příležitosti 30 let svobodných právnických profesí v pražském Žofíně pronesl: „Naše role často znamenají, že se spolu střetáváme. Jako aktéři sporů či jako vyjednavači. Ale ve skutečnosti máme společného mnohem více než toho, co nás dělí. Být příslušníky právnických profesí znamená – a ne že ne – příslušet k určité společenské vrstvě. Nikdo z nás, ať už je to soudce, státní zástupce, advokát, notář či soudní exekutor, nejsme páriové. Naopak, jsme reprezentanty a pilíři řádu. Noblesa, jak známo, zavazuje. Pokud chceme – a myslím, že bychom měli chtít – být reprezentanty řádu, musíme mít jedni ke druhým patřičnou míru meziprofesní solidarity.“29 Každý zástupce právnických profesí bez ohledu na obor si musí uvědomovat jednu zásadní věc. Je to právě činnost právníků, jejich odbornost, pověst, autorita, přístup k řešeným případům, lidem, klientům a k sobě navzájem, které mají největší vliv na 28 Srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 5. 6. 2014, sp. zn. 21 Cdo 1094/2014. 29 Šimka Karel. Právnické profese musí držet pospolu a být solidární [online]. Publikováno: 22. 10. 2019. Dostupné na: https://advokatnidenik.cz/2019/10/22/karel-simka-30-let-svobodnych-pravnickych-profesi/. 116 vnímání práva jako takového širokou veřejností. Pouze prostřednictvím odpovědné činnosti právnických profesí se dá dosáhnout vysokého ideálu vlády práva, jeho vymahatelnosti a důvěry v nezávislost konkrétních orgánů veřejné moci. Na tomto místě je nutné zdůraznit především přístup členů různých právnických profesí k sobě navzájem a vzájemnou komunikaci a spolupráci mezi nimi. Začneme-li vzájemnou komunikací, nutně dospějeme k závěru, že se jedná o podmínku sine qua non pro nastavení jakékoli úrovně vzájemné odpovědnosti právnických profesí. Činnost všech právníků se navzájem prolíná. Soudní exekutoři vedou exekuční řízení, v nichž účastníci mohou být zastoupeni advokáty na obou stranách, v případě zákonné potřeby nutně všichni komunikují se soudci, příp. notáři, pokud se do celého procesu přidá kupříkladu ještě problematika vypořádání dědictví. Nezřídka také i v exekucích narazíme na státní zástupce, kteří mohou exekutora pověřit zjištěním a správou majetku podléhajícího zajištění v trestním řízení. Obdobné příklady vzájemných vazeb právnických profesí lze vysledovat téměř všude, kde se řeší právní pře. Za všech okolností by aktéři meziprofesních právnických vztahů měli zachovávat dekorum a jednat mezi sebou se vzájemnou úctou a respektem. Případné půtky a slovní přestřelky například mezi exekutorem, advokátem či soudcem budí v adresátech právních norem, právních aktů a jednání pouze nedůvěru nejen v samotné aktéry, jejich odbornost a lidskou povahu, ale i v řádné fungování právního systému. Nezbytně nutné je proto se oprostit od svých parciálních zájmů a vzájemně vždy jednat s respektem, který si druhá strana, coby taktéž zástupce právnické profese, zaslouží. Právnické profese jsou ostatně z určitého důvodu postavené sobě na roveň. Není náhodou, že zákon přikládá stejnou váhu zkouškám justičním, advokátním, notářským, exekutorským či závěrečným zkouškám právních čekatelů30. Není ani náhodou, že se vzájemně uznává právní praxe u jiných právnických profesí. Soudní exekutor není výše postavený než advokát stejně tak, jako advokát není výše než státní zástupce, a ten není výše postavený než notář, který zase není výše postavený než soudce, a ten není výše postavený než soudní exekutor. Každá z právnických profesí má někdy takříkajíc „navrch“ a může tu více, tu méně ovlivnit výsledek sporu. O tom však právo je. O vyvažování zájmů, o vzájemné zdvořile argumentaci, o Voltairovském respektu k názorům druhých. Jedná se o odpovědnost vůči profesi jako takové, jejíž podstata tkvící ve vysokých standardech právní etiky, by měla být předmětem studia na právnických fakultách jako povinný předmět. Nemají-li totiž zástupci právnických profesí respekt jeden k druhému, nemohou jej mít ani jejich klienti či účastníci řízení k nim a k právu jako takovému. Respekt a komunikace právnických profesí již na některých místech velmi dobře funguje. Vycházeje z podmínek Exekutorské komory ČR, je nutné vyzdvihnout mimořádně zdařilou spolupráci se soudci v rámci kárných, zkušebních či výběrových komisí.31 Vzájemná spolupráce se velmi dobře osvědčila i v rámci kárných senátů Nejvyššího 30 Srov. ustanovení § 60 odst. 5 zákona č. 6/2002 Sb., o soudech, soudcích, přísedících a státní správě soudů a o změně některých dalších zákonů (zákon o soudech a soudcích) v účinném znění, ustanovení § 6 odst. 1 zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, v účinném znění, ustanovení § 7 odst. 3 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád), v účinném znění, ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů, v účinném znění. 31 Srov. § 114, § 115 a § 115a exekučního řádu. 117 správního soudu, v nichž podle povahy věci zasedají zástupci soudců, advokátů, státních zástupců, soudních exekutorů a jiných právnických profesí. Příkladná je tato kooperace už jenom z toho důvodu, že se společně daří odhalovat a eliminovat nežádoucí jevy v činnosti jednotlivých právnických profesí a přispívat tak k lepšímu právně-společenskému prostředí. Odhlédneme-li však od zákonných procesů, zjistíme, že spolupráce právnických profesí probíhá i na jiných méně formalizovaných úrovních. Děje se tak kupříkladu prostřednictvím právnických odborných konferencí či seminářů, prostřednictvím přednášek zástupců jednotlivých profesí pro ostatní či prostřednictvím různých společenských událostí. Vysoké míry součinnosti a soudržnosti se podařilo navzdory různým zájmům různých skupin dosáhnout i v rámci legislativního procesu, kde se již projevuje i vzájemná podpora profesních komor při uplatňování připomínek návrhům právních předpisů a jejich novelizací. Vždy je samozřejmě co zlepšovat, nicméně už nyní je vidět, že v mnoha ohledech se nám daří naplňovat ideály vzájemné meziprofesní odpovědnosti. IV. Role stavovské organizace při zajištění odbornosti a nezávislosti svých členů Stavovská organizace, coby samosprávná organizace sdružující všechny příslušníky konkrétního stavu právnického, hraje při vzdělávání svých členů, zajišťování jejich odbornosti a přípravě na jejich povolání klíčovou roli. Vzhledem k zaměření tohoto textu na podmínky exekutorské profese, věnuje se i tato pasáž Exekutorské komoře České republiky. Je nutné rozlišovat dva základní pohledy na roli profesní komory s povinným členstvím. Na jedné straně se nachází komora, která má mimo jiné chránit zájmy svých členů, důstojnost a čest exekutorského stavu, zajišťovat podmínky pro výkon jejich činnosti včetně vzdělávání organizace profesních zkoušek apod. Na straně druhé však stojí samotní členové, prostřednictvím nichž zákon předpokládá, že se veškerá výše uvedená činnost komory bude odehrávat. 1. Odpovědnost Exekutorské komory ČR Základní odpovědnost Exekutorské komory se odvíjí od zákonného vymezení její činnosti. Především má sdružovat všechny soudní exekutory, vést jejich seznam a seznam jejich koncipientů a kandidátů. Prostřednictvím jednotlivých volených či jmenovaných orgánů komory dochází k plnění zákonem předpokládaných úkolů. Ve vztahu k zajištění odbornosti a nezávislosti svých členů se nabízí jednoduchá a rychlá odpověď spočívající v tom, že veškerou činnost po odborné stránce vykonají zákonem předvídaná zkušební komise a komorou na základě zákonného zmocnění32 zřízená vzdělávací komise, coby poradní orgán. Jednalo by se o nicméně o odpověď velice zkratkovitou a v podstatě bezobsažnou. Účelem existence a fungování zkušební komise složené ze zástupců soudních exekutorů a soudců je organizovat a provádět exekutorské zkoušky33. Gros činnosti však spočívá 32 § 109 odst. 5 zákona exekučního řádu. 33 V souladu se stavovským předpisem Exekutorské komory České republiky ze dne 17. července 2001 [online].Publikováno: 27. 5. 2013. Dostupné zde: http://ekcr.cz/admin/priloha//STAVOVSK%C3%9D%20P %C5%98EDPIS%20-%20zku%C5%A1ebn%C3%AD%20%C5%99%C3%A1d%20-%20%20SD.pdf. 118 právě v odpovědnosti za skutečnou odbornost osob, které exekutorskou zkoušku úspěšně složí. Vzhledem ke vzájemné uznatelnosti odborných právnických zkoušek by bylo značně nežádoucím jevem nejen pro Exekutorskou komoru ČR jako takovou, ale i pro vnímání celého stavu odbornou a laickou veřejností, aby složení exekutorské zkoušky bylo umožněno osobám, které nejsou dostatečně právně odborně erudované. Zásadní důraz by proto měl být kladen na členy zkušební komise, na jednotlivé zkoušející. Morální a odborné vlastnosti těchto osob musí být dostatečnou zárukou toho, že zkoušku nesloží někdo, kdo na to lidově řečeno nemá. Ostatně právník se složenou profesní zkouškou musí být schopen řešit poměrně složité právní případy. V rámci exekučních řízení se často vypořádávají s kusou a mnohdy protiřečící si právní úpravou nebo judikaturou. Provést obě strany exekučního řízení řádně celým procesem tak, aby byla dostatečně chráněna jejich práva a oprávněné zájmy již není pouhým čtením jednoduchého práva. Právě naopak. Na činnost soudních exekutorů jsou kladeny čím dál větší nároky z hlediska odbornosti, schopnosti logické a argumentace a intepretace právních předpisů. Stavovská organizace si proto nemůže dovolit, aby profesní zkoušku úspěšně složil kdokoli. Právě na tomto rozhraní stojí členové zkušební komise, aby odpovědně posoudili dostatečnou kvalifikaci toho kterého zájemce o složení zkoušky. Úspěšné složení exekutorské zkoušky je však posledním krokem v celém procesu vedoucím k zajištění odbornosti členů stavu. Prezidium Exekutorské komory si, coby poradní orgán zřídilo, vzdělávací komisi. Náplň její práce představuje organizace, administrace a kontrola výchovy a vzdělávání exekutorských koncipientů, kandidátů, vykonavatelů a dalších zaměstnanců soudních exekutorů. V rámci takto vymezené činnosti komise především organizuje odborné semináře, kurzy a konference či další školení nezbytná k naplnění účelu její činnosti. Posuzuje také odborné práce exekutorských koncipientů, které jsou nezbytným předpokladem pro náležité splnění potřebné praxe a splnění podmínek pro účast na exekutorské zkoušce. Odpovědnost vzdělávací komise vůči stavu tkví v součinnosti s administrativním aparátem Komory v řádném nastavení vzdělávacích plánů a dohlížení na plnění nastavených podmínek. Klíčové postavení při zajišťování nezávislosti soudních exekutorů má, jak již bylo napsáno výše, v prvé řadě výběr konkrétní osoby, která má být jmenována soudním exekutorem. Vyhlášení a organizaci výběrového řízení na obsazení exekutorského úřadu má na starosti prezidium komory, které s pomocí sekretariátu komory zajistí po organizační, materiální a technické stránce proces výběru. Odpovědnost za samotný výběr nového soudního exekutora však leží na bedrech výběrové komise, jejímiž členy jsou dva soudní exekutoři, dva soudci a dva zaměstnanci Ministerstva spravedlnosti. Na jejich výběr by proto měl být taktéž kladen dostatečný důraz tak, aby byla zajištěna dostatečná objektivita a odbornost při hodnocení uchazečů. Při současném splnění ostatních podmínek kladených na uchazeče právními a stavovskými předpisy výběrová komise posoudí dosavadní praxi uchazeče, důvody jeho zájmu o výkon exekutorského povolání, jeho ekonomický plán, který je nezbytný k vyhodnocení fungování exekutorského úřadu do budoucna. Součástí hodnocení uchazeče jsou jeho odborné a osobnostní předpoklady pro výkon funkce soudního exekutora, znalost 119 exekučního prostředí a dosavadní praxe a připravenost uchazeče k reálnému převzetí úřadu a jeho výkonu.34 Řádný výkon exekutorské profese ovlivňuje velké množství dalších faktorů. Pro účely tohoto pojednání však nelze opomenout zásadní stavovský předpis, jímž jsou Pravidla profesionální etiky a pravidla soutěže soudních exekutorů.35 Tímto samoregulačním etickým kodexem, který Exekutorská komora ČR přijala, jsou vázáni všichni soudní exekutoři. Kodex je kromě jiného zavazuje povinností přispívat poctivým, čestným a slušným chováním k důstojnosti a vážnosti exekutorského stavu, a také k věcným, střízlivým a nikoli vědomě nepravdivým projevům v souvislosti s výkonem exekuční a další činnosti. Důraz se klade na nezávislost, svědomitost a pečlivost, na zákaz zneužití informací získaných v rámci exekuční nebo další činnosti, na kolegialitu. Stanovují se také etická pravidla soutěže soudních exekutorů. Za čestnou zmínku stojí především čl. 13 odst. 2 etického kodexu, podle kterého je soudní exekutor povinen se na výzvu komory podílet na projektech, jejichž cílem je uskutečňování principů demokratického právního státu nebo zdokonalení právního řádu České republiky. Jedná se o tytéž ideály, o nichž pojednávají i úvodní pasáže tohoto referátu věnující se právnímu státu a vymahatelnosti práva. Komora tím vyjadřuje sounáležitost a společenskou odpovědnost za naplňování požadavků právního státu. Sluší se dodat, že porušení pravidel nastavených etickým kodexem může být v kárném řízení posouzeno jako kárný delikt soudního exekutora. Neodmyslitelnou a zásadní roli při zajišťování nezávislosti soudních exekutorů proto má i neustálý dohled kontrolní komise Exekutorské komory ČR. Případně navazující kárná řízení a kárná odpovědnost již byly popsány v pasáži věnující se zákonné odpovědnosti soudních exekutorů. 2. Odpovědnost soudního exekutora vůči Exekutorské komoře ČR Jakoukoli činnost Exekutorské komory nelze provádět bez vlastní osobní ingerence jejích členů. Zákon výslovně hovoří o materiální participaci soudních exekutorů na činnosti stavovské organizace prostřednictvím členských příspěvků, která je nezbytná k zajištění chodu kanceláře komory, coby výkonného aparátu v čele s tajemníkem, prostřednictvím něhož se veškerá činnost komory odehrává. Soudní exekutor by však, usiluje-li o to, aby jeho profese vzkvétala a profesní prostředí bylo řádně nastavené, měl participovat i na činnosti komory prostřednictvím účasti v jejích orgánech. Jak vyplývá z výše uvedeného, je na jejich činnost kladen velký důraz a jejich členové mohou v mnoha ohledech ovlivňovat směřování komory i stavu jako celku. Nejvyšším orgánem komory je sněm, jehož se mohou účastnit všichni soudní exekutoři. Jedná se o nejzásadnější orgán, prostřednictvím kterého jsou voleny orgány komory včetně prezidia, schvalovány zásadní stavovské předpisy, rozpočet a hospodaření komory apod. 34 Srov. §§ 11 a 12 stavovského předpisu Exekutorské komory České republiky č. 4/2013 Věstníku, ze dne 7. prosince 2012, kterým se stanoví postup při vyhlašování a organizaci výběrového řízení [online]. Publikováno: 27. 5. 2013. Dostupný zde: https://ekcr.cz/admin/priloha//STAVOVSK%c3%9d%20P%c5%98ED PIS%20%20v%c3%bdb%c4%9brov%c3%a1%20%c5%99%c3%adzen%c3%ad1454061013.pdf. 35 Usnesení sněmu Exekutorské komory České republiky ze dne 28. 2. 2006, kterým byl přijat v souladu s ustanovením § 110 odst. 7 písm. l) exekučního řádu stavovský předpis, kterým se stanoví Pravidla profesionální etiky a pravidla soutěže soudních exekutorů. Publikováno: 1. 3. 2006. Dostupné zde: https://ekcr .cz/admin/priloha//pr_etik.pdf. 120 Vysoká míra odpovědnosti leží především na členech prezidia. Coby volení zástupci exekutorského stavu, jsou pod neustálým dohledem celé jeho členské základny. Nesou hlavní odpovědnost za politiku Exekutorské komory, směřování a cíle, mediální politiku či zapojení do legislativního procesu. Stejně tak se nacházejí pod tíhou odpovědnosti vůči svým kolegům, kteří v ně vložili důvěru, aby prosazovali a chránili jejich zájmy. Při tom všem se však musí i nadále věnovat výkonu svých exekutorských úřadů. Totéž lze konstatovat v různé míře i o ostatních orgánech komory. Jakkoli členství v nich (vyjma sněmu) není povinné, je otázkou osobní a profesní prestiže, jestli se soudní exekutor zapojí do práce na věcech vnitrostavovských. Větší prestiž a míra osobní a odborné odpovědnosti může být dokonce spjata více s poradním orgánem komory než s orgánem zákonem zřízeným. Řeč je především o Právní a legislativní komisi Exekutorské komory ČR36, jejíž činnost zásadním způsobem ovlivňuje právní směřování výkonu exekuční činnosti. Komise zajišťuje jednotnou právní interpretaci často obtížně uchopitelných právních předpisů, a to buď z vlastní iniciativy nebo z podnětu některého z orgánů komory či podnětu některého ze soudních exekutorů. Přestože stanoviska komise nejsou jakkoli závazná, jsou soudními exekutory v zásadě respektována, přičemž často je jako výkladová vodítka aplikují i dohledové orgány či jiné subjekty vně exekutorský stav. Jak vidno, i členství v Právní a legislativní komisi, coby poradním orgánu, s sebou kromě právní či společenské prestiže nese i značnou míru osobní odpovědnosti jejích členů vůči stavu, vůči Exekutorské komoře ČR. IV. Úvahy do budoucna Aktuálně nastavený exekuční systém postavený na dvou základních předpisech – exekučním řádu a občanském soudním řádu – je v mnoha ohledech překonaný a zastaralý. K dokonalosti má exekuční proces velmi daleko. Většina mezer v zákoně, vzájemně protichůdných ustanovení nebo legislativně-technických problémů se v praxi řeší výkladem, který už i na úrovni soudů nejvyšších dosahuje možná až příliš vysoké míry kreativity, mnohdy jdoucí nad rámec tradiční právní nauky. Právní jistotu a všeobecně aplikovatelné fundamentální instituty právní teorie nabourávají v rámci snahy o ochranu práv účastníků řízení v konkrétních případech výklady, nad nimiž bychom kroutili hlavami již, coby začínající studenti práv na právnických fakultách, kteří již vstřebali základní skripta teorie práva či občanského práva. Nezřídka jsme tak byli svědky právních názorů soudů, které zcela rozbořily institut právní moci a nezměnitelnosti rozhodnutí (například příkazů k úhradě nákladů exekuce) tak, že změnily již pravomocné rozhodnutí exekutora. Existují mnohá rozhodnutí soudů, která zastavila pravomocně zastavené nebo jinak skončené exekuce a stanovila nová práva a povinnosti soudnímu exekutorovi i účastníkům řízení. V rámci těchto problémů vyvstaly i další, kdy například soudní exekutor musel vracet náklady zcela řádně provedené a pravomocně skončené exekuce, protože soudy ex post posoudily exekuční titul nevykonatelným, přestože tuto jeho vlastnost měly zkoumat již na začátku řízení. Ohled přitom nebyl brán na to, že soudnímu exekutorovi soud exekuci nařídil provést a že soudní exekutor pověření 36 Srov. § 20 stavovského předpisu Exekutorské komory České republiky ze dne 6. prosince 2001, organizační řád, v účinném znění [online]. Publikováno: 24. 4. 2015. Dostupné zde: https://ekcr.cz/admin/priloha//STA VOVSK%c3%9d%20P%c5%98EDPIS%20-%20organiza%c4%8dn%c3%ad%20%c5%99%c3%a1d %20-%20%c3%9aZ%20s%20vyzn.%20zm%c4%9bnami.pdf. 121 soudu odmítnout nemůže. Jak vidno exekuční proces má své problémy, kterým je potřeba se věnovat. Jedno ze zásadních témat, na které dlouhodobě poukazuje exekutorská obec i většina odborné veřejnosti, představuje (i ve vztahu k tématu tohoto pojednání) právo účastníků řízení na zákonného soudního exekutora. Ústavní předpisy počítají výslovně toliko s právem na zákonného soudce.37 Vycházeje z premisy, že soudní exekutor vystupuje v rámci exekuční činnosti v postavení soudu a jeho úkony se považují za úkony soudu, vyvstává otázka, zda by i příslušnost soudního exekutora neměla být stanovena zákonem a zda je v souladu s požadavky na jeho nezávislost, aby si jej mohl jeden z účastníků řízení vybrat. Ústavní soud již v nálezu ze dne 22. 2. 1996, sp. zn. III. ÚS 232/95, ve vztahu k požadavku na zákonného soudce konstatoval, že: „na jedné straně dotváří a upevňuje soudcovskou nezávislost, na straně druhé pak představuje pro každého účastníka řízení stejně cennou záruku, že k rozhodnutí jeho věci jsou povolávány soudy a soudci podle předem daných zásad (procesních pravidel) tak, aby byla zachována zásada pevného přidělování soudní agendy, a aby byl vyloučen – pro různé důvody a rozličné účely – výběr soudů a soudců „ad hoc“. Klade-li se tedy takový důraz na nezávislost a nestrannost soudních exekutorů v postavení soudců, měla by se způsobem obdobným jako u soudců upravit i otázka jejich příslušnosti, resp. pravidel přidělování věcí – exekučního nápadu. Jedním z aktuálně hojně diskutovaných řešení38 je úprava místní příslušnosti soudních exekutorů, po které volá exekutorský stav sám i většina odborné veřejnosti. Diskutováno bylo již mnoho variant od úplné místní příslušnosti na úrovni krajů, přes spotřebitelskou místní příslušnost až k nepravé místní příslušnosti pro vymáhání pohledávek veřejnoprávních oprávněných. Jednu věc mají veškeré tyto varianty společné. Usiluje se o konstituování konkrétního práva na zákonného soudního exekutora, na kterého stát setrvale přenáší čím dál větší rozhodovací pravomoci. Bylo by proto pouze v souladu s požadavky vyplývajícími z ústavních předpisů i judikatury Ústavního soudu, aby se tímto způsobem ukotvila a upevnila exekutorská nezávislost na účastnících řízení a dalších okolnostech. Benefitem zavedení práva na zákonného soudního exekutora by mohlo být odstranění některých dalších systémových nedostatků stávajícího exekučního procesu spočívajících z multiplicity exekučních řízení, kdy exekuční řízení vůči témuž povinnému může vést vícero soudních exekutorů podle toho, kterého si v konkrétním případě zvolí oprávněný. Ruku v ruce s právem na zákonného soudního exekutora by měla jít komplexní změna a modernizace celého exekučního procesu. Exekuční vymáhání je postaveno na základech pocházejících z 60. let minulého století, exekuční řád z roku 2001 je pouze včlenil do systému exekučních řízení, zásadních vylepšení se však nedočkaly. V souladu s požadavkem na nezávislost a nestrannost soudních exekutorů musí být transparentní a jednoduchá právní úprava exekučního procesu, obzvláště dochází-li v rámci exekucí k legitimním nebo 37 Čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. 38 Viz množství pozměňovacích návrhů uplatněných ke sněmovnímu tisku č. 545 (dostupné na: https://www .psp.cz/sqw/historie.sqw?o=8&T=545), nyní jako zákon č. 286/2021 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád) a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. 128 Příspěvek Notářské komory České republiky JUDr. Petr Bílek – JUDr. Jiří Svoboda – JUDr. Karel Wawerka – JUDr. Filip Plašil Odpovědnost notáře (Petr Bílek – Jiří Svoboda – Karel Wawerka) Notář při výkonu své profese vykonává velmi různorodé činnosti s různým typem odpovědnosti, ve kterých lze nalézat znaky podobné advokacii i soudnictví. Odpovědnost v obecném slova smyslu je široký pojem s mnoha polohami. Je důsledkem požadavku na dodržování pravidel chování v oblastech, které jsou pro danou společnost či společenskou skupinu natolik významné, že pro ně tato pravidla vytváří. Tato pravidla mohou mít podobu etických norem, kdy nesankcionované etické normy apelující na „správnost“ chování svých členů plní především funkci preventivní, nebo norem právních, které kromě preventivního působení též trestají protiprávní jednání či zajišťují majetkovou kompenzaci újmy vzniklé protiprávním jednáním. To vše platí i z hlediska odpovědnosti notáře. I zde lze rozlišit morální a právní odpovědnost za řádný výkon profese. Jelikož v rámci právní úpravy lze odpovědnostní vztah založit pouze zákonem, bude přesnější nadále používat pojem zákonné odpovědnosti notáře. I. Morální odpovědnost notáře Lze říci, že notářská etika resp. její úroveň při praktickém výkonu notářské profese má zásadní význam z hlediska vnímání notářství veřejností, a tedy i z hlediska společenské poptávky po jeho existenci. Každý notář je proto morálně odpovědný vůči svým kolegům za to, jak se profesně chová, neboť každý exces při výkonu profese (a nejen právní povahy) neovlivňuje pouze postavení toho, kdo daná pravidla porušil, ale promítá se i do společenského ohodnocení notářství jako takového. Každé pochybení při výkonu notářské profese ve svých důsledcích profesní stav ohrožuje. Etická pravidla tedy plní především ochranou úlohu vůči notářské profesní komunitě – vůči stavu, a protože jedním z organizačních principů notářství je princip numerus clausus, plní naprosto zásadní úlohu při zajišťování potřebné úrovně výkonu profese notáře a při ochraně institutu notářství orgány notářské samosprávy, o jejichž postavení bude pojednáno níže. 129 S ohledem na zásadní význam etické stránky výkonu profese, je paradoxem, že české notářství ve své obnovené podobě dosud nemá k dispozici tzv. etický kodex jakožto psaný souhrn etických pravidel. To však neznamená, že nejsou dána. Lze je totiž dovodit ze samotné podstaty existence notářství, z jeho společenského účelu a z jeho specifického postavení v institucionálním systému výkonu práva, a především ze základních principů výkonu profese notáře, které našly své legislativní vyjádření v základních ustanoveních notářského řádu i v konstrukci kárné odpovědnosti [§ 48 odst. 2 písm. b) notářského řádu]. Psaná etická pravidla platná i pro české notáře jsou ale obsažena v Deontologickém (etickém) kodexu Rady notářství Evropské unie i Deontologickém (etickém) kodexu Mezinárodní unie notářství. 1. Etické principy Etika v činnosti notáře se projevuje v důsledném naplňování smyslu činnosti notáře, a to v mnoha směrech i nad rámec notářových zákonných povinností. Jak již bylo naznačeno, poslání a smysl činnosti notáře spočívá především v prevenci vzniku majetkoprávních sporů plynoucích z neurčitého a nejasného postavení právnických i fyzických osob v majetkoprávní oblasti. Činnost notáře tedy směřuje k posilování právní jistoty občanů i právnických osob v majetkoprávní oblasti. Notářská etika se projevuje zejména v notářově přístupu a) vůči účastníkům, b) vůči svým kolegům i c) vůči státu. Při sepisování notářských listin notář poskytuje účastníkům poučení, aby nikdo neutrpěl újmu pro nedostatek právních znalostí. Dbá zejména na to, aby účastník, který se nachází v nerovném postavení vůči ostatním, byl podrobně seznámen s obsahem právního jednání a jeho právními a hospodářskými důsledky. Notář musí vykonávat činnost notáře na vysoké profesionální úrovni. Má na paměti, že listiny jím sepsané se musí těšit autoritě v soukromoprávní i podnikatelské sféře. Při pořizování notářských listin dbá notář nejen na jejich soulad se zákonem, ale také na odpovídající kulturu právního vyjádření. Notář musí pečovat o to, aby uspokojil požadavky účastníků na výkon činnosti notáře v celé jejich šíři. Odmítnout může provedení požadovaných úkonů či odstoupit od smlouvy o provedení úkonu pouze v případech stanovených zákonem. V pozůstalostních věcech usiluje notář o to, aby věc byla vyřizována plynule, bez průtahů a s náležitou péčí. V těchto věcech notář vystupuje jako pověřený soudní komisař v soudním občanskoprávním nesporném řízení a tomu musí odpovídat jeho vystupování. Za etické lze shledávat další profesionální vzdělávání notáře. Notář se musí dostatečně věnovat studiu odborné literatury a judikatury a zúčastňovat se odborných seminářů pořádaných notářskou samosprávou. Uvedené požadavky dopadají také na notářské kandidáty, notářské koncipienty a na další zaměstnance notáře. Také aktivní zapojení notáře do činnosti orgánů notářské samosprávy lze chápat za výraz jeho etického postoje. To nezahrnuje jen účast na kolegiích notářů v jednotlivých regionech, ale také jejich účast v regionálních či celostátních orgánech notářské samosprávy. Etika notáře zahrnuje i přístup notáře i k naplňování zákonného termínu „důstojnost notáře“, který se dotýká nejen profesního, ale i soukromého života notáře. 130 Mezi notáři je nepřípustná nekalá soutěž a získávání klientů na úkor nestrannosti a objektivity ve své činnosti. Vyloučeny jsou případy obcházení vyhlášky o notářském tarifu a poskytování např. tzv. množstevních slev klientům. Vstřícný přístup ke kolegům notářům patří také k rysům notářské etiky. 2. Prezentace notáře Zvláštní oblastí pro uplatnění profesní etiky je oblast prezentace notáře ve veřejném prostoru. Povaha působení notáře při výkonu notářství jako veřejné, nestranné a nezávislé instituce vylučuje, aby notář využíval reklamu činnosti své kanceláře v mediích. Přípustná je ovšem informace o činnosti notáře umístěná na webových stránkách či v podobě informace o umístění a provozu, popř. činnosti své kanceláře. V přístupu k médiím je vyloučeno, aby notář jakkoli porušoval zásadu mlčenlivosti a referoval v médiích o obsahu jím vyřizovaných záležitostí. V obecné rovině pak styk s médii zajišťují orgány notářské samosprávy jak na regionální tak i na centrální úrovni, popř. Ministerstvo spravedlnosti. Notářské komory ovšem na veřejnost působí také tak, aby popularizovaly činnost notáře jako takovou, tedy v obecné rovině. V tomto ohledu se do prezentace veřejného notářství zapojují nejen notářské komory, ale také i jednotliví notáři, a to např. v přednáškovém působení určeném pro veřejnost či v rozhovorech poskytovaných jednotlivým druhům médií. II. Zákonná odpovědnost notáře I zákonná odpovědnost notáře má řadu poloh. Liší se především povahou sankce za porušení pravidel výkonu profese. 1. Odpovědnost za újmu Spočívá-li porušení pravidel výkonu profese ve věcném odborném pochybení a je-li důsledkem toho pochybení způsobení újmy osobě, které byla poskytována právní služba, platí již zmíněná úprava § 57 notářského řádu, potažmo ustanovení zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci (tento zákona se vztahuje i na újmu způsobenou notářem při výkonu soudního komisariátu). Odpovědnost notáře za újmu je odpovědnost objektivní. Jejím účelem je kompenzace způsobených škod. Vzniká zde občanskoprávní závazkový vztah a sankcí je zde náhrada újmy poškozenému či regresní náhrada státu. Konstrukce profesní odpovědnosti notáře není standardní. Promítá se do ní specifičnost postavení notářství a specifičnost principů výkonu profese notáře. Zde je na místě citace z výkladu Pavla Bernarda k § 57 not. řádu: „Stát přenesl na notáře část pravomocí, které se řadí pod výkon veřejné moci, čímž se ale nezbavil odpovědnosti za jejich správný výkon a fungování a toto přenesení nemůže mít ani vliv na změnu rozsahu odpovědnosti státu, za újmu způsobenou výkonem přenesených pravomocí. Stát vykonává nad činností notáře dohled (§45), zákonem stanoví předpoklady pro výkon notářské činnosti, stanoví počet notářských úřadů, jmenuje notáře na základě výsledků konkurzu, přičemž jeho zástupci jsou členy konkurzní komise, stanoví neslučitelnost činnosti notáře s jinou výdělečnou činností, stanoví pouze úzký okruh důvodů, pro které může notář provedení notářského úkonu odmítnout, jinými slovy stanoví povinnost notáři vykonávat notářskou činnost v plném rozsahu, dále stanoví odměnu notáři obecně závazným právním předpisem, který prakticky 131 vylučuje smluvní odměnu. Těmito svými regulativy zabezpečuje, aby přenesený výkon státní moci byl realizován notářem nestranně, nezávisle, efektivně a řádně.“1 2. Odpovědnost notáře za přestupek S účinností od 1. ledna 2021 byla nově zavedena i odpovědnost notáře (a dalších osob) za přestupky podle zákona o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu.2 Jde o značné novum v úpravě zákonné odpovědnosti notáře, neboť porušení pravidel výkonu notářské profese je sankcionováno podle správního práva správní sankcí. Zákon č. 253/2008 Sb. o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu značně zasahuje do výkonu notářské činnosti v oblastech, kdy je notářem poskytována služba, v jejímž rámci je nakládáno s penězi. Notářům se zde ukládá řada povinnosti ve vztahu k prověřování zúčastněných osob a prověřování původu peněz. Porušení těchto povinností je přestupkem a správními tresty za přestupky podle zákona č. 253/2008 Sb. jsou finanční pokuty (a to ve výši nikoli zanedbatelné, dá se říci ve výši až likvidační3), a umožňuje-li citovaný zákon uložení správního trestu zákazu činnosti, lze za přestupek namísto tohoto správního trestu uložit notáři správní trest odvolání notáře.4 Kromě notáře a jeho zaměstnanců jsou odpovědni za přestupky podle citovaného zákona i zaměstnanci regionálních notářských komor a Notářské komory České republiky; odpovědnou za přestupek je i fyzická osoba, která je pro notáře, regionální notářskou komoru a Notářskou komoru České republiky činná i jinak než v základním pracovněprávním vztahu. Přestupky podle zákona č. 253/2008 Sb. projednává Finanční analytický úřad5, dále jen „Úřad“. Kromě Úřadu projednávají přestupky i regionální notářské komory a Notářská komora České republiky, a to jak u notářů a jejich zaměstnanců, tak příslušné komory i u svých zaměstnanců, resp. u fyzických osob, které jsou pro povinnou osobu činné jinak než v základním pracovněprávním vztahu. Zjistí-li Úřad skutečnosti vedoucí k zahájení řízení o přestupku, k jehož projednání je příslušná Notářská komora České republiky (příp. jedna z regionálních notářských komor), předá tato zjištění k projednání této profesní komoře, nejedná-li se o zjištění skutečností v rámci kontroly zahájené Úřadem podle § 37 odst. 2 citovaného zákona; i takové zjištění však může Úřad příslušné profesní komoře předat k projednání. Profesní komora musí zahájit kontrolu nebo řízení o přestupku podle citovaného zákona do 60 dnů ode dne, kdy jí bylo zjištění předáno, jinak může řízení o přestupku zahájit Úřad.6 1 Srov. Bílek, P., Jindřich, M., Ryšánek, Z., Bernard, P. a kol.: Notářský řád. Komentář. 5. vyd. C. H. Beck: Praha 2018, s. 286. 2 Srov. zákon č. 527/2020 Sb. 3 Srov. § 44 zákona č. 253/2008 Sb., v platném znění. 4 Srov. § 51a odst. 4 písm. a) NotŘ a např. § 44 odst. 3 písm. e) zákona č. 253/2008 Sb., v platném znění. 5 Srov. § 52 odst. 1 zákona č. 253/2008 Sb., v platném znění. 6 Srov. § 52 odst. 4 zákona č. 253/2008 Sb., v platném znění. 132 3. Kárná odpovědnost notáře Ve vztahu ke státu jakožto „zřizovateli“ profese notáře a ve vztahu k orgánům notářské samosprávy, které pro výkon notářství poskytují organizační strukturu, má zásadní význam kárná odpovědnost notáře. Je to logické, stát na notáře přenesl výkon svých pravomocí v určitých oblastech výkonu veřejné moci, a proto má zájem na jejich řádném výkonu. Orgány notářské samosprávy jsou stavovskými organizacemi, jejichž základním smyslem existence je zajišťování podmínek pro řádný výkon notářství, do čehož lze zahrnout i ochranu stavu před těmi notáři, kteří své pravomoci řádně nevykonávají a tím celý profesní stav poškozují. I notářská samospráva má tedy eminentní zájem na dodržování profesních pravidel svými členy. Kárná odpovědnost je jak pro stát, tak i pro notářskou samosprávu účinným nástrojem, jak zajistit řádný výkon notářství, a to jak preventivním působením (hrozba sankcí), tak i pomocí represe (uložení sankce). Kárně odpovědným za kárné provinění však není jen notář, nýbrž i notářský kandidát nebo notářský koncipient7. Kárným proviněním notáře (kandidáta nebo koncipienta) je jednak závažné nebo opětovné porušení jeho povinností stanovených notářským řádem nebo zvláštním právním předpisem nebo předpisem Notářské komory České republiky, anebo usnesením orgánu notářské samosprávy, a jednak závažné nebo opětovné narušení důstojnosti notářského povolání jeho chováním. „Zvláštním právním předpisem“ je míněn právní předpis, který s činností notáře souvisí, přičemž je možné zmínit především činnost notáře jako soudního komisaře ve smyslu oddílu 2 zákona o zvláštních řízeních soudních.8 Porušením povinnosti stanovených zvláštním zákonem zakládající kárnou odpovědnost notáře by mohlo být také závažné porušení zákonných povinností zaměstnavatele či neplacení daní apod.9 Naopak kárným proviněním notáře není závažné nebo opětovné porušení jeho povinností stanovených zákonem o některých opatřeních proti legalizaci výnosů z trestné činnosti a financování terorismu, neboť takové „porušení“ zákona navozuje odpovědnost za přestupek.10 Do určité míry problematickým se může jevit eventualita, že se notář může dopustit kárného provinění tím, že poruší povinnost uloženou usnesením orgánu notářské samosprávy. Takové důsledky, zdá se, může vyvolat toliko porušení povinnosti uložené usnesením přijatým kolegiem nebo prezídiem regionální notářské komory nebo sněmem nebo prezídiem Notářské komory České republiky, přičemž i tak je nutno postupovat vždy velmi citlivě a s přihlédnutím k tomu, zda orgán, který usnesení vydal, postupoval v souladu s právními předpisy a usnesení vydal v mezích své působnosti.11 Je nutné zdůraznit, že 7 Až do 1. 7. 2009 notářští kandidáti ani koncipienti kárně odpovědní nebyli; v dalším textu bude ale výslovně zmíněn vždy pouze notář. 8 Zde ovšem přichází v úvahu pouze postih za neodůvodněné průtahy v řízení nebo nevhodné chování anebo narušování důstojnosti řízení – srov. také § 164 zákona o soudech a soudcích a článek 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod. 9 Bílek, P., Jindřich, M., Ryšánek, Z., Bernard, P. a kol.: Notářský řád. Komentář. 5. vyd. C. H. Beck: Praha 2018, s. 243. 10 Srov. § 48 odst. 2 písm. a) a § 51a NotŘ. 11 Bílek, P., Jindřich, M., Ryšánek, Z., Bernard, P. a kol.: Notářský řád. Komentář. 5. vyd. C. H. Beck: Praha 2018, s. 243. 133 ne každé porušení právního předpisu nebo usnesení příslušného orgánu komory musí být vždy kárným proviněním.12 Kárná opatření vůči notáři nelze kumulovat. Notáři lze za kárné provinění uložit některé z těchto kárných opatření a) písemné napomenutí, nebo b) pokutu až do výše stonásobku minimální měsíční mzdy stanovené zvláštním právním předpisem, anebo c) odvolání notáře. Minimální mzda je upravena v § 111 zákoníku práce a podle § 2 nařízení vlády č. 567/2006 Sb., v platném znění, základní sazba minimální mzdy pro stanovenou týdenní pracovní dobu 40 hodin činí 90,50 Kč za hodinu nebo 15.200 Kč za měsíc. Příjem z pokut připadá příslušné regionální notářské komoře, jíž je notář členem. Kárné řízení se zahajuje na návrh, který se nazývá kárnou žalobou. Kárnou žalobu je oprávněn na notáře podat ministr spravedlnosti, prezident Notářské komory České republiky (ministr a prezident mohou žalobu podat proti kterémukoliv notáři), prezident regionální notářské komory (pouze proti notáři, který má sídlo v obvodu příslušné notářské komory), předseda krajského soudu (proti notáři, který má sídlo v obvodu tohoto soudu) a předseda okresního soudu, který může podat kárnou žalobu proti notáři, který má sídlo v obvodu tohoto soudu, a to výlučně tehdy, jde-li o kárnou žalobu z důvodu kárného provinění v činnosti notáře jako soudního komisaře pověřeného tímto soudem.13 III. Dohled Jak již bylo v souvislosti s kárnou odpovědností řečeno, stát i notářská samospráva má eminentní zájem na řádném výkonu notářství. Motivace státu je jasná. Stát přenesl na notáře část svých pravomocí, zákonem stanovil předpoklady pro výkon notářské činnosti, stanovil počet notářských úřadů, jmenuje notáře do notářského úřadu, stanoví jeho odměnu obecně závazným právním předpisem aj. Z toho je zřejmé, že vazba státu a institutu notářství je těsná. Stejně tak silnou motivaci k řádnému výkonu notářství má notářská samospráva, v jejímž rámci a s jejíž podporou je notářství vykonáváno. K tomuto účelu kromě kárné odpovědnosti slouží především institut dohledu upravený v § 45 až § 47 notářského řádu. Účelem dohledu však není pouze zajišťování podkladů pro kárná řízení. To je jen zlomek výsledků dohledové činnosti. Základním smyslem dohledu je především motivace k řádnému výkonu profese a značnou roli má i jeho edukační efekt. Notář podléhá dohledu celkem šesti různých dohledových orgánů. Na úrovni státu je to ministerstvo spravedlnosti, krajský soud, okresní soud, v jehož obvodu má notář sídlo, a Úřad.14 Na úrovni samosprávy je dohledovým orgánem regionální notářská komora, jejímž členem je daný notář, a Notářská komora České republiky. Regionální notářské komory a Notářská komora České republiky vykonávají dohled komplexní na veškerou činnost, kterou notář vykonává. Ministerstvo spravedlnosti vykonává státní dohled výhradně na výkon notářství dle § 2 notářského řádu a Úřad vykonává dohled, jde-li o přestupky podle zákona c. 253/2008 Sb. Dohledu okresního a krajského soudu podléhá výkon soudního komisariátu. Při výkonu dohledu se prostupuje podle zákona o státní kontrole.15 12 K tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. února 2011, č. j.: 14 Kse 6/2010-182. 13 Srov. § 49 odst. 4 NotŘ. 14 Srov. § 35 zákona č. 253/2008 Sb., v platném znění. 15 Zákon č. 255/2012 Sb. 134 IV. Orgány notářské samosprávy a výkon notářství S ohledem na již zmíněné postavení notářské samosprávy při zajišťování řádného výkonu notářství je třeba se zmínit o její organizační struktuře. Notářská samospráva, její struktura, orgány i náplň činnosti byly zřízeny zákonem. Byl to nezbytný krok, neboť jedním z hlavních principů notářství je povinné členství notářů v jejich samosprávných orgánech. Soustava orgánů notářské samosprávy je dvoustupňová. V prvním stupni ji tvoří regionální notářské komory, jejichž obvody se shodují s obvody krajských soudů, a ve stupni druhém Notářská komora České republiky. Jednotliví notáři jsou členy regionální notářské komory, v jejímž obvodu mají své sídlo.16 Tato dvoustupňová soustava byla zavedena na základě zkušeností s úpravou notářské samosprávy v okolních státech (Rakousko a Německo). Dvoustupňová soustava je operativnější a efektivnější (než kdyby existoval pouze jediný, celostátní orgán notářské samosprávy), neboť úkoly jsou vhodně rozděleny mezi regionální komory a „centrální“ komoru. Práva a povinnosti, které se aplikují přímo a bezprostředně vůči notářům, vykonávají vesměs regionální notářské komory. Řešení koncepčních záležitosti, součinnost s jinými orgány veřejné moci (typicky ministerstvem spravedlnosti), spolupráce v legislativní oblasti, tvorba profesních předpisů, kárná pravomoc a zastupování notářského stavu navenek je svěřeno Notářské komoře České republiky. Jakákoliv činnost jak regionálních komor, tak i Notářské komory České republiky je ovšem nemyslitelná bez participace notářů, a v případě některých odborných komisí i notářských kandidátů. Tato participace se uskutečňuje zejména tím, že se notáři podílejí osobně na činnosti komor jako členové orgánů či odborných komisí těchto komor. Dále notáři participují „materiálně“, tj. svými příspěvky, které hradí příslušné regionální notářské komoře, která přispívá na činnost Notářské komory České republiky. Účast notářů v orgánech nebo komisích komor je založena na dobrovolnosti a není nijak odměňována (lze si účtovat pouze náhradu za ztrátu času v paušální výši), a je tedy spíše otázkou osobní a profesní prestiže. Vysoká míra zodpovědnosti leží na bedrech zejména členů prezidia Notářské komory České republiky, které se skládá z 8 prezidentů regionálních notářských komor a z 5 volených členů prezídia, neboť nese hlavní odpovědnost za politiku Notářské komory České republiky, směřování a cíle či zapojení do legislativního procesu. Členové prezidia Notářské komory České republiky tak nesou největší část odpovědnosti vůči všem notářům, přičemž navíc (jako kterýkoliv notář) plní všechny povinnosti vyplývající z činnosti notáře. Z uvedeného je zřejmé, že notářská samospráva je především organizační strukturou pro výkon notářství jakožto veřejné moci. Kromě toho, že poskytuje potřebný organizační rámec, přispívá k řádnému výkonu notářství i vlastní činností. Jejími základními úkoly jsou především: a) zajišťování podmínek pro výkon notářství, a to zejména svou legislativní činností, činnostmi v oblasti digitalizace profese, organizací konkurzů na obsazení uvolněných notářských úřadů a organizací notářských zkoušek, b) výkon dohledu a kárných řízení, c) zajišťování profesního vzdělávání. 16 Srov. § 29 NotŘ. 135 I v této oblasti mají regionální notářské komory a Notářská komora České republiky nezastupitelné postavení. Jejich činnost zaměřená na zvyšování odborné a profesní úrovně notářů a jejich zaměstnanců (notářských kandidátů, koncipientů i tajemnic) má z hlediska řádného výkonu notářství značný význam. V prvé linii jsou to především regionální komory, které organizují školení a semináře pro notáře, notářské kandidáty a koncipienty i pro administrativu notářských kanceláří. Notářská komora České republiky a její komise pro vzdělávání organizuje celostátní školení notářských koncipientů se zaměřením na přípravu na notářskou zkoušku, a dále také celostátní školení notářů. Z obsahu a účelu těchto základních činností vyplývá, že notářská samospráva hraje v systému výkonu přenesených státních pravomocí notáři naprosto zásadní roli, resp. bez její účasti by tento systém byl nefunkční. Správa notářství ministerstvem spravedlnosti (Karel Wawerka) Státní správa notářství přísluší jednak Ministerstvu spravedlnosti a jednak je ve značné míře správa notářství přenesena na orgány notářské samosprávy. Plyne to především ze zákona č. 358/1992 Sb. o notářích a jejich činnosti (notářský řád), který je sice předpisem především procesní povahy, ale v nemalé míře také předpisem organizační a kompetenční povahy. Výkon správy na úseku notářství slouží k tomu, aby notářství řádně plnilo své úkoly dané především právě uvedeným zákonem. Dělba oprávnění a povinností na úseku správy notářství se podává z řady ustanovení tohoto zákona, v zásadě se však člení hlavně do dvou sfér, a to jednak do sféry personální (jmenování a odvolávání notářů do jejich funkcí, problematika počtu notářských úřadů) a jednak do sféry dohledu na notářství a kárného řízení. Na ministerstvu jsou tyto úkoly soustředěny především v sekci dohledu a justice. Cílem správy notářství je nepochybně kvalitní výkon notářství při uspokojování potřeb občanů a zajištění nestranného, nezávislého a operativního výkonu jeho právně preventivního poslání. To však vyžaduje, aby jednotlivé články správy notářství byly vzájemně harmonicky koordinovány. V oblasti personální se historicky ne vždy dařilo, aby ministerstvo přistupovalo k odvolávání a jmenování nových notářů na návrh komory operativně. Jedná se o otázky pro plynulý chod jednotlivých notářských úřadů zásadní a každý neodůvodněný průtah v tomto směru může ohrozit uspokojování potřeb občanů. Trochu překvapivě se tak stávalo i v případech odvolání notářů z funkce ke konci roku, v němž daný notář dovršil 70 let, tedy v případech, které lze předvídat. Je třeba si uvědomit, že konkurz na obsazení uvolněného úřadu je možné vypsat až po pravomocném odvolání z funkce, a to nejméně s tříměsíčním předstihem. Nový notář pak musí zahájit činnost do tří měsíců. Pokud tedy notáři nejsou odvoláni s dostatečným předstihem před datem, ke kterému ve funkci končí, tak se nezdaří plynulé předání jejich úřadu jejich nástupci a regionální komora musí pro tyto případy jmenovat tzv. náhradníka. Kromě administrativní zátěže pro komoru i náhradníka, který během krátké doby přebírá celý úřad od končícího a následně jej předává nastupujícímu notáři, tak je to zejména velká zátěž pro účastníky pozůstalostních řízení, kteří musí během několika málo měsíců komunikovat postupně se třemi notáři. 136 Problémy v minulosti vyvolávalo i nepravidelné konání slibů notářských kandidátů do rukou ministra spravedlnosti, což je předpoklad výkonu činnosti notáře kandidátem jako zástupcem notáře, a tudíž otázka rovněž důležitá pro chod konkrétních notářských pracovišť. Prodlení se také vyskytovala při jmenování odpovědných osob – členů konkursních komisí ze strany ministerstva, jestliže se uvolnil konkrétní notářský úřad. Je na místě s potěšením konstatovat, že v posledních přibližně dvou letech notářská komora problémy výše uvedeného typu prakticky neregistruje, negativní zkušenosti z minulosti však ukazují, že jednotlivá vedení ministerstva spravedlnosti mohou priority své činnosti vnímat odlišně. Často klíčovou otázkou pro řádný chod notářství v jednotlivých regionech je zřizování či rušení notářských úřadů. Zde evidentně disponuje cennými informacemi o potřebách konkrétního prostředí příslušná regionální notářská komora. Celkové dopady změny v počtu notářských míst pak z pohledu celostátního zvažuje i Notářská komora ČR. Je proto na místě, aby ministerstvo přistupovalo k návrhům a doporučením notářské samosprávy v této oblasti s důvěrou v její znalost konkrétních potřeb chodu notářství v jednotlivých regionech. Druhou rozsáhlou oblastí, v níž dochází ke spolupráci ministerstva a Notářské komory ČR, je problematika legislativní. Tato sféra přísluší na ministerstvu jeho sekci legislativní. Zde se právě rozhoduje o budoucnosti notářství a o jeho schopnosti uspokojivě plnit své úkoly. Jde o to, aby návrhy a připomínky Notářské komory ČR byly v legislativní praxi respektovány, neboť vychází ze znalostí konkrétních potřeb notářství. Mělo by být samozřejmostí, aby každá legislativní záležitost s dopadem na notářství připravovaná ministerstvem byla předem s Notářskou komorou ČR konzultovaná. Jak již bylo řečeno, orgány notářské samosprávy disponují konkrétní znalostí notářské praxe a mohou přispět k optimálnímu řešení upravované problematiky. Totéž se týká připomínkového řízení ze strany ministerstva vůči předpisům, které jsou zpracovávány jinými rezorty a mají dopad na notářství. Snadno zde může dojít k tomu, že v návrzích jiných rezortů není náležitě respektována tradiční dělba kompetencí mezi jednotlivými právnickými povoláními. Závěrem je ovšem třeba zdůraznit to zásadní, tedy způsob řešení koncepčních legislativních otázek dotýkajících se budoucnosti notářského povolání. Ten vyžaduje dlouhodobou koordinaci příslušných orgánů ministerstva a Notářské komory ČR. Osvědčila se již např. v oblasti v zavádění nejnovějších elektronických přístupů do činnosti notáře, obdobně však pozornost vyžaduje i průběžné vyhodnocování přiměřenosti notářského tarifu. Vyjadřujeme přesvědčení notářské obce, že správný a efektivní výkon státní správy notářství je záležitostí natolik zásadní, že vedení ministerstva k ní bude přistupovat s náležitou ochotou a respektem k významu řádného výkonu notářské praxe. 137 Notářství jako výkon veřejné moci a judikatura Soudního dvora Evropské unie (Filip Plašil) I. Pokus o neformální charakteristiku notářství Jak pokud možno neformálně popsat notářství?17 Okřídlený, ale výstižný a často citovaný výrok a skoro už úsloví, charakterizující notářskou profesi, použil na českém území poprvé snad Jaroslav Čulík v roce 1919.18 Zatímco soudce stojí nad stranami a advokát po boku své strany, notář stojí mezi stranami. Na notáře se typicky neobrací jedna strana, ale obě s žádostí o právní (a často také i obecně lidskou) pomoc a notář se snaží zjistit a vyjádřit jejich skutečnou vůli právním jazykem. Notář vyvíjí svou činnost pro obě strany, aby jim pomohl uspořádat jejich právní poměry způsobem, pokud možno, co nejjistějším a nejtrvalejším, a kde to není možné, aby stanovil pevný základ pro řešení případných budoucích sporů – to vše s puncem veřejné víry. Smyslem notářství je tedy obecně přispívat preventivně k jistotě a stabilitě právních vztahů a vytvářet státem garantovanou instituci, na niž se mohou obyvatelé s důvěrou obracet kvůli adekvátnímu řešení jistoty svých právních poměrů. Notář nejen má, ale musí tuto službu poskytnout jako nestranný a nezávislý odborník a nemůže žádost o notářské úkony odmítnout, leda by byly dány specifické důvody stanovené zákonem, protože na poskytování notářských služeb je veřejný zájem. Z toho důvodu také na výkon notářské činnosti dohlíží ministerstvo spravedlnosti, pro výkon funkce notáře stanoví zákon poměrně přísné podmínky a jednotlivé notářské úřady omezené stanoveným počtem za účelem eliminace konkurenčního prostředí se obsazují na základě konkurzu. Ze stejných důvodů má notář za svoje služby nárok na pevnou odměnu stanovenou právním předpisem, od které se nemůže ani dohodou s klienty odchýlit. Tyto historicky rovnostářské vlastnosti notářství, které na rozdíl od advokacie vždy do jisté míry záviselo na státu a prakticky nikdy nevystupuje proti němu, vedly k tomu, že stát začal notáře pověřovat úkoly nesporného soudnictví, aby ulehčil vlastnímu, často přetíženému aparátu. Tak hned při vzniku notářství a zároveň i moderního soudnictví na našem území v roce 1850 byl přijat dodnes funkční model tzv. soudního komisariátu, podle kterého soud pověřuje notáře některými úkoly, které by jinak musel zastávat sám. Takové přenesení funkce soudu na notáře zároveň spravedlivěji přerozděluje finanční zátěž právní činnosti na ty subjekty, které ve své konkrétní věci činnost soudu potřebují a využívají, zatímco nepřenáší náklady na tuto činnost rovnoměrně na všechny občany státu v podobě daňové zátěže.19 V rámci střední Evropy tvoří obsah soudního komisariátu tradičně a převážně řízení o pozůstalosti, ovšem v různých státech se liší zapojení notářů jako soudních komisařů do vlastního rozhodovacího procesu a někde se objevují i další řízení, ve kterých 17 Definice notářství není v českém, ale třeba ani slovenském právním řádu zakotvena. V České republice a na Slovensku uvádějí prakticky stejnou definici notářství P. Bílek a z něj nejspíš vycházející M. Mikl: Notářství je specifická právní činnost vykonávaná jako svobodné povolání, státem pověřenými osobami na základě svěřených pravomocí, přičemž jejich předmětem je poskytování právních služeb v předepsané formě, v zákonem vymezených oblastech právních vztahů a za odměnu. Tato definice postihuje pouze vlastní notářskou činnost, nikoli další činnost notáře. Bílek, Petr in Bílek, Petr, Drápal, Ljubomír, Jindřich, Miloslav, Wawerka, Karel. Notářský řád a řízení o dědictví. Komentář. 3. vyd. C. H. Beck: Praha 2005, s. 5; Mikl, Marián: Čo je notárstvo? Ars notaria, roč. 2008, s. 23. 18 Čulík, Jaroslav: Zrušení notářství. České právo, roč. 1, 1919, č. 6, s. 2. 19 Batěk, Karel: Notářství v republice. České právo, roč. 1, 1919, č. 1, s. 3. 144 nemohou již samotní příslušníci jiných svobodných povolání vydávat exekuční tituly (exekučními tituly jsou nyní jenom rozhodnutí samosprávných stavovských organizací, zejména některých samosprávných komor).42 Svou povahou se notářské zápisy se svolením k přímé vykonatelnosti podobají soudnímu smíru a jejich právní následky se nedají srovnat např. s běžnou dohodou o narovnání nebo dohodou o uznání dluhu. Přesto ale se za exekuční tituly považují i rozhodnutí rozhodců podle zák. č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a výkonu rozhodčích nálezů, a některé dokumenty vyhotovené insolvenčním správcem (§ 312 odst. 4 InsZ, § 360 InsZ),43 které nejspíše nelze považovat za orgány veřejné moci. Sepisování notářských zápisů se svolením k přímé vykonatelnosti tak lze patrně považovat jenom za podpůrný argument při řešení otázky, zda notářství znamená výkon veřejné moci. 3. Další činnost, zejména ve smyslu § 4 NotŘ Podle § 3 NotŘ může notář vykonávat i další činnost, která však není považována – až na výjimky – za činnost notářskou, a spíše ji lze chápat jako konkurenční k advokacii. To však s tou výhradou, že další činnost notář vykonává spíše jen podpůrně k vlastní notářské činnosti v rámci zajištění komplexnosti služby. V rámci další činnosti může notář udělovat právní porady, zastupovat v jednání s osobami, v řízení před orgány veřejné moci a velmi omezeně i v jednání před soudy, sepisovat soukromé listiny a sepisovat právní rozbory, vykonávat správu majetku a vykonávat funkci insolvenčního správce. Na tzv. další činnosti podle § 3 NotŘ lze sotva shledávat výkon veřejné moci notářem. Zcela jiná situace je u tzv. jiné činnosti podle § 4 NotŘ. Jde především o výkon soudního komisariátu v řízení o pozůstalosti a provádění zápisů do veřejných rejstříků, veřejných seznamů a evidencí a rejstříku zástav a provádění úkonů kontaktního místa veřejné správy. Jako soudní komisař vykonává notář veřejnou moc přímo, a to z pověření soudu prvního stupně a na jeho místě (§ 100 odst. 1 ZŘS). Postavení notáře v řízení o pozůstalosti je obdobné postavení soudce: notář, notářský kandidát, notářský koncipient a zaměstnanec notáře, který složil kvalifikační zkoušku podle jiného právního předpisu, mají podle § 103 odst. 4 ZŘS v řízení o pozůstalosti při provádění úkonů soudního komisaře všechna oprávnění, která přísluší soudu jako orgánu veřejné moci při výkonu soudnictví. Neupravuje-li procesní postup ZŘS, použije se podpůrně OSŘ jako při běžném civilním soudním řízení (§ 1 odst. 3 ZŘS), pro řízení před soudním komisařem se použijí části jednacího řádu pro okresní a krajské soudy (§ 74 odst. 2), jednotlivá řízení jsou notářům přidělována podle předem stanoveného rozvrhu práce obdobně jako u soudů (§ 99–102 jednacího řádu), aby byla zajištěna zásada zákonného soudce. V dosavadní judikatuře se dokonce objevil i poněkud nezvyklý (ale zcela ojedinělý) názor, že notář je příslušný k řízení o žalobě na obnovu řízení jako soud prvního stupně (§ 235a OSŘ).44 Usnesení notáře jako soudního 42 Levý, Jiří in: Svoboda, K., Smolík, P., Levý, J., Šínová, R. a kol. Občanský soudní řád. Komentář. 2. vyd. C. H. Beck: Praha 2017, s. 1138. 43 Tamtéž. 44 Krajský soud v Hradci Králové, sp. zn. 17 Co 43/2017; Tlášková, Šárka in: Zákon o zvláštních řízeních soudních. 2. vyd. C. H. Beck: Praha 2020, s. 214. Otázku vyřešilo až nedávné usnesení Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 3103/21 z 21. 12. 2021, podle něhož o povolení obnovy řízení rozhoduje přímo soud, nikoliv notář jako soudní komisař. 145 komisaře se považuje za rozhodnutí soudu prvního stupně a je proti němu přípustné odvolání jako opravný prostředek, o kterém rozhoduje krajský soud. V současné době je diskutována možnost přenést na notáře dosavadní pravomoc soudu rozhodovat o rozvodu manželství v případech, kdy oba manželé s rozvodem souhlasí a není mezi nimi sporu o příčinách rozvratu manželství. Nikoliv na místě, ale spíše vedle soudu (alternativně) může notář provádět zápisy do veřejných rejstříků, evidence svěřenských fondů (§ 108 an., § 118a odst. 1 zák. č. 304/2014 Sb., o veřejných rejstřících) a evidence skutečných majitelů právnických osob (§ 34 an. zák. č. 37/2021 Sb., o evidenci skutečných majitelů). Kromě těchto zápisů provádí notář zápisy také do evidencí a seznamů vedených ve veřejném zájmu Notářskou komorou České republiky – zejména do Rejstříku zástav a Seznamu listin o manželském majetkovém režimu, u kterých zákon se zápisem spojuje hmotněprávní důsledky (o Sbírce dokumentů a Evidenci ověřených podpisů viz níže). Provádění zápisů do veřejných rejstříků a seznamů a do Rejstříku zástav se podle § 4 věta druhá NotŘ považuje za notářskou činnost ve smyslu § 2 NotŘ. Pokud přijmeme tezi, že provádění zápisů do veřejných rejstříků a seznamů soudy a jinými orgány veřejné moci je výkonem veřejné moci, je celkem zjevné, že za výkon veřejné moci by mělo být považováno i zapisování do týchž rejstříků a seznamů notářem, neboť činnost soudů, jiných orgánů veřejné moci a notářů má zde totožný účinek. Konečně patří k další činnosti notáře i činnost kontaktního místa veřejné správy (Czech POINT) podle § 8a odst. 2 písm. a) zák. č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy.45 4. Činnost orgánů notářské samosprávy Za zmínku stojí i činnost orgánů notářské samosprávy, která není vykonávána ve vrchnostenském postavení, ale ve veřejném zájmu a s výkonem veřejné moci přímo souvisí. Jde zejména o činnost Notářské komory České republiky při vedení Rejstříku zástav, Evidence a Seznamu smluv o manželském majetkovém režimu, Evidence právních jednání pro případ smrti a Seznamu prohlášení o určení opatrovníka (§ 35a a násl. NotŘ). Zápis do Rejstříku zástav a Seznamu smluv o manželském majetkovém režimu vyvolává přímé hmotněprávní účinky, do Rejstříku zástav jsou prováděny zápisy i na základě rozhodnutí orgánu veřejné moci (§ 35h NotŘ). V rámci chystané elektronizace notářství byla přijata novelizace notářského řádu (zákon č. 300/2021 Sb.), podle které Notářská komora České republiky vede Seznam dokumentů (elektronický archiv notářských zápisů sepsaných v elektronické podobě a dokumentů vzniklých převedením notářských zápisů sepsaných v listinné podobě do elektronické podoby) a Evidenci ověřených podpisů (nově § 35m a 35n NotŘ). Účelem novelizace je především posílení právní jistoty v soukromoprávních vztazích, respektive zabezpečení možnosti pro veřejnost přesvědčit se o pravosti notářského zápisu či ověřovací doložky legalizace podpisu vzdáleným přístupem. Že se jedná o činnost ve veřejném zájmu, dokládá už jen ta skutečnost, že Notářské komoře České republiky náleží podle § 35a odst. 13 NotŘ náhrada hotových výdajů spojených s vedením, provozem a správou výše uvedených evidencí a seznamů, Rejstříku zástav (a do budoucna i Sbírky dokumentů), jednorázová náhrada hotových výdajů za zřízení 45 Podrobněji např. Kožiak, Jaromír a kol.: Notářský řád. Praktický komentář. Wolters Kluwer: Praha 2018, s. 19–20. 146 dálkového a nepřetržitého přístupu k údajům z Rejstříku zástav a paušální roční náhrada hotových výdajů za poskytování údajů prostřednictvím tohoto přístupu orgánům veřejné moci. Ke stejnému závěru je nutno dospět i v případě nové pravomoci Notářské komory České republiky (od 4. října 2021) vydávat tzv. apostily podle Úmluvy o zrušení požadavku ověřování cizích veřejných listin (§ 35o NotŘ, ve znění zákona č. 300/2021 Sb.). I tuto činnost orgánů notářské samosprávy ve veřejném zájmu na základě zákonného pověření – mutatis mutandis v rakouském právním prostředí – přiřazuje např. rakouský autor Woschnak ke znakům výkonu veřejné moci tamější Rakouskou notářskou komorou, když má za to, že v kontextu zákonného zmocnění se jedná o vrchnostenskou správní činnost.46 V. Rozhodnutí SDEU v otázce podmínky státního občanství pro jmenování notářem Státy s latinským typem notářství obvykle stanovovaly zákonem jako podmínku pro jmenování notářem státní občanství daného státu. Soudní dvůr Evropské unie svou rozhodovací činností dlouhodobě rozšiřuje aplikaci článku 49 SFEU, jehož cílem je zajistit právo na národní zacházení každému státnímu příslušníkovi členského státu, který se usadí v jiném členském státě, aby zde vykonával samostatnou výdělečnou činnost, a zakazuje jakožto omezení svobody usazování jakoukoli diskriminaci na základě státní příslušnosti vyplývající z vnitrostátních právních předpisů.47 Svoboda usazování, zakotvená v článku 49 SFEU, se dle názoru SDEU vztahuje i na povolání notáře a podmínka státní příslušnosti požadovaná členskými státy pro přístup k povolání notáře představuje diskriminaci na základě státní příslušnosti, kterou článek 49 SFEU zakazuje. Tento závěr prezentoval SDEU v rámci žalob Komise proti jednotlivým členským státům v souboru rozsudků ze dne 24. 5. 2011: Komise v. Belgie (C-47/08), Komise v. Francie (C-50/08), Komise v. Lucembursko (C-51/08), Komise v. Rakousko (C-53/08), Komise v. Německo (C-54/08) a Komise v. Řecko (C-61/08), a dále v rozsudcích ze dne 1. 12. 2011, Komise v. Nizozemsko (C-157/09), ze dne 10. 9. 2015, Komise v. Lotyšsko (C-151/14) a ze dne 1. 2. 2017, Komise v. Maďarsko (C-392/15).48 Z tohoto vývoje se dalo očekávat, že stejně dopadne i žaloba Komise proti České republice, přestože ze všech jmenovaných států mají notáři v České republice pravděpodobně nejsilnější postavení v roli soudních komisařů 46 Woschnak, Klaus: Aspekte der Selbstverwaltung des Notariats. MANZ: Wien 2018, s. 198–205. 47 Srov. např. už rozsudek C-42/92 z 13. 7. 1993 ve věci Adrianus Thijssen, týkající se činnosti belgických hospodářských kontrolorů. 48 Řízení před SDEU ve věci podmínky státního občanství pro výkon funkce notáře si povšimlo i několik českých autorů: Břicháček, Tomáš: Notáři ve víru vnitřního trhu. Jurisprudence, roč. 2011, č. 6, s. 3–10; Svobodová, Magdaléna: Možnosti omezení svobody usazování z důvodu výkonu veřejné moci . In: Pomahač, Richard (ed.): Veřejné a soukromé právo (správní a trestní aspekty). Univerzita Karlova: Praha 2017, s. 43 an., táž: Státní občanství České republiky v kontextu současného unijního práva. Správní právo. Roč. 50, č. 7–8, s. 385–386; Forejtová, Monika: Podmínka státního občanství pro výkon povolání notáře – maďarský případ. Dostupné online z: https://www.pravniprostor.cz /clanky/mezinarodni-a-evropske-pravo/podminka-statniho-obcanstvi-pro-vykonpovolani-notare- -madarsky-pripad; táž: Podmínka státního občanství pro výkon povolání notáře na pokračování – český případ. Dostupné online z: https://www.pravniprostor.cz/clanky/mezinarodni-a-evropske-pravo /podminkastatniho-obcanstvi-pro-vykon-povolani-notare-na-pokracovani-cesky-pripad. 147 samostatně rozhodujících v řízení o pozůstalosti. Ve věci bylo rozhodnuto rozsudkem SDEU ze dne 15. 3. 2018 C-575/16. Podstata všech uvedených sporů s Komisí spočívala v názoru členských států, že činnost vykonávaná notáři je z působnosti článku 49 SFEU vyloučena, protože je alespoň příležitostně spjata s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 51 prvního pododstavce SFEU.49 Všechny žalované členské státy shodně považovaly (a považují) notáře za vykonavatele veřejné moci, a proto dovozovaly naplnění výjimky z pravidel usazování pro notáře podle čl. 51 SFEU. Rozhodování SDEU o žalobách Komise byla vnímána jako konfrontace mezi latinským a anglosaským notářstvím.50 Podle interpretace SDEU výjimka z pravidel usazování stanovená v čl. 51 prvním pododstavci SFEU musí být omezena na činnosti, které jsou samy o sobě přímo a specificky spjaty s výkonem veřejné moci.51 Z působnosti výjimky stanovené v čl. 51 prvním pododstavci SFEU jsou vyloučeny některé pomocné a přípravné činnosti ve vztahu k výkonu veřejné moci, některé činnosti, jejichž výkon – třebaže zahrnuje i pravidelné a systémově dané styky se správními a soudními orgány, či dokonce povinné přispění k plnění jejich úkolů – nezasahuje do posuzovacích a rozhodovacích pravomocí, nebo také některé činnosti, které nezahrnují výkon rozhodovacích pravomocí ani donucovacích pravomocí.52 Ve všech citovaných rozhodnutích ve věcech notářů dospěl SDEU k závěru, že notáři v členských státech nevykonávají veřejnou moc, a to ani jako pověření soudní komisaři v dědických řízeních. Sepisování veřejných listin se specifickou důkazní sílou a případnou vykonatelností nemůže podle SDEU postačovat k tomu, aby tato činnost byla považována za přímo a specificky spjatou s výkonem veřejné moci ve smyslu čl. 51 prvního pododstavce SFEU. Výkon veřejné moci nespatřuje SDEU ani v sepisování notářských zápisů se svolením k přímé vykonatelnosti, neboť vykonatelnost je sjednána na základě souhlasného prohlášení účastníků. Osvědčování právně významných skutečností a prohlášení a protestace směnek mohou sloužit pouze jako předstupeň k případnému soudnímu řízení, jedná se tedy pouze o přípravnou činnost k eventuálnímu výkonu veřejné moci soudem, a tedy o činnost vyloučenou z působnosti výjimky zakotvené v čl. 51 SFEU. Ani činnosti spjaté se zveřejňováním aktů (provádění zápisů do veřejných rejstříků a seznamů), neznamenají dle soudu přímý a specifický výkon veřejné moci notářem. Podle soudu vykonávají notáři v České republice úkoly jim svěřené v dědických věcech na bázi konsensu a v případě neshod mezi stranami nezasahují do pravomoci soudu (zejména pokud jde o sporná aktiva nebo pasiva pozůstalosti či sporný majetek spadající do společného jmění manželů a skutkové spory o dědické právo), jejich rozhodnutími nejsou dotčena dědická práva těch, jejichž účast v řízení byla ukončena, a proto jejich 49 Čl. 51 první pododstavec SFEU: „Ustanovení této kapitoly se v členských státech nevztahují na činnosti, které jsou v příslušném členském státě spjaty, i když jen příležitostně, s výkonem veřejné moci.“ 50 Laimer, Simon: Zur Freizügigkeit der Notare in Europa – Überblick über die Aufnahme der Rechtsprechung des EuGH in Österreich und Italien. jusletter, 28. 10. 2013, s. 4. 51 Rozsudek ze dne 15. března 2018, Komise v. Česká republiky, C-575/16, bod 99, rozsudek ze dne 1. prosince 2011, Komise v. Nizozemsko, C-157/09, bod 58 a citovaná judikatura, totéž C-54/08 Komise v. Německo aj. 52 Rozsudek ze dne 15. března 2018, Komise v. Česká republika, C-575/16, bod 102 a tam citovaná judikatura. 148 činnost v dědických věcech nelze považovat za přímo a specificky spjatou s výkonem veřejné moci.53 1. Jak rozhodnutí SFEU ve věci Komise v. Česká republika hodnotit? Rozhodovací činnost SDEU stojí na zásadě effet utile, tedy že Smlouvy EU nesmí být vykládány nepružně. Výklad SDEU však je často tak extenzivní, že se ocitá na samotné hranici tvorby práva a zároveň na hranici pravomoci soudu.54 S ohledem na úkoly SDEU a smysl jeho existence, kterým je posilování evropské integrace, nelze SDEU srovnávat s vnitrostátními soudy, které rozhodují na bázi úplné nestrannosti (srov. aktivní úlohu SDEU při rozšiřování dosahu evropského práva zejména ve známých případech 26/62 – Van Gend en Loos, 120/78 – Cassis de Dijon, C-415/93 – Bosman, 22/70 – AETR aj.). Na základě tolerance ústavních soudů jednotlivých států (i v České republice) v důsledku rozhodnutí německého ústavního soudu ve věcech Solange I, Solange II a Maastricht a Lisabon nejsou tolerovány už jenom zásahy SDEU do materiálního jádra ústavy,55 kam otázky notářství, přece jenom, nespadají. Zůstává nicméně do budoucna otázkou, kam až tato pružnost rozhodování SFEU může zajít. S argumentací použitou v rozsudku C-575/16 bychom totiž mohli dospět k závěru, že ani rozhodovací činnost vykonávaná soudy není v některých případech výkonem veřejné moci – zejména v případě, kdyby v České republice neexistoval soudní komisariát a pozůstalosti by projednávaly samy soudy, byl by tento závěr nevyhnutelný. K podobnému závěru by nicméně bylo asi možné dojít např. u řízení o tzv. prétorském smíru podle § 67 OSŘ nebo i rozhodování o rozvodu manželství podle § 757 OZ, která jsou též na bázi konsenzu. Pokud SDEU argumentuje tzv. žalobou oprávněného dědice podle § 189 odst. 2 ZŘS, kterou může oprávněný dědic zvrátit důsledek rozhodnutí notáře jako soudního komisaře o dědickém právu, pak nelze nezvratnost rozsudku shledat např. ani u řízení o prohlášení za mrtvého (§ 57, 58 ZŘS), řízení o určení data smrti (§ 64 ZŘS) nebo v řízení ve věcech kapitálového trhu (§ 322 ZŘS). Pochybnosti lze mít také u jiných nesporných řízení, jejichž výsledek vždy závisí na vůli navrhovatele, např. řízení o umoření listin (§ 313, odst. 2, 3 ZŘS). Celkově se zdá, jako by SDEU plně nezhodnotil charakter zejména nesporných řízení, která už ze své podstaty někdy probíhají na základě konsenzu stran a nemusí být rozhodnutími neměnnými ani po nabytí právní moci. T. Břicháček trefně podotknul, že svou argumentací SDEU vyprázdnil čl. 51 SFEU, neboť není zřejmé, jaké vlastně nestátní subjekty by pod výjimku zakotvenou v tomto ustanovení mohly spadat, jsou-li vůbec takové.56 SDEU v rozebíraném rozsudku zhodnotil českou právní úpravu v souladu s effet utile nápadně selektivně, zejména pokud se týká pravomocí notáře jako soudního komisaře v řízení o pozůstalosti. Sice vypreparoval z českého právního řádu argumenty svědčící pro rozhodování notáře na základě konsenzu účastníků, nevzal však v potaz, že podle českého 53 Tamtéž, body 117–130. 54 Sehnálek, David, Týč, Vladimír: Soudní dvůr EU a výklad práva Evropské unie. Masarykova univerzita: Brno 2016, s. 81. Týč, Vladimír: Základy práva Evropské unie pro ekonomy. 6. vyd. Leges: Praha 2010, s. 98–100. 55 Sehnálek, David, Týč, Vladimír: Soudní dvůr EU a výklad práva Evropské unie. Masarykova univerzita: Brno 2016, s. 130–131. 56 Břicháček, Tomáš: Notáři ve víru vnitřního trhu. Jurisprudence. Roč. 2011, č. 6, s. 8–9. 149 právního řádu musí být soudem projednána každá pozůstalost bez ohledu na vůli stran a že notář jako soudní komisař může jednat i proti vůli účastníků – např. autoritativně vypořádat zaniklé společné jmění manželů (byť ne majetek mezi účastníky sporný), neschválit dohodu o vypořádání společného jmění manželů nebo dohodu o rozdělení pozůstalosti pro rozpor se zákonem, dobrými mravy nebo závazně vyjádřenou vůlí zůstavitele, určit obvyklou cenu pozůstalosti nebo rozhodnout o vypořádání povinného dílu, pokud na něj byl uplatněn nárok, konečně může účastníkům i jiným osobám ztěžujícím průběh řízení nebo narušujícím jeho důstojnost uložit pořádkovou pokutu. SDEU se dostatečně nevypořádal ani s § 103 odst. 4 ZŘS zakládající notáři jako soudnímu komisaři pravomoci soudu, s užitím soudního jednacího řádu a se skutečností, že notář vydává konečné rozhodnutí ve věci samé a o odvolání proti jeho usnesení rozhoduje soud druhé instance. Při tom je vhodné se pozastavit nad tím, že i podle práva Evropské unie se na notáře rozhodujícího v pozůstalostních věcech nahlíží jako na soud (čl. 3 odst. 2 nařízení č. 650/2012 o dědictví), notář také jako soud může podle čl. 267 SFEU požádat SDEU o rozhodnutí o předběžné otázce.57 V rezoluci o postavení a organizaci notářů ve 12 členských státech Evropského společenství z 18. 1. 1994 Evropský parlament dokonce dospěl k závěru, že notáři je částečně delegována státní moc a notář nezávisle vykonává veřejnou moc, při čemž je podřízen kontrole státu nebo odpovědného orgánu určeného státem (přestože právě v této rezoluci už tenkrát zazněl též požadavek společné aplikace reforem ve věcech notářství, mj. umožnění příslušníkům členských států EU přístup k povolání notáře i v jiných členských státech, který později prosazoval SDEU!).58 Zařazení notářů pod výjimku zakotvenou v čl. 51 SFEU Evropský parlament znovu potvrdil v usnesení z 23. 3. 2006 o právních profesích a obecném zájmu na fungování právních systémů.59 Argumentace SDEU v citovaných rozsudcích se tak jeví v přímém rozporu s rezolucí Evropského parlamentu. Zvlášť negativně hodnotí předcházející rozhodnutí SDEU Tomáš Břicháček, který v nich spatřuje „příklad necitlivého čtení zakládacích smluv“ a zásah do autonomie členských států v uspořádání veřejné správy na jejich území.60 Je možné se hněvat kvůli velmi nepřiléhavě odůvodněnému a nepřesvědčivému závěru SDEU, že notáři v členských státech nevykonávají veřejnou moc ve smyslu čl. 51 SFEU, když i z rezolucí a právních předpisů samotné Evropské unie by se dal dovodit opak. Citovaný rozsudek C-253/16 (ale i ostatní rozsudky v notářských věcech) však ve výsledku bude mít pouze marginální dopad do praxe. Nejpodstatnější informace pro postavení českých notářů je totiž obsažena hned v první větě odůvodnění rozsudku. SDEU uvedl, že „se žaloba Komise týká pouze slučitelnosti podmínky státní příslušnosti požadované českou právní úpravou pro přístup k povolání notáře z hlediska svobody usazování zakotvené v článku 49 SFEU. Tato žaloba se netýká ani postavení a organizace povolání notáře v českém právním řádu ani jiných podmínek přístupu k povolání notáře v tomto členském státě, než je podmínka státní příslušnosti.“ Totéž vyjádření však obsahují i další rozsudky týkající se jiných členských států. SDEU tím vlastně sám deklaroval, že jeho závěry nejsou 57 Týž závěr slovenský Ústavný súd v nálezu sp. zn. PL. ÚS 12/2019-17 z 6. 2. 2019. 58 Martinez-Pinero Caramée Eduardo: Postavenie notárov v Európe, ich funkcie a úlohy. 1 časť. Ars notaria, roč. 2000, č. 3, s. 11. 59 Břicháček, Tomáš: Notáři ve víru vnitřního trhu. Jurisprudence. Roč. 2011, č. 6, s. 4. 60 Tamtéž, s. 10. 150 použitelné pro rozhodování dle vnitrostátního práva61 – jednalo se pouze o jakýsi „jednorázový průlom“ pro účel výkladu práva Evropské unie. Podstatný je při tom názor SDEU vyjádřený v rozsudku C-54/08, že pojem „veřejná moc“ ve smyslu čl. 45 prvního pododstavce Smlouvy o Evropském společenství (nyní čl. 51 SFEU) má být vykládán autonomně a restriktivně. Právě autonomnost výkladu je zde klíčová – interpretaci ustanovení právního předpisu SDEU pro účely práva Evropské unie nelze bez dalšího užívat při aplikaci vnitrostátního práva týkající se jiných otázek. Tak je rozsudek vnímán i v jiných státech EU, které byly u soudu žalovány pro neumožnění výkonu funkce notáře občany jiných členských států – i zde je spatřován, poněkud obtížně pochopitelný, dualismus ve vnímání postavení notáře ve smyslu vnitrostátního práva a ve smyslu čl. 51 SFEU.62 Jak uvedl SFEU, „meze, které toto ustanovení klade dovoleným výjimkám ze zásady svobody usazování, jsou specifickyunijněprávnímeze, aby nemohl být užitečný účinek Smlouvy v oblasti svobody usazování zmařen jednostrannými opatřeními přijatými členskými státy.“63 SDEU v rozsudku C-54/08 ve věci Komise proti Německu sám obiter dictum konstatoval, že osvědčovací činnost notářů a zajišťování právní jistoty v soukromoprávních vztazích sledují cíle veřejného zájmu. Z toho důvodu také považuje za souladné s evropským právem vnitrostátní právní regulace, stanovící omezující podmínky pro jmenování notářem, regulující počet notářů a zakotvující nezávislost a nepřeložitelnost notářů, neslučitelnost notářství s jinými činnostmi a teritorialitu notářství, i případná jiná omezení, pokud jsou nutná a přiměřená k dosažení cílů veřejného zájmu.64 Z odůvodnění rozsudků SDEU zároveň vyplynul další důležitý závěr, že na notářskou činnost nelze uplatnit nejen evropské směrnice o svobodném pohybu pracovníků a o svobodném pohybu služeb,65 ale ani směrnice o uznávání pracovní kvalifikace 2005/36/ES a uznávání vysokoškolských diplomů 89/48/EHS.66 Tyto závěry byly následně zohledněny mj. při změně směrnice 2005/36/ES doplněním čl. 2 odst. 4, který výslovně stanoví, že se směrnice nepoužije na notáře jmenované úředním aktem vlády.67 Z toho je zřejmé, že SDEU nehodlal ve svých rozsudcích do vnitrostátního postavení notářů prakticky nijak zasahovat, a že tedy předmětná rozhodnutí by měla mít na notářství ve skutečnosti pouze minimální dopad.68 2. Výklad rozsudků SDEU v okolních státech Je vhodné si povšimnout, jak se s rozsudky SDEU vypořádaly okolní státy, kde se právní úprava postavení notářů i jejich organizace blíží českému právnímu stavu. Poté, co 61 Woschnak, Klaus: Aspekte der Selbstverwaltung des Notariats. MANZ: Wien 2018, s. 197. 62 Týž závěr Woschnak, Klaus: Binnenmarkt und Notariat. Manz: Wien 2015, s. 16. 63 Rozsudek ze dne 1. prosince 2011, Komise v. Nizozemsko, C-157/09, bod 56 a citovaná judikatura. 64 Woschnak, Klaus: Binnenmarkt und Notariat. Manz: Wien 2015, s. 16. 65 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES, čl. 2 odst. 2 písm. i), výslovně pro notářskou činnost pak v písm. l). 66 Rozsudek SDEU sp. zn. C-53/08 ve věci Komise proti Rakousku. Laimer, Simon: Zur Freizügigkeit der Notare in Europa – Überblick über die Aufnahme der Rechtsprechung des EuGH in Österreich und Italien . jusletter, 28. 10. 2013, s. 4. 67 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2013/55/EU, čl. 1 odst. 2 písm. b). Tím byla vyřešena otázka, kterou si ve svém příspěvku kladl T. Břicháček (týž: Notáři ve víru vnitřního trhu. Jurisprudence, roč. 2011, č. 6, s. 10). 68 Spickhoff, Andreas: Zur Zukunft des Notariats in Europa – aus deutscher Perspektive. jusletter, 28. 10. 2013, s. 6, Woschnak, Klaus: Aspekte der Selbstverwaltung des Notariats. MANZ: Wien 2018, s. 197. 151 v Německu a v Rakousku došlo, tak jako i v České republice, k novelizaci právních předpisů rušící státní občanství jako podmínku pro přístup k povolání notáře, setrvali vnitrostátní zákonodárci na závěru, že notář je vykonavatelem veřejné moci. Rakousko dokonce v tomto smyslu i novelizovalo notářský řád (§ 1 odst. 3 – Notářky a notáři, kteří na základě ustanovení zákona vykonávají veřejnoprávní činnost, zastávají veřejné úkoly; tím není dotčen § 51 Smlouvy o fungování Evropské unie.), Německo nadále ponechalo beze změny dosavadní obdobný text § 1 notářského řádu (Notáři jsou v zemích ustanovováni jako nezávislí nositelé veřejného úřadu pro osvědčování právních jednání a jiné úkoly v oblasti preventivní justice.).69 Tamější soudy i odborná literatura zcela zřetelně odmítají aplikovat závěr SDEU, že notář nevykonává veřejnou moc, na další otázky. Ačkoli zejména ze strany samotných jednotlivých notářů se objevily pokusy o „vylepšení“ svého postavení s odkazem na právo svobodného usazování, svobodný výkon podnikatelské činnosti nebo zákaz diskriminace oproti jiným občanům EU, hájí německé i rakouské soudy při posuzování záležitostí notářů dosavadní status quo . A) Německo Německý ústavní soud v rozsudku sp. zn. G1 BvR 3017/09 z 19. 6. 2012 explicitně uvedl, že odmítnutí aplikace výjimky uvedené v čl. 51 SFEU na notáře Soudním dvorem Evropské unie nemění nic na charakteru notářské činnosti, která podle vnitrostátního práva představuje vrchnostenský výkon úřední činnosti, ostatně ani sám SDEU na tom nehodlal nic měnit. Tuto tezi ústavního soudu dále rozvíjí německý spolkový soudní dvůr (BGH) na jednotlivých případech. Senát pro notářské záležitosti BGH v rozsudku ze 4. 3. 2013, sp. zn. NotZ (Brfg) 9/12, rozhodl, že německý notář není oprávněn vykonávat notářskou činnost v jiném státě (zde konkrétně v Nizozemsku), a odmítl notářovu argumentaci rozsudkem C-54/08 SDEU a ochranou svobody usazování a výkonu podnikatelské činnosti podle čl. 49 SFEU. V usnesení z 13. 3. 2017 sp. zn. NotSt (Brfg) 1/16 BGH také odmítl argumentaci evropským právem a aplikoval stejný závěr i na vnitrostátní rovině, když potvrdil, že německý notář nemůže vykonávat notářskou činnost mimo území svého úředního okresu kromě případů nebezpečí z prodlení nebo s předchozím povolením dozorčího orgánu, v souladu s § 11 odst. 2 BNotO. Možnost vnitrostátním předpisem stanovit úřední obvody notářů ostatně výslovně uvedl v citovaném rozsudku C-54/08 i samotný SDEU, za předpokladu, že jde o opatření vhodné a nutné k dosažení cílů veřejného zájmu – zde konkrétně cíle zajištění notářských služeb i v nevýnosných okresech a rovnoměrného rozložení notářů, zajišťujícího funkčnost notářství jako celku. Stejný závěr zaujal BGH též v disciplinární věci německé notářky, která vykonávala notářskou činnost mimo svůj úřední okres, a hájila se zákazem diskriminace německých notářů proti francouzským, neboť francouzský právní řád notářské úřední okresy zrušil v roce 1986 (usnesení NotSt (Brfg) 3/18 z 8. 4. 2019). V usnesení z 20. 7. 2015 sp. zn. NotZ (Brfg) 13/14 BGH judikoval, že ani naopak cizozemští notáři (zde notář jmenovaný dle práva Velké Británie, resp. Anglie a Walesu) nemohou vykonávat notářskou činnost v Německu s výjimkou případů připuštěných německým právem. 69 Notariatsordnung, RGBl. Nr. 75/1871, novelizace BGBl. I 2011/104; Bundesnotarordnung, RGBl. I S. 191, ve znění pozdějších předpisů. 152 Za pozornost stojí také usnesení BGH z 25. 11. 2013 sp. zn. NotZ (Brfg) 11/13 a další podobná usnesení z 17. 3. 2014 sp. zn. NotZ (Brfg) 21/13 a z 24. 11. 2014 sp. zn. NotZ (Brfg) 5/14, kterými spolkový soudní dvůr uzavřel, že věková hranice 70 let pro výkon povolání notáře70 je slučitelná s Listinou základních práv EU a nepředstavuje diskriminaci kvůli věku, je slučitelná i s novější judikaturou SDEU a německého spolkového pracovního soudu a neodporuje ani směrnici Evropské rady č. 2000/78/ES z 27. 11. 2000, kterou se stanoví obecný rámec pro rovné zacházení v zaměstnání a povolání. Svůj právní názor soudní dvůr odůvodnil omezeným počtem notářských úřadů (numerus clausus) – kdyby mohli starší notáři vykonávat svůj úřad doživotně, bránila by tato okolnost notářským kandidátům dosáhnout notářského úřadu v přiměřené době. Je také dán veřejný zájem na udržení určité věkové struktury aktivních notářů. B) Rakousko Rakouský Nejvyšší soudní dvůr řešil dopad rozsudku SDEU C-53/08 do vnitrostátní roviny v usnesení sp. zn. 5 Ob 21/15x z 19. 5. 2015. V něm popřel možnost zápisu do rakouské pozemkové knihy na základě listiny, která obsahuje prohlášení o pravosti podpisu vyhotovené českým advokátem, když rakouské právo stanoví jako podmínku pro zápis ověření podpisu rakouským notářem. Obdobně jako německé soudy, i rakouský Nejvyšší soudní dvůr uzavřel, že předmětný rozsudek SDEU nemá přímý vliv na status ani organizaci notářství v rakouském právním řádu (a to ani na podmínky, které vnitrostátní právo vedle státního občanství stanoví pro jmenování notářem) a nedotýká se ani otázek souvisejících s volným pohybem služeb v Evropské unii. Směrnice č. 2006/123/ES o službách na vnitřním trhu se podle čl. 2 odst. 2 písm. 1 na notářskou činnost nevztahuje. Stanoví-li proto vnitrostátní právní řád specifická omezení za účelem zabezpečení právní jistoty ve vztazích mezi soukromými osobami, lze taková omezení vnímat jako nutný důvod veřejného zájmu. Rakousko proto může právním předpisem stanovit, že notářské úkony na území státu může vykonávat jenom osoba, která splní stanovené podmínky. VI. Vnímání notářství na Slovensku Není od věci učinit krátký exkurs do dalšího sousedního státu. Notářská činnost je na Slovensku vnímána jako veřejnoprávní služba a notář při jejím výkonu požívá ochrany veřejného činitele podle trestního a jiných zákonů, neboť vykonává veřejnou moc.71 Oproti České republice má slovenský notář mírně širší působnost v oblasti nesporného civilního soudního řízení, neboť kromě soudního komisariátu v pozůstalostním řízení působí v téže funkci také v řízení o umoření listin a rozhoduje v řízení ve věcech notářských úschov (§ 312, § 333 an. zák. č. 316/2015 Z. z., civilný mimo sporový poriadok). Slovensko dopad judikatury SDEU v notářských záležitostech sice nemuselo řešit, neboť už v roce 2013 byla z notářského řádu preventivně odstraněna podmínka státního občanství pro přístup k povolání notáře. Přesto se zdá, že postavení notáře na Slovensku jako vykonavatele veřejné moci je v současné době vnímáno mnohem silněji než v jiných státech střední Evropy, a to i na ústavněprávní úrovni (byť v letech 2002–2006 70 § 48a ve spojení s § 47 č. 1 BNotO. 71 Srov. Prusák, Jozef: Verejnoprávny charakter notárskej činnosti a zdaňovanie odmien notárov. Ars notaria, roč. 1999, č. 3, s. 11–15, a Gábriš, Tomáš; Valová, Katarína: Advokácia a notárstvo v ústavnom štáte. Vzťah dvoch právnických profesií na Slovensku. Wolters Kluwer: Bratislava (v tisku). 153 zažilo slovenské notářství neslýchaný pokus o faktickou likvidaci odstraněním principu numerus clausus ze strany tamějšího ministerstva spravedlnosti).72 Slovenský Ústavní soud v nálezu sp. zn. PL. I. ÚS 1/04 výslovně vztáhnul právo na soudní a jinou právní ochranu zakotvenou v čl. 46 odst. 1 Ústavy Slovenskej republiky i na činnost notáře, a tak dovodil ústavněprávní zakotvení práva na přístup k notáři a práva na spravedlivé rozhodování notáře. K postavení notáře Ústavní soud SR uvedl: „Právne postavenie notára je postavením orgánu verejnej moci, na ktorý sa vzťahujú iné kritériá než na právne postavenie subjektov, ktoré nevykonávajú štátnu moc (súdnu moc). Notár je v sústave orgánov verejnej moci považovaný za štátny orgán. Z toho vyplýva aj to, že jeho právne postavenie, práva a povinnosti a obmedzenia sa určujú zákonom v úzkej spojitosti s tým, že notár vykonáva štátnu (súdnu) moc.“ V citovaném nálezu je notář poněkud nepřesně označován dokonce za státní orgán. Postavení notáře v rámci výkonu soudního komisariátu pak slovenský Ústavní soud upřesnil v nálezu sp. zn. PL. ÚS 12/2019–17. Uvádí, že notáře není možné považovat přímo za soud ve smyslu čl. 142 ústavy, protože nemá veškeré atributy soudu, avšak přesto činnost soudního komisaře vykonává jako justiční orgán v první instanci a dopadá na ni čl. 46 odst. 1 ústavy (právo na soudní a jinou právní ochranu) a čl. 6 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (právo na spravedlivý proces). „Ústavnoprávny rozmer pôsobnosti notára ako súdneho komisára v konaní o dedičstve dotvárajú kritéria určené pre „súd“ (justičný orgán) v kontexte práva na súdnu ochranu podľa čl. 46 ods. 1 ústavy.“ Literatura proto dovozuje, že současné ústavněprávní postavení notářů na Slovensku by bylo možné změnit jedině ústavním zákonem.73 Bylo by zajímavé sledovat, jak by rozhodoval SDEU v případě žaloby Komise proti Slovensku, kdyby dobrovolně neumožnilo přístup k povolání notáře i občanům jiných států EU. VII. Ojedinělý judikaturní případ v České republice Celkem překvapivě lze nalézt argumentaci shora uvedenými rozsudky SDEU ve věcech notářů i v rozhodovací činnosti českého Ústavního soudu, i když zatím patrně pouze ojediněle. V usnesení sp. zn. I. ÚS 1914/11 z 26. 6. 2012 Ústavní soud ČR v rámci posuzování ústavní stížnosti týkající se sporu o odpovědnosti státu za škodu způsobenou notářem při sepisu veřejné listiny v roce 1996 (tedy před nabytím účinnosti zák. č. 82/1998 Sb.) správně podpořil závěr obecných soudů, že notář není státním orgánem. Svůj závěr však podpořil nevhodně právě rozsudky SDEU (C-50/08, C-47/08, C-51/08, C-53/08, C-54/08 a C-61/08), podle kterých není ani sepisování veřejných listin o právních úkonech přímou a specifickou účastí na výkonu veřejné moci a činnost notáře se nepodřazuje pod pojem výkon veřejné moci. Jak bylo demonstrováno výše, závěr rozsudků SDEU lze i podle soudu samotného vykládat pouze autonomně ve vztahu k právním předpisům EU. Přejímat tyto závěry bez dalšího do judikatury řešící případy čistě vnitrostátního charakteru je proto nebezpečné, neboť tuzemská regulace postavení notáře a organizace notářství není rozsudky SDEU dotčena. Ve světle zejména početnější judikatury německých soudů, především německého ústavního soudu, který bývá českým Ústavním soudem často citován, se jeví 72 Podrobněji Valová, Katarína, Kavečanský, Vojtech: Prežije zásada numerus clausus v 21. storočí? Ars notaria, roč. 2019, č. 4, s. 7–9. 73 Svák, Ján: Notár v právním štáte. Ars notaria, roč. 2013, č. 3, s. 28; Gábriš, Tomáš; Valová, Katarína: Advokácia a notárstvo v ústavnom štáte. Vzťah dvoch právnických profesií na Slovensku. Wolters Kluwer: Bratislava 2022. 256 kárného soudu110. Soulad této právní úpravy, zavedené zákonem č. 314/2008 Sb., s ústavním pořádkem následně potvrdil Ústavní soud111 nebo též Nejvyšší správní soud jako soud kárný112 . Výhodou řízení jednoinstančního je zajisté větší rychlost a jednotnější rozhodování, pokud je daná instance schopna pojmout a projednat podávané kárné návrhy v jediném senátu; aktuální početné a paritně zastoupené obsazení senátu může vzbudit dojem dostatečné náhrady absence druhého stupně kárného orgánu. K dostupnosti řádného opravného prostředku v disciplinárním řízení se státními zástupci však směřují doporučení a stanoviska mezinárodních organizací113 . Hlavní neprávní argument pro existenci přezkumné instance je utvářen představou o „spravedlivějším“ výsledku řízení, posoudí-li jeho meritum dvě různé komory. Uvedený názor vyvrací Karel Šimka114 a z pozic empirických David Kosař a Tereza Papoušková115, kteří jednoduchou analýzou kárných rozhodnutí u soudců dospěli k závěru, že jednoinstanční i dvouinstanční model generoval srovnatelně přísné výsledky z hlediska uložených kárných opatření. Přísnost kárných opatření však není jediným či postačujícím měřítkem pro posouzení dostatečnosti či vhodnosti aktuální úpravy jednoinstančního kárného řízení. Neopomenutelnou hodnotou je totiž i důvěra účastníků (kárně stíhaných i kárných navrhovatelů) ve spravedlivost celého procesu i jeho výsledku i posouzení (kárné) viny, nikoli jen kárného opatření. Dvojinstanční řízení z povahy věci vede ke korekci extrémů v rozhodování oběma směry, k nimž může přistoupit jediná komora zatížená například peripetiemi spojenými s obtížným dokazováním či vedením procesu. Nelze odhlédnout ani od skutečnosti, že subjekty kárného řízení nemohou v jednoinstančním řízení následně reagovat na argumenty kárného soudu, které se „překvapivě“ objeví až v písemném vyhotovení rozhodnutí a s nimiž nebyla možnost polemizovat v kárném řízení, kde ze strany kárného soudu či kohokoli jiného nezazněly. Ústavní soud, který zdánlivě v jednoinstančním řízení slouží jako řádný přezkumný orgán věcné správnosti výsledku kárného řízení, z podstaty své existence, zařazení a „úkolu“ zdaleka nemůže postihnout a korigovat veškeré nesprávnosti, které kárně stíhaný v daném případě namítá, a proto jako náhrada druhé komory efektivně sloužit nemůže. 110 § 21 zákona o kárném řízení. 111 Viz nález Ústavního soudu ze dne 7. 10. 2010, sp. zn. Pl. ÚS 33/09, publikovaný pod č. 332/2010 Sb. 112 Viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu jako soudu kárného ze dne 27. 4. 2010, č. j. 12 Ksz 1/2009-58. 113 Doporučení R (2000) 19 o úloze veřejné žaloby v systému trestní justice, schválené Výborem ministrů Rady Evropy dne 6. 10. 2000 [Dostupné v češtině na adrese: https://verejnazaloba.cz/wp-content /uploads/2020/01/Doporu%C4%8Den%C3%AD-R-2000-19-o-%C3%BAloze-ve%C5%99ejn%C3 %A9-%C5%BEaloby-v-syst%C3%A9mu-trestn%C3%AD-justice.pdf.]. Nebo Stanovisko č. 13 (2018) Poradního výboru evropských prokurátorů (CCPE) „Nezávislost, odpovědnost a etika veřejných žalobců“, bod 47. 114 Šimka, K. Kárná řízení u Nejvyššího správního soudu a soudní exekutoři. Komorní listy. 2019(1), s. 10 a n. 115 Kosař, D., Papoušková, T. Přinesla „Pospíšilova“ reforma kárného řízení skutečně zpřísnění kárného postihu českých soudců? Časopis pro právní vědu a praxi. 2017(2), s. 219 a n. 257 3. Hmotná odpovědnost státního zástupce Jedním ze znaků právního státu je jeho odpovědnost za nezákonná rozhodnutí a nesprávný úřední postup116. Judikatura v tzv. odškodňovací agendě dlouhodobě zastává názor, že každé trestní stíhání, které neskončilo pravomocným odsouzením, je projevem nezákonného postupu státu a obviněnému náleží z toho titulu nárok na náhradu škody117. Jedná se tak o objektivní odpovědnost státu. Testem nezákonnosti trestního stíhání je pouze jeho výsledek, nikoli průběh. Uvedená koncepce se zjevně míjí s úkolem a povinnostmi státního zástupce, který je povolán ke garanci řádného, fair procesu s dodržením všech práv obhajoby, nikoli ke garanci výsledku trestního stíhání, který ani garantovat nelze. Státní zástupce tak odpovídá subjektivně, a to za dodržení povinností, jež jsou mu uloženy procesními předpisy. Z logiky rozdílné koncepce objektivní odpovědnosti státu a subjektivní odpovědnosti státního zástupce tak pouze v části případů, v nichž je stát povinen nahradit škodu za „nezákonné“ trestní stíhání, za uvedenou škodu subjektivně odpovídá státní zástupce. Po něm lze vzniklou škodu regresně vymáhat pouze za podmínky zjištění jeho viny v kárném nebo trestním řízení118 – mezi kárným proviněním či trestným činem a vznikem škody navíc musí existovat příčinná souvislost. Uvedený princip je nutnou pojistkou proti svévolným zásahům výkonné moci do nezávislého postavení státního zástupce. Překážky účinného vymožení náhrady škody vzniklé zaviněným pochybením státního zástupce mohou spočívat v odlišných délkách a počátcích běhu doby zániku odpovědnosti kárného provinění státního zástupce119 a promlčecí doby nároku na náhradu škody proti státu120 v porovnání s délkou trestního řízení. Je zákonodárcovým úkolem, aby sladil počátek a běh těchto dob tak, aby mohla být náhrada vzniklé škody případně účinně výkonnými složkami státu dle shora uvedených zásad vymožena; excesivně dlouhé promlčecí či prekluzivní doby jsou však z hlediska právní jistoty, vymahatelnosti a prokazatelnosti nároku nežádoucí. III. Komunikace s novináři a veřejností (mediální prezentace státního zastupitelství) Vztahy s veřejností a prezentace veřejné žaloby ve sdělovacích prostředcích představují zrcadlo vlastní náplně práce (výkonu pravomoci) státního zastupitelství. Přestože státní zástupce, obdobně jako reprezentanti jiných právnických povolání, přirozeně tíhne k tomu, že veškerou pracovní dobu a energii věnuje kauze samotné, dlouhodobá ignorance přesahu jeho profese do veřejného prostoru může mít nedozírné negativní následky. Je nutné si uvědomit, že kauza, jak je zachycena ve spisovém materiálu, a tatáž věc, viděna očima médií, mohou vést dva zcela samostatné životy. Státní zástupce, který nedbá mediálního obrazu své sledované kauzy, pak ztrácí kontrolu nad tím, jak bude případ „servírován“ konzumentům sdělovacích prostředků, v praxi pak vyklízí pole představitelům jiných právnických i neprávnických profesí, aby o věci šířili kuloární spekulace, 116 Uvedená idea je zhmotněna do zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád) (dále jen „ZOdpŠ“). 117 Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 2. 1990, sp. zn. 1 Cz 6/90, publikované pod č. 35/1991 Sb. rozh. 118 Srov. § 17 odst. 2 ZOdpŠ. 119 Srov. § 29 ZSZ a § 9 odst. 1 zákona o kárném řízení. 120 Srov. § 32 ZOdpŠ. 258 spočívající nejčastěji v tom, co se zrovna hodí soukromým zájmům dotčených osob. Tím trpí důvěryhodnost státního zastupitelství jako celku i veřejný zájem coby středobod práce veřejné žaloby. Slovy bývalého soudce Evropského soudu pro lidská práva (ESLP) Bohumila Repíka, „jakmile prosáknou na veřejnost určité informace, je často výhodnější, aby příslušný orgán uvedl věc na správnou míru (…), než nechal působit různé fámy nebo hypotézy vybudované na částečných, nepřesných nebo zkreslených informacích.“121 Je to přitom právě státní zástupce, kdo má hlavní a rozhodující slovo na počátku všech trestních kauz (tj. v přípravném řízení), kdy na ně bývá upírána nejintenzivnější pozornost médií a veřejnosti. Jestliže se o veřejném žalobci někdy hovoří jako o „loveckém psu trestního řízení“, z hlediska zájmu veřejnosti může být označen za jakéhosi prvního styčného důstojníka, na jehož výkonu zhusta závisí, jaký dojem celý trestní proces vyvolá a zanechá. Uvědomme si, že trestní soud do hry zpravidla vstupuje až s výrazným časovým odstupem, který může u komplikovaných věcí trvat i roky. Vnější komunikace státního zastupitelství přirozeně prochází vývojem v závislosti na čase a postupné generační obměně. Zatímco v 90. letech minulého století bylo pro novináře téměř nemožné promluvit si se státním zástupcem, byť jen po telefonu122, s příchodem mladší garnitury právníků a nových médií se kvalita a frekvence komunikace výrazně zvýšila123. Z kvalitativního průzkumu, který v nedávné době v rámci mediálního školení státních zástupců provedli právnička Veronika Dvořáková a mluvčí Nejvyššího státního zastupitelství Petr Malý, vyplynulo, že čeští novináři oceňují vzrůstající otevřenost státních zástupců v mediální komunikaci. Taková schopnost je nepřímo úměrná věku veřejného žalobce a roste se stupněm soustavy, u kterého dotazovaný působí. Novináři naopak negativně vnímají, pokud jim státní zástupci zasahují do práce svými nevyžádanými komentáři, týkajícími se kvality a načasování publikovaných textů.124 Přesto nemalá část státních zástupců i nadále setrvává na konzervativní pozici, že oni své účty neskládají veřejnosti, ale soudu, potažmo nadřízeným. Trestní právo a média tvoří dva oddělené světy a oni nejsou od toho, aby je jakkoli propojovali. V praxi se takový postoj zpravidla promítá do okřídlené věty „Všechno, co jsem chtěl k věci říci, jsem napsal do své obžaloby/usnesení a sdělil soudu v jednací síni“. Ambicí následujícího textu pak bude vysvětlit, že takové pojetí justiční profese je fatálně mylné. Tato kapitola se zabývá zákonnou regulací informování o probíhajícím trestním řízení, souvisejícími mezinárodními dokumenty a kodexy, judikaturou, shrnutím argumentace ve prospěch závěru, že komunikace s veřejností je nezbytnou součástí budování legitimity a důvěryhodnosti státního zastupitelství, a negativními příklady ze zahraničí jakožto varováním. 121 Repík B., K podávání informací o podezřelých osobách orgány činnými v trestním řízení, Bulletin advokacie. 2005(2), s. 12. 122 Vzpomínka novináře Jindřicha Šídla, pronesená v rámci jeho mediálního semináře na Právnické fakultě UK. 123 „Na mých rozhovorech se státními zástupci bylo zajímavé, že ve srovnání se soudci mnohem více riskovali. Ve chvíli, kdy k tazateli nabyli důvěru, byli ochotni hodně se otevřít a někdy jsem až trnul, abych jim tím rozhovorem nezpůsobil problémy.“ Rozhovor s bývalým justičním novinářem Tomášem Němečkem, Státní zastupitelství. 2017(1), s. 5. 124 Rozhovor s Veronikou Dvořákovou, Státní zastupitelství. 2020(2), s. 6. 259 Připomeňme úvodem, jak je na tom aktuálně česká justice z hlediska důvěry. Při stručném pohledu do výzkumů veřejného mínění125 můžeme konstatovat, že důvěra české společnosti v práci soudů kontinuálně roste – z pouhých 28 % na počátku 90. let minulého století postupně vystoupala až na 58 % v roce 2019. Důvěra v soustavu státního zastupitelství se pohříchu dlouhodobě nezkoumá, je ale k dispozici průzkum CVVM ohledně důvěryhodnosti Nejvyššího státního zastupitelství z roku 2019, který ukázal hodnotu 50 %. Pokud otázku položíme šířeji a ptáme se na důvěru v celou justici a právní systém, podle dat Eurobarometru se v témže roce kladně vyslovilo 47 % Čechů. Z hlediska našich sousedů je to výrazně více než na Slovensku (33 %) a v Polsku (37 %), avšak dramaticky méně, než ve stabilních demokraciích jako je Německo (67 %) a Rakousko (73 %). Z krátkého exkurzu se zdá, že kredit justice v České republice na tom není špatně a má zlepšující se tendenci. Pohled na východ od našich hranic by nás však měl varovat, že není možné usnout na vavřínech a je před námi ještě dlouhá cesta. 1. Mediální komunikace jako zákonná povinnost státního zástupce Nejprve je vhodné shrnout, jak komunikaci státních zástupců s veřejností vymezují právní předpisy, etické kodexy a mezinárodní dokumenty. Pro zjištění, že komunikace s veřejností a sdělovacími prostředky není jen volní možností orgánů činných v trestním řízení (tj. policie, státního zástupce a soudu), ale jejich explicitně zakotvenou zákonnou povinností, nemusíme chodit daleko. Listina základních práv a svobod v čl. 17 odst. 5 ukládá státním orgánům povinnost přiměřeným způsobem informovat o své činnosti. Podmínky tohoto ústavodárcova příkazu pak pro státní zástupce stanoví zejména § 8a až § 8d TŘ. Tak podle § 8a odst. 3 TŘ orgány činné v trestním řízení informují o své činnosti veřejnost poskytováním informací veřejným sdělovacím prostředkům. Právní úprava ukládá i některá významná omezení, konkrétně jde o odepření poskytnutí informace z důvodu ochrany řádného průběhu trestního řízení (především jde o ochranu před manipulací s důkazy, jejich odstraněním, poškozením nebo zničením), práv dotčených osob a presumpce neviny. V širším smyslu bychom sem mohli řadit též zájem na nezávislém výkonu soudní moci, neboť intenzivní mediální kampaň, předcházející soudnímu jednání, může mít na soudce nežádoucí vliv, přinejmenším psychologický. V přípravném řízení je zakázáno zveřejnit informace umožňující zjištění totožnosti osoby, proti které se vede trestní řízení, poškozeného, zúčastněné osoby a svědka. Je však třeba zdůraznit, že zákonná konstrukce stanoví povinnost komunikace jako obecné pravidlo a její odepření je možné pouze z výše vypočtených důvodů. Veřejný zájem na informování společnosti pak zohledňuje a podtrhává ust. § 8d odst. 1 věty druhé TŘ, podle nějž informace, na které se vztahuje zákaz zveřejnění, přesto zveřejnit lze, odůvodňuje-li to veřejný zájem, pokud převažuje nad právem na ochranu soukromí dotčené osoby. Toto ustanovení je pro pojetí vztahu státního zástupce s veřejností obzvláště důležité, neboť výslovně zohledňuje, že v případech s velkým společenským přesahem existuje silný veřejný zájem na jejich přiměřenou komunikaci již v přípravném řízení trestním. Svoboda projevu a právo na informace na straně jedné a osobnostní práva, spravedlivý proces a presumpce 125 Citovaná data převzata z Urbániková M., Důvěra v justici: Jak na tom jsme? In Ročenka Unie státních zástupců UNION 2019, kol. autorů. 1. vydání. Praha: Unie státních zástupců České republiky, 2020. ISBN 978-80-905764-6-9, s. 18–28. 260 neviny na straně druhé jsou konkurenční hodnoty stejné důležitosti.126 Jejich konflikty je třeba řešit vždy ad hoc s ohledem na specifika případu. Mediální politikou státního zastupitelství se zabývá komentář k Etickému kodexu státního zástupce.127 Ten uvádí, že poskytování informací médiím je třeba činit nejen v intencích právní úpravy, ale i zdrženlivě, srozumitelně a důstojně. I státní zastupitelství může mít aktivní mediální politiku (ta obecně není nic špatného) a informovat o své činnosti, ale současně by takto nemělo (včetně osobní iniciativy jednotlivých státních zástupců) být postupováno aktivisticky a mediálně podbízivě. Závazek státních zástupců informovat veřejnost je zdůrazňován také ve vybraných mezinárodních dokumentech. Tak Římská charta128 vyzývá specificky státní zástupce, aby pravidelně informovali veřejnost prostřednictvím médií o své činnosti a jejích výsledcích. Vyjadřování státních zástupců musí být nestranné a prosté nepřiměřeného tlaku na soudce a jejich nepřiměřené kritiky. Pokud je řadový státní zástupce vystaven mediálním útokům, náleží mu právo na opravu a další právní prostředky podle vnitrostátního práva. V takových případech, stejně jako při šíření nepravdivých informací ve věci, by však reagovat měl primárně vedoucí státní zástupce nebo mluvčí státního zastupitelství a v závažnějších případech nejvyšší orgán veřejné žaloby. Taková institucionální reakce snižuje riziko nadměrné „personalizace“ konfliktu. Zásadní pravidla pro komunikaci justičních orgánů a policie s novináři shrnuje Doporučení Výboru ministrů Rady Evropy č. 13 z roku 2003.129 Hovoří o důležitosti referování sdělovacích prostředků o trestním řízení, díky němuž se uplatňuje generálně preventivní funkce trestního práva a veřejná kontrola fungování trestní justice. Doporučení uvádí, že je třeba vždy vzájemně vyvažovat ústřední hodnoty, kterými jsou právo na spravedlivý proces, právo na respektování soukromého a rodinného života a svoboda projevu130 . Doporučení obsahuje celkem 18 principů, které mohou sloužit jako návod pro komunikaci orgánů činných v trestním řízení s médii. Mezi nejdůležitější patří, že při komunikaci v probíhajícím trestním řízení musí být respektována presumpce neviny, informace musejí být ověřené nebo postavené na důvodném podezření, mají být za rovných podmínek poskytovány všem novinářům, typicky formou tiskových zpráv a tiskových konferencí. Zvláštní pozornost je věnována trestním kauzám, které vyvolávají zvýšený zájem veřejnosti. Zde je justičním orgánům a policii doporučeno informovat o jejich základních úkonech, pokud to není na úkor řádného průběhu vyšetřování; v případě dlouhotrvajících trestních řízení by takové informace měly být poskytovány pravidelně. Někdejší předseda Evropského soudu pro lidská práva Linos-Alexandre Sicilianos k tomu uvedl: „Nejenže mají média úlohu rozšiřovat takové informace a myšlenky: veřejnost má rovněž právo je 126 Viz například Bédat proti Švýcarsku, rozsudek ESLP ze dne 29. 3. 2016, stížnost č. 56925/08. 127 Etický kodex státního zástupce, Komentář, 24. 4. 2019, s. 8, dostupný na https://verejnazaloba.cz/wp-content /uploads/2020/01/Komentar-k-etickemu-kodexu.pdf. 128 Stanovisko č. 9 (2014) Poradního výboru evropských prokurátorů (CCPE) pro Výbor ministrů Rady Evropy o Evropských normách a zásadách týkajících se veřejných žalobců – tzv. Římská charta ze dne 17. 12. 2014, článek 5.5. 129 Doporučení Výboru ministrů Rady Evropy Rec(2003)13 ze dne 10. 7. 2003 k poskytování informací, týkajících se trestních řízení, prostřednictvím médií. 130 Články 6, 8 a 10 evropské Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod. 261 obdržet. Je vskutku oprávněným zájmem veřejnosti být informována o probíhajícím trestním řízení a o fungování justice. Toto je veřejný zájem.“131 132 Transparentností výkonu veřejné žaloby se zabývá i Doporučení Výboru ministrů Rady Evropy č. 19 z roku 2000.133 To mimo jiné požaduje, aby se státní zastupitelství pravidelně zodpovídalo veřejnosti ze své činnosti, z toho, jak se mu daří naplňovat hlavní cíle. V tuzemských podmínkách pak tuto povinnost státní zastupitelství plní prostřednictvím veřejně dostupných výročních zpráv o činnosti. Pro úplnost je třeba konstatovat, že ne všechny mezinárodní dokumenty či kodexy, týkající se pravidel chování státních zástupců, výslovně upravují pravidla komunikace s veřejností a médii.134 2. Mediální komunikace jako předmět soudního sporu Komunikace státních zástupců s veřejností a jejími zástupci není regulována pouze normativními akty a doporučeními. Nepřekvapí, že často představuje předmět soudních sporů. V této souvislosti je obzvláště důležitá judikatura ESLP, jež na půdorysu Rady Evropy stanoví kontinentální standardy. Je třeba předeslat, že odpovědnost za stav věcí zde neleží toliko na bedrech orgánů činných v trestním řízení, ale rovněž na novinářích a jejich vydavatelích, kteří se mají řídit zásadami seriózní žurnalistiky. Ty v sobě mj. zahrnují snahu o informování o případech veřejného zájmu, zasvěcenost, objektivitu, vyváženost, dávání prostoru oběma stranám, vystříhání se osobních útoků, nečinění vědomých kroků, které jsou způsobilé zhatit řádný průběh trestního procesu. Základním požadavkem na novinářskou práci je jednání v dobré víře za účelem zprostředkování spolehlivých a přesných informací135; svobodou projevu a právem na informace naopak nejsou kryty mediální texty, které podávají informace z trestního řízení zcela jednostranně, senzacechtivě, bez respektu k presumpci neviny a jsou způsobilé ohrozit další průběh vyšetřování136 . Soud se již vícekrát vyjádřil k limitům informování veřejnosti o trestním řízení ze strany státní moci, především pak dodržování principu presumpce neviny v přípravném řízení. Soud po státních orgánech, referujících o probíhajícím trestním řízení, konstantně požaduje, aby informovaly uvážlivě a zdrženlivě; o obviněném nelze kategoricky prohlásit, že 131 Z přednášky L. A. Siciliana na konferenci Spravedlivý proces a mediální realita, 28. 11. 2019, přepis dostupný on-line https://verejnazaloba.cz/konference2019/documents/Linos-Alexandre-Sicilianos.html 132 Obdobně k tomu Bohumil Repík: „Svoboda projevu zahrnující i svobodu přijímat a rozšiřovat informace je výrazným rysem současné společnosti. Jde o obecnou tendenci, jíž se nemůže vyhnout ani vysluhování trestní spravedlnosti. I přípravné řízení musí být do určité míry transparentní, jinak vzbuzuje v demokratické společnosti nedůvěru.“ Repík, B., K podávání informací o podezřelých osobách orgány činnými v trestním řízení, Bulletin advokacie. 2005(2), s. 12. 133 Doporučení Rec(2000)19 Výboru ministrů Rady Evropy členským státům o roli veřejné žaloby v systému trestní justice, bod 11. 134 Zvláštní úprava absentuje v European Guidelines on Ethics and Conduct for Public Prosecutors – „Budapest Guidelines“ z 30. 5. 2005, v Pravidlech stavovské zodpovědnosti a přehledu základních povinností a práv prokurátorů Mezinárodní asociace prokurátorů (IAP) z 23. 4. 1999 a v Mravním kodexu Unie státních zástupců ČR ze dne 7. 4. 1999. 135 Stoll proti Švýcarsku, rozsudek ESLP ze dne 10. 12. 2007, stížnost č. 69698/01. 136 Bédat proti Švýcarsku, rozsudek ESLP ze dne 29. 3. 2016, stížnost č. 56925/08. [Document text truncated for crawler view.]