Resumen de tesis. Coparentalidade: nova forma de constituição familiar? aspectos práticos e desafios.

FACULDADE AUTÔNOMA DE DIREITO – FADISP IVY HELENE LIMA PAGLIUSO COPARENTALIDADE: NOVA FORMA DE CONSTITUIÇÃO FAMILIAR? ASPECTOS PRÁTICOS E DESAFIOS. Tese de Dou o ado ap esen ada ao P og ama de Pós-G aduação S ic o Sensu em Di ei o da Faculdade Au ônoma de Di ei o (FADISP), como exigência pa cial pa a ob enção do í ulo de Dou o em Di ei o, em egime de Co u ela de Tese e Dupla Ti ulação com a Uni e sidade de Salamanca (USAL), sob o ien ação dos P o esso es: D . Lau o Ishikawa (FADISP-B asil) e D a. Ma ía Es he To eles To ea (USAL- Espanha). SÃO PAULO, SP MAIO, 2022 Sumá io RESUMO 6 RESUMEN 7 ABSTRACT 8 Sumá io 9 1 INTRODUÇÃO 11 2 DIREITO DAS FAMÍLIAS E NOVAS ENTIDADES FAMILIARES 14 2.1 A con ex ualização da copa en alidade à luz das no as con igu ações amilia es 22 2.2 Aplicação dos p incípios cons i ucionais ao Di ei o das Famílias 28 2.2.1 Dignidade da pessoa humana 29 2.2.2 Solida iedade 31 2.2.3 Libe dade 33 2.2.4 Igualdade en e pais 36 2.2.5 Li e planejamen o amilia e pa e nidade esponsá el 38 2.2.6 Plu alismo amilia e não disc iminação 41 2.2.7 Melho in e esse da c iança e do adolescen e 42 2.2.8 Igualdade en e ilhos 44 2.3 A e olução do concei o de pa en alidade 46 2.3.1 A pa en alidade biológica 59 2.3.2 A pa en alidade ado i a 68 2.3.3 A pa en alidade socioa e i a 73 2.3.4 A pa en alidade pos mo em ( es amen o gené ico) 78 3 CONTRATUALIZAÇÃO EM DIREITO DE FAMÍLIA 91 3.1 Con a os de amília em espécie 92 3.1.1 Pac o an enupcial e con a o de união es á el 94 3.1.2 Ins i uição do bem de amília olun á io 98 3.1.3 Sepa ação e di ó cio 98 3.1.4 Con a o de namo o 100 3.1.5 Esponsais 102 3.1.6 União polia e i a 104 3.1.7 Con a o de en e po subs i uição ou “ba iga de aluguel” 106 3.1.8 Copa en ing ou con a o de copa en alidade 107 3.1.9 Conside ações a espei o do a igo P i a e O de ing in Family Law: A Global Pe spec i e, ex aído do li o Con a ualisa ion o Family Law – Global Pe spec i es de F ede ik Swennen 116 3.10 Conclusões a espei o do con a o copa en al 118 3.2 P incípios no eado es dos con a os de copa en alidade 126 3.2.1 Au onomia p i ada 126 3.2.2 Igualdade subs ancial ou isonomia 134 3.2.3 Função social 137 3.2.4 P oibição ao e ocesso social 139 3.2.5 Busca da elicidade 140 3.2.6 Segu ança ju ídica 142 3.2.7 Boa- é obje i a 142 4 CLÁUSULAS DO CONTRATO DE COPARENTALIDADE 148 4.1 Da capacidade pa a con a a e do li e consen imen o 155 4.2 Do obje o e da o ma 157 4.3 Relação de copa en alidade 164 4.4 P esunção de iliação e es abelecimen o da pa en alidade 171 4.4.1 A dis inção en e pai e doado 173 4.4.2 O p oblema da de inição da pa en alidade na “inseminação casei a” 175 4.4.3 O conhecimen o da o igem gené ica x pa en alidade do doado de ma e ial gené ico 183 4.5 Escolha do nome do ilho comum 189 4.6 Nomeação e exclusão de u o 191 4.7 Planejamen o amilia 194 4.7.1 Exe cício e esponsabilidade do múnus amilia 197 4.7.2 C iação e educação 200 4.7.3 Companhia e gua da 202 4.7.4 Sus en o, ep esen ação e manu enção 210 4.8 Tes amen o, sucessão e adminis ação de bens do meno 213 4.9 Mediação amilia 222 4.10 Medidas a se em ado adas em caso de con li o en e co-pais 230 4.10.1 Cláusula penal de p é- ixação de indenização po alienação pa en al e abandono a e i o 232 4.10.2 Alienação pa en al e abandono a e i o: dano mo al ou dano exis encial? 233 4.10.3 Cláusula penal em caso de causas imp e is as e imp e isí eis 235 CONCLUSÃO 237 REFERÊNCIAS 245 1 INTRODUÇÃO Um dos amos do Di ei o que mais so eu al e ações nos úl imos anos oi, sem dú idas, o Di ei o das Famílias. Essa e olução não oi pe cebida ão somen e no B asil, mas em á ios países, como Espanha, F ança, Ingla e a, Po ugal, em eação à in luência da ealidade á ica a pa i da e olução da p óp ia sociedade, cuja endência é segui se ap imo ando no âmbi o das amílias na pós-mode nidade. Nes a á ea, no que diz espei o ao B asil, e i icamos uma e dadei a up u a de pa adigma após a p omulgação da Cons i uição Fede al de 1988, que inse iu a pessoa como epicen o de odo o sis ema ju ídico a pa i da posi i ação do p incípio da dignidade da pessoa humana. Como e lexo, a dou ina e a ju isp udência, de manei a paula ina, con ibuí am pa a a despa imonialização do Di ei o Ci il, mo imen o que culminou no ad en o do Código Ci il de 2002, que em um no e di ecionado à p o eção da pessoa sob e o pa imônio, em sin onia com a di e iz cons i ucional. Assim, podemos a i ma que a p eocupação do Di ei o das Famílias não se ci cunsc e e à p o eção da amília adicional ou da es u u a pa ia cal como an es inha sendo chancelada pelo Código Ci il de 1916, que possuía uma pe spec i a ol ada a ga an i in e esses com con eúdo inancei o. O modelo adicional não é o único, nem signi ica se o melho a se ado ado. Na ase a ual, o Di ei o das Famílias ins umen aliza a p o eção de cada uma das pessoas que compõem a amília, singula men e conside adas. Com e ei o, alo es não ju ídicos são inco po ados ao o denamen o ju ídico, al como a a e i idade, com o in ui o de u ela a dignidade da pessoa humana em suas elações amilia es. Nes e sen ido e como se á de endido ao longo do p esen e abalho, o g ande desa io do Di ei o das Famílias é o de se mode niza ainda mais a im de a ende conc e amen e o in e esse das pessoas, is o que a es u u a ju ídica a ual encon a-se desconexa com o es ágio dos a anços sociais. É cediço que a de asagem do Di ei o em elação aos acon ecimen os em sociedade é his ó ica, po ém hoje, mais do que nunca, de ido à elocidade das mu ações sociais, a ciência do Di ei o es á e a dando demasiado pa a acompanha ais p og essos, que dize , isso quando os acompanha. A copa en alidade, bem como ou as o mas de cons i uição amilia que não são econhecidas pela o dem ju ídica, si ua-se à ma gem da sociedade, embo a seja de a o uma ealidade me ecedo a de u ela especí ica. O hábi o cul u al do Ociden e, con udo, é nega a ealidade, ou seja, ingi que ela não exis e, em que pese a plu alidade seja o e dadei o impe a i o do nosso Tempo. Des a manei a, endo como p essupos o que o sis ema de u ela única não co esponde aos anseios sociais (há mui o empo) e que a igualdade o mal não az sen ido em uma sociedade plu al e agmen ada como a b asilei a, há necessidade de se busca mecanismos pa a que as pa es enham a libe dade de egulamen a de e minadas si uações de o o ín imo, como é a composição das en idades amilia es, que são igno adas pelo Es ado, ou que a disciplina, po se ão dis an e da p á ica, é des i uída de e icácia social. Nes e sen ido, impe ioso in es iga se ha e ia necessidade de lei pa a disciplina o ins i u o da copa en alidade, como se da ia o exe cício des a no a o ma de composição amilia , quais os limi es, os p incípios no eado es e demais ins i u os co ela os, con o me se á in es igado ao longo des a ese. Quan o à me odologia u ilizada, emp egou-se o mé odo dedu i o, a abo dagem quali a i a e a pesquisa his ó ica, bibliog á ica, ju isp udencial e documen al em elação à legislação consul ada, em especial a análise da legislação es angei a: espanhola, ame icana e canadense. Foi ap o ei ado o mé odo dedu i o, com o obje i o de explica o con eúdo das p emissas e po meio do aciocínio em o dem descenden e, de análise do ge al pa a o pa icula , pa a ao im chega à conclusão. No p imei o capí ulo, obje i a-se aça uma isão ampla a espei o dos a anços conquis ados no Di ei o das Famílias à luz dos p incípios cons i ucionais, que pe mi i am o econhecimen o de no as en idades amilia es na sociedade con empo ânea, a pa i do exe cício pleno dos di ei os e ga an ias undamen ais. Em seguida, pa e-se pa a uma análise his ó ica a pa i do espec o da An iguidade do que se en endia po pa en alidade, a e iguando-se a e olução po qual passou es e concei o pa a que hoje ele seja in e p e ado em sen ido amplo, a pon o de ansbo da as on ei as das noções biológica e ado i a com a inse ção do a e o, a anço que pe mi iu o econhecimen o da pa en alidade socioa e i a, e a é mesmo da pos mo em. No segundo capí ulo, ai-se abo da a con a ualização em Di ei o de Família, ap esen ando ao lei o os con a os de amília em espécie e os undamen os de alidade da pa ce ia pa en al, em especial o exame de uma pe spec i a global a espei o do assun o a pa i dos es udos do ju is a F ede ik Swennen. Uma ez admi idos con a os na á ea de amília, a pa i daí o en oque se pau a nos p incípios no eado es des es pac os, sob e udo no que se aplica ao ce ne da de esa do aco do de copa en alidade, en e eles des acam-se a au onomia p i ada, a boa- é obje i a, a busca da elicidade e a segu ança ju ídica. No úl imo capí ulo, e i ica-se a copa en alidade no mundo, a pa i da pesquisa de casos conc e os e da legislação es angei a em igo sob e o assun o e a in e disciplina idade com a psicologia, iloso ia e psicanálise a im de da uma isão mais ab angen e sob e o ema. incialmen e desen ol e-se a elação de copa en alidade quan o aos e ei os p á icos des e aco do, sob e udo quan o ao planejamen o amilia . Is o pos o, se colaciona di e sos de e es elacionados ao exe cício da au o idade pa en al pelos co-pais, os quais de em se deba idos po eles a im de ga an i o melho in e esse do ilho comum, en e os quais: c iação e educação, companhia e gua da, sus en o, ep esen ação e manu enção e, po im, a ques ão de se an ecipa como ica á a u ela do ilho meno em caso de alecimen o de um ou ambos os co-pais. Num segundo momen o, an e endo-se que des a con i ência podem e ce amen e su gi ão em alguma al u a desen endimen os a espei o do que seja o melho pa a o meno , p opõe-se a mediação amilia como mé odo adequado pa a adminis a essas desa enças. Po im, no de adei o capí ulo, suge em-se medidas a se em ado adas em caso de con li os in ansponí eis en e co-pais, en e elas a nomeação unila e al de u o e ambém de cu ado pa a adminis ação dos bens deixados ao meno em caso de mo e de um dos co-pais, bem como a la a u a de es amen o. CONCLUSÃO O Di ei o de Família em se demons ado sensí el às mudanças sociais. P eocupado em u ela a ealidade, a dou ina e a ju isp udência es ão em cons an e p og esso e ape eiçoamen o, sob e udo na lu a no sen ido de ex i pa do sis ema, ou en a comba e , injus iças e a amen os disc imina ó ios nes a sea a. Embo a seja possí el apon a e ocessos: ais como a edação ao econhecimen o de união es á el e casamen o simul âneos, bem como a p oibição de esc i u as públicas de poliamo , en e ou as di e i as p oduzidas com a inalidade de limi a a au onomia indi idual como oco e com os pac os an enupciais e con a os de união es á el, os a anços, sob e udo, nas elações de pa en alidade são salu a es e no ó ios. No p imei o capí ulo oi explanado como o concei o de amília na a ualidade é elás ico de modo a se amolda às mais a iadas composições amilia es. A ideia é jus amen e adequa o concei o de amília à o mação amilia e não o con á io, concebendo o sujei o como li e pa a se desen ol e à sua manei a, da o ma que lhe az mais sen ido exis i e como consen âneo à sua elicidade pessoal. Quando a o dem ju ídica econhece amília enquan o en idade idealizada po seus memb os e não aquilo que a lei de ine, c ia-se o locus p opício pa a que no as con igu ações amilia es abandonem o os acismo, impos o pela op essão p é ia de se econhece unicamen e o casamen o como amília, e enham à lume. Isso não signi ica dize que elas já não exis issem no plano social. Po ób io que sim, po ém, ma ginalizadas da sociedade, e po an o, sem a o alidade de seus di ei os econhecidos. Como abo dado no p imei o capí ulo, o casamen o e a a única o ma de cons i uição de amília admi ida pelo o denamen o ju ídico. Essa e a a ia legi imada pela lei pa a se conside a de e minada en idade como amília, com exclusão de qualque ou a modalidade. Em e mos p á icos, ep esen a a ob iga às pessoas a con ai casamen o, sob pena de in isibilidade, al como oco ia com os ilhos concebidos o a do casamen o e com a concubina. O a ual es ágio do Di ei o das Famílias ni ela em dignidade, espei o e igualdade odas as en idades amilia es, conquis a es a que não se ci cunsc e e às elencadas nes e abalho, as quais o am ap esen adas apenas a í ulo ilus a i o. Ademais, nada obs a que no as o mas de se amília enham a su gi , o que é deco ência na u al do p og esso do ins i u o à luz da ealidade. Hoje, conside ando o plu alismo amilia , embo a di ícil de imagina ou as concepções de amília, a endência é que, con o me a sociedade a ance no as o mas apa eçam. Logo, a p imei a conclusão é que com a queb a do pa adigma da amília ma imonial, paula inamen e no as amílias o am acolhidas pelo o denamen o ju ídico, sem que osse es abelecida hie a quia en e as en idades amilia es ou axa i idade, o que pe mi e a inclusão de no as o mas de cons i uição amilia . Descon uída a noção de que a singula o ma de se cons i ui amília e a a a és do casamen o, e a o con ínuo ei o a dis inção en e as noções de conjugalidade e pa en alidade, no as pa en alidades se o na am possí eis na o dem social. A pa i do concei o do que seja pa en alidade, que em ape ada sín ese, é aquele que exe ce a unção pa en al, disco eu-se sob e as pa en alidades: biológica, socioa e i a, ado i a e inclusi e pos mo em. Hoje, con o me de endido, a acepção de pa en alidade es á mui o mais a elada ao exe cício de uma unção do que a uma ques ão de gêne o ou do modelo biná io, ou seja, de um pai e de uma mãe. A conclusão a esse espei o é a de que oda pessoa, independen e de conjugalidade, imbuída de amo e com o desejo de se pai ou mãe pode exe ce a pa en alidade, cien e dos desa ios e do que de a o ep esen a na p á ica, ou seja, a pa en alidade ealis a. In e essan e apon a que embo a a concepção da pa en alidade enha p og edido mui o, ainda há ce a p edileção em elação à o igem biológica em e mos empí icos, em azão da legislação ado ada e do conse ado ismo que pe meia e domina a sociedade. Na ju isp udência se no a decisões disc epan es p e e indo a pa en alidade biológica sob e a socioa e i a, con o me expos o ao longo des e abalho, embo a o ien ação do Sup emo T ibunal Fede al seja no sen ido da equipa ação. A segunda conclusão, po an o, é que ainda há mui o no que se a ança a espei o do ema da pa en alidade. Isso po que ainda pende esis ências em se acei a a pa en alidade que não seja o iunda de um casamen o e inculada a laços de sangue. Con o me denunciado nes a ese, pe cebe-se incong uências en e o econhecimen o e a e ogação das iliações socioa e i a e biológica, embo a a decisão do Sup emo T ibunal Fede al B asilei o osse ao sen ido de ni ela e aplica as mesmas eg as da iliação biológica à socioa e i a, sem que hou esse p eponde ância de uma sob e a ou a. Toda ia, na p á ica, no a-se ainda maio p o eção dos ínculos sanguíneos e ce a disc iminação em se exigi a conjugalidade pa a econhecimen o da iliação socioa e i a, em especial, quando se a a da egulamen ação das écnicas de ep odução assis ida, como se a conjugalidade osse p essupos o pa a o es abelecimen o de um ínculo pa e no- ilial. O mesmo se e i ica em elação à adoção, si uação em que a lei exige a conjugalidade pa en al pa a econhecimen o do ínculo em conjun o a duas pessoas. No capí ulo em que se abo dou a espei o da con a ualização em Di ei o de Família, demons ou-se que o Di ei o dos Con a os dialoga com aquele amo ao se abo da di e sos con a os de amília, en e eles, o p óp io casamen o, o bem de amília con encional, o pac o an enupcial, a união es á el, o con a o de namo o, o di ó cio, o ins i u o dos esponsais, a união polia e i a, o con a o de en e po subs i uição e a copa en alidade. Como e cei a conclusão apon a-se que independen e da supe eniência de lege e enda a amília encon a manei as de se conc e iza de aco do com a elicidade pessoal dos en ol idos. Não é po que o o denamen o ju ídico p oíbe o con a o de poliamo que as pessoas simplesmen e deixa ão de i e em uniões plú imas. Não. Os implicados p ocu a ão meios al e na i os como, po exemplo, a cons i uição de uma sociedade emp esá ia pa a p ese a in e esses pa imoniais. O mesmo se diga em elação ao con a o de en e po subs i uição, que quando edado po de e minado o denamen o ju ídico, as pa es ealizam essa écnica em países em que a lei a pe mi e. Quando em con li o a elicidade pessoal e a lei, as