Actas I Congreso Internacional de Retos sociales y jurídicos para los menores y jóvenes del siglo XXI

AC T AS I Congr eso sobre retos s ociales y ju rí dicos para los menores y jóvenes del siglo XXI Dire c tor: Fra nc isc o Ja vier D uran R uiz Edit ores - c oo rdi na dor es: Manu el Re ina Hid algo Fra nc isc o M igu el Bo m billar Sáe nz ISB N: 978 - 84 - 9045 - 059 - 8 De pósi t o le ga l: GR 1076/ 2013 * Esta pu blica ci ón ha sid o posib le grac ias a la f ina nciac ión de la Fa c ulta d de T raba j o Soc ial d e la U n ive r sida d de Gra nada P r o g r a m a P r o g r a m a y y t r í p t i c o t r í p t i c o Organ iza: Proyecto de Excelenci a de l a Junta de Andalucía P11-SEJ 8163: la Inter- venció n de l as Adm inistracio nes pú blicas y la co operació n públic o-privad a para la protecc ión de d atos pers onales y otros de rechos e n riesgo de los menor es de eda d en la S ociedad D igital. Colabo ran: Univer sidad de Granada : Facultad de Derech o. Facultad de Traba jo Social. Vicerrecto rado de Política Cientí fi ca e Investigació n. Plan Propio de Investigación 2013. Vicerrectorado de Estudiantes. Centro de Promoción de Empleo y Prácticas. Dep artament o de Derecho Adm inistrati vo. Grupo de Inv estigació n A ndaluz SEJ- 169 “Derec ho y B ienestar Soc ial”. Obser vatorio de la Infanc ia de Andalu cía. Sav e the Child ren. As ociación Univer sa de estudiante s y postgr aduados univ ersitarios . Proy ecto d e Excele ncia P0 9-SEJ-47 38 “Aná lisis tran sversal de la integraci ón de mujeres y menor es extranje ros nacion ales de terce ros Estado s en la socieda d andaluz a: prob lemas e n el á mbito f amiliar”. Ayunt amiento de G ranada. Concejalía de Juventud. Crédit os opt ativos solicitad os par a todas las titulacio nes de grado de l a UGR . Ade más, c réditos de l ibre c on fi gura ción concedidos en las sigu ientes F acultades de la UG R * . * Faculta d de Cien cias Polít icas y So ciología: 1 ,5 Crédit os | Faculta d de Der echo: 2 Crédito s | Facultad de Tra bajo Social: 2 Cré ditos | Facultad de Cie ncias del Trabajo : 1 Crédito | F acultad de Ciencias de la E ducación : 1,5 Créditos | Facultad de Filo sofía y L etras: 2 Crédito s | Facult ad de Ps icología: 1.5 Cr éditos | ET S de Ingenie rias Inform ática y d e Teleco municaci ón: 2 soli citados. Consu lte en la web lo s requis itos par a obten er los cr éditos. Inform ación, present ación d e comu nicacion es e ins cripcio nes: ww w.aso ciac ion-u nive rsa.e s NOR MAS PAR A LA PRES ENT ACIÓ N Y PUB LICA CIÓN DE C OMU NIC ACIO NES Cuotas de Ins cripción : Profesi onales: 65 Eur os / Co munican tes: 60 eruros / Estudia ntes y de semplea dos: 35 eu ros/ Insc ripción p ara realiz ar el curs o on- line en fecha lib re a part ir del 1 d e junio: 1 5 euros. Plazo de inscripció n: ha sta co mpletar el aforo. Si hay disp onibles podrá realiza rse hasta el mismo día del C ongreso en la Fa cultad de Derech o Podrán presen tarse comunic aciones relaci onadas con los temas del Congre- so m ediante correo electr ónico d irigido al Sec retario del C omité Cientí fi co, prof. D urán, a la direcció n fduran [email protected] s Las co municaci ones sel eccionad as por el Comité Cientí fi co se publicará n en format o digital con ISBN en la Ed itorial C omares. Las tem áticas c orrespon derán co n los V m ódulos d el Congr eso: Módulo I: el Derecho-deber a la educaci ón Cuesti ones r elativas a la educaci ón a todos los nive les, au toridad del p rofe- sorado , proble máticas del siste ma edu cativo e spañol y europe o, integ ración del alu mnado, c ompeten cias, cali dad, etc. Módulo II: Menores en situación de con fl icto Incluye m enores infracto res, cuestiones sobre medidas pe nales y ad minis- trativa s, edad penal, progra mas de atenci ón, men ores co n depe ndencias , violenc ia fi lioparental, etc. Módul o III: La s ociedad digital y sus riesg os para m enores y jóvene s Cibera coso (groomin g), g ossiping (mu rmuracio nes), suplanta cion de id enti- dad digital , vulneración de la intimid ad personal, y otras prác ticas que ponen peligro d erechos fundam entales , d erecho al olvido en internet y la s redes sociale s, prácticas fraudule ntas (usurpac ión de datos personales, cuent as co- rriente s, fi shing, etc). Módul o IV: Me nores y v ulnerabil idad soc ial Pobrez a, exclusi ón, desigu aldad y me nores, me nores en s ituación d e riesgo y desam paro, ado pción, ac ogimient o, kafala, m enores e xtranjer os, menor es no aco mpañado s, etc. Módul o V: Inte gración s ocio-lab oral de lo s jóvene s Búsque da de empleo , e migració n p ara búsque da de trabajo, idio mas y em- pleo, pro gramas de em pleo, prog ramas de form ación y reci claje, inicia tivas empre sariales, st art ups, c rowd fund ing, emp rendimie nto, aseso ramiento laboral , etc . as í com o t emas relati vos a la em ancipació n d e lo s jóv enes y acceso a la vivie nda. Solo podr án presentar se, como máxi mo, dos comun icacione s fi rmadas por la misma persona como autor individual o como primer autor. En el ca so de comun icaciones co lectivas, co n v arios autore s, cada uno de los comuni - cantes fi rmantes deberá form alizar su inscrip ción e n el Congreso; en caso contra rio, no se le expe dirá el ce rti fi cado correspondiente. Los a utores deberán remiti r las comunica ciones en tex to com pleto, hasta e l 12 de mayo de 2013 (in clusive) . Las comunicaciones en texto completo tendrán una extensión m ínima de 5 páginas y máxim a de 20, en fuente Time s Ne w Ro man 12, interlinea do 1 ,5 y justi fi cado. L as citas y refere ncias bi bliográ fi cas segu irán la normativ a APA, que pueden consultarse en la pá gina web del Congreso. En la v ersión en texto c ompleto deberá in cluirse: ? Título de la com unicació n. ? Nombr e y apell idos del autor/es. ? Titulac ión, en s u caso. ? Institu ción o en tidad a la que per tenece, e n su cas o. ? Correo electrónico de contacto. ? Resum en de la comun icación en es pañol y abstr act en inglés co n u n máxim o de 400 palabras (800 en t otal). ? A continu ación el texto de la com unicació n numerando los apartados en ordinal es: 1; 1. 1; 1.1.1; y si fueran necesa rios más subapart ados en letras mayúsc ulas A), B), C), y luego en letras m inúscula s a), b), c ). ? Junto con la c omunica ción los au tores deberá n rell enar el for mulario de inscrip ción y pa gar la cu ota corre spondien te (60 e uros). Una vez recibido el texto completo de la comunic ación y el f ormulario de ins- cripció n y e l ingre so de la cuo ta en la dire cción congresom enores@yahoo. es la Secr etaría del C ongreso in formará po r correo ele ctrónico a los comuni - cantes de que se ha form alizado su insc ripción así com o, en su caso, d e la hora reserv ada para la exposici ón pública de la comun icación (no es obli gatoria la exposi ción pese a ser se leccionad a). Los comunicantes obtendrán una certi fi cación de la comunicació n pres entada, así com o la certi fi cación d e asisten cia, si ade más asist en al Cong reso (no e s obligat orio). IMPO RTANT E! LAS PL AZAS ES TÁN LIM ITADAS POR EL AFORO Se avis ará a trav és de la web de la s plazas aún dispo nibles. UNIVER SIDAD DE GRANADA Departam ento de Derech o Administra tivo y GIA SEJ 1 69 y Bienesta r Social 23 /5 • JUE VES 09 .3 0 h. Entreg a de ma teriales y acred itación de parti cipante s. 10 .0 0 h. Acto i naugura l. Emilio de Lle ra Suárez-Bárc ena. Excmo. Consejer o d e Ju sticia e In- terior de la Junta de And alucía. Univers idad de Gran ada: Francisco González Lodeiro. Recto r M agní fi c o. Miguel Ol medo Card enete. Ilustrís imo Decano de la Faculta d de Derecho. Ángel Rodríguez M on- ge . Ilustrís imo Decano la Facultad de Trabajo Social. Asunció n Torres López . Direc tora del Departa mento d e Derech o Admin istrativ o. SESI ÓN D E MA ÑAN A MÓD ULO I: EL DER ECHO-D EBER A LA E DUCAC IÓN 11 .0 0 h. Mesa r edonda . Acces o al si stema educa tivo y fraud es en el pa drón m unici- pal. Leo nardo J. S ánchez- Mesa Mar tínez. Pro fesor Titul ar de Dere- cho Ad ministra tivo de la Unive rsidad d e Grana da. El derecho -deber a la e ducaci ón y los a lumno s c on proble- mas de ad aptaci ón. Grego rio Cámar a Villar. Cat edrático de Dere- cho Co nstituc ional de la Unive rsidad d e Grana da. La dis ciplina en las aulas y las rec ientes leyes a utonóm icas de autor idad del prof esorado en la ense ñanza obl igatoria . Pablo Meix Cere ceda. Profesor Doctor del Departam ento de Derecho Públic o de la U niversid ad de C astilla-L a Manc ha. 12 .0 0 h. Pausa- café. MÓD ULO II: MENO RES EN SITU ACIÓN DE CO NFLIC TO 12 .3 0/ 14 . 0 0 h. Mesa r edonda . Coord ina: Augusto Agu ilar Calahor ro. P rofesor Dr. Depa rtament o de Derech o Const ituciona l. Unive rsidad d e Granad a. Polític as p ública s de luc ha c ontra las adicc iones de meno res y jóve nes: los nuevo s riesgo s. María Isabel C asado T riviño. Insti- tuto A ndaluz d e la Juv entud. Prote cción de los derech os del menor frente a los medios de comu nicació n. Franc isco Miguel Bo mbillar Sáen z. P rof. Dr. Depar- tamen to de De recho Ad ministr ativo. U niversida d de Gra nada. SESI ÓN D E TAR DE 16 .0 0/ 17 . 1 5 h. Confe rencia- debate. Meno res infra ctores, delincu entes o jóvene s en situ ación de con fl icto?¿ Víctima s o verdu gos? L a Ley del meno r y la ed ad penal a debate . Ja vier Valls Prieto . Pro fesor Contra tado Docto r. De - partam ento de Derecho Penal d e la Un iversidad de Gran ada. 17 .1 5/ 17 . 3 0 h. Pausa . MÓD ULO III : LA SO CIEDA D DIG ITAL Y SUS R IESGO S PARA MENO RES Y JÓVEN ES 17 .3 0- 18 . 30 h . Protec ción de los me nores fr ente a p rácticas frau- dulent as y de acoso e n la red. José C hamizo de la Ru bia. Def ensor de l Pueblo y Defen sor del M enor de And alucía. Present a: Rafael Barranc o Vela. Catedr ático E.U . Derec ho Adm inistrat ivo. Uni versidad de Gra nada. 18.30/20.00 h . Mesa re donda. El derecho al olvido en la red. Proteger la reputaci ón digital, borrar contenid os no dese ados de bu scadore s y redes soci a- les en internet. EN ISA ( Euro pean Netw ork and Euro pean Secu rity Agency ). El nue vo delito d e ciberac oso o chil d groomi ng. Fáti- ma Pérez Ferrer. Profe sora T itular. Depar tamento de Derecho Pen al de la Unive rsidad de Alm ería. Pr otecció n de datos perso nales de los men ores. Fr ancisco J avier Du rán Ruiz. Profesor Contrata do Doc- tor. Dp to. de D erecho A dminist rativo d e la Uni versidad de Gran ada. 24 /5 • VIE RNES SESI ÓN D E MA ÑAN A MÓD ULO IV : MENO RES Y VULNE RABIL IDAD SOCIA L 09 .3 0/ 11 . 3 0 h. Mesa redonda : Efecto s de la c risis en las fami lias y en los menore s. Biene star infan til en Espa ña: pres ente y futu ro. Salud Mármol Sancho. UNICEF Andalu cía. Pobla ción in fantil y ju venil e n ries go de pobr eza y desig ual- dad en Andalu cía. Ainho a Rodrígu ez García d e Cortázar . O bser- vatorio de la In fancia d e Andal ucía. Famil ia, crisis económ ica y sus efectos sociale s y psicol ógicos en me nores y jóvene s. Javier Cuenc a. Save t he Child ren Espa ña. Interv ención con menores en riesgo social y v iolencia fi liopa- renta l. Franci sca Urb aneja M illán. Aso ciación “Imeris” . 11.30/12.00 h. Pausa-café . MÓD ULO IV : MENO RES Y VULNE RABIL IDAD SOCIA L 12 .0 0/ 14 . 0 0 h. Mesa redonda : menor es en si tuación vulnera bilidad y su protección: adopción i nternacional e inmigraci ón de menores. Coord ina: M ercedes Moya Escude ro. Ca tedrátic a de Derecho Inter- nacion al Priva do. Univ ersidad de Grana da. La actuac ión pública protector a de los menores en situac ión de riesgo y desa mparo . Crist óbal Fá brega Ruiz. Fisca l de la Au- diencia Provinc ial de Ja én. La ad opción inter naciona l, nue vos esc enario s. Aran zazu Ga- llego Mo linero. Pr ofesora Tit ular E.U. del Dpt o. de Trabajo Social y Servicio s Social es de la Universi dad de G ranada . La kafala islámica: proble mática y e fectos en España. Nuria March al Escalo na. Prof esora Ti tular. Dp to. de D erecho In ternacio nal Privad o de la U niv. de Granada . Los men ores ext ranjero s n o acomp añado s y s us di fi cul tades de integr ación al alcanz ar la m ayoría de edad . M aría Ángeles Sánchez Jiménez. Pro fesora Titula r de Dere cho I nternaci onal Privad o de la U niversid ad de M urcia. SESI ÓN D E TAR DE MÓD ULO V: INTEG RACIÓ N SOC IO LAB ORAL DE LOS JÓVEN ES 16:00/18.00 h. Mesa red onda-T aller. Jóven es, formac ión y alterna tivas en la bús queda de em pleo ¿Sect or público o sec tor privado? ¿Cuen ta propia o cu enta ajena ? ¿E spaña o el ex tranjer o? Concepción Díaz Rodríguez. Asociación SARAE. Cómo a provec har al máx imo Inte rnet y las n uevas tec nolo- gías para l a búsq ueda de em pleo y el empre ndimie nto. E ste- ban Rom ero Frías. Gr upo de Apren dizaje e Inve stigació n en in ternet de la U niversid ad de G ranada. La inserció n la boral de l os tit ulados univ ersitar ios d e las ra- mas jurídico-social en el marco del Espacio Europeo de Edu- cación Super ior. Fran cisco Jav ier Valer o Osuna. Centro d e Promo- ción d e Empleo y Práct icas de l a Univer sidad de Granad a. Nuev as est rat egi as de em pren dim ien to soc ia l d e c ará cte r so- cia l Worksho p Crowdf undi ng: autoemp leo col ect iv o. Arian a S. Cota . Docto ran da del Insti tut o de Est udi os de la Muje r, Uni ver si dad de Gra nada . Miembr o de 98l ab, Doc Nex t Netwo rk, Fun dac ión Eu rop ea de la C ult ur a. M iem bro de AlR aso . C ole ct ivo Cre at ivo y C omun id ad P rác ti ca. 18 .1 5/ 19 . 0 0 h. Confe rencia. Progr amas munic ipales de inserc ión laboral, eman cipació n y acces o a la vivien da de los jóv enes. D on Juan F rancisco Gutié- rrez M artínez . Concej al de Juv entud d el Ayunt amiento de Gran ada. Urb ani smo , vivi end a prote gi da (VPO ) y jóvene s. Jesús Cond e Anteq ue- ra. Pr of eso r Dr. de De re cho Ad min ist ra tiv o. Un ive rs ida d d e G ran ada . 19 .0 0/ 20 . 3 0 h. Lectura de comunicaciones selecciona das. 20 .3 0 h. Entreg a de ce rti fi cados y c lausura p or el Ilm o. Conc ejal de Ju ventud del Ayuntam iento de G ranada y el Directo r del Congreso. COM ITÉ O RGAN IZAD OR Direc tor. Fr ancisco Jav ier Durán Ru iz. P rofesor Co ntratad o D octor. Depart amento de Dere cho Adm inistrat ivo. Univ ersidad de Gran ada Investi gador Pr incipal d el Proye cto de E xcelencia P11-SE J-8163. Secre tario. M anuel R eina H idalgo. Abogado . Secreta rio de l a Asocia - ción U niversa d e Estud iantes y Postgra duados Universit arios. Co or di na do r. Fr a nc is c o Mi gu el Bo mb il l a r Sá e nz . Pr o f e s or Do ct o r . De pa r- ta me nt o d e De r e ch o A dm in i st ra t i v o. U n i ve rs i d ad d e Gr an ad a. Comit é Cient í fi co (Un iversid ad de G ranada) Presid ente . Rafa el Barranc o Vela. Cat edrático E. U. de Derech o Admi- nistrat ivo. Uni versidad de Gran ada. Secre tario. Fr ancisco Javier D urán R uiz. Miem bros. • Me rc ed es M o y a Es cu de ro . Cat ed r át ic a de De re c ho I nte rn a ci on a l Pri va d o. • Jua n M ont abe s P ere ira . Cat edr át ico de Ci en cia Po lí tic a. • Ángel Rodríguez Monge. Decano de la Faculta d de Trabajo Socia l. Profeso r Titula r de EU de Socio logía. • Migue l Olmed o Card enete. D ecano d e la Facu ltad de D erecho. Ca- tedrát ico de D erecho P enal. • Estani slao Ara na Garc ía. Cate drático d e Derech o Admi nistrativ o. • José Luis C abezas Cas ado. Profeso r C ontrata do Doctor de Ps icología Evolut iva y de la Educa ción. • María Asunc ión To rres L ópez. Profesora Titul ar y C atedrát ica acr e- ditada de Dere cho Adm inistrat ivo. • Esteb an R omero Frías. Profe sor C ontrata do D octor de Economí a Fi- nancie ra y Con tabilida d. • María Espinos a Spinol a. Profes ora de T rabajo S ocial. 1 I CONGRESO IN TER NA CIONA L "RETOS SOCIA LES Y JURÍDIC OS PARA LOS MEN ORES Y JÓ VENES DEL SIGLO X XI" PRES ENTACIÓN DEL DIRE CTOR Queridos amigos: Este Congreso y sus contenidos discurren acordes, no podía ser de otro modo, con los tiempos que no s ha tocado vivi r. Las cienc ias, t ambi én las ci enc ias social es y jurídicas, tratan de arrojar luz sobre el mundo que nos rodea, que a traviesa, tanto para la soc iedad en ge neral como para la propia c iencia y la Universidad, por un moment o difícil y oscur o. No obstante, bien es sab ido que la ci enci a o fe ( de las dos cosas ha y mu cho en este Congreso), e stán para iluminar allí donde hay oscuridad. P ara el conoc imi ento científico, y para la " Universidad" que siempre ha sido un núcleo ese ncial para su conservación y avance, los tiempos oscuros jamás ha n sido una ba rrera lo suficientemente alta ni insuperable. Todo obs táculo puede salvarse y toda pared rodears e o esc a lars e con ilusión, esfuerzo, grandes dos i s de im agin ación y constanc i a - aunque eso no quita que como buen profesor universitario de nuestro tiempo, acabemos con ci erto síndrome qu e "hombre orquesta" - . Así lo hemos hecho, entre g ándonos en cuerpo y al ma p ar a "dar a luz" este modesto pero al final valiente y e njundios o evento con el empeño, el car iño y los desvelos que sin duda son casi los de una madre. Es el que aquí pre sentamos un fruto de los tiempos como dec ía, muy a su pesar un "Congreso de crisis", en el que l as difi cult ade s para cons eguir financiación pueden fácilm ente adi vina rse . Algo se ha conseguido, y lo que no, como apunta ba, se ha suplido del mejor modo posible. Aprovecho para dar las gracias a los que han contribuido persona lmente aporta ndo sus conocimientos sin pedir r etribución, dando lo más preciado, su tiempo, y para agradecer doblemente a los que ade más han aportado, conscientemente o no, ese 2 consejo a tiempo, ese mi nuto de comprensión, esa mano amiga o ese e mpujón impres cindible par a seguir en los momentos difícile s. Gracia s pues a esos ponentes solidarios, a mi amigo y compañero de fatigas Manuel , a las "superbec arias " de la Facul tad de Trabaj o Soc ial Ari ana, Inma y C rist ina, a la inc ansabl e cat edrát ica y gran am iga M erc edes Mo ya y los miembros de su doblemente " ex celent e" pro yecto de inves tiga ció n, a mi queridí si mo maestr o el ine fable profes or R afael Barr anco y a su p ro yecto S EJ 169 "D erecho y Bien estar Soc ial" en el que no pocos hemos comenzado y disfr utado d e la investigaci ón, y a mis queridos compañeros del Departamento de Derecho Administrativo y su en cant ador a Dire ctora Asunc ión Tor res, acredi tada com o c atedr áti ca. Tambi én do y las graci as mu y sinc eram ente a t odos nue stros col abor ador es ins tit ucional es, es pecial ment e a l a propi a Uni v ersidad de G ranad a ( espe cialm ente al Centro de Promoción de Empleo y Prácticas y a los Vi cerrect orad os de Pol íti ca Cient ífi ca e I nv es tiga ción y de E studi ant es), a las Facul tades d e Tr a bajo S ocial y Derecho e n la f igura de s us ex celent es equi pos de canales y dem ás "supe rvi vi entes" d e la ajetread a vi da acad émic a docente-gestor-investigadora , a la Junta de Andalucía (aún esperam os qu e ll egue el maná de la fi nan ciació n de l pro yecto d e ex celenci a de 2011 c on el que prete ndemos pagar est e Congr eso y q ue dir ijo) , al Obs ervator io de l a Infan cia de Andalucía y a su Director, a nuestro excelente Defensor del Pueblo y del Menor D. José Chamizo, al I nsti tuto Andaluz de la J uventud, a la Conc ejalí a y al Conc ejal de J uve ntud del Ay untamiento de Granada, sin ol vidar a las ONGs y Asociaciones que nos han prestado sus voluntarios (Save the Children) y espec ialistas (UNICEF, Asociación SARAE, Imeris), o su web e infraestructura (Universa). Espero no ol vidar a na di e o que s e me ex cuse en su cas o por l a falta de sueño. Bueno, a la familia jamás se olvida, y se lleva si empre en el corazón, siento los ratos que l es robo, sobre todo a mis peques ( a ellos y a mi psiquia tra les toc a s oportarme en "e stos día s" :) 3 Gracias enor mes a los pone nt es, com unicant es y miem bros del Comi té Científico que con su sabiduría y buen hacer con tribuyen a l objetivo de este Congreso: profundizar en los temas que nos p reocupan a todos porque son también los retos y los problemas, jurídicos y sociales a los que se enfrentan e n estos tiempos, y a del siglo XXI, nuestros niños, nuestros adolescente s y nuestros jóvenes. Ellos son el motor al fin y al cabo de todo lo que hacemos y el por qué l o hace mos en esta socie dad, y aunqu e sea manido, también son los pilares de una sociedad futura que todos esperamos y deseam os ha cer mejo r. Todos los mencionados han sido imprescindibles, y sin cada uno de ellos y de ellas habría sido imposible esto que hoy con alegría se ha transformado de ilusión en realida d. E ste Congreso que, al ser también niño y j oven, es poquita cosa , pero quiere ofrecer todo lo que tiene al mundo y alberga en su corazón grandes sueños y esper anzas. A todos, como diría el Rector de l Colegio de los españoles en mi añora da Bolonia "¡ Millones y millones de grac ias!". Esperemos que todos, ponente s, comunicantes y asistentes, aprenda mos unos de otros y realmente logremos, en estos d ías dedicados a lograr un tan ne cesar io como a veces di fícil de lo grar es paci o de r eflex ión y al deba te, pone r al menos nuestro granito de aren a desde l a "Universitas" y desde todos los que tra bajan con y para los menores y los jóvenes día tras día , para mejorar en a lgo nuestro mundo, el de nuestros niños y jóvenes y por qué no, también a nosotros mismos. A vuestra disposición siempre y con mucho cariño y eno rme agr adeci mient o , Francisco J. Durán Ruiz Direct or d el Congr eso fduranr@ ugr.es 4 11 A cc eso al s iste ma educa ti vo y fraude s en la aleg ación del domicilio: algunos apunt es a la luz de la normati va andaluza Le on ardo J. Sánchez- Mes a Martí nez Profesor Titular de Derecho Admi nistrativo de la Univer sidad de Granada. lsmesa@ ugr. es 1. Presen tación y plant eam iento . Las refl exi one s que se apuntan a continuación versarán sobre la cuestión de la alegación del domicilio habitual en e l seno de los proce dimientos de escolarización, concre tamente, a la luz de la normativa vig ente en la Comunidad Autónoma de Andalucía e n función de lo di spuesto en el De creto 40/2011, de 22 de febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisi ón del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados para cursar las ense ñanzas de s eg undo ciclo de educación infantil, educa ción pri mari a, educ ación espe cial, educ ació n secunda ri a oblig ator ia y bachi llera to. Por cuanto afecta a en nuestra Comunidad Autón oma, es en la citada normativa donde se conf igura, en t érminos procedim ental es, un a pa rte cruci al del dere cho a l a educ aci ón: las condi ci ones pa ra el acces o a dicho servi cio p úbl ico, concretad as en la régimen pa ra la solicitud y asignación efectiva del centro doc ente y todo lo que ello lle va aparejado (la elección de un tipo conc reto de enseñanza, de idearios educativos específicos, de ofertas de s ervici os ex tra escol ares, e tc.). Sin perjuicio de la concu rrencia de otros requisitos o criterios que puede n colocar a las famil ias s olici tant es de plaz a en pos icione s de ventaj a clar a en la elecc ión de centr o (presen cia de otros herm an os matriculados previamente en el ce ntro, la condición de famil ia monopa rent al es o de fami lia num eros a, l a pres enci a d e famil iares que trab ajan en el cent ro, etc.), el do mi cili o alegado sue l e ser l a llave que dete rmi na no t anto el éx ito como la simple posibilidad de optar a una plaza en centros especialmente demandados, recor dando que nos r eferimos aquí al domicili o familiar y no al domicilio laboral, dado 12 que el pri mero d eterm i na una asi gnación d e p unt uación superi or a la que of rece el segundo (14 puntos f rent e a 10). Por ot ra part e, l a cues tión de la al egaci ón d el dom ici lio revi st e tambi én una es peci al impor tanci a por si tuars e en el cent ro de l as fr ecuent es pol émicas qu e rode an a l os procesos de e scolarización, plasmadas en supuestos de fraude documental y simulaciones de situaciones jurídicas tendentes a ga rantizar una puntuación en el procedimiento de admisión de alumnos que asegure el ingreso directo de l os interesados en los centros educativos más demandados. En efecto, aunque dichas prác ticas fraudule nta s se pro yectan en var ios frentes (simul aciones de divorcio, encubrimiento de rentas, etc ., evidentemente todos ellos relevantes a los efe ctos de la obtención de puntuación en el mar co de los procedimientos de admisión de alumnado) , las mismas encuent ran su moda lidad más f recue nte en la alegación de un domic ilio familiar fa lso. No en vano, la pr oximidad del domicilio familiar e n relac ión con la ubicación del centro docente [criterio de ad misión contemplado en el ar t. 10.2 b del Decreto 40/2011] constituy e , tr as l a pres enci a de h ermanos d el sol icit ante en el cent ro sele cci onado (que supone la asig nación de 16 puntos por hermano conforme a lo dispuesto en el art. 27 del Decret o), l a circuns tan ci a que ma y or punt uación puede llegar a reconoc er a qui enes partic ipan en el procedimiento de admisión (hast a 14 puntos, si el citado domicilio queda comprendido dentro de la “zona de influencia” del centro q ue se escoge prioritariamente, ta l y com o dispone el ar t. 29 del Decreto). Este tipo de práctica s fraudulentas ha n sido frecuentes desde que el si stema de adm isi ón y ac ceso a l os cent ros pú bl icos de enseñanz a com enzaron a regirs e por di ver sos cri terios puntuables. Concretame nte, la alegación de un domicilio familiar f also repre senta, entre aquéllas, proba blemente la más extendida, lo que ha contribuido a qu e, en muc has ocasiones y bajo ópticas muy diver sas (donde ta mbién podría incorporarse, en alguna s épocas y ámbitos territoriales, incluso la manifestada por los propios poderes públicos competentes) hay a lle g ado a a rrai gar una ci ert a perm isi vidad con respet o a la mis ma. Si n embargo, en los úl ti mos ti empos (y espec ial ment e en el caso de las grandes ciuda des), el aum ento de las que jas y recl amac ione s de los padres afect ados pa rece determ inar un cam bio de tende ncia. 13 No en vano y con independe ncia de lo extendido de la prá ctica, no puede dejar de record arse que la gr aveda d y el daño que se d eriva n de la m ism a impactan, como decíam os, s obr e un asp ecto c rucial del derech o a l a educ aci ón d e lo s menor es: l a elección d el cent ro educativo, con todo lo que este derecho conlleva. A parte de ello, y aunque compar ati vament e el volum en de recl amaci ones s igue s iendo bajo en relación con el número de solicitudes de a dmisión, no puede obviarse el impacto e conómico que, en términos de c ostes y persona l, i mpone l a trami tación de aqu el las par a la Administración autonómica, así como e l impacto tre mendamente neg ativo que suele report ar par a los menor es s u fre cuente resol uci ón tar día (que det ermin a el s iempr e traum ático cambio de cent ro doc ente ya comenz ado el curso) , rar amente debi da al m al funcionamiento de dicha Administración (si n o a la dilación d el procedimiento habitualmente propiciada por los propios demandados). Sin duda, numerosos problemas y factores de muy variada naturaleza están det rás de este fenóme no, quizás no todos ellos suficientemente considera dos en la regulación vigent e. 2. Los protagonistas y sus circunstancias an te l a al egación del do mici lio en el m arco d e pr oce dimie ntos de adm isión del al um nado . Como punto de partida, i dent ifi carem os brev emen te a l os actores que toma n part e en el proces o de es colari zació n y las princ ipales ci rcuns tanci as que de term ina n su actit ud en la aleg ación de l domic ilio como c rite rio va lorable en e l proce dimiento de a dmisión: En primer lugar, de ben considerarse a los propios menores. Aunque no intervengan materialmente e n el procedimiento (pues son asistidos y representados en el mismo por sus padres o tutores) conviene no olvidar que son, a la postre, los principales protag onistas en cuanto destina tarios mat erial es de l servi cio públ i co d e edu cación al que todos ellos tienen derech o. El procedimiento de adm isión del alumnado debe de aspirar a conjugar dicho derecho del menor con el que asist e a sus padres a la hora de optar por una determinada orient a ción par a su enseña nza ( donde adqui ere esp ecial releva nci a la opción por un centro do cente concreto, en función de su i dear io, pro grama, oferta de activi dades ext raescol are s, etc.) . Si n embar go, la m ayor vis ibil idad y prese ncia act iva de los padres o tutores en e l de sarrollo de los proc edimientos de admisión lleva a menudo a centra r la atenci ón, ant e la pres enci a d e con flic tos , en las cues tione s q ue afect an a 14 aquella vertiente del derecho que l es atañe, dejando en un se gundo plano al menor, que es, en de fi nitiva, el prin cipal destinatar io del eventual resultado de los proc edimientos (admisión efec tiva en el ce ntro asignado, dese scolarizaciones una vez identifica dos los errores o fraudes documentales, etc.). Como y a se ha referido, los padres o tutores le gales de los menores intervienen en el procedimiento de admisión del alumnado en representación de sus hijos, con el objetivo de lograr e l acceso al mejor centro posible en función de la va loración de múlti ples variabl es o fa ctor es se gún el caso (cali dad d e l centro en cuanto a re sultados, ideario del centro, oferta formativa, prox imidad y comodidad, etc.). Pero al margen de las concretas preferenc ias de los padres o tutores, otros factores condicionan su posición de pa rtida en la part icipa ción en el p rocedi m iento convi rtiendo la alega ción del do micilio en una cue stión cr ucial. Sin ir má s lejos , por c uanto afec ta a la cue stión de l domicilio fa miliar, debe considerarse que la realidad socioeconómica imperante en los últimos años dentro del me rcado inmobi liar io ha determinado que buena parte de las parejas jóvenes (que son las que tienen hoy hijos en edad de escolarización) no suelan residir en los centros de las ciudade s en las q ue traba jan si no en el ex trarr adio d e las mis mas, m ientr as que, con fr ecuen cia, l os centr os doc entes m ás demand ados suel en h allars e pre cisam ente en las z onas céntricas de aq uéll a. Est a circuns tancia rest ringe a pr iori las pos ibi lida des de escolarizar a sus hijos en dichos centros, puesto que el sistema de valora ción de solicitudes, basado en criteri os de pr ox imi dad territ orial (áreas de infl uenc ia y áreas limítrofe s), pr ioriza en puntac ión el dom icilio f amiliar fr ente al la boral. Es pre cisa mente la int ención de asegu rar l a máx ima pun tuación pos ible en este apart ado de val oración (los 14 puntos correspon dientes al domicilio fami liar en zona de influenci a) la que su ele mover a los padres a cometer fraude en l a alegación de su domi cilio familiar, aprovec hando la residencia efectiva en dicha zona de algún amigo o familiar (o también haciendo pa sar el domic ilio labora l por f amilia r). En la parte institucional, l os centros docentes (a t ravé s de sus Consejos E scolares o de sus Titulares o Direc tores, según el tipo de ce ntro) asumen la mayor parte del peso de la tramitación del procedimiento ordinario de adm isión, debiendo resolver el mismo. L a J unta de Andaluc ía, a través de la Cons ejerí a de E ducación y sus Dele gacione s Provinciales (junto con o tros órg anos específicos, como las Comisiones Terr itoriales de Garantías de Admisión, art. 40 ss.) vela p or el cumplimie nto de la no rmativa en el 15 desarrol lo de l proc edim ient o y asumen la compe te ncia para resol ver las rec lamaci ones y recur sos interpuestos. Por cuanto afecta a la c uestión de la alegación del domicilio famil iar, l a con figuraci ón que el sist ema ofr ece pa ra su acredi ta ción (art. 19 del Decret o) d a entr ada a otr as ins tit ucione s cu ya act uación res ult ará relev ant e: el Inst itut o Nacional de estadística y , principalmente, los Ayuntamientos. Estos últim os, en cuanto respons abl es d e la e mi sión del certi fi cado de empadronamiento, documento determ inant e en el s eno del proc edi mient o a efectos de l a a credita ción de l dom icil io alegado (art. 19.2 del De creto) , adquieren aquí un protagonismo colateral insoslay able. Su posición de partida no queda exenta de condicionantes: trascendiendo l a propia responsabilidad pública que les es imputable en e l adecua do funcionamiento del Padrón Municipal y e n el control de la verac idad de los datos en él contenidos, no puede dejar de dest acars e el int erés d e los mis mos en mant en er o, si es posible, aume ntar los niveles de poblaci ón adscri tos a s u t érmi no (factor qu e se pr o yecta, entre otras , en la es fer a financ iera y fis cal). Por últ imo, siem pre en relaci ón con la cuest ión d e la al egación del domicilio, la eventual presentación d e r eclam aci ones y recur sos term inar á impl icando también a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad (Pol icía Autonómica y Local), que serán quienes operarán los controles e inspecciones domi ciliarias e n los supuestos de admi sión a trámi te d e l as recl amacione s por fraude en la alegación del domicilio (resultando crucial e l si gno de sus informes pa ra l as pre tensiones de los reclamantes). 3. Factores normativos y ad m inistrativos previos qu e inciden en la práctica del fraude en la al egaci ón d el dom icili o y e n su denunc i a. Con independencia de las circunstancias extrajurídicas a puntadas más ar riba, conviene destacar una ser ie de problemas de par tida de origen va riado que se de sprenden tanto de la propia configuración normativa del procedimiento como de su propio funciona miento en la pr axi s. Toda s est as circunst anci as com plican not ablem ente el ejercici o de l derecho a la elec ción de centro y, en buena m edida , lejos de garanti zar una act itud dil igente en los interesados, constitu ye n factores que terminan por agravar el fraud e en la al ega ción del domic ilio fa miliar en los pr oce dimientos de e scolariza ción: En pri mer luga r debe dest acars e la cuest ión de la elección del centro d ocent e pri oritari o . De conformidad con lo dispuesto en el Decreto para la regulación de la s solicitude s de a dmisión y su p rocedimiento de tramitación (arts. 47 y ss.), los interesados pueden solicitar hasta un total de 6 centros docentes p or orden de 16 preferenc ia, donde el primero es el denominado “centro docente prioritario” y los 5 restant es “ centros doc en tes subs idi arios ”. Aunque ell o pueda ap arent ar q ue el sis tema ofrec e ampli as garantí as a los i nteresados de obt ener pl aza es col ar en un c entro “de su elección ”, la real idad es bien difer ente cu ando di chas el eccione s coinci d an todas con centros esp ecialm ent e demandados: aunque las sol icitudes son bare madas en puntuac ión para todos los centros incluidos en ellas, quien solicita un centro como opción prior itari a siem pre cont ará con pref eren cia so bre qui en l o sol icit a com o opci ón subsidiaria, independientemente de la puntuación que le corresponda (de forma que una solicitud por un concreto centro, elegido como prioritario, baremada con 0’5 puntos, gozaría de prioridad sobr e otra que los selecciona como subsidi ario aunque esta últi ma cuente c on 14, 16 o 30 puntos). Esta config uración, en un supuesto de solicitud que opte por centros muy demandados, torna en virtuales (o inútiles, si queremos) toda s las opciones plasmadas para centros subsidiarios, factor que coloca en una seria inseguridad jurí dica a l os padres a la hora de optar por el centro prioritario (el único para el que su puntuación resultará efectiva, puesto que los centros de alta demanda quedan siempre cubiertos por quiene s lo seleccionar on como prioritario), dado que los mismos no pueden contar con un d at o real si no con una si mpl e expect ativa en rel aci ón con cu al será el vol umen de sol ici tudes curs adas pa ra cada cent ro (fact or d eterm inant e de las posibilidades de asignación, especialmente si no se cuenta con una puntua ción alta). La elección del c entro prio rit ario en estas ci rcunst anc ias se convi e rte en l a ve rdade ra espada de Damocles que pende sobre los padres o tutores, obli ga dos a a postar por el centro e n el que crean te ner más posibilidades de ser a dmitidos. Una se gunda cu est ión a fecta al con cepto d e “domic ilio familiar” empleado p or la n or ma , cu y a confusión con otras ac epciones jurídicas del mismo puede incluso propiciar fraude s indeseados por el propio solicitante. En este sentido, el concepto fijado en el art . 19.2 del Decr et o se refi ere al domi ci lio “ de la persona con quien conviva el alumno o alumna y ten ga atribuida su g uarda y custodia ”. Es te concept o dej a fuer a los domicilios de otros familiare s que no ostenten dicha guardia y c ustodia y ar roja serias dudas sobre la adecuación de otros supuestos (domicilios que son titularidad del interesado pero en los que no se produce la convivencia material h abitual, supuestos de familias que desarrollan su vida cotidiana en dos domicilios). Aunque la norma no lo especí fica ex pres am ente , las condi ci on es r eq ueridas para que un dom icilio pueda califi cars e como fam ili ar a l os efectos del D ecret o deben de reunirs e a l a fecha de inici o 17 del procedimiento de admisión (no siendo válidos domicilios “futuros” , aún a resultas de una inminente mudanza de la unidad famil iar ). La cor recta int er pret ación de l concre to concepto de domicili o adoptado e n el se no de este procedimiento resulta, pu es, una cuestión no siempre diáfana . Un elemento añadido al fac tor a penas citado viene dado por el medio d e acr edi tación requ erido en el p rocedi miento p ara acr edi tar el domici lio f amili ar: el certi fi cado de em padronam iento . Por una parte , con independencia del ri gor de los sistemas de empadr onami ento (espe cial mente por cua nto af ecta a na ciona les espa ñol es) resul tan evide ntes l as difi cult ades y car encias de que ado lecen los m ism os en l a verifica ción y actual izaci ón de s us dat os , mot ivada s especi almen te por la falt a de pe rsona l i nspect or y , en no pocas oc asiones, como aludíamos más ar riba, por e l propio interés de los Municipios en mantener niveles altos de población. Por otra – y es to r es ulta aún más relevant e – , la normativa adopta un sistema probatorio para el domicilio alegado que depende de una Administración (el A y untamiento) diferente de aquella a nte la que se tramita el pr ocedimie nto (la Comunidad Autó noma). Esta circunstancia impone, a efectos de l a resol ución de event ual es recl am acione s que alega n dis cord ancias en los datos ofrec idos por dicha vía, una fluida coordinación y cooperación entre ambas Administraciones que no si empre se p rodu ce. Cuando se p roduc en rec lamaci ones en dicho sentido, los organismos autonómicos, en ausencia de una cooperación efectiva del Ayunta miento, necesitan del concurso de un acto de autoridad capaz de romper la presunción de validez que, como acto administ rativo, ost enta el certi fic ado de empadronamiento. Dic ho acto de autoridad termina por no ser otro q ue el concreto informe policial sobre la inspección domiciliaria, el cual no siempre puede ser lleva do a cabo m ateri alment e en l os br eves pl azos que of rece l a revisión de los actos (toda la activi dad pr obator ia pri vada que logr e desar rol lar el eventua l reclam an te, por tant o, úni camente s urte efect os en la ví a admi nist rativa a la hor a de aport ar indi cios que justifique n la a dmisión a trámite de la r eclamación) . La prue ba en el supuesto de presuntos fraudes en la alegac ión del domicili o se convierte, por tanto, en una t area compl eja de r esul tados inci ertos. 4. Las cons ecuenci as ju rídi cas d e la p rueba efecti va del f rau de en l a alegac ión del dom icilio e n el marc o de los p rocedi mientos de escol arizaci ón. Refl exio nes fi nales. 18 Si en la tram itaci ón del recur so o recl amación adm ini strat iva se l legan a supe rar l as dificultades apuntada s en sede de prueba de un fra ude documental en la ale gación del domicilio, nuevos problemas, esta vez derivados de la pra xis administ rativa, contribuyen nega tivamente a la deseable aspiración de poner freno al aludido fenómeno de fraud e. En pri mer lugar de be de referi rse l a cuest ión l os efectos de la nul idad de la resol ución de a dmisió n emitida para un ce ntro en el que se han dado supuestos de fraude. En este sentido, la pr áctic a administr ativa se limita a conside rar la nulida d d e la res olución por cuanto se refier e a los solicitantes defraudadores que han obtenido plaza indebidamente y a aquel los ot ros que s e en cuent ran en l ista de espera en un pu est o pre ferent e al del reclamant e (en el primer caso pierden su pl aza y en el s egundo su dere cho a as ignaci ón de pl azas rem anent es l iberadas a raí z de l os resul t ados de la re clama ción) . S in em b arg o, debe considerarse que, en los supuestos de empa te a puntos en la baremac ión, la presenc ia de fraude en sol icit antes que figu ran en lis ta de espe ra en una pos ici ón post erior al re clamant e t am bién ge ner a un pe rjui cio para el mis mo ( en la m edida en que el sor teo re gulado en e l art. 34 del Decret o se calcul a sob re el núm ero tot al de solicitantes empatados a puntos) y , sin embargo, a pesar de hallarnos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho (art. 62.1.f de la Ley 30/1992), la praxi s administrativa de termina, en un e rror clamoroso, la a plicación a dichos casos de un s upuesto de conservación de los actos administrativos (art. 6 6 L e y 30/1992). La práctica correcta implica ría r etrot raer e l proce dimiento a l moment o de la aplic ac ión del coe fic iente resul tan te del sorteo conforme al número re al de solicitantes empatados, excluidos los defra udadores, dado que, con frecuencia, el referido sorteo, practicado en estas nuevas circunstanc ias, arroja result ado numéric o diferente que incide sobre el punto de partida para el cómputo de las solicitudes adm itidas. En segundo lugar, la sa nción asignada a quienes violan las normas del procedimiento (en el c aso que nos af ecta, los que sol icit antes qu e al egan un dom ici lio fa mi liar fal so) es la “pér dida de todos los derechos de prioridad que puedan corresponder al alumno o alum na” . Esta sanción, sin embarg o , es interpretada tan sólo en re lación con el c entro en torno al cual ha ve rsado la recla mación y no en los que hubiera podido solicitar subsidiariamente (de hecho, el denunciado puede hacer ex presa su renuncia a sus 19 derec hos de prioridad, li mitada a dicho c entro, en los casos en los que decida allanarse ante l a re clamaci ón pres ent ada en su cont ra, ant es de que lle gue a resol ver el ex pedi ent e de la misma). J unto a est a tendenc ia hacia una int erpr etación lax a de la sanc ión conc ur re tambi én la sis temát ica abst enci ón d e la Admi nis tración aut onóm ica a la ho ra de denunc iar las posibles faltas y delitos constatados a re sultas del fraude probado, como supuestos de falseda d en do cum ento públ ico o, por ejemplo, eventuales fraudes fiscale s (de quienes aport an su decl araci ón d e la rent a, a ef ectos de acredi ta r un ni vel de i ngresos bajo – extremo que también es objeto de puntuación e n el baremo–, donde conste la presencia de des gravaci one s por adquisición de una vivienda habitual que no c oincide con el domicilio f amilia r ale gado). Ante t odas es tas ci rcun stanci as, com o se ha p odi do apunt ar s omeram ent e en este análisis de simple aprox imación al caso, surgen numerosas dudas y no pocas perp l ejidade s. Las mism as no pue den de jar d e ir acom pañad as de propue s tas de mejor a, desde la conciencia de qu e constituy e un problema complejo y poli édrico. Un punto de partida bási co vendría dado por r econfigurar el tratamiento legislativo dado a la posibilidad de solicita r alterna tiva mente varios centr os docent es eliminando el concepto de “centro docente prioritario” y ase gurando la posibilidad de concurr ir con la puntuación correspondiente conforme al baremo en todos los centros seleccionados (habil itando un período posterior a eventuale s sorteos y a la resolución provisional para concret ar el cent ro po r el que se opt a, d e hab er r esult ado asi gnada pl aza en varios de ellos ). El lo favor ecerí a mayores probabi li dades de sat isfacci ón en los soli citant es y reduci ría los es cenari os d e confl icti vidad y pres ent ación de recl amaci ones. Junto a ello, no pueden d ejar de replantearse otras opciones de re forma, algunas de ellas largam ente r eclamad as (com o la revi sión, actual iz ación y m ej ora efect iva del funcionamien to de los Padrones Municipales) y con frecuencia apunt adas incluso desde la propi a Adm inistra ción (como la toma en c onsidera ción de l domic ilio fisc al com o crite rio de valora ción en estos pr oce dimientos , sustituy endo al domic ilio familiar ). Una r eflex ión más gené rica reclam aría un pl ant eamient o de revi si ón a mayor es cala toda vez que pueda c onsiderarse razonable la profusión de conc eptos jurídicos de domicilio que campa por nuestra normativa. ¿Cuántos domicilios puede llegar a tener 20 una persona ? Sin duda, e s pecial mente cuando nos cent ramos en el ejercici o de funciones públicas, se ría deseable poder adquirir, en este conc reto ámbito, una opción legisl ativa equil ibrada en tr e el fin de facili tar al ciuda dano una mayor com odi dad en s us relacione s con la Adm ini st ración y la garantí a de unos m íni mos de coheren cia y segur idad jurí dica que as eguren un ej ercici o ad ecuado y efi ciente de l as pot estades públicas. De otro modo, l as mimbres para tejer oportunidades al fra ude quedan servidas, tanto en otros ámbitos como en el presente, donde, como advertíamos, n o debemos de olvidar la espec ial trascendencia que cobra en f unción de su objeto último, el derec ho a la educa ción, y l a especial sensibilidad que de bería inspirar nos en virtud de sus destina tar ios fina les: nuestr os me nore s, nuestro hijos e hijas. 27 artículo 3, todo él dedica do a los principios ge nerales de la Ley , y que en sucesivos epígr afes com enta remos con m ás de tenim ient o. Junto a ello conviene mencionar otro principio constitucional de la educación que el mismo artículo 3 de la L ey reconoce también como princ ipio inspirador de la propia norma. Destac a a sí l a cláusul a const ituci onal que s e refi ere a la final idad de la educación, rec ogida en el artículo 27.2 CE en l os siguientes tér minos: “ La educ ación tendrá por objeto el ple no desarrollo de la pers onalidad humana en el respeto a los principios democrá ticos de convi venci a y a los de rechos y libert ad es fu ndament ales”. Basta compar ar est a aspi ración c on l a del artícul o 3.b) de la Le y coment ad a: “ La escu ela como ámbito de aprendizaje de los p rincipios de convivencia y respeto mutuo, y de desarrol lo d e la p ersonalidad del alumno”. Ambas normas implican que la educación no es exclusivamente transmisión de conocimientos, sino medio privileg iado de desa rrollo personal, por otra parte nece sariamente ligado a la vida en comunidad. Este hecho confi ere a la convi v e nci a en los ce ntros una extraordinaria riqueza de posibil idades, pero también una notoria complejidad. En este sent ido me parece interesante añadir un apunte filológico: la noción “convivencia”, c ada vez más utilizada en las normas sobre educación que se a prueban en nuestro pa ís, consti tuye una pec uliarida d de la leng ua española que no tiene un equivalente e xacto en muchas otras, c omo por e jemplo la inglesa. E n efecto, el matiz de “enrique cimiento mutuo” que puede de sprender se del término “convivenc ia” implica un estándar de integ r ación mucho más elevado que e l evocado con el térm ino inglés “coex is tence”, que en princi pio serí a l a traducci ón litera l 2 . 2. Anál isi s de l as l eyes auton ómicas d e Auto rid ad del Prof esor 2. 1. Anteced ent es nor mat ivos La Comunidad de Madrid ha sido un a de las primeras, si no la primera, en regul ar medi ant e una Le y l a cu esti ón de l a convi vencia y la di sci plina en la escu el a. Si n 2 En ef ecto, ‘coexistence’ en ing lés parece m ás bie n apelar a un a fría tolerancia h acia los indiv iduos diferente s.En co m parac ión co n otra s cultura s j urídicas, re sulta u n tanto insólito el si gnificad o del té rmino español “ convivencia”, cu y a traducción a otros idiom as se muestra particularmente difí cil . Hast a donde conozco, en Sudáfrica parece muy similar la no ció n de “ ub unt u”, pero en país es más cercanos resu lta muy difícil encontrar conceptos que apelen a u n nivel de participación tan elevado co m o la “conviven cia”. 28 embargo, hasta la Ley de 2010 los instrumentos normativos existentes en esta Comunidad Autónoma tenían ta n solo rang o reglamentario. En efe cto, tres años a ntes el Gobierno autonómico había aproba do el Decreto 15/2007, de 19 de abril, regulador de la convivencia en los centros doce ntes de la Comunidad de Madrid . Esta norma permane ce en vi gor t ras l a Le y d e Auto ridad del Profesor, si bien s ólo de modo transitorio hasta que e l Gobier no autonómico aprue be un nuevo Dec reto que desarr olle los contenidos de la Ley. Pues bien, el Dec reto de 2007 ordena a los cent ros docentes que elabore n un “Plan de Convivencia”, que debe “ fomentar un buen clima de convi vencia de ntro de l centro” a t ravés de dive rsas act ivida des plani ficadas por los propios centros. Asimismo, obliga a cole g ios e insti tutos a aprobar unas “Normas de Conducta” obliga torias para los alumnos y un “ Reglamento de Régimen Interior”. Sin embargo, ni los contenid os ni sobre todo la relac ión entre los tres instrum entos quedan totalmente claros e n los artículos respec tivos. Por lo demás, el De creto 15/2007 dedica la ma yor parte de sus pr eceptos a establ ece r un de tal lado régimen de infracciones y sanci ones. Exist e ade más otro acto norma tivo anterior a la L e y ma drileña 2/2010 que present a int erés desd e el punt o de vist a de la convive ncia en l os cent ros de enseñanz a. Se trata de la L e y de Cataluña 12/2009, de 10 de julio, de Educación. Ciertamente parece que e sta norma podría haber servido de inspiración para una de las medidas más publicitadas y deb atidas de la Le y 2/2010, cual es el reconocimiento de la condición de autoridad a los profesores. En efe cto, la L e y c atalana preceptúa en su artículo 142.9 que El di rec tor o direct ora, e n el ejer cicio de s us funci ones, ti ene la consi der ación de autor id ad p úblic a y goza d e pre sunci ón de ver acida d en sus inf orm es y de ceñir s e a la nor ma en s us ac tuaci ones, sal vo prue ba e n co ntr a rio. El d irector o dir ector a, en e l ej erc ici o de s us f unciones , es autor idad compet ent e par a defende r el int er és s uperior de l niño o niña. No obstante, existe una importante diferencia ent re e l artículo de l a Ley de Educaci ón de C ataluña y el de la L e y de Autoridad del Profesor, que radica en e l ámbito de apl icaci ón y en los efect os de ambos pre cepto s. En efe cto, l a Le y m adri leña pr etend e extender la condición de autoridad no sólo a los di rec tores de los centros públicos, como hace la cat alan a 3 3 En ef ecto, aunque el artí culo 142.9 de la Ley d e Educación cat alana n o se refiere expresam ente a los directores de los cen tros públicos, s e encuentra u bicado en u n capítulo (el I del Títu lo IX) que lleva por rúbrica “ E l g obiern o de los cen tros edu cat ivos de ti tul arida d públ ica ”. , sino tambi én a los profesores consi dera dos individualmente y , lo que 29 es más llam ativo, sin dif erenci ar a priori ent re centros públicos y privad os. Dado que volveremos sobre esta cuestión más adelante ( epígrafe II.5.b), limitémonos por ahora a enunci ar la di fer encia s in entrar en ma yores p recis ione s. 2.2 Finalidad Como se señal ó al comentar los problemas que di eron or igen a la Le y, la s ins tit uciones madri leñas pres ent aron esta i nici ati va como una r eac ción frent e al problema de la violenc ia juvenil en un momento e n q ue la s ociedad er a espe cialm ente consciente del mismo, recién producidos los dis turbios en las fiestas d e Pozuelo de Alarcón. No obst ante, la Le y 2/2010 r estri nge su al canc e al medio es colar y a los cas os que, aunque sucedan fuera del re cinto y del ho rario lecti vo, se encue nt ren dir ectament e vinculados con la vida del centro. En cualquier caso, para compren der con más precisión cuá les son los objetivos de la nueva norma, re sulta de utilidad acudir al Preám bulo de la mi sma. De su lectura, en efect o, se de spr ende que el reforzamiento de la di scipl ina en l as aul as y en los centros puede f avorec er tres asp ectos i mpor tantes : en primer lugar, garantizar el derec ho individual a la educación ; en segundo, mejorar la convi venci a en los centr os en el sentido de f omenta r un ambient e de resp eto, de libe rtad individual y de entendimiento mutuo (rec uérdese en este se ntido lo dicho a propósito de la noción de “convivencia” en el apartado I.2. y en la nota número 4); en tercer lugar, aumentar la calidad de la enseñanza y , podríamos añadir, de toda la actividad educativa. Por otra parte, el artículo 1 de la Ley (que expone su objeto) alu de de nuevo a estas ideas y precisa ade m ás que l a norma no se dirige sól o a refo rz ar la au tori dad de l os profesores, sino también a fomentar la consideración y el respeto que les son debidos en el ejerc icio de sus funciones y responsabilidades. No obstante, como desa rrollaré inm ediatam ente (epí gr afe II.3), cabe pl antear algun as duda s en r ela ción con la sufi ciencia de l as medi das previ st as en la L e y - que no tanto con su adecuac ión - para alcanzar tan ambiciosos objetivos. 30 2. 3. Disp osi cion es gen erales Por lo que se ref iere a su estructura, la Ley se divide en dos Títulos. El Título I lleva la r úbric a “Di spos icione s generales ”, m i entras qu e el Título II trata de la “protección jurídica de l profesor” y e l “régimen disciplinario en los centros educativos”. Veamos , pues , en pri mer lu gar, las di spos icio nes reco gidas en el T ít ulo I. Además del objeto de la norma, estudiado en el punto anterior, el se gundo aspecto que aborda la Ley es su propi o ámbito de aplicación, a sunto éste que tampoco trataremos en este punto, ya que, por su complejidad, conviene dedicar le un epígrafe autónomo más adelante. Junto a ello e ngloba también el Título I los artículos 3 y 4, cuyo contenido paso a ex poner ens e guida. El pri me ro de ellos se refier e a los “P rin cipi os gen eral es” d e la norma, mientras que el segundo enuncia también, a gr upados bajo el encabezado de “Func ión docent e”, varios principios que deben i nspirar la relación entre profesores y otros sujetos de la comunidad educativa. Así pue s, en lo c on cernie nte al artí culo 3, el mis mo se r efier e en sus letr as a) y b) a los ya citados apartados 1 y 2 del artículo 27 CE, relativos al derecho a la educación y al pape l d e la es cuel a en la s ociedad, res pect ivam ent e. Reco ge t ambién est e art ículo los siguientes princ ipios: “la consideración de la función docente como fac tor esencial de la calida d de la ens eña nz a” (c); “l a educ ación y l a formaci ón de c alida d como herrami ent as esen ciales para la igualdad de oportunidades y el progreso individual de las personas” (d); “el profesor como la figura fundamental para que el alumno desarrolle al máximo sus capacidades, su dese o de aprender, su sentido del esfuerzo y su espíritu críti co” (e ) y, finalmente, “la nec esidad de que los centros educativos cuenten par a su buen funcionamiento c on normas de convivencia y los profesores dispongan de medios para velar por su cumplimiento, así como para proteger a las víctimas de la violencia escol ar” ( f). Se t rata ci ertame nte de p recept os mu y gene rales , que casi cab ría en cuad rar com o declaración de intenciones en e l Preámbulo de la norma o incluso entre los principios de un programa político. Sin embargo, c omo iremos viendo, algunos de estos principios son desarrollados por la Ley en el resto de su articulado, mientras que otros se dejan sim plem ente enunc iados . E ntre est os úl tim os des taca la refer enci a a la “c ali dad” de l a 31 educa ción de las l etras c) y d ), m ención que si n em bargo que da lu e go prácticam ent e reduci da a una m era c láus ula de es tilo, como suc ede ho y en dí a ca si de forma ge neralizada en los tex tos normativos dedicados a la educación. En este s entido, tanto el Derecho comunitario (art. 165 TF UE) como la propia L OE se refieren a la calidad e n la ed ucación, hasta el punto de que esta últim a norma lo sit úa [artículo 1, l etras a) y m)] como el primer princ ipio que debe inspirar el sistema educa tivo español, aunque después no llegue tampoco a concretar apenas su contenido. Volviendo a los principios del artí culo 3, res ult a que tam poco la let ra e) del mismo será objeto de desarrollo en el articulado de la Ley madrileña. Tanto es así que nada se dice en los restante s artículos sobre el tra bajo que el prof esor deba o pueda realiz ar a medio y lar go pl azo par a que los alumnos desarrollen sus capacidades, su deseo de a prender, su sentido del esfue rzo o su e s píritu crítico. L as medidas conc retas que l a Ley postul a se re fieren, casi i nvariabl em ent e, a la reacci ón a cort o pl az o, a la inm ediatez de l a actua c ión s ub siguiente a un c onflicto ya producido o a punto d e acaecer: medidas ca utelares, principios de la potestad sa ncionadora, responsabilidad y reparación de los daños. Por último, del principio enunciado en la letra f) del artículo 3 (relativo a las normas de convive ncia en los centros) sí puede a firmarse que la Ley pone los medios para su eficacia, en la medida en que todo el Capítulo II del Título II se ocupa de establ ecer un ma rco p ara l as norm as int ern as de l os cent ros en m ateri a de convi vencia , así como de garantizar a los docente s la capacidad para intervenir en los c onflictos que se produzcan, como veremos. En cuant o al artí culo 4, és te enum era b ajo el t ítul o “Funci ón d ocent e” determ inadas prer ro gativ as de l as qu e gozar á el p rofesor en el des empeño de sus tareas . Así, se reco gen en él l os s iguient es pri ncipi os: “respeto y consi deraci ón hacia su persona por parte de los alumnos, los padres y los demás profesores” (a); “un clima de orden, disciplina y respeto a sus derechos en e l ejercicio de la función docen te” (b ); “potestad para tomar decisiones rápidas, proporcionadas y eficaces, de acuerdo con las norm as de convi ven cia d el cent ro, que le p ermi tan mantene r un ambi ent e adecu ado de estudi o y apr endi zaj e dur ante l as cl ases, en las a ctivi dades compl em entari as y ex traescol ares, tant o d ent ro como fuer a del re cint o escol ar” ( c); “colabo r ación de l os padres o repr esentant es l egal es par a el cumpl im ient o de las normas de convi venci a” (d); 32 “protección jurídica adecuada a sus funciones docentes” (e); “apo y o po r parte d e la Administración educativa, que velará para que el profesorado reciba el trato, la consideración y el respeto que le corresponden conforme a la i mportancia social de la tarea que d esempe ña. A tal fi n la Adm ini stra ción realiz ará campa ñas qu e aument en su consideración y su prestigio social” (f). Estos principios del artículo 4 resultan más específicos en lo tocante a los problemas de convivencia que los del artículo 3, y , como v eremos, en su ma y oría guardan m ás dire cta r ela ción con el resto de l a Le y que l os del artícul o anterior . No obstante, cabe adelantar y a que el desarrollo de estos fundame ntos por los posteriores artículos parece insuficiente para resolver los problemas de convivencia, y ello por lo que se guidam ente ex plicaré. En efect o, la l etra b), r elat iva al “clima de ord en, di scipl ina y r espet o a l os derec hos” d el docente, será objeto de desarrollo en el Capítulo II del Título II, capítulo relativo al régimen disciplinario, así como, junto con la letra e), en el C apítulo I del Título I I (“ Protecci ón jur ídica de l pro fesor ”). E n p articul ar, este C apítul o I se re fiere a la consideración del docente como autoridad, a la presunción de vera cidad de sus informes, a su asistenc ia jurídica y a su responsabilidad civil. Por l o que at añe a la “p otest ad para t om ar decisiones rápidas, proporcionadas y efica ces” de la l etra c), ésta se pl asm a en l a c apacidad que el ar tícul o 11 otor ga a profes ores y dir ector es p ara adopt ar medi das caut elares . La let ra a) del artí culo 4, por su parte, gu ardarí a rel ación t ambi én con todo el Títul o II, que tiende a reforzar el resp eto - al menos formal - a los profesores, tanto m ediante su protección jurídica como a través del ya menciona do régim en disciplinario. No obs tant e, quedan práct icament e desnud as de toda arma j urídi ca y exen tas de ulterior precisión por un lado la fórmula de la l etra d) - rel ativa a la colabo raci ón d e los padres - y por otro la de la letr a f) - sobre el apo y o a los profesores po r parte de la Administración educativa - . Bien mirado, tampoco resulta desarrollada en el fondo la letra a) - respet o y con sideraci ón haci a l a pers ona del profesor - , esp ecialm ente s i pensamos en el “ respeto” en su sentido profundo, más c erca no a la “c onsideración” interna que una figura importante puede inspirar en el a lumno. Sucede sin e mbargo que son pr ecisam ent e estos p receptos cu yo des arroll o s e echa en fal ta los qu e m ás se a cercan 33 a la ve rti ente no formal de la autoridad a que ant es nos hemos referido. En particular el compromiso de las familias con el trabajo de l profesor y con la importan cia de l a escuel a par ece una cu est ión capi tal - acaso la má s importante - para cu yo fomento no se encuent ran apenas ins tru ment os en el arti culado de la Le y . No resul ta un a apu esta m u y decidida en e ste sentido la genérica formulación de que “los ce ntros podrá n rec abar d e los padres o re presentantes legales, o e n su caso de las institucio nes públicas compe tentes , la colabo ra ción neces aria pa ra l a ap licaci ón de las norm as q ue garanti cen la convivencia en los centros educativos en relación con la información sobr e circuns tanci as pe rsonal es , famil iares o social es qu e concur ran en los alumn os ” (artícul o 8), ya que trata de una habilitación a los centros par a obtener información y no para lograr efectiva cooperación, para la que sería neces ario algo más que un mero enunciado o exhortación. Así pues, se trata tanto en el artículo 3 como en el 4 de principios cu y a importancia para el bue n funcionamiento del sistem a educ ativo es indudabl e, si bien su formulación en a mbos casos se efectúa en términos amplios. Pero, más al lá de est os encomiables propósitos, ¿qué eficacia - vale de cir, qué fuerza vinculante - pued e en realidad predicarse de los principios incorporados en estos dos artículos? Parece verdaderame nte difícil q ue una acción ante los tribunales pudiera basarse en al guno de los principios enumerados, puesto que han sido f ormulados en términos demasiado general es pa ra qu e s ea pos ibl e ex traer de el los un deb er jur ídico, t ant o par a las Administraciones como para las familias o los al umnos. Aunque también es cierto qu e un a int ervención judi cial en l as relaci ones es col ares pa ra crea r un am bient e pací fico de estudio sería adecuado sólo como recur so excepci onal, ante pe rturbaciones de gravedad ex trema. P ero en cualqui er caso, por lo que res pec ta al artí culo 3 y a l as l etr as f ) y, sobre todo, c) del ar tículo 4, es de seable un de sarrollo en forma de de beres c onc retos, ca nales de participac ión y foros de encue ntro entre los sujetos de la comunida d educa tiva, tratando de afrontar los problemas en la convi vencia con medios más vari ados y complejos que el solo endurecimiento de la protección jurídica y de los instrumentos repre sivos. No obstante, es cierto que los principios enunciados en estos dos artículos son susceptibles de produc ir dos im portantes e fectos. En primer lugar, puede n resul tar útile s como c riterio inte rpreta tivo de l resto de prece ptos de la L ey y, lo que es más importa nte, de la pr áctic a admi nist rativa en el campo de l a educa ción y la convi venc ia en los 34 centros . Un ej empl o int eresante en este s entido podr ía ser la apl icabilida d del ar tículo 4.f) (relativo al apo y o al profesor por parte de l a Administración educati va, etc .) a un procedimiento de inspección vinculado a un conflicto ocur rido en un colegio o ins tituto: en este tipo de proc edimientos, la autoridad a dministr ati va deberí a exam inar cuidadosamente los he chos así como la disposició n de profe sor y a lumno a solventar un confl icto, a ntes de adopt a r medi das di scipl inari as o “ llam ar al ord en” al pr ofesor 4 El segundo efec to que puede derivarse del enunciado e xplí cito de estos principios consiste en la fuerza ejemplar o disuasoria que su formulación puede entrañar para a lgunos alumnos o padres en situac iones conflictivas. En efecto, quienes se sintier an impulsa dos a plasmar sus difusos sentimientos de fa lta de respeto e n actos concre tos de agresión, podrían abstenerse de hacerlo si son conocedores del apo yo soci al que rod ea al prof es or y cob ran concien cia de la graved ad de su acción. J unt o a ello, la ex ist encia de una norma es crita pue de t ambi én reforz ar el senti mient o e n los profesores de que el Gobierno y en general l a Administración los respaldan públicamente en la s cuestiones de convivencia y disciplina e n los ce ntros. Estas ideas tendr ían que ver con l a ll amada “fue rz a ejempl ari zant e” de las normas , que no ha de ente nde rs e únicam ente r eferid a a las normas pen ales. T al efect o ejem plar iz ante pue de igualm ente v erse i ntens ifi cado por el manda to del art ícul o 4.f), segú n el cua l las admi nist racione s deben l levar a cabo “cam pañ as que aum enten su cons ideraci ón y su pres tigio soci al”. . 2.4. Prote cción juríd ica d el p rofes or y régi men dis cipl inario en los centros educativos Com o ya se menci onó, el encabez ado de es te epí grafe coi n cide con la rúbr ica de l Título I I de la Ley, que contiene el núcleo material de la nor ma, una vez exp uest as las disposiciones genera les. El Títul o I I se divide a su vez en dos capítulos, el Capítulo I , sobre la “pr otección jurídi ca de l profesor” y el Capítulo II, dedic ado al “régimen disciplinario en los centros educativos”. Ve amos en qué consisten las disp osiciones de cada uno. 4 Una afirm ación interesante que entronca con esta idea es la de Ingo R I CHTER en su l ibr o Recht imBi ldungs sy st em. E ineEi nführ ung , qu e traduzco del al emán : “un prof esor qu e organiz a proce sos de aprendizaje al modo de un entrenador no es un funcionario de la Administración dedicado a ej ecutar Ley es” , cf r. p. 120 de l li b ro me nc ion ado, pu bli cado en la ed. W. Koh lh amm er, Stuttg art , 2006. 35 2.4.1. Prote cción juríd ica d el p rofes or El Capítulo I a grupa varias medidas concretas, que sin embargo en la mayoría de los casos no revis ten tan t a trascend enci a o nov ed ad com o los térmi nos l iterales d e su formulación inducirían a pensar. Estas medidas son las siguientes: el r econocimiento de au toridad al profesor, la presunción de veracidad de sus in formes en procedimientos disciplinarios dirigidos contra alumnos, la asistencia jurídica al docente, el seguro de responsabilidad civil y el poder de los centros de reca bar información de las familias. A. Reconocimiento de autoridad Conviene en primer té rmino mencionar el que, seg ún los impulsores de la Ley, sería el g ran logr o de la misma. El otorga miento de “la c ondición de autoridad pública ” y d e la “protección reconocida a t al condición por el ordenamiento jurídico ” a todos los profesores no universitarios queda proc lamado en el artículo 5 de la Ley . Por lo que conci erne a l os bene ficia rios de tal at ribuc ión, ésta se confi ere a los direct ores y demás miembros del equipo dir ectivo (jefe de estudio s y secr etari o), así como a l os pr ofeso res de forma general (artíc ulo 5). Dejemos por ahora pendi ente la cuestión de si la atribución afecta a centros públi cos y privados - concertados y no concertados - , que trata re mos en el apartado re lativo al á mbito de a pli cación de la Le y , en c oncreto en el punto II .5.b. En rel ación con el conteni do de es ta aut oridad, l a Ley se l imi ta a afir mar t al atribuc ión, sin aportar m ás det alles sobre l a natural eza o l as cara cter ísti cas de l a protección que se dispensa a los sujeto s afect ados. A sí pue s, cabe pre gunt arse cuá les serían los efe ctos de considerar autoridad pública a todos los sujetos mencionados. En principio podría pensar se que la Ley de Autoridad del Profesor otorga a todos lo s docentes no univer sitarios una posición jurídica equivale nte a la que poseen otra s figuras tradicionalmente investidas de esta condición, como pueden ser l os agentes de policía o los juec es, por nombrar dos ejemplos clásicos. En este se ntido, dos pare cen ser los ef ectos más signif icativos de la a utoridad pública. En primer lugar, las decisiones de una autoridad se caracterizan por contar c on el respa ldo del poder coa ctivo del Estado en caso de no ser cumplidas voluntariame nte. Como segundo e fecto, la consideración de 36 autor idad implic ar ía también una protección penal reforzada para los suj etos pasivos investidos de ella, según el concepto de autoridad que rec oge el Códi go Penal. Sin embargo, ninguno de los dos efec tos de la autoridad jurídica parece adecuado a la c ondición del profe sor, como explic aré a cont i nuación, y ad emás l o cierto es que la L ey tampoc o se ocupa de vincular al reconoc imiento de autoridad ning uno de los dos. Por lo que respe cta a la posibilidad de imponer las decisiones del docente mediante el poder coactivo, no se corresponde bien con el tipo de re laciones que son deseables en el aula. Y ello no tanto por lo qu e atañe al puro deber de obe diencia de los alumnos, pues no parece objetable que es el p rofesor quien tiene la capacidad de organi zar y dirigir la clas e, así como de decid i r lo que los alumnos pueden y no pue den hacer en ella. Pero lo propio de la autoridad entendida en un sentido jurídic o es que sus decis iones sean im puest as por l a fuerz a si es necesari o. En este sent ido, ni las razone s pedagógica s ni, lo que es más importante desde la perspectiva del der echo, l os te xtos sobre derechos humanos e n el ámbito educativo per miten un uso de la fuerza física en e l medi o escol ar 5 En lo tocant e al se gundo efecto que su ele acom p añar a la cate goría j urídi ca de autoridad, la tutela pe nal reforzada de los sujetos considerados como tal, ex iste un obstáculo insalvable para que la Le y de Autori dad del Profesor pue d a garanti zar t al tut ela penal a los doc en tes m adrileños . E n efect o, el endur ecim ient o de la represi ón penal que supondría considerar a los profe sores “autoridad” a efectos penales y no sólo “funcionarios” se topa c on un inconveniente de rang o const ituci on al, cual es la compe tencia pa ra le gisl ar en m ateria p enal . Se gún el 149.1.6ª C E, est a materi a está reservada a l Estado, por lo que no puede un Parlamento autonómico modificar la , salvo evidentes excepciones en al gunos casos extremos, como la legíti ma def ensa o el es ta do de nec esid ad, ya en el ámbi to de l derecho p ena l. 5 Por ejem plo el a rtí cu lo 28.2 de l a C onve nción de De rech os del N iñ o ti ene el sigu ient e te nor: “ los Est ados Partes adoptarán cuantas medid as sean adecuadas para velar por que la disci plina escolar se ad m inist re de m odo co m patibl e con l a dignidad h um ana del niño y de c onform idad c on la pre sent e Co nvenc ió n”. J unto a ello son particu larmente s ignificativos en est e ámbito los esfuerzos del C onsejo de Europa por erradicar el uso del castigo físico y de otras for mas de violencia hacia lo s n iños. Co m o eje m p lo puede m encionarse la campaña “Rais eyourhand agains t sm ackin g ” y los disti ntos t ex tos no v i n culan tes aprobados p or las ins tituciones de esta organización internacional, de los que m ás adelante veremos algunos ejemplos. Por otra parte, ante el TEDH se han planteado varios casos contra el castig o físico en el ám b ito educativo, util izando co m o base derechos como el derecho de los padres al respeto de sus convicciones filosóficas y religiosas (asunto Campbel l y Cos ans cont ra e l Rei no Uni do , 25 de f ebrero de 1982 , q u e prospe ró), el derecho a no ser somet ido a trato o castig o degradante (asunto Tyre r cont ra e l Rei no Uni do , 25 de abril de 1978, de cidi do t am bién en sen tido e st imat orio) o e st e m is m o derecho y el de respe to a l a v ida pri v ada y familiar (a sunto Co stello - Roberts contr a el Rei no Unido , de 25 de m arzo de 1993, en que las dos vulneracion es fueron rechazadas). 43 la responsabilidad contr aída por los alumnos en virtud de los daños causa dos a instalaciones y objetos, el apartado primero del artículo 12 la re g ula en l os siguientes términos: “los alumnos queda n obligados a reparar los daños que ca usen, individual o colect ivament e y de form a int enci onada o ne gli gent e a las i nstal acione s, a l os m aterial es del centro y a las pertenencias de otros miemb ros de la comunidad educativa, o a hacers e car go d el cost e económ i co de su rep araci ón. As imi smo, estarán obl igados a restituir, en su caso, lo sustraído”. Se trata, pues, de una responsabili dad por a cto intencionado o neg ligente, es decir, no objetivada . En relac ión con la sanción prevista , resulta por un lado comprensible que se formule prioritariamente como obl iga ción de repar ar mat erial mente el daño caus ado, ya que en pri ncipi o no es fácil que los m enores de edad c uenten con ingresos o un patrimonio con el que hacer frente a l coste de un a reparación pecuniaria. Pero, junto a ello, una obli gación que implique tomar conciencia del es fuerzo que conl leva repa rar fí sicam ent e el daño parece m ás acord e con el “valor añadido de c arácter educativo” que, como señala el ar tículo 10.2, debe inspirar las medidas correctoras que se impongan en virtud de una infracción. Por otra parte, el artículo 12 obliga a los p adre s a asumir la respons abilidad civil correspondiente “en los térmi nos de la Ley” inci so que , a fal ta de pr e visi ones es pecífi cas en l as Le ye s de educación, parece remitir al viejo ar tículo 1903 del Códi go Civil 9 Además de la responsabilidad por daños a bienes del ar tículo 12.1, el apartado segundo del mis mo artí culo se refier e a las cons ecuen cias de l as condu ct as t ipi ficadas como agresión fís ica o moral a los pro fesor es. En est e senti do, l a Ley orde na l a presentación de excusas por los alumnos, bien en privado o bi en en público, seg ún . 9 En efecto, ni la LOE ni la LODE se refi eren específicamen te a esta responsabilidad de los padres por los actos de sus hijo s, por lo que cabe p ens ar en el régimen g eneral qu e el Código Civil establece para la respon sabili dad ex tra con trac tual por dañ os ca us ados por otra pe rson a. Como e s s abido, e l art ícu lo 1902 configura la general responsabilidad extracontractual: “el que por acción u omisión causa daño a otro, intervin iendo culpa o negli gencia, está oblig ado a reparar el dañ o cau sado”. Pero es el 1 903 el que extiende esta res ponsabilidad a pers on as qu e, de u n a u ot ra f orma , ti enen un de ber de v ela r por otros in div iduos y, en su c aso, de res pon der por los dañ os qu e éstos caus en . En el cas o concret o de l a respon sabili dad de l os padre s, l a f ór mu la es l a sigu iente: “L a oblig aci ón qu e im pone el artículo anterior es exi gibl e n o sólo por los actos u omis iones propios, sin o por los de aqu ellas pers ona s de qui en es se debe respon der. Los padres son res pon sabl es de los dañ os causados por los h ijos qu e se en cu en tren ba jo su guarda (…)”. Esta oblig ación de responder, no obstante, cu enta con un límite im p ortante, cual es l a prueba de que los padres obraron diligen temente. Con ello se introduce el requisit o de la “cul pa in vigilan do” para con fi gurar la responsabilidad, que no llega a ser totalmente objetiva. En efecto, el últim o incis o del artículo 1903 añade que “ la responsabilidad de que trata este art ículo cesará cuan do las personas en él mencionadas p rueben qu e e m plearon toda la diligencia de un buen pad re de familia para prevenir el dañ o”. 44 decida, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, el órg ano compe tente, que será designa do por el futuro Decreto de desarrollo. 2. 5. Cuestiones relativas al ámbito de aplicación d e la Ley El ám bito de apli cación de una nor ma es una cues tión que sue le trat arse al principio de su estudio. Sin embarg o, en este caso he decidido exponer primero los aspect os mat eriales de la L e y y sól o des pués re ferirm e a aquel, y ello en razón de la parti cular compl ejida d q ue plant ea. Cons idero que result ará m ás fá cil com prender el razonamiento que sig ue una vez que se ha tenido noticia de los contenidos de la norma. Tres son los a sp ectos que m erecen s er com ent ado s. P rimeram ente, en el epí grafe A se est udiar á el ámbi to gene ral de la Le y , qu e viene ex pues to en el art ículo 2. En segundo lugar abordaré la cuestión de si la atribución de autoridad afecta sólo a los profesores de los centro s públicos o también a l os privados, y , dentro d e éstos, a los concer tados y no conc ertados ( epígraf e B ). Por últi mo convi ene r eferirs e a la rel ación entre el artículo 2 y la disposición adicional única de l a Ley, que deja autonomía a los centros privados “ para establecer sus normas de organización y funcion amiento y sus normas de convive ncia y discipli na” (epígrafe C ). No obstante, antes de entrar en los problemas de imprecisión que plantea el artículo 2, conviene dejar sentadas dos ideas que facilitarán la comprensión de lo que se va a explicar. En primer lu ga r, debe tenerse en cue nta que los centros privados, independientemente de que su financiación proceda de fondos públicos o privados, han de contar siempre con una autorización emitida por la Administ raci ón e ducati va ant es de dar c omienzo a su actividad. Así lo establece, en efecto, el artículo 23 de la Ley Orgáni ca 8/1985, de 3 de julio, del D erecho a la E ducac ión. Como es lógico, los centros de titularidad pública no precisan de tal autorización. Jun t o a ell o, la s egunda i dea que convi ene r ecord ar es que l as enseñanz as a que se refie re el art ícul o 2 d e la Ley de A utori dad d el P rofesor (“ algun a de l as ens eñanz as previstas en la Le y Orgánica 2/2006”) son todas las que la propia LOE incluy e en el sistema educ ativo, con l a ex cepci ón d e las ense ñanz as supe rior es: desde la edu cació n infantil hasta la secundaria no obligatoria , inclu y endo la formación profesional, la artís tica, la enseña nza d e idi omas , la de de port es e i nclus o la ens eñanz a para adul tos. 45 Una vez reco rdadas estas ideas , veamos las i m precisi ones que sur gen al est udi ar el artículo 2. 2.5.1. Ámbi to gen eral d e apli cación : el ar tícul o 2 El ámbito de aplicación de la Ley 2/2010 viene delimitado en el artículo 2 de la mis ma de for ma apare ntement e senc illa. Este art ícul o se refi ere en l os si guient es términos a los centros educativos que re sultan afectados por la nueva norma: La pr ese nte L ey s erá de apli caci ón en los centros educ ati vo s de l a Com unida d de Madr id, de bi dament e a uto ri zados , que i mpar tan al guna de l as e nseñanz as prev is tas e n la L ey Or gánic a 2/ 2006, de 3 de may o, de Edu cación . En principio, pues, la Ley de Autoridad del Profe sor sería de aplicación a t odos los centros educa tivos de la Comunidad de Ma drid - públicos y p rivados - ex cept o a aque llos que im partan en señanz as uni versi tarias o equi parabl es a estas . No obs tant e, se plantea una pr egunta: ¿por qué razón el artículo 2 define e l ámbito de aplicación de la Ley util izando la expresión “ debidamente auto rizados ”? Pese a est ar si tuada ent re co mas, no produce a pri mera vista la impresión de ser un mero inciso explicativo, sino que más bien parece añadir un requisito para sin gularizar los centros a los que afecta la Ley . Si n embargo, parece obvio que la Ley debe también aplicarse a l os centros pú blicos, que habitualmente posee n ma yor índice de conflictos, y además no es fácil imaginar una razón para que el Gobierno a utonóm ico quiera dejar sus propios centros al margen de la nueva norma. Y sin embargo, como quedó dicho, los públicos son los únicos centros que operan sin tener una autorizaci ón. Así pues, no se comprende bien a qué obedece la ex presión “de bidamente autoriz ados” e n la d efinición del ámbito de la Ley . Parece qu e debe interpre tarse como simpl e recorda torio de lo obvio, recor datorio que sin embargo resulta poco pertinente en este artículo y p rovoca confusión. No debe, por tanto, entender se este giro e n el sentido de excluir de la norma a los c entros públicos, sino sólo en el modo s iguie nte: los cen tros educa tivos que, deb iendo contar con autorización (e s decir, todos los de titular idad privada) , no la tengan, no podrán benefi ciars e de l a apli cac ión de esta Le y . Lo ciert o es que par ece casi irris ori o enunc iar esta cons ecuenci a jurí dic a par a cent ros qu e est arí an i ncur riendo en l a inf r acción d e una Ley , como lo sería impa rtir e nseñanza s sin contar con la autor ización admini strativa corre spondiente, pues se trata de un r equisito ineludible según el artí culo 23 de la 46 LODE. La conclusión que conviene retener, en cu alquier caso, es que el ám bito ge ner al de aplicación de la Le y se ex tiende a los centros públ icos, a los privados concertados y a los privados no concertados, con las dos salvedades que se expl icar án en los apartados sigui ente s. 2.5.2 Docentes afectados por la atribución de autoridad Una cuesti ón r elati va al ámbit o de l a norma y qu e fue obj eto d e debat e e n sede parlamentaria es e l reconocimiento de la condición de autoridad pública a los docentes de los centros concert ado s 10 Recordemos en primer lugar lo dicho anteriormente sobre los efect os del reconoc imiento de autoridad a los docentes: se tra ta de una proc lamación formal que no trans mit e por sí sola m ás pot estade s a los doc entes que l as que ex pres ament e le reconocen otros artículos de la Le y . Por otra parte, la consideración de autoridad no dota a los docentes de poder coe rcitivo ni de protecc ión penal cualificada, c omo también se ex plicó. Así pue s, el efecto m ás direct o de l a aut oridad que se at ribu y e a los profes ores era la p resunc ión d e v eracid ad de s us inf orm es. E n este s entido, no pare ce hab er inconveniente en reconocer a los informes de los profesores de centros privados - concer tados o no - la mi sma pres unción de ve raci dad que se pued a con ferir a l os de centros públicos, aunque sólo a efec tos administrativos y no procesales, ya que, como se menci onó, l a le gislaci ón procesal es com peten ci a ex clus iva del Estado. . Si n embar go, es perti n ente pl antears e el pr oblem a tambi én en rela ción con los docentes de los centros privados no conce rtados, y a que, según el tenor literal del artículo 5, la autoridad se otorga a los directores, los dem ás miembros del equipo directivo y los profesores sin distinguir en función del tipo de centro e n q ue desempeñen su la bor. Tampoco puede entenderse que la potestad sancionadora (artículo 10) o ca utelar (ar tículo 11 ) sea una del egac ión del pode r coactivo del Estado en los cent ros, ni en los públicos ni en los privados de cua lquier tipo, pues y a existían normas disciplinarias en los centros educativos an tes de la Ley 2/2010 y también los docentes de la públ ica y la 10 En este s en tido, el di scu rso pronu nciado por l a Sra . P EIN AD O V ILLE GAS el día 19 de m a y o de 201 0 contien e las siguientes palabras dirig idas al g rupo may oritario, q ue era fav orable a la nor ma: “Se i ntenta dar au tori dad pú bli ca al prof esorado de l a con cert ada, para l o qu e no tienen ustedes competencia (…)” (Dia rio de S es ion es de la A sam b lea de Madri d, n º . 701, 19 de may o de 2010 , pág . 20. 277) . 47 privada tenían c apacidad de sancionar a un alumno que per turbaba la c onvivencia. Más bien cabe entender este poder sancionador de los profesores y maestros como la consecue ncia normal de la integrac ión de los alu mnos en una organización humana - el centro e du cativo - que, como todas, precisa de unas normas para su correcto funcionamiento. En este sentido, el símil del centr o educa tivo con la empresa puede ser útil: no se considera la potestad disciplinar ia del empresario como una delegac ión del poder público, y sin emb argo no hac e falta dotarle de autoridad for mal para que pueda sancionar a un trabajador que no c umple corre ctamente con sus obligac iones (artículo 58.1 del Estatuto de los Tr abajadores). Otra cue sti ón que no es pe rtinente aborda r aquí es la pos ib ilidad de control judicial de las sanciones, que en el caso de los centros educativos, sobre todo los privados, resultaría más complicada . Vaciado a sí de contenido el concepto de autoridad que maneja la Ley 2/2010, no obst ante cab e aún en fo car el as unto de s de el punto de vista competencial para comprender que la A samblea de Madrid no tie ne capacidad de dotar de autoridad, siqui era com o cate gorí a form al des provi sta de l os efectos mencion ados , m ás que a s us propios funcionarios. Por lo que respecta a los docentes d e los centros privados y concer tados, pa rece que el reconocimiento de autoridad consiste en una cuestión que afec taría sólo a su situación laboral, pues no tiene, como se ha dicho, ni efectos penale s, ni pr ocesales , ni l es otor ga cap acidad d e ut ili zar la fue rza f ísica com o medi o para ejecutar sus decisiones. Pero de nuevo se descubre que la legislac ión laboral es una competencia exclusiva del Estado (artículo 149.1.17ª CE), cu y a ejecución, eso sí, corre sponde a las Comu nidades Autónomas en virtud de sus Estatutos (artículo 28.1.12 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid). En conclusión, puede a firmarse que el reconocimiento de autoridad tiene efectos exclusivamente para los docentes de los c entros públicos, lo que, por otra parte, resulta a decu ado al pl anteam ient o t radiciona l de qu e l a autor idad públ i ca la ej erzan funcionarios públicos. 48 2.5.3. Autonomía de los centros privados p ara establecer sus normas de convi ven cia En tercer lugar por lo que atañe al ámbito de la Ley 2/2010, deb e prestars e atención al juego de l artículo 2 con la disposición adiciona l única. En el punto II .5. a) se llegó a la conclusión de que la Ley era de aplicación a todos l os centros, t anto públicos como privados concertados y no concertados. No obstante, la disposic ión adici onal única viene a sentar una importante excepción a este principio. En efecto, la disposi ción adici onal t iene el si guien te tenor : Cen tros docen tes pr iv ados Los centr os pri vados t endr án autonomía par a es table ce r s us norm as de organiz ación y funci onam ient o y sus nor mas de conv ive ncia y di sc ipl ina en el marc o de la n or mati va vi gente .” En pri mer lu gar, p arece fuer a de dud a que la aut onom ía a que s e refi ere est a disposición adicional se debe aplicar sólo al Capítulo II del Título II , dedicado al “régim en d isciplina rio en los centros edu cativos”, y no al resto de la Ley, cu y o contenido no se refiere a las normas de los ce ntros. Sin embargo, sí pue de resultar e quívoca la de nominación “centros privados”, pues no queda ent erame nt e claro si se r efie re a todos l o s de titularidad privada o sólo a aquellos que no están financiados con fondos públicos. Es cierto que la expresión “ce ntros privados” se utiliza en la legisla ción esta tal habitua lmente referida al c riterio de la titula ridad, sin disting uir si los cent ros re ciben fondos públicos o no. De este modo, cuando se quiere distinguir, normalmente se hace referencia a los “centros privados no concer tados” por oposición a los “centros concertados” 11 11 Así, la L OE en su artícul o 108 (apdos. 1 y 3) utili za el concepto “ centros privados” bas ándose en el criterio de la titularid ad, p recisan do que son “ concertados” cuando no se refiere a todos los de titularidad priv ada: “Art ícul o 108. C las ificac ión de l os ce ntr os. 1. Los centros docentes se clasifican e n públicos y priv ados . (…) 3. S on cent ros priv ados aque llos c uy o ti tula r sea un a p ersona física o jurídica de carácter priv ado y son cen tros priv a dos con certados los c en tros priv ados acog idos al ré gim en de con cier tos legalmente est ablecido. Se entiende por titu lar de un centro privado la persona fís ica o j urídica qu e conste como tal e n el Regi stro de centros de la corr espondien te Adm inistración educativa”. Igualmente, la LODE util iza el criter io de la titularidad p ara cla sificar l os centros e n su artícu lo 10 .2: “So n cent ro s públ icos aqu ell os cuy o titul ar sea un poder públi co. Son centros privado s aquellos c uyo titular sea una persona fí sica o jurídica de carácter privado”, y denomina simplemente “ ce ntros concertados” a los de titu laridad privada que reciben fi nanciación pública (10.3 LODE). . Así pues, de seg uir este criter io, par ece ría que l a L e y madril eñ a qu iere incluir en e l ámbito de la disposición 49 adicional también a los centros conc ertados y no sólo a los centros sostenidos con fondos privados. Como es natural, la duda pued e despejarse en dos sentidos. Por un a parte, favoreciendo e l principio de libertad, entendido aquí como libertad de enseñanza en su mani festaci ón de “de re cho a la di rección del centro 12 Sin embargo, se aprecian arg umentos importantes para defender que la disposición adicional se restrinja a los centros de financiación privad a, haciendo así oblig ator ia la aplicac ión del capítulo II a los c entros c oncerta dos. E l primero y más sólido es la necesidad de interpretar la disposición adicional única de m odo que sea compa tibl e con la l e gislaci ón bás ica es tatal , en est e caso con el art í culo 25 de la LO 8/1985, reguladora del Derecho a l a Educación. Este artículo, en la versión modificada por la disposición final primera (apartado 6) de la L OE, se refiere a la autonom ía de los centros para est abl ecer s u régimen i nterno, pero ex presam ente limita su a lca nce a los centros privados no c oncertados ”. En es te caso, habría de considerar se que la deci sión de acoge rse o no al marco normativo del Capítulo II , rela tivo al “ rég imen dis ciplina rio e n los ce nt ros educat ivos ”, recae e n el órgano competente de l centro privado, y a sea éste íntegramente privado, y a concertado. 13 El segundo argumento a favor de aplicar de mo do obligatorio el ré g imen del Capítulo I I del Título II a los centros concertados consiste en la incohe rencia con l a finalidad de la norma que supondría limi tar la obligatoriedad del capítulo II a los cent ros públ icos . Tal fi nal idad de la Ley cons iste pr eci sam ente en ela borar un a he rramient a jurídica para que los centros educativos puedan afrontar los problemas de di sciplina y violencia; un marco de rango le g al que sustente las normas inte rnas de los centros. La discreciona lidad de los centros no concertados puede ser comprensible, pues , y ello en e l Capítulo III de l Título I , capítulo que de forma gene ral trata, sin distinciones, “de los c entros privados” . Así pues, no puede interpretar se que la Le y de Autoridad del Profeso r permita a los centros concertados lo que l a Le y est atal bá sica expr esament e mant iene fue ra de su m ar gen de di screci ón. 12 En ef ect o, la STC 77/1985, d e 27 ju ni o, con pon en cia de M. D IE Z D E V E LASC O y que f ue objeto de deliberación en el Plen o, reconoce al titular un derecho a la dirección del centro (FJ 20º): “Con respecto al titu lar del Ce ntro, es forzoso reconocer la existencia de un derecho de los titulares de C entros docent es privados a la dirección de los mismos, derecho i ncardinado en el derecho a la libertad de e nseñan za de lo s titulares de d ichos Cen tros.” 13 “A rtí culo 25 [A ut onom ía de los cen tros privados no concert ados] . Dent ro de la s di spos ici one s de la presente Ley y normas que la desarro llan , los centros privados no concertados gozarán de auton omía para establecer su régimen interno (…).” 50 habitualmente no son los que más problemas de c onvivencia tienen y por ello la Ley les ex ime de apl icar n ec esari ament e los pr inci pios sobr e las nor m as de o r ganizaci ón y disciplina . Un terce r ar gumento pu ede enc ontr arse en l a l ógica general de la regul ación del sis tema educ ativo españo l , lógica que consi ste en somet er a l os centros conce rtados a un régimen de inter vención bastante similar al de los centros públicos, aunque desde luego con respe to a su ideario 14 . En efecto, la concep ción del sistema educ ativo y de la libertad de enseñanza en España supone un control público de los centros financiados con fondos públicos, mie ntras que deja un margen de actuación más amplio a los centros financ iados con fondos privados, que no son par te del “ser vicio públi co de la educa ción 15 ” creado por la Ley General de Educación de 1970 y act ualm ente re co gido en el artículo 108.4 LO E 16 Podría además a ñadirse un cuarto ar gume nto, relacionado también con lo ya señalado a pr opósito de la atribución de a utorida d pública. S e ha mencionado que, según se desprende de l debate parlamentario, el propósito del grupo parlamentario mayor itario y d el Gobierno era conferir la condición de autoridad pública a todos los profesores de centros públ icos y con cer tados. Pero, como también se apuntó, deb e teners e en cu ent a qu e est a prot ección jurí dica del pr ofes or no pu ede afe ctar a los docentes de la enseñanza privada, sino sólo a los de la pública. Así lo puso de relieve la portavoz del Grupo Socialista en la Asamblea de Madrid . 17 14 No es posi ble ex plicar aqu í tal simi li tud por m otivos de espaci o. Po r lo qu e re s pecta a la relación en tre el régimen de intervención pública y el ideario de los ce ntros concertados, la STC de 1 3 de febrero de 1981 (c uy o ponent e fu e F. T OMÁS Y V ALI ENTE ) trazó de for ma m odélica los límites de ambos elemen tos. , cuando reprochaba al Gobierno que no tenía n competencia para dotar de autoridad a los d ocent es de la enseñanza concertada ni para modificar l a legislación penal. Por lo tanto, si se interpreta que la disposición adicional única permite también a los centros concertados apar tarse del régimen del Capítulo II, e ntonces los efectos de la Ley serían mu y red ucidos por lo que res pect a a la enseña nz a priva da en sent ido ampl io, pue s se l imitarí an prácti cament e a establ ecer est a presun ción de vera cidad. 15 Véase sobre esta cu estión el im portante trabajo de Rafael G ÓM EZ -F E RRER M ORANT : “E l ré gi men general de los centros privados de enseñanza”, Revi st a de Admi nis tr ación P úblic a , 7 0, 1973, en parti cu lar la con clusión e n pág . 27. 16 A rtícu lo 108.4 L OE: “L a prest aci ón del servicio público de la educaci ón se realizará a través de los centros públicos y privados concertados”. 17 Me refiero de nuevo al discu rso de la Sra. P EI NA DO V ILLE GAS me ncio nad o e n la not a nº . 1 2, en su p ág. 20.277. 51 Para conc lui r este epí graf e sobre el ámbito de apli cación d e la Ley de Autor idad del Profesor, cabe resumir las conc lusiones a que se ha ido lle ga ndo. Así pues: 1. Por lo que respec ta a los centros públicos, e star ían vinculados por todos los artícul os de la Ley. 2. En cuanto a los centros privados, ha y que dif erenciar dos partes de la Ley : - Por una parte, los centros privados - concertados y no con certados - están vinculados por las disposiciones gene rales (Títul o I ), las relativas a la protección jurídica del profe sor (Capítulo I del Título II, excepto dos artículos qu e menciona ré enseguida) y, por supuesto, la transitoria, la derogatoria y las dos finales. No obstante, dentro de este Capítulo I ha y dos excepciones que sólo afectan a los docentes de los centros públicos: el ar tículo 5 (que reconoce la condición de autoridad a los profesores) y el artí culo 7 (sobre la a sistencia jurídica a los profesores por los servicio s jurídicos de la Comunidad de Madrid). - Por otra parte, como efecto de la disposición adicional única, el Capítulo II del Título I I no resulta vinculante para los centros privados no concertados, que tienen “autonomía para establecer sus normas de org anización y funcionamiento y s us normas de convi venci a y di sci pli na en el m arco de l a normat iva vi gente”. Los centros concer tados, como se afi rmó , sí estarían obligados a observar los preceptos de l a Le y rela tivos a l régime n disc iplinario. 3. Al gun as ref lexi ones críticas Una vez llegados al fi nal del tex t o de la Ley, real iz aré un repas o de las ide as que han sido apuntadas a l hilo de los distintos artículos. Se tra ta con ello de clar ificar las ver daderas novedades que aporta n la s Le y es de Autoridad del Profesor y de proponer para la refle xión algunos aspectos que hubiera sido deseable incluir en las normas par a un mejor tratamiento de los problemas que ho y en día plantea la convi vencia en los centr os edu cativos. La innovación que a pri mera vista resulta más ll amativa es el re conocimiento de autoridad a los prof esores y al equipo directivo, que, como vimos, se limita exclusivamente a los centros públicos. Sin e mbarg o, cuando se observa desde el punto 52 de vista competencial y de los derechos humanos, resulta que esta atribución de autoridad tiene e n realidad una reperc usión bastante reducida. En efecto, no produce ni un endurec imiento de la repre sión penal fre nte a l as ag resiones de alumnos o padres, pu es este es un asunto que corresponde al Cód igo Penal, ni tampoco habilita a los tit ulares de es ta aut ori dad para em ple ar la fuerz a en la ejecu ción de sus de cisi ones, pue s ello es cont rario a l os Tr atados Intern aci onales en mater ia de de rechos hu manos . Así l as cosas , el efecto prá cti co m ás im portant e d e la cons ideraci ón d e aut ori dad result a ser la presunción de ve racidad de que gozan los informe s de los profesore s en un proceso disciplinario contra un alumno, aunque esta presunción no es en modo alguno “iuri s et de iure”, sino que constitu y e solamente una regla positivizada de valoración de la prueba por el órgano llamado a adoptar la sanció n, de forma que cabe un juicio diferente si ex is ten raz ones que lo ava len. En segundo lugar, y a en el capítulo relativo al r égimen disciplinario, otro aspecto novedoso de la Ley co nsiste en la potestad para a doptar medidas caut elare s que se confi ere a los profes ores y di recto res par a evi tar o repara r los efectos de inf raccione s de las normas sobre c onvivencia. Es ésta una interesante aportación de sde el p unto de vista de los instrumentos que el derecho administrativo pone a disposición de los profesores, de modo que cuent en co n el resp aldo de l a Le y p ara int erve nir con r apide z y efica cia en sit uacione s confl icti vas. Cabe es per ar con int er és el desar roll o que de est a cuesti ón realice la Adm ini straci ón, en part icul ar por l o que resp ect a a su conc reción en sit uacione s determ inada s, como pue de ser el uso mode rado de l a fuerza fí s ica si es para evitar a su ve z que un alumno l a emp lee contr a otr a persona . Asimismo, e n el pr opio Capítulo II del Título II , es de valor ar pos itivame nte la cobertura legal que se otorga al rég imen disciplinario que desa rrolle el posterior Decreto así como a las normas i nternas de los centros educ ativos. En este sentido, son particularme nte importan tes las menciones a la proporcionalidad de las sanciones y a los valores que deben inspirar su imposición: han de p oseer valor educativo y contribuir a la mejor a del cl ima de conv ive ncia del cent ro. No obstante, existen también motivos para expresar una crítica menos benevolente. Y ello no sólo por las deficiencias técnicas que salpican el tex to y que han sido puestas de relieve , en especial por lo que atañe al ámbito de aplicación. Junto a ellas, hay en mi opinión un sólido argumento de fondo que oponer a la orientación de la 59 Protección de los derechos del menor frente a lo s medios de comunicación Franci sco M iguel Bombi ll ar Sáenz Prof esor Dep artam ent o de Der echo Adm ini strat iv o Unive rsidad de G ranada . [email protected] Resu men En este traba jo se analiza, desde un punto de vista muy práctico, la prote cción juríd ica del menor cuando éste e s sujeto u objeto de l a información y ello pone en peligro su derec ho al honor, la intimidad y l a propia imagen; así como, en especial, la protecc ión de ést e frent e a cont eni dos o com unicaci ones c omerci ales qu e pue dan perjudi car su desarrollo físico, mental o moral. Todo ello a la luz de la Le y de Prote cción Jurídica del Menor, la Le y G eneral de Comunicación Au diovisual y dos de los códigos de autorregulación que rigen en este sector (Contenidos Tele visivos e I n fancia y PAOS). La prote cción de los derechos del m enor frente a los medios de comunicación es, sin duda, uno de los grandes retos que en el siglo XXI afrontan los Poderes Públicos en el marco de la so ciedad d e l a i nformaci ón y comuni c ación. Abs tract In this pap er we an al yze, from a v er y pr actical po i nt of view, t he le gal pr ot ection of the minor when he/she is su bject/object to information that threatens his/her right to honor, privacy and se lf - ima ge, as well as, espe ciall y , hi s/he r protect ion aga inst cont ent or commun ications that may harm their phy sical, mental or moral integ rity . All this is examined in the light of the Lega l Protection of Children Act, Audiovisual Communication Act and two self - reg ulator y codes that govern this industry (Television Content and Children an d PAOS). The protec tion of the rights of c hildren against the media is undoubtedly one of the gre atest challenges facing the XXI century public Authorities in the framework of the infor mation and media societ y . 60 1. A mod o de intr oduc ción : bas es par a esta p rotecci ón En pleno siglo XXI , y en el marc o de la soc iedad de la información y la comunicación en la que vivi mos, sin duda, la protección de los derech os del menor frente a la prog ramac ión televisiva es uno de los g randes retos a los que se enfrent an nuestros Poderes públicos. B aste un dato par a poner de manifiesto el proble ma que vamos a acomet er. D e a cuerdo con un Inform e de la As ocia ción de Tel espectado res y Radioyente s de España, elabora do en el año 2002, los niños españoles vi sualizan una media de 8.000 asesinatos por televisión antes de finalizar la escue la prima ria. Aunque , sin duda, es la emisión de contenidos de índol e sexual o pornográfica aquella que acap ara más repro ches e n est e ámbit o. S on muchos los Acuerdos y Declaraciones Internac ion ales que buscan aquí también la protecc ión del interés superior del menor. Entre otros, por su especia l signi ficaci ón a est e res pect o, pode mos destaca r el artí culo 17 22 de la C onve nción de la s Naciones Unidas sobre Derec hos del Niño , de 20 de noviembre de 1989, o los artíc ulos 7.2 23 y 11.3 24 22 El p re cept o se pro nuncia en l os si guie nt es tér mino s: “ Los Estados Partes recon ocen la im po rtante funci ón que desempeñan lo s m edios de co mun icación y velarán por que el niño tenga acceso a información y material procedentes de diversas fu entes naci onales e intern acionales, en especial la inf orm aci ón y el mat eri al qu e teng an por f inalidad prom over su b ienestar social, espirit ual y moral y su salud fís ica y mental. Con tal obj eto, los Estad os Pa rtes: a) Alentarán a los medios de comunicación a difundir in formació n y mater iales de interés social y cultura l para el niño, de co nfor m idad c on el espírit u del artículo 2 9; b) P romov erán la cooperación internacional en la p roducción, el intercambio y la difusión de esa información y esos m ateriales procedentes de diversas fuentes culturales , nacion ales e internacio nales; c ) Alent ar án l a p ro d ucció n y dif usió n d e li b ro s pa ra ni ño s; d) A lent ará n a los medi os de comunicación a que tengan particularmente en cuenta las necesidades lingüísticas del niño pertenecien te a un gr upo mi nori tar io o q ue s ea ind íge na; e) Promoverán la elaboración de directrices apropiadas para pr oteger al n iño contra toda i nf ormación y material perjudici al para su bien estar, ten iendo en cuen ta las dispos icione s de l os a rtí cul os 13 y 18 ”. de l Convenio Europeo, de 5 de may o de 1989, sob re Tel evis ión Transfront eri za del Consejo de Eur opa . En conexión con este último, debe resalt ars e el empeño histórico del Co nsejo de Europa en avanz ar en la prot ección de l os menores frente a los posi bles efectos n e gativos de l a pr o gr am a ció n audiovisual (Recom enda ci on es 963 d e 1983, 996 de 1984, 7 d e 1989 ó 19 de 1992), luc hando contra 23 Donde ya se apunt a: “ Los elemen tos de los servici os de prog ram as que pue dan perju dicar el pl en o desa rroll o fí si co, psí qu ico y m oral de los niñ os o adole sce nt es no deberán transmit irs e cua ndo, debido al horario de transm isión y de recepción, ést os puedan contemplarlos ”. 24 En relación con la co mun icación co m ercial, se establece que “ La public idad y la telec ompra destinadas a los niños o que utilicen niños deberán evitar cualquier p erjuicio a los in tereses de estos últim os y deberán tener en cu enta su sensibilidad particular ”. 61 la distribución de videoca setes (y videojuegos) de contenido violento, pornogr áfico, racista o que inciten al consum o de droga s. En el á mbito de la Unión Europea , son muchas las actuaciones emprendidas en este c ampo. Gr an par te d e ellas pues tas d e mani fi esto en el Info rme d e la C omuni cación de la C omi sión, de 4 de julio de 2006, “Hacia una estrategia de la Unión Europea sobre los Derechos de la Infancia” COM (2006) 367 final 25 . De hecho, la ma y or parte de los prece ptos de nuestr a Ley General de Comuni cación Audiovisual (LGCA) para este campo traen causa , como toda ella e n su conjunto, de lo establecido e n la Directiva de Televisión sin Fronteras, modificada en 1997 y 2007 26 . Por l o que s e refie re a nues tra Constitución , son varios los p receptos que de manera más o m enos di rect a afe ctan al ám bito que es tamos analizando: otorgando una protección positiva a los dere chos de la infa ncia y la juventud, el artículo 10 (dignida d de la pe rson a y libre desarrollo de la personalidad ) o el ar tículo 39.4 27 ( que nos remite a los instrumentos internac ionales previament e re feridos) y , como una protecc ión negativa o limitadora de otros derechos 28 , el artículo 20.4, donde se afirma que: “ E st as libertades (e xpresión, información) tienen su límite en el respeto a los der echos reconoc idos en este Tí tulo, en los prece ptos de la s l e y es qu e los des arroll en y , especi alment e, en el d erecho al honor , a la in ti mida d, a la pr opia i magen y a l a protección de la juventud y de la infancia” 29 . 25 Baste reseñar el Li bro Verde, d e 16 de octubre de 1996, de la Com isión Europea, sobre la P rotección de los Menores y de la D ignidad Humana en los Servicios Au diovisuales y de I nformación; la Rec omen dación 98/560/CE, de 24 de s epti em bre de 1998, de l C ons ejo, s obre el d esarroll o de la com petitividad d e la in dustria europea de los servici os audiovi suales y de información m ediante la promoción de m arcos nacionales desti nados a lograr u n n ivel de protección comparable y efectiv o de los me nore s y de la dig n idad h um an a; o la R ecom endación 2006/952/C E, de 20 de di cie mbr e de 2006, del Parlam e nto Eu ro peo y del Consejo, relativa a la protección de los m enores y de la dignidad humana y al derecho de réplica en relaci ón con la com p etitividad de la i ndustria europea de serv icios audiov isuales y de inf or m ació n en línea. 26 L a L ey 7/2010, de 31 de m arzo, Gen eral de la C omun icación Audiov isual , e n gra n p art e, t ras po ne lo previsto a n ivel europeo por, entre otras, la Directi va 2007/65/CE de Servi cios de Comuni cación Au diov isu al de l Parlam ento Eu ropeo y del Cons ejo de 1 1 de dici em bre del 2007. 27 Este precepto af i r ma que “ los niños gozarán de la protec ción previs ta en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. 28 Postu ra aval ada por n u est ro Tri bun al Constit u cional , ent re otr as, en STC 62/198 2, de 15 de octu bre. 29 También podríamos t raer aquí a colación los artí culos 12 ó 19 de la Declaración Univ ersal de los Derechos Humanos, el artículo 19.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de 1966 o el ar tíc ul o 10.2 del Conv enio E urope o para l a Protec ción de los Der ech os Hum anos. En tod os ell os se contemplan posibles limitacion es a la li bertad de expresión para preservar la protección d e la sal ud, la m oral o los derechos de terceras personas . 62 De ac uerdo con todo ello (tratado con má s detalle por LI N DE PANIAGUA & VIDAL BELTRÁN, 2011:472 -476), la pr otec ción de la i nfan cia y la juv ent ud s e eri g e en uno de los principios básicos que los medios de comunicación, tanto pú blicos com o privados, ha de seguir a la hora configurar su programación. 2. In tro mision es il egíti mas en el dere cho al ho n o r, la intimidad y la p ropia imagen de l os menor es El artículo 4 de l a Ley de P rotección J urídi ca del M enor 30 (LPJ M), en l ínea con lo que apunta el a rtículo 7.1 de l a LGCA, se ocupa de regul ar l a prot ecció n d el d ere cho al honor, la intimidad y la propia ima gen d e los m enores . Esta norma considera que es una introm isión ile gítima en el derecho al honor, la intimidad y la propia imagen de los menor es , cu al quier ut il izaci ón de l a imagen o del nombre de un menor en un medio de comunicación que pueda suponer un menoscabo de su honra o reputación, o sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consent im iento de l m enor o de s us rep resent ant es legal es (art. 4.3 LPJM). En concreto, apunta e l artículo 7.1 de la LGCA, que tendrá luga r esta intromisión cuando se pr oduzca la difusión del nombre, la ima gen u otros datos ( c om o la voz) que permi tan l a i dent ificaci ón d e los m enor es en el cont ex to de hechos delictiv os (no ilíc itos, sin má s) o e n emis iones que discutan su tutela o filiación 31 . Todo ello en consonancia c on lo establecido e n otros textos jurídicos, a nive l nacional e int ernaciona l 32 30 Ley Orgáni ca 1/ 1996, de 15 de en ero, de protec ción j urí dic a del m e nor, de m odifi cación del C ódigo Civil y de la Le y de Enjuicia miento Ci vil. . No se especifican aquí conductas que sí habían sido contempladas en el 31 Aun que en el á m bito de la prensa escrita, puede consultarse la posición de los Tribunales a este respecto en senten cias co m o la de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 6ª), S ente nc ia n. 261/20 06 de 12 juli o, don de se dis c ut e la divu lga ción en un me dio peri odís ti co de inf orm ación s obre la implicaci ón de m enores de una localidad pequeña com o sujetos pasivos de una red de p ederast ia operante en Int ernet; o la de la Au diencia Provincial de Granada (Secc i ón 3ª ), S en te nci a n. 369/ 2006 de 28 jul io , donde s e aborda l a atr ibu ción a un me nor de la c ondi ción de “ladr ón” en un artícul o periodí st ico. 32 Me per m ito recoger algunas referencias al respecto: regla núm ero 8.2 d e la Resolución 4 0/33, de 28 de novi emb re de 1985, de la As amblea General de la ONU (“ En prin cipio, no se publicará n inguna información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente”); el artículo 16 de la Convenci ón sobre los Derecho s del Niñ o de la ONU (el niño tien e derecho “a no ser objeto de injerencias arbit rari as o i leg ales en su vida pri v ada”); el a rtí culo 35.2 de la L ey Orgán ica 5/2000, de 12 de en ero, de Responsabilidad Penal de los Menores (“El Juez podrá acordar, en interés de la persona i m putada o de la 63 ámbito de la autorregulación, como mostrar a estos menores consumiendo alcohol, tabaco o sustanc ias estupefac ientes; con graves patologías, en c ontra de su dignidad; o imitando comportamientos adultos que resulten vejatorios. La comi sión de est a c onducta se considera una infracción muy grave de la Ley (art. 57.4 L GCA), y le corre sponde una multa que oscila entre los 5 00.001 y e l 1.000.000 de euros, de acuerdo con los parámetros que fija el artículo 60 de la LG CA (RECUER DA GIRELA & BOMBILLAR SÁEN Z, 2012). Es importante destaca r que esta es la úni ca condu cta que, de acu erdo co n l a LGCA, m ere ce el r eproch e de infracción muy grave, al marge n de los supuestos del artículo 57, números 8 y 9. La difusión de información o la utiliz ación de imáge nes o nombre de los menores en los medios de comunicación que puedan implicar una intromisión ilegítima en su intimidad, honra o reputación, o que sea contraria a sus inte reses, determinará la intervención del M inisterio Fisc al , que instará de inmediato las medida s ca utel ares y de protección previstas en la Ley y sol icitará las indemniz acione s que corre spondan por los perjuicios causados (ar t. 4.2 LPJM) . Si n perjui cio de las accione s de las que s ean tit ulares los repr esent ant es l egales d el menor 33 , corresponde en todo caso a l Ministerio Fiscal 34 su ejercic io (art. 4. 4 L PJM ). Desgraciadame nte, estas previsiones norma tivas han quedado totalmente desbordada s por lo que se ha erigido en una práctica habitual de nue stros medios de comunicación: convertir en mer o esp ectác ulo tele visivo , en un instru mento más al servi cio del entret eni mient o del espectador , procedi mient os j udici ales de gran trascend enc ia so cial en nues tro paí s (po r todos , el cas o d e Marta del Castillo 35 víctima, q ue las sesiones no sean públicas y en ningún caso se per m itirá que los medios de co mun icación soci al obt eng an o dif undan imág enes del m enor ni da tos que perm itan su iden t if ica ción” ); o la Ins tru cción 2/2006 , de 15 de ma rzo, s obr e el Fis cal y la Protecc ión del Derech o al Honor, la In tim idad y la Propia Imagen de los Menores (es n ecesario el consentimiento del men or madu ro o de sus representantes para la dif usi ón de su imagen, salv o que la misma s e obteng a en acti v idades o luga res públ icos que n o supong a n un perj uici o para sus intereses y, en su caso, se u tilicen técnicas de distorsión ). ). Nos 33 Los padre s o t utores y los poderes públicos res peta rán estos derec hos y los prote ger án frente a posi bles ataques de terceros (art. 4.5 L PJM). 34 El Ministerio Fisca l podr á actu ar de oficio o a i nstancia del propio m e nor o de cual quier persona interes ada, física, jurídica o entidad pública (art. 4.2 L GCA). 35 Me rem ito a la consult a de las Recom endaci one s del C onsejo Audiov is ual de An d alucí a ant e la retransmi sión telev isiva del jui cio or al por la des apari ción de Marta de l C ast ill o : http://ww w.consej oaudiovis ualde andalucia.es /sites/de fault/file s/noticia/p df/111 0/reco m enda ciones_re tran smision_tele visiva_j uicio_ marta_ del_c astillo.pd f (con acceso el 13. 05.2 013). 64 encontramos c on que muchos medios de comunica ción incentivan juicios par alelos, cont ado con l a pres encia – durant e la mi sma cel ebr ación del jui cio oral – de los testigos o peritos que participa n en el proce so, vulnerando con total impunidad la presunción de inocencia de los encausados y, en definitiva, usurpando las funciones constitucionalmente depositadas en nuestros Tribunales de Justicia. Esta fragrante vulneración de los derechos al honor y a la intimidad de los actore s de estos procesos es especi alment e s angrant e cuando a fecta a menor es y , más aún, cua ndo se j uzgan delitos que afe ctan a l a li bertad s ex ual . 3. L os derech os d el men or en l a LGCA: el horario pr otegido En la act uali dad 36 , y al marge n de lo previ st o, con c aráct er gen eral, en el artí culo 5 de l a LPJM 37 36 Has ta 2010, fue la norma tiv a de tr anspos ición de la Directiva de la Televis ión sin Fronteras (en concreto, la L ey 25/1994 , modi f icada por la L e y 22/1999 y la L e y Orgán ica 3/2007) la qu e se ocu pó de la regul ación de las emis iones audiovisuales destin adas a la infancia y la juventud , en r elación con la publicid ad y la televenta, e n el artículo 1 6 (1 5 y 16 de la Directiva), y en el de la programación, en su artículo 1 7 (22 en la Directiva ). P or su interés, m e p er m ito r epro ducir a texto c ompleto el te nor literal d el último precepto reseñado: , la regulación de los derechos del menor frent e a la pr ogram ación Artí culo 17. P rotección de los m enores fren te a la programac ió n. “1. L as e m i siones de televisión no in cluirán programas ni escen as o mens ajes de cualquier tipo que puedan perjudicar seriam en te el desarrollo fí sico, m e ntal o moral de los m e nores, ni program as que fomenten el odio, el desprecio o la discriminación por motivos de nacimiento, raza, sexo, religión, nacional idad, opinión o cualquier otra circun stancia personal o social. 2. L a emisi ón de prog ram a s sus ceptible s de perjudi car e l des arrol lo f ísi co, m enta l o moral de l os men ores sólo podrá realizarse ent re las vei ntidós horas del día y la s seis horas del día s iguien te, y deberá ser objet o de adv erte nc ia s obre s u c ont enido por m edios acús ti cos y ópt ic os. Cuando tales programas se emitan sin codificar, deberán ser iden tificados mediante la presencia de un sím bol o visua l d ura nte t od a su dur aci ón. Lo aquí dis puesto será también de aplicación a las emisiones dedicadas a la publicidad, a l a televenta y a la prom oción de la propia pr ogram ación. 3. Al co m ie nzo de la emisión de cad a programa de televisión y al reanudarse la misma, después de cada interru pción para insertar publicidad y anun cios de televenta, un a advertenci a, realizada por medios ópticos y acústicos, y que contendrá una califi cación orientativa, inform ará a los espectadores de su may or o m e nor i done idad p ara los m enores de edad. En el caso de películas cinematográfi cas esta calif icación será la que hay a n recibido para s u dif usión en salas de cine o en el mercado del vídeo, de acuerdo con su regulación específica. Ell o se entiende sin perjui cio de que los o peradores de telev isi ón puedan com pletar la calificación con in dicaciones más detalladas para m ejor información de los padres o respo ns ables de los menores. En los rest antes progra m a s, c orres ponde rá a los operadores , indiv idualmente o de m anera c oordin ada, l a calificación de sus e misio nes. En e l supu esto de qu e en el plaz o de tre s mes es des de la ent rada en vi gor de la Ley , los operadore s de televisión no se hubieran puesto de acuerdo respecto de un sistema uniforme de presentación de es tas califi caciones, el Gobierno dictará las norm as precisas para asegurar su funcionamiento. 4. En las em isiones realizadas por operadores de televi sión bajo jurisdicción española, habrán de respetarse, en todo caso, los preceptos con stitucion ales”. 37 Por s u c one xión con la m ateria expu esta, me hago eco del dictado del artículo 5 de la L PJM: “ 1. Los menores tienen derecho a buscar, recibir y u tilizar la inform ación adecuada a su desarrollo. 65 televi si va se cont iene e n el ex tens o artí culo 7 de la LGCA 38 , dentro del grupo de derec hos del público . Est e precepto reco ge la he rencia de la Le y 25/ 199 4 y part e d el Código de Autorregulación de contenidos televisivos e infancia d e 200 4 , otorgando carácter normativo a lo q ue eran compromisos asumidos por los operadores en el campo de la aut orre gulaci ón . Est a normat iva es estudi ada con det alle por AGUIRREGOME ZCOR TA OPPE L T & RODR ÍGUE Z SANTALIETRA, 2011: 191 y sigui ente s ; y GU I C HOT RE I N A, 2013: 168 y siguientes. Está prohibida la emisión de contenidos audiovisuales que puedan perju dicar seri amente el desarrollo físico 39 , mental o m oral de los menor es, y, en part icular, la de aquel los pr ogr amas qu e inc lu yan escen as de pornografí a, maltrato, violencia de género 40 o violenc ia gratuita 41 (art. 7.2 LGCA) . H ay qu e adve rtir al le ctor d e que esta prohi bici ón se refi ere a em isi ones “en abie rto”, no a aque llas de “a cceso condi ciona l” (que no es lo mismo que “a pe tición”) en las que se posibilite el control parental. Aquellos otros contenidos que puedan re sultar perjudiciales para el des arrol lo físico, menta l o moral de los me nores (esto es, estén destinados para mayores de 18 2. L os padr es o t ut ores y los poderes pú bli cos ve lará n porqu e la in form aci ón qu e recib an los men ores sea veraz, plural y respetuosa con los principios cons titucionales. 3. Las Administraciones públicas incentivarán la prod ucción y difusión de materiales informativos y otros destinados a los menores, que r espeten los criterios enunciados, al m ismo tiempo que facilitarán el acces o de los m enores a los servicios de inf or m ació n, documentación, bibliotecas y demás servicios culturales. En particul ar, velarán porque los m edios de comunicación en sus m ensajes dirigidos a m enores pr omue van l os va lor es de igualdad, solidaridad y respeto a los dem ás, eviten im ágen es de vi olencia, explotación en las relaciones interperson ales o que ref lejen un trato degradante o sexista. 4. Para g aran tizar qu e la publi cida d o me nsajes diri g idos a menores o e mi tidos e n l a programación dirigida a éstos , no les perjudique moral o f ísicamente, podrá ser regu lad a por norm as especiales ”. 38 La redacción de l o s apartados 2 y 5 del artícu lo 7 ha s ido m od ifi cada por el apartado 1 del art ículo ún ic o de la Ley 6/ 2012, de 1 de ag ost o, de m odi f icac ión de l a Ley 7/ 2010, de 3 1 de m arzo, Gen era l de l a Comu nic ación Audi ovis ua l, para f le xi bil izar los modos de ge st ión de los serv icios pú blic os de co munic aci ón a ud iovi sua l a uto nó mico s. 39 LINDE & VID AL muest ran su extra ñeza a este respecto: “s alvo q ue el televisor pueda caerse encima de un n iño mientras lo es tá manipulando, difícilmen te po drá afectarle” a s u desarrollo fí sico (LINDE PAN IAGUA & VIDAL BELT RÁ N, 2011:47 8). 40 En 2006, la Delegada Es pecial del Gobierno contra la Violencia sobre la Muj er dir igió un e scrito al Su bdirec tor G ene ral de Medi os Au diov isu ales sol ici tando l a adopc ión de m edidas contra la telen ovela de Ante na 3 Contr a vie nto y m area , em it ida en horar io de t ard e (17:00 h rs.), d onde , a m odo de m u estra: “l a protag onist a es objeto d e un intento de violación por su tío político en u na escena de gran vi olencia en la que el tío am e naza agres ivamente con una botella rota cu ando su sobina intenta def enderse ” o “ la protag onist a ing resa en un prost íbu lo contra su voluntad pa ra s er f orm ada c o mo prostituta par a clientes importantes ”. Este asunto es analizado por la Sen tencia de la A udienci a Nacional (Sala de lo Cont enc io so - Adminis trat iv o, Secc ión 8ª), de 25 de novi em bre de 2009 [JUR 2009 \ 496357]. 41 Esto s c onte ni dos – como los porn ográf icos – ta m bién está n calificados como “X ”. Fue e l caso de la película SAW VI , enjuiciada p or la Sen ten cia de la Audiencia Nacion al (Sala de lo Conten cioso - A dminis trativo, S ecc ión 7ª), de 19 de julio de 2010 [JUR \ 2010 \ 288649]. 66 años ) só lo podrá n emitirse en abierto entre las 2 2 y las 6 horas 42 , debiendo ir siempre prece didos por un aviso acústico y visual 43 , según los criter ios que fije l a autoridad audiovisual competente (el Mini sterio de I ndustria 44 ) . El indi cador visual deberá mantenerse a lo largo de todo el prog rama en el que se incluya n dichos con tenidos 45 (art. 7.2 LGCA). Asimismo, distinguie ndo entre infancia y juventud 46 , se es tablec en –dando ra ngo legal a lo que e n su día fijó el refe rido Código de Autorregulación – tres fra njas horarias consi derad as de protec ción reforzada , tomando como re ferencia el horario peninsular: entre l as 8 y las 9 horas y entre las 17 y las 20 h oras , en el cas o de dí as laborabl es, y entre las 9 y las 12 horas sábados, doming os y fiestas de ámbito estata l 47 . Es ta es una regulación de mínimos que, por supuesto, podrá ser desa rrollada de un modo más garantista por los propios operadores. De acuerdo con las mismas, los contenidos califi cados com o recom enda dos para m a y ores de 13 años d eber án emit irse fuer a d e esas franjas horarias, manteniendo a lo largo de la em isión del prog rama qu e l os i nclu ye el indicativo visual de su calificación por e dades (art. 7.2 L GCA). 42 Para la Audiencia Nacional, a la l uz de las sentencias que al respecto citamos en e ste trabajo, estaría prohibida en esta franja horaria l as e mi si o ne s televi siva s q ue pud ie ran perjudicar seriame nte el desarrollo m oral o mental de los menores, con potenciales efectos perversos en el inco ns ciente de los espectadores men ores de edad, co mprometiendo su ideación de un mundo real en rel ación con las cosas, los sent imientos y las relaciones nor m ales e ntre las personas. En especial, aquell as que recojan im á genes de índole se x ual: produci e ndo a és tos preocupaciones im perti nen tes a su edad, causándoles desorientaci ón por carecer los m e nores de la m adurez psicológica y ét ica necesaria para enjuiciar el conten ido de las mis ma s , o prom ovi endo en ellos el in sti nt o del s e xo, e xpl ota n do, en suma, l a lógica tendenci a de la persona a todo cuanto si gnifica la atracción ent re los seres. 43 El t am año y ubi cac ión de es t e s ím bolo – como del rest o – es deci dido l ibrem ente por c ada opera dor de televisión , de ac uerdo con sus necesidades de diseño e imagen corporativa, siempre y cuando los mism os result en suficientemente perc eptibles y perfectamente legibles. Por su parte, la ad vertencia acústica, deposi tada para s u us o hom ogéneo por t odos l os oper adores en el Minist eri o de In dust ria , tendrá jus to u n segun do de duración y será coincidente con la aparición del s ímbolo gráfico. 44 En todo m omento hablaré conscientemente del Ministerio de Indus tria, ya qu e no existe inten ción alguna de poner en march a, al menos en esta le gis latura, el Cons ejo Estatal de M edios Audio visuale s, al que todos estos preceptos hacían referen cia. 45 Esta pro hibición sólo rige para las emisio nes en abie rto. Cuan do es te ti po de con tenidos se em it a mediant e un sis tema de acceso co ndicion al, los prestadores del servicio de co m unicac ión audiov isual deberán incorpora r un siste ma de control pare ntal. Para que n os encont rem os de nt ro de es te su pue sto, los medios téc nicos existe ntes han de pode r garantizar el efecti vo control – es to es, el b loqueo de la recepción – de estos con tenidos por pa rte de los padre s (AGU IRREGOMEZCORTA OPPELT & RODR ÍGUEZ SAN TALIE TRA, 2011: 193). Todo ello en conexión con el Real Decreto 920/2006, de 28 de julio, por el que se aprueba el Re glamento general de prestación del servicio de difu sión de radio y televisió n po r cable . 46 Lo c iert o es que la fra nja de h orario pr otegi do, en su inici o, poco con cuerda con los h orarios de cons umo telev is ivo propi os de los ni ños y j óve nes e spañ ole s. 47 A s aber, se consideran fiestas de ám bito estatal : 1 y 6 de enero, V ier nes Santo, 1 de m ay o, 12 de octu bre, 1 de nov iembre y 6, 8 y 25 de diciem bre. 67 La LGCA apuesta por los medios y sistemas técnicos para la clasificación y filtración de contenidos (art. 7.6), en especial, por la codificación digital 48 de la clasi fica ción por edades que pe rmit a el ejerci cio del cont rol parent al y garanti ce un acceso responsable de la infancia y juventud a los contenidos audiovisuales. Lo que aborda c on detalle AGUIRREGOME ZCORTA OP PELT & RODR Í GUEZ SANTALIETRA, 2011: 193 y 196 -197 . Para ello, t odos 49 los productos audiovisuales distribuidos a través de l os operador es de televisión deben disponer de una calificación por edade s 50 , homologada por el Códig o de Autorregulación y siguiendo las instrucciones sobre su gradación que dicte e l Ministe rio de Industr ia 51 . La dificultad estriba en individualiz ar unos crit erios cla ros que nos permitan discernir cuándo un contenido es adecuado o no para una determinada franj a hora ria por ser sus cepti ble de pe rjud icar el desa rroll o fís ico, m ental o social de los menore s. Ante este concepto jurídico i ndeterminado, caso por caso, nuestros Tribun ales tendrán que anali zar l as emis iones qu e sean obj eto de repr oche . 48 El sist ema de codificación deberá estar hom ologado por el Minister io de I ndustria (art. 7 .6 LGCA) . 49 Cuando se realice el servicio de comunicación audiovisual mediante un catálogo de pro gram as, los prestadores deberán elaborar catálogos separados para aquellos contenidos que pued an perjudicar seriamente el desarrollo físico, mental o moral de los m enores. A estos efectos los prestadores establecerán dis positivos, programas o mecanism os efic aces, actu alizables y fáciles de util izar que permitan el control parental a través del bloqueo a los conteni dos perj udicial es para los men ores, de forma que e st os n o p ueda n acceder a los conten idos que no estén dirigidos a ell os (art. 7.5 LGCA). 50 Corresponde a la autoridad audiovisual competente (el Ministerio de Industria, a nivel estatal, y el Cons ej o Aud iovi sual d e Anda lucí a, e n e sta Co munid ad ), l a vigi la ncia , co nt r ol y sanción de l a adecu ada califi cación de los p rogramas por parte de los prestadores del ser vici o de co muni cación audiovisual televisiva (ar t. 7.6 LGCA). 51 Aun que e l 21 de oc tu bre de 1999, divers os ope radores de tel ev isión fi rma ron un conv enio a est e res pecto, en el que se e stablecía un sistema uniforme de c lasificación y señalización de pro gram as de televisión en función de su g rado d e i doneidad para los m e nores, al no aplicarse és te total o parcialm ente por alg uno de sus firm a nt es ni por ot ros ope rad ore s qu e ni siquiera s e habían adherid o al mism o, el Gobier no h ubo de inte rven ir aproban do el R eal Decre to 410/20 02, de 3 de m ay o, donde da r an go normativo a los crit erios reflejados en el ref erido conven io de 1 999. Esta norma regla m entar ia c o nt inúa vige nte en t odo lo qu e no se oponga a la LGCA, por lo qu e l lama la atención que el legisl ador no se remita a el la, si n o que indique qu e la gradación de la c alificación debe ser l a h om ologada por el C ód ig o de Au torr egu laci ón de Cont enidos Telev isivos e Inf an cia si guiendo la s instruccio nes del Mini sterio d e Industria . Para la calificación de películas, la normativa a nterior esta ba a la que ésta s h ubier a n reci bido por part e de l Instituto de la Cine matografía y de las Artes Audiovisuale s del Minister io de Cultura par a su dif usi ón en salas de cine, de acuerdo con el R eal Decreto 2062/2008, de 12 de diciembre. La L G CA no establece nada al respecto. Es necesario reseñar esto, dado que esta clasificación, incomprensiblemente, no coincide con la que s e sigue en el ám bit o d e la televisión. 68 Más ade lant e, ve remos que el pro grama Sál vame 52 de T elecin co es con difer encia el forma to televisivo que más incumplimient os ac umula de ntro de la franja de horario protegido reforzado que va de las 17 a 20 hrs. Se guido, a muy larg a distancia, por El Diario de Antena 3; o de series de dibujos animados para un público adulto como Padre de Familia , South Park o Los Simpsons . Por lo que respecta a nue stra televisión pública, la Corporac ión RTVE decidió suspender la emisión de corridas de toros – cu ya hora de com ienz o es preci sament e las 17 h rs. – al no consid era rlas aco rdes con est e horario protegido. Por úl timo, también han planteado ser ios problemas las repos ici ones en c adenas secund ari as d e pro gramas conc ebidos para l a f ranja del pr ime t ime o incluso del late night en horario de tarde ( con ejemplos como Sál vam e Del uxe , Gr an Hermano , La que se av ecina o Aída ). Los programas dedicados a juegos de azar y apues tas ( Ganing Casino de Antena 3 o Premier Casino de Teleci nco) , sólo pueden e mitirse entre la 1 y las 5 de la maña na. 52 Sálvame ha si do ob j eto de div ers os pron unci amien tos judic iales , a m odo de mu estra, nos rem itimos a la Sentencia d e la Audiencia Na cional (Sala de lo Contenc ios o - Adm i n istra tiv o, Secc ión 8ª), de 20 de ju li o de 2012 [ JUR 201 2 \ 262751] , en l a que es condenado este progra m a por la em isión de im ágenes , exp res ione s y lo cuc io nes que po r su c o nte nid o , grose ro y provocador (us o de l en gua vibra toria por la entrepierna de una muje r ), se enti ende pu diero n perj udicar el desar rollo físico, mental o m oral d e los me nore s, no h allándose dich o program a , ad em ás , i den tif icado con el pre cept iv o sím bolo. Ya su anteces or, Aquí hay tom ate , dest aca ba tam bién por es tos in cum plim ient os. A este respecto, véase la Sentencia de la Audiencia Nacional (Sal a de lo C onte nc ioso - Administrativo, Sección 8ª), de 10 nov iem bre de 2009 [ J UR \ 2009 \ 482797], por l a qu e s e san cion a a este prog ram a por la em i si ón de im ágen es de u n prost íbu lo en h orario prot eg ido [est a sent encia es casad a por e l Tribun al Supr em o (Sala de lo C ont en cioso - Ad m ini strativo, Sección 3ª) anulando la mis ma e n lo que respecta a l a imposición de una segunda sanción por parte de la Admin istración p or los con tenidos em itidos en un mism o program a , en S entencia de 26 de feb r ero d e 201 3 ( RJ 2013 \ 2647 )] ; o las Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo C ont en cios o - Administ rat iv o, Se cción 8ª), de 20 de febrero de 2007 [ RJCA \ 2007 \ 287 ] y 24 de m ay o de 2010 [JUR 2010 \ 202333], po r la em isión de es cenas , rótulos y locuc io nes de índole sex ual, sus cept ible s de pe rjudi c ar el desarro llo físico, m ental o mora l de los menores (como, por ejemplo, en la última ref erida, ofrecer a un a pareja de concu rsantes de Gran He rmano m astu rbán dose ). Curi osa me nte, el p ro gra ma Sé lo que hicisteis de La Sexta t ambién fu e objeto de una sa nci ón por in cum plim ient o del h orario proteg ido a l em itir un cort e del progr am a ¿Dónde Est ás Cor azón? en el q ue se proy ectaban imágenes d e una película porno protagonizada por la persona que entonces era entrev istada. Véase la Sent encia de la Au diencia Naciona l (Sala de lo Conte ncioso - Administrati vo, Secc ión 1ª), de 25 de fe brero d e 2010 [ JUR 2 010 \ 74746]. 75 (1). Por pro gramas, Sálvame ( Teleci nco ) enc abez a el rankin g de r eclam aci ones presentadas con un total de 40. Lo si gue d e lej os El Diario de ( Antena 3 ), con 13 ; Shin Chan ( Neox ) , con 6 ; y L o mejor de La Sexta , con 2. Por detrás, registran r eclamaciones puntuales: D os Hombres y Me dio ( Neox ), Resistiré, ¿Vale? ( La Siete ), South Park ( La Siete ), Tonterías las Justas ( C uatro ), Sé lo Que H icisteis ( L a Sex ta ) y El Cabo de l Terror ( La Sex ta 3 ). La ma y or p arte d e las re cla macione s pres ent adas giran en torno a lo que el Código denomina “comportamiento social” o “te mática conflictiva”, mu y por delante del “ sex o” o la “violenc ia” como contenidos inadecuados. D e las 67 reclama cione s pr esent adas por los telespecta dores, el Com ité de Autorregulación a ceptó 6 (4 en relación con el programa Sál vam e d e Telecinco, y 2 con El diario de Antena 3), menos de un 10% del t ot al de l as re clamacion es pr esentad as. 5. Publicidad y menore s En horario de protección al menor, los prestadore s del servicio de comuni cación audiovisual no podrán inserta r comunicaciones comerciales que promuevan el culto al cuerpo y el rechazo a la aut oimagen , tales c omo productos adelgazantes, i ntervenciones qui rúrgicas o t ratami ent os de es t ética, qu e ap el en al rech azo social po r l a condi ción físi ca, o al éx ito debido a fact ores d e peso o es tét ica (art. 7.2 LGCA). En este supuesto podríamos incluir, como propone e l C AA 68 , la publicidad de ciertos produ ctos milagro con supuestas propiedades a delgaz antes . 68 Es interesan te hacer menc ión aquí al ám bito de los c onoc idos com o product os m il agro , cuy a publi cidad se re gu la por el R eal Decre to 19 07/1 996, de 2 de agos to, sobr e publ ici dad y prom oción com erci al de productos, actividades o serv icios con pretendida fin alidad sanitaria. Se proh íbe cual qu ier t ipo d e pu bli cida d o prom oción dire cta o i n direc ta de produc tos , ma teri al es, sustan cias, energías o métodos que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad, que utilicen el término natural como característica vinculada a p retendidos ef ectos prev entiv os o tera péut ic os y qu e aport en t estim on ios de prof esion ale s san itarios , de pers on as f a m osas o conoci das por e l públ ico o de pac ien tes real es o supu e stos , co m o m edio de indu cci ón a l con sum o. En repetidas ocasion es, el Consejo Au diov isual de An dal ucí a (CAA ) ha mos trado s u preocupaci ón porque estos anunci os de tel even ta se emitan, con carácter general, en horario infantil, obviando las limi taciones horarias impu estas a las co m u nicaci ones comerciales que promuev en el culto al cuerpo y e l rechazo a la autoimag en. Al respecto, véanse, entre otras, la Decisión 29/2012 por la que se requiere el cese de com unicaciones comerciales s obre el 'Té ch ino del Dr. Min g' en Onda Lu z Cádiz ; la De cisión 24/201 2 por la qu e se abre ex pedien te de infor mación previa a Canal S ur TV por la e misión de comunicacion es co merciales del prod ucto adelg azante 'Alcachofa de Laón ' ; o la Deci sión 25/ 2012 por l a que se requiere el ces e de co mun icaciones comerciales sobre los parch es adelgazan tes Hollywood Patch en Met ropolita n TV. To das ellas se pued en consulta r en la web in stitucio nal del CAA : http://ww w.consej oaudiovis ualde andalucia.es (con ac ces o el 13.05. 2013). 76 Con carácter general, las comuni ca ciones com erciales no deb erán pr oduc ir perjuicio moral o físico a los menores. En particular, en atención a la may o r confianza, inexperiencia y credulidad de éstos, la publicid ad tendrá que respetar las sigui ent es limitacione s (art. 7.3 L GCA): a) No debe n inci tar di rec tament e a los menores a l a compra o arrenda mien to de productos o servicios aprovechando su inexperiencia o credulidad. b) No deben a nimar directamente a los menores a que per suadan a sus padres o terceros para que c ompre n bienes o ser vicios publi citados. c) No deb en ex pl otar la espe cial rela ción de conf ianz a que los me nores depos itan en sus pa dres , profesor es, u otr as pers ona s (se elim ina l a refer encia a “los persona jes de ficci ón ” de l a norm ativa ant eri or). d) No deben mostra r, sin motivos justificados, a menor es en situaciones peligrosas (nada se dice ahora, c omo sí apuntaba la norma tiva anterior, de mostra rlos consumiendo alcohol). e) No debe n inci tar conduc tas que favo rez can l a desigu aldad entr e hombres y muj eres ( publicidad sexist a 69 f) Las comuni ca ciones com ercial es sobr e produ ctos especi alm ente di ri gidos a menores, como los juguetes , no deber án induc ir a err or sobr e las caract er íst icas de l os mismos, ni sobre su s eguridad, ni tampoco sobr e l a capa cid ad y apti tudes neces ari as en el menor para utilizarlas sin producir daño para sí o a terceros ). 70 . 69 En los últimos tie mpos las Ad m inistra ciones públicas han puesto en marcha diversas campañas ins titucionales para luchar contra la publicidad sexista, en especial, contra aquella que ti ene co mo público receptor a los m enores de edad. A este respecto, qui ero destacar, a modo de mues tra, la Campaña de l Juego y el J uguete No Sexis ta y N o Viol ento , q ue an ualm ente realiza el In stituto An daluz de la Mujer, con el objetivo de sensibili zar a la po blación sobre la n ecesidad de eliminar el cont enido sexista y violento de muc hos j ue gos y jug uete s y co ntri buir as í al desarrollo d e act itudes y comporta m ie ntos de cooperación, respeto a las diferen cias y relaciones de igualdad ent re las niñas y los niñ os. Par a m á s informaci ón: http://ww w.juntadea ndalucia. es/instit utodela mujer/ind ex.php /coeduca cion/ca m panas/ca mp ana - del - jue go - y- el - j ugue te - no - se xista - no - violento (con acce so el 12.05. 201 3). 70 En este sector juega un papel muy destacado el Código de Aut orr egulac ión de l a Publi cid ad Infantil de Juguetes , suscri to por la A sociación Española de Fabric antes de Jugu etes , el 1 de abril de 2011 : www. aut oc ontr ol.es /pdfs /pdfs_codigos /C od_201 0(A EFJ).pd f (con acce so el 12.05. 2013) . A lo l arg o de 2011, s e sometieron al control prev io del Gabin ete Técni co de A UTOCONTROL 1.338 proy ectos de a nunci os de juguet es ant es de su difu s ión (un 18% más q ue en e l añ o a nt erior) . De éstos, un 72 % re cib ió un copy advice o inf orme previo positiv o, en un 27% de casos se recom end ó llevar a ca bo alguna mod ificació n antes de la dif usión del an uncio p ara ajustarlo al Cód igo y/o a la legi slación vi gente y s ólo en un 1% de l os ca sos se de sacon sejó su difus ión por estas razones . El seguimien to de las recomendaciones realizadas en es e control previo contribuye a g arantizar que los anuncios que se difun den con posterioridad sean conform es con la norm a tiva legal y deontológica. Buena prueba d e ello, es que el J urado de la Publicidad de AUTOCONTRO L, organ ismo independien te enc arg ado del con trol a pos teriori de l cu mplim ien to del Códi go, no re cibi ó en el añ o 2011 ni ngu na reclamación en este campo. 77 Es más, e n e l caso de programas infantiles, sólo caben la s interrupciones publicita ria s una vez por ca da periodo ininterrumpido previsto de 30 minutos, s i e s qu e e l progr ama du ra más de 30 mi nutos (art. LGCA), y se prohíbe en los mismos el emplazamiento publicitario (art. 17.4 LGCA) . A estas lim itaci ones ha y que sum ar aquel las que , con car ácter ge neral , rec oge el a rtículo 18 de la L GCA, bajo e l título “ Co munic aciones comerciale s prohibidas en cualquiera de sus formas” (por ejemplo, las de cigarros y demás producto s del tabaco, medi camentos que r equ ieren de rec eta médi c a o bebidas alcohólicas con un nivel superior de 20º) . E n este sentido, en el punto e) del artículo 18 .3 de la LGCA se proh íbe la comuni cación come rcial de bebidas alcohólicas con un nivel inferior a 20º (cervez as, por ejemplo) cuando su publicidad esté dirigida a m enore s, fomente el consumo inmoderado o asoc ie el c onsumo a la mejor a de l r endimiento físic o, e l é xito soc ial o la salud. Es más, aún cua ndo esta publicidad no v ay a dirigida a menores, se prohíbe l a comunicación c omercial televisiva de bebidas alcohólicas c on un nivel infe rior a 20º cuando se em ita fu era de la franj a d e tiem po ent re l as 20 : 30 hor as y las 6 horas del día siguiente, salvo que esta publicidad fo rme parte indivisible de la adquisición de derec hos y de la producción de la señal a difundir [art. 18.3.d) LGCA] 71 . Sorprendenteme nte, la LG CA no ha tipificado ni ng ún tipo de infracci ón, en grado alguno, para hacer frente a un posible incu mplimiento de estas prohibiciones que rigen para l a prot ec ción de l menor en el cam po d e la publ ici dad y la tel ev enta. Aunque , como siempre, podrían traerse aquí a colación otros preceptos de l a LGCA, como el artículo 58.12 (infracción grave por incumplimiento de lo pr evisto en un código de autorregulación) y el artículo 59.2 (cláusula residual para infrac ciones leve s por cont raven ción de l os deb eres y obli gacion es que d icta est a norm a). 6. Código de autorre gulación de la publicidad de alimentos dirigida a m enor es, prevención de la obesidad y salud ( PAO S ) 71 Todo in dica que detrá s de es ta prohi bici ón se asi ent a una preoc upa ción del legi sl ador por ev itar que los men ores co nsuman estas bebid as desti nadas a un público adulto, preocupación que parece pasar a un segun do plano cuando la m is ma pu eda afectar a los derechos de em isión de competiciones deportivas. 78 La LGCA contempla, en su artículo 7.4, que la autoridad a udiovisual competente promoverá entre los pre stadores del servicio de c omunicació n audiovisual televisiva el impulso de c ódigos de conducta en rel ación con la comunicación comercial audiovisual inadecua da, que acompañe a los programas infa ntiles o se incluy a en ellos, de alimentos y bebidas que contengan nutrientes y sustancias con un ef ecto nutricional o fisiológico, en pa rticular aquellos tales como grasas, ácidos transgrasos, sal o sodio y azúc ares, p ara los que no es recom enda ble un a i ngest a exces iva en l a diet a tot al. Desde 2005, conta mos a quí con el Código de autorregulación de la publicidad de alimentos dirigida a menores, prevención de la obesidad y salud ( PAO S ) 72 , en líne a con los Principios de la Publi cidad de A limentos y Bebidas de l a Confederación de Industria s Agro - ali menta rias de la UE, de 2004, y en el mar co de la E strat egia NAOS (Est rategia pa ra l a Nutri ción, Act ivida d Físi ca y Preve nción de la Obes id ad) 73 , puesta en marcha en 2005 desde el Ministerio de Sanida d, a tra vés de la Ag en cia Española de Seg uridad Alime ntar ia y Nutric ión (A ESAN) . El Código PAOS ha sido subscr ito por la AESA N, la FORTA ( Federación de Organismos de Radio y Televisión Autonómicos), la UTECA (Unión de Televisiones Com erciales Aso ciadas ), la F IAB ( Federa ción de Indus tri as de Al iment aci ón y Bebi das) y Aut ocontrol (Asociación para la Autorregulación de la Publicidad Comercial). Las televisiones, públicas y privadas, se sumaron al mismo en 2009. Las em presas ad heri das a este C ódigo – 36, el 95% de la inver sión publicitaria en este s ector –, de acuerdo con el preámbulo del m is m o, “se com p rometen a respet ar en s u 72 Este Có digo , sus crit o el 29 de m arzo de 2005, puede cons ultarse en la s iguiente URL: http://ww w.autocontro l.es/pd fs/Cod _co nducta_public itaria.p df (con ac ces o el 12. 05.20 13). 73 La Est rategia NAOS tiene como objetivo sensibili zar a la población del problem a que la obesidad representa para la sal ud, así com o impulsar iniciativas que contribuyan a lograr que l os ciudadanos, y especialm ente los niñ os y los j óvenes , adopten hábitos de vida salu dables, principal m e nte a través de una alimentaci ón saludable y la práctica reg ular de activ idad física y deporte (RECUERDA GIRELA, 2009; BOMBILLAR SÁENZ & LUNA QUESADA , 2012). Por su actualidad, quiero tam bién reseñar aq uí , en c one xió n co n d ich a Estra tegia, e l P la n H AV IS A, puesto en marcha por la Fundación Alimen tum, que integra a 24 empresas del s ector de alimentación y bebidas , y l a AESAN , por el que el 76% de la publ ici dad de al im e nt os y el 56% de bebidas inclui rá en sus spo ts mensaj es so bre h ábitos sal uda bles du rante todo el añ o 2013. Una v ez m á s, s e persigue sens ibiliza r e inf orm ar a la pobl ación del i m pacto positiv o qu e tienen pa ra la salu d una al iment aci ón equil ibra da y m oderada y la práctica regular de activ idad fís ica. 79 publicidad dirigida a menores las normas contenidas en este Códig o 74 , a travé s de las cuales se pr ecisa y am plí a el alcanc e de l as obl igacione s l e gales ex igibl es a l a publicidad y pr omoción de alimentos y bebid as diri gida a m enor es, en benefi cio de l int erés gene ral, de los co ns umi dores y d el merc ado” . BIBLIOGRAF ÍA AGUIRREGOME ZCOR TA OPPE L T, J. & RODRÍGUEZ SANTA LIETRA, M.: “Los derechos de l os m en ores y de l as p erso nas con disc apa cidad” , en CHI NCH ILL A, C. & AZP I TARTE, M. (coord s .) : Estudios sobre la Ley Ge neral de la Comunicación Au diovisual , Garrig ues/Thomson Reuters - Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2011, pp. 189 y ss. BOMBILLAR S ÁENZ, F.M. & LUNA QUESADA, J .: «L a conside ración de las prest aciones depor tiv as saludables como parte del servicio público deportivo local. L a experiencia de la Comunidad Autónom a andaluza, en pa rticular, en el impulso de políticas en pro del envejecimiento activo» , Revi sta de la E scuel a Jacobea de Posgrado , n. 3 (diciembre 2012), pp. 33 - 60. Disponible en la URL: http://revista.jacobea.e du.mx [ con acces o el 13.05. 2013]. GUICHOT RE INA, E. : “Radio y televisión ( III ). Regulación de contenidos”, en GUI CHOT RE I NA, E. (Coord.): Derecho de la co municación , I ust el, Madrid, 2ª edición, 2012, pp. 168 y ss. 74 A modo de curios idad, est e códig o proh íbe, e n su ar tíc ul o 13, aparta do 1, e n re lac ión con la pu blic idad de alimentos o bebidas dirigida a menores de hasta 12 años, la participación o aparición de personajes (reales o fict icios) especialmente próxim os al público menor de esa edad. Lo que ha dado l ug ar a diversos pronu nciami entos por part e de Autocon trol . Son v ar ios los incum plimientos detectados a este respecto. Véase, por ejemplo, a modo de mu estra, la Resolu ción de la Sección Pri m era del Jurado de Autocontrol, en el A su nt o n . 119/R /ju lio 2007, A soci aci ón U suar ios de la C o mu nica ción ( AU C) vs BUR GUER KING ESPA ÑA . AUC argum en ta que la ut il ización por Burguer Ki ng en su cam paña prom ocional , com o estímulo p ublicitar io, de c onten idos y eleme ntos de merchandisi ng relac ionado s con el estreno cinematográfico de la película Los Simpsons, co ntrav iene el artículo 13 d el Código. Las infracciones detectadas de este Códig o se pueden consultar en la w eb: http://www.naos.aesan.msssi.gob.es/naos/publicidad/infracciones/ (con acceso el 12.05. 2013). 80 LINDE PAN IAGUA, E. , & VI DAL B EL TRÁN, J. M ª : “L os cont enidos y la programación en las emisiones de los pre stadores del servicio de c omunicación audiovisual”, en LINDE PAN I A GUA, E. , VIDAL BEL TRÁN , J. Mª & ME DI NA G ONZ ÁLEZ , S. : Derecho audiovisual , COL EX, Madrid, 4ª edici ón , 2011, pp. 467 y ss. RECUERDA GI RELA, M.Á.: “La regulación de la publicidad de a limentos dirigida a menores en e l derec ho comparado como estra tegia contra la obesidad”, Revista de derec ho agrario y alimentario , n. 55 (2009), p p. 77-101. RECUERDA GI RELA, M.Á. & BOMBILL AR SÁENZ , F.M.: « El nuevo régimen sancionador en la comunicación audiovisual» , No ticias de la Unión Europea , n. 329, 2012 (Ejemplar dedicado a: Comunicac ión au diovisual), pp. 155-166. SÁNCHEZ BA RRILAO, J. F.: « L a televisión loc al digita l terre stre en Andaluc ía y el cese de l as emis iones en ana ló gico » , Re vista Andaluza de Administrac ión Pública , n. 74 (2009), pp. 147-205. 81 Estudio emp írico d e las me didas pen ales en el de recho penal del menor Javier V alls Prie to Profesor Contratado D o ctor de De re cho Pena l Universidad de Granada [email protected] s Resu men El gr an avanc e con la l e y del meno r ha sido el s istema de me didas impues to a los menores orienta do a la educación del menor. Est udios sobre la Ley Or g ánica ha y muchos . S in emba rgo, lo i nteres ant e es la ex pl icación d e la apli cación r eal d e tale s medi das en l a delinc uenc i a de menor es. A bstrac t The new y outh criminal act has been a ste p further on the sanctions. These ha ve to be orientated to an e ducational goal. There a re plent y o f papers about the Ac t, but the intere sting point is the empir ical e xplication of the real s a nctions s y stem in youth crimin al i t y. 1 . In trodu cción La ley orgánica LO 8/2006 supuso un hit o en el sistema pena l de menores puesto que se l e of reció a l os jue ces de m enores un sist ema sanc ionad or or ientado principalmente a e vitar las medidas retributivas y, sobretodo, a c rear un sist ema eficaz de resoc ial iz ación al terna tivo a las m edidas de int erna mient o. Según las disposiciones del Derecho Internac ional, que sigue la LO 8/2006, la edad mínima para considerar que exi ste una re sponsabilidad penal se sitúa en 14 años. 1 1 A rtícu lo 40.3 de al C onv ención de los Derec hos del niñ o. Desde es te m omen to se cons idera qu e el m eno r t iene c apacidad de di sc erni mi ento y de compresión que ha ce posi ble la exigenc ia de una responsabilidad de rivada de la comisión de una infra cción criminal puesto que el m enor tiene capacidad de 82 comprender lo ilícito, al menos, d e la may or parte de los de litos. 2 Sin embargo, el desarrollo físico y ps íquico no está lo suficientemente desarrollado como para considerar una culpabilid ad del mismo. Dando una situac ión de inimputabilidad. 3 P ar t e de la doctrina c onsidera que los menores son imputables per o que se les pone e n un sis tema de r espons abil ida d penal peculi ar y especi al mente conf i gurada para ell os. 4 Independiente mente de cual sea el fundamento lo que e stá asumido por toda la doctrina es que el tratami ento de los menore s como may ores no es factible por su periodo evolutivo, 5 por la poca peligrosida d de sus actos 6 así como l a efectivi dad de l as medida s alte rna tivas a la pris ión. 7 Un ejempl o de esta afi rmaci ón es l a efecti vida d de las medida s impues tas a la s mujer es y su efectivid a d edades tempranas como pudimos observar e n un estudio anterior 8 2 Pérez Machío, A. (2007). El tratamien to jurídico - penal de l os menore s i nfr actor es –LO 8/2006 - . Valencia : Tirant lo B lanch. pá g . 41 y ss. en el que con la eda d se di smi nu y e la deli ncue ncia. Las adol escentes ti ene una t ende ncia a com eter más d eli tos que las muje res ad ultas y esto s e debe a si tuaci on es, que s i n ser pel i grosas p a ra la sociedad, son constitutivas de delitos. 3 Cuel lo Contreras, J. (2010) “Reflexiones sobre la capacidad de culpabilidad del m e nor y su trat amiento educativ o, con una aportación al tratamiento de delincu entes jó ven es con t rastorno narcisista de la personalidad”. En Benítez Ort uzar, I. y Cruz Blanca, M. J. El De rec ho penal de menores a debate . Madrid: pág . 85. 4 Por todos, Jim énez Sánchez, M. J., (2010) “Edad y m enor”. En Morillas Cuev a, L. y Suárez López, J. M. El men or como víctima y victima rio de la v iolencia so ci al . Madri d: pág . 60 y ss. 5 Sobre el tem a de las etiqu etas q ue se ponen a la d elin cuencia d e m e nores, Cruz Blanca, M. J., “Sobre las medidas tras l a reforma operada por la LO 8/2006 de 4 de di ciem bre”, en Benítez Ortuzar, I. y Cruz Blanca, M. J., El Dere cho pen al de m enore s a de bate , Ma dri d, 2010, pá g. 161. 6 En l a C omuni dad Au tónoma de A nda lucí a los deli tos com etidos en 2008 con un conteni do vi olen to se limita a 26% ( considerand o como tale s las lesione s, delito s co ntra la liberta d y delitos sex uales) M orillas Fer nánd ez, D. L. ( 20 10) . “La de lincue nc ia j uve nil e n Andalucía”. En Morillas Cueva, L. y Suárez L ópez, J. M. El meno r como víctim a y victimario d e la vio lencia so cial . Ma drid: D yk inson, pág . 954 7 El 74,6 % de las m edidas i mpuestas fueron al ternativas al internamient o del menor. Ibide m ., pág . 959. 8 Vall s Prieto, J., “Estu dio empírico de la delincuen cia de menores en la provin c ia de Granada en el año 2009” (2010). En Morillas C ueva, L . y Suárez López, J. M. El menor como vícti ma y v ict i mar io de l a viol encia s ocial , Madri d: Dy kin son , pág. 981 y ss . Conf ro ntado por Morillas Fernán dez, D. L., “L a delincu encia…”, cit., pág. 972. 83 Estas situaciones se pr oducen principalmente por falta de conocimiento y técnicas pa ra afrontar los problemas a los que se enfre ntan los menores. Por ello que a los menores ha y a que darle un sist ema de sancionador diferente orientado a l a educación del menor pa ra evitar ese tipo de situaciones y sobre todo centrándose en los fines de las m edidas . 9 2. Metodología La met odol ogía par a la r eali zación del es tudi o ha consi sti do en l a lectur a de l as 421 sentencias 10 de las cual es se han ext raído di ferent es datos . Dado que la diferen ciaci ón de l a jus ticia penal de ma y ores de la de menores es un dato obj et ivo como es la edad del inf ract or se h an clas ific ado por eda des a los menor es en cuatro grupos: 14, 15, 16 y 17 años. El dato no es baladí como se podrá observar más adelante en el estudio. Otro cr iterio interesante dependiendo del sujeto que realiza la acción delictiva es su sexo. Es asumido por la doct rina cr iminóloga que el gran ele mento diferen ciador pa ra dete rm inar l as caract eríst ic as de un delinc uente es el s exo. De cada diez delitos que se come ten, como media, nueve son cometidos por homb res y uno por mujeres (91% de hombres por 9% de mujeres. 11 9 Moril las Cu e va , L. (2010 ). “ La políti ca c rim inal del men or com o e xpres ión de un a con tin ua contradicción”. En Benítez Ortuzar, I. y Cruz Blanca, M. J., El Der echo penal de menor es a debat e . Madrid: Dy k ins on, pá g. 23. El último de los datos r efe rente al 10 La mitad de las qu e se realizaron en toda la provin cia de Granada 11 Se puede observar en las estadísticas de población reclus a del Ministerio del interior clasifi cadas po r sex o del año 2009 com o duran te t odos l os m e ses d e ese año la población reclus a gira entorno a esas cifras. Manten iéndose esa ratio incluso para la población reclu sa ext ranjera. http://ww w.mir.es /INST PEN/INST PENI /Gestion/Estadistica s_ m ens uales/2009 /11/d istribucion_d e_la_ po blaci on _recl us a_por_s ex o.h tml . 20/02/ 2010 84 suj eto inf ractor h a si do la naci onalidad d el mismo. Es vox populi que la llegada de inmigrantes ha aumentado la delincuencia en nuestro país y como cons ecuencia de ello que es ne cesar io aum ent ar las m edidas de prot ecci ón de la s ociedad para garant iz ar su segur idad fr ente a l os ex tranj ero s. En este punto se va a rea lizar un desglose comparativo entr e nacionales y extranjeros y después, como más detenimiento, por las naciona lida des d e cad a uno de los menor es infr act ores. Aparte de est e estudi o, se va a anal izar los de lit os y m odal idades de lictivas por las que han sido juzgados los jóvenes. Se pueden clasificar en cinco grandes grupos: contra la integr idad física, patrimoniales, se guridad en e l tráfico, agresiones en el ámbito f amil iar y , l o que vamos a de nominar , entre l os que s e encuent ran princ ipalm ente i njuri as, amenaz as y atent ados . En muchos casos en la sent enci a concre ta puede o currir que el comportamiento no entre dentro de uno sól o de los grupos selecciona dos, sino que abarque a varios de ellos. Para e llo se han creado var iables espe cíficas que abarqu en todo su espectro. Est as prim eras vari abl es nos van a dar una imagen d e la cri mina lidad que s e produjo durante e l año 2009. Si n embarg o, la característica del Derecho penal de menores no es tanto los hechos que se producen como las medidas que se aplican a los menores. En primer lugar y a no s e habla de penas si no de medidas que se aplican, es por ello que se ha hecho un estudio de las v ariables anteriores (sexo, edad, nacionalidad y del ito) en relaci ón con la m edida que se apl ica y su duración. Dentro de las primeras tene mos la libe rta d vigilada ( sin duda , la medida estr ella ), el inter namie nto, traba jos en beneficio de la comunidad, tareas socio - edu cativ as, am onest ación y al ej am iento (estás dos últimas con un índice muy bajo de aplicación dentro de la muestra que se ha tomado). 3. Medidas La cara cteríst ica más des tacabl e de la del incuenc ia de menores son l as medida s que se aplica n a estos en compa ración c on las penas que se imponen a lo s adultos. L as medi das ti enen una clara moda lida d preventiva, motivo por el cual tienen tanto apli cación l a libe rtad vigil ada com o tare as soc i o - educati vas. S e h a apli cado en 247 menores sobre un total de 479, aproxim adamente en un 51,56% de los ca sos. La 91 El éxito de la medida de libe rtad vig ilada tiene qu e ver con di ferent es var iabl es. Una es el tipo de delinc uencia, que como y a hemos señalado a nteriormente, no es peli grosa. Otra es que el coste de su apl icació n e m uy baj a. Y dent ro del proc eso educativo al menor se l e permite estar con su entorno fa miliar y educativo, evitando una estig matizac ió n may or del menor atendiendo a la flexibilización de las medida s. 1 H a y que seña lar que es ta med ida siem pre tiene que ir apa rej ada a un cont eni do educ ati vo de la misma c uy o control debe re alizar se por instituc ione s pública s. 2 Es sin embargo, interesante comprobar lo poco que se aplica la pena de actividades socioeducativas sólo en el 15,32% de los supuestos. S obre todo porque en determ inada d eli ncuenci a com o es l a de l os del itos cont ra la s eguri dad vi al pue den t ener un efec to pedagógico muy importante en el m enor . Medida Hombre Mujer Tota l Liber tad vi gilada 33.06 38.27 33.80 Inter namient o 5.13 0.00 4.40 Pre sta ción co munit ari a 16.84 20.99 17.43 Absolu ción 14.37 25.93 16.02 Activ idade s soc ioed ucativ a 16.43 8.64 15.32 Otras 14.17 6.17 13.03 Tota l 100.00 100.00 100.00 En la apl ica ción de las medi das por repa rto d e edad es no ha y dif erenc ias signi ficati vas. Únicam en te s e pu ede d estac ar la com o en los ma yores de 17 años sí s e puede apr eci ar un aumen to de las pres tacion es com unit arias. El menor es casi un adulto y com o tal puede real iza r una l abor cas i profes io nal de l as que s e puede be nefici ar la comunidad. Siempre sin olvidar su ca rácter educat ivo. 1 Benítez Or tu zar, I., (2010) “Medidas su sceptibles de ser im p uestas a los menores y reglas g enerales de determin ación de las mismas, alcance del artícul o 7 de la LORPM” en Morillas Cueva, L. y Suárez López, J. M. El meno r como víctima y victimario d e la vio lencia soci al . Madri d: Dyk ins on. pág. 194. 2 En contra Dom ínguez Izquierdo, E. (2010). “R eglas especiales de aplicación y duración de las medidas”. En Morill as Cueva, L. y Suárez L ópez, J. M. E l menor como víctima y v ictimario de la viol encia s ocial . Ma dr id. D ykins o n: pág. 353. 92 Medida 14 - 15 años 16 años 17 - 18 años Tota l Liber tad vi gilada 39.60 33.33 28.10 33.63 Inter namient o 4.46 3.33 5.24 4.45 Pre sta ción co munit ari a 14.36 13.33 22.86 17.26 Absolu ción 14.36 18.67 15.71 16.01 Activ idade s soc ioed ucativ a 14.85 18.67 13.81 15.48 Otras 12.38 12.67 14.29 13.17 Tota l 100.00 100.00 100.00 100.00 Respecto a la dur ación de las me didas impuestas nos e ncontramos con que las medias a aplica r nunca sobre pasan la duración máxima de los 18 mese s. Habiendo una tendencia a poner una duración ma y or a los ho mbre infra ctores que a las mujeres. Las cuales , sin embar go, suel en tener m ás penas de fi n de s emana. C omo ex ige la l ey después de un internamiento se aplica una medida de libertad vigilada que en la muestra de nuestro estudio sólo se aplica a los menores varones y si empre relacionado con delitos violentos. Que por otro lado, como hemos señalado anteriormente, son un número muy r educido (12,75%) en c omparación con el resto de la del incuenc ia de menores, que peligr osida d baja o muy baja (87,25%). Durac ión Hombr e Mujer Tot al 1- 6 m ese s 21.3 0 35.7 1 23.0 8 6- 18 meses 39.3 5 33.9 3 38.6 8 18 - 30 m eses 2.01 0.00 1.76 Horas/fines de semana 22.8 1 30.3 6 23.7 4 Libertad vigilada + interna miento 14.5 4 0.00 12.7 5 Tot al 100 .00 100 .00 100. 00 Por tipos de delitos nos encontramos con que los internamientos, una vez más, se reservan para los delitos violentos ya se contra terceros o en los casos de violencia dentro del ámbito familia r. Es justamente e n estos c asos donde esta medida se aplica un n úmero mayor de casos y tiene su justi ficación en que la convivencia familiar se ha roto de tal manera que es imposible el poder solucionar e l problema dentro del núcleo famil iar. L os i nternam ie ntos en los casos de violencia cont ra ter ceras pers onas y en lo s 93 casos de de litos contra el patrimonio con utilización de violencia son los otros dos supuestos en los que se aplican dicha medida. Una vez más, la libertad vigilada es la medi da estr ell a en l a apl icación de la jus tici a pen al en los menor es. Aunq ue de sta c a el número de veces que se aplica a los delitos de violencia domestica con gran asiduidad, dest aca qu e un ter cio de toda s las medi das sea esta la que se apl ica. En los casos de seg urida d vial, sin embar go, lo que se suele aplica r es medida de prest ación d e servicios a la comunidad, normalmente en entidades que trabajen con victima s de a ccide ntes de tr áf ico. A l mismo tiempo, par a com batir este tipo de crimi nali dad lo que se obl iga al menor es a reali zar act ivida des so ci educati vas, norm alment e, sa cars e el carnet de conducir o asistir a cursill os de educación vial para enseñar al menor los riesgos que comporta este tipo de acciones. Medida Viole nt o Viole ncia domé s tic a Secur itas vi al Patrim on ie s Tot al Libertad veile d 26.5 2 62.5 26.6 7 32.1 8 30.0 8 Intern ment 5.3 12.5 2.22 4.6 4.74 Prestación comunitari a 12.8 8 12.5 24.4 4 18.3 9 16.9 9 Abso lució n 31.0 6 0 0 12.6 4 17.5 5 Activ idade s socioeduc 18.9 4 0 40 12.6 4 18.1 1 Otras 5.3 12.5 6.67 19.5 4 12.5 3 Tot al 100 100 100 100 100 Significativo, cuando comparamos las variables de duración de la medida con el delito, es comprobar que la duración que se impone con más frec uencia es la de 6 -18 meses independiente mente del delito. Curiosamente los delitos en los que menos se pone es ta d ur ación son aquellos que lleva apare jada violencia. Durac ión Viole nto Viole ncia domé s tic a Seguri dad vi al P at r i m oni o Tot a l 1- 6 m ese s 41.8 6 0 9.09 14.2 9 21.4 6- 18 meses 30.2 3 62.5 59.0 9 40.1 4 40.7 18 - 30 m eses 0 0 2.27 3.4 2.11 Horas/fines de sem ana 23.2 6 12.5 25 22.4 5 22.8 1 Libertad vigilada + intern amien to 4.65 25 4.55 19.7 3 12.9 8 Tot al 100 100 100 100 100 94 The ri ght to be forgot te n – between expectations a n d practic e I The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s a nd p r a ctice Contributo rs to th is report Authors:  Peter D rusc hel (Max Planck Institu te for Software Systems , Germany )  Mich ael Backes (Saarland Uni versity, Germany)  Rodica Tirtea (ENISA) ENISA projec t management:  Rodica Tirtea  Demost henes Ikono mou Agreements or Ackno w le dg ements  Th e aut hors woul d li ke t o thank Prof. Bart Preneel (K. U. Leuven, Belg ium) and Hannes Tsc hofenig (NSN, Finland) for t heir valuable feedback a nd co mments o n this doc um ent. [Deliv erab le – 2011 - 10 - 18 ] III The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s a nd p r a ctice Contents 1 Exec utive Summary ...................................................................................................................... 1 2 Introdu ct ion ................................................................................................................................ . 3 3 Interpreting t he rig ht to be forgotten ........................................................................................... 6 3.1 What is th e sc ope of p ersonal dat a ? ...................................................................................... 6 3.2 Who has t he right to requ est deletion o f a dat a item? ........................................................... 7 3.3 What c onst itutes “forgett i ng” a data item? ........................................................................... 7 4 Tec hnologies and ch alleng es ........................................................................................................ 8 4.1 Cl osed systems ...................................................................................................................... 9 4.2 Open sy stems ...................................................................................................................... 10 4.3 Protec ting perso nal dat a o n discarded or o ffline storage equipment ................................... 11 4.4 Existing t echniques for expiration of d ata ............................................................................ 11 5 Conclusions an d rec ommendat ions ............................................................................................ 14 6 Bibli o g raphy ................................................................ ............................................................... 16 II The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice Abou t ENI S A The Eu ropean Network and Information Securit y Agency (E NISA) is a ce nt re of network and information security expertise fo r t he EU, its member stat es, the private sec tor and Eu r ope’ s c i tizens. ENISA works with these groups to develop ad vice and recommendations on good practice in information security. It assi sts EU member states in implementin g relev ant E U legi s l ation and works t o improve the resilience of Euro pe’ s critical information infrastru ct ure and networks. E NISA seeks to enhanc e existing expertise in EU member st ates by sup port ing the development of c ross -bord er communities c ommitted to improving networ k and i nf ormation sec urity t hrou ghout th e EU. M ore information about ENISA and its work can be fou nd at www. en isa.euro pa.eu . Conta ct detail s For co ntacting E N ISA or fo r general enq uiries on t hi s sub ject , please use t he fo llowi ng det ai ls:  Email: sta@ enisa.euro pa.eu  Internet : h tt p://ww w.en isa.europa .eu For quest ions related to t his project, please use t he f ollowi ng det ai ls:  Email: sta@ enisa.euro pa.eu Legal noti ce Notice must be t aken t hat this publication represents the views and int erpretat i ons of t he au tho rs and editors, u nless stat ed otherwise. This pub li cat i on shoul d not be co ns tru ed t o be a legal ac tion of ENISA or t he ENISA bodies unless ad opt ed p ursuant t o the E NISA Regulation (EC ) No 46 0/20 04 as l astly amended by Regulation (E U) No 5 80 /201 1. T his pub li cat i on does not nec essaril y represent state-of t he- art and E NISA may u pdat e it from time to tim e. Third-part y so urces are q uoted as appropriate. ENISA i s no t responsible for the co nt en t of the external sourc es including ext ernal websites refer enced in t his publicat ion. This pu blication is int ended for information purpo ses only. It must be ac cessibl e free of c harge. Neither ENISA nor any p erson act i ng on its behalf is responsibl e fo r t he use that might be made of th e information co ntained in t his publicat ion. Reproduc tion is aut horised pro vided the source is ac knowl edged . © E u ro p ean N et wor k an d I n fo rm at i o n Sec u ri t y A g enc y (E N I SA ), 2 0 1 2 1 The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s and p r a ctice 1 Executive Summar y The right t o be fo rgott en is included in t he propo sed reg ulation on dat a pro tection published by the Euro pean Commi ssion in Janu ar y 2 01 2 1 . The regulation is st ill t o be ad opt ed b y the E uropean Parli a m ent for entering into fo rce. T he different leg al aspec ts of the right t o be forgot ten (i.e. ri g ht to erasure o r right to o bliv ion) have been d ebated i n different c ontexts 2 and are beyond the s co pe o f this paper. With th is paper we aim to c over other facet s of th e right t o be fo rgott en. We fo cu s on the tec hnical means to enfo rce or sup port t he right in information systems; as can be seen fro m this paper, t here are te chnical limi tat i ons an d there is a fu rther need for clear definitions and leg a l clarifications. This pap er c omplements t wo other re c ent publicat ions o f E NISA: the study on da ta st orage and collection i n E urop e, which, based on a sur vey of all 27 Member St ates, clarifi es t he c ompl ex landsc ape of ap proac hes and prac tices in the E U; and, the p aper on o nline behavioural trac king, whic h sho ws t he extent of onli ne pro fili ng and i ts p rivacy imp lications. A unified and uniform ap proac h is needed and desired in Eu rope to be able to secure t he fundamental right for personal data prot e c tion. T he refo rm o f t he data p rot ection laws in E urop e is a clear st ep in this direc tion and th roug h its’ work, E NISA provid es a t echn ical perspec tive, suppo rting t he refo rm by bringing fo rward an info rmation security perspec tive. Information security tec hnology p lays critical role in en forcing t he right t o be fo rgott en. In t his paper we review relevant exi st ing tec hnology, and identify tec hnical limit ations and ch alleng es when trying to enforce the right. Furt hermore, we identify th e need for ad ditional definitions an d leg al clarifications required befo re app ropriate tec hni cal me ans t o enforce th e right can be implemented. The reco mmendations of the paper c over multipl e aspec ts:  Tec hnical means of assisting th e enforc em ent of the right t o be forgott en requ ire a definition of t he scope of p ersonal data, a clarification o f who h a s t he right to ask for the deletion of personal dat a under what circumst anc es, and what ar e ac cept able ways t o affe ct the removal of d ata. D ata Protec tion Authorities, t he Art icle 29 Da t a Prot ection Working Part y, t he Euro pean Dat a Prot ection Supervisor, et c . should work t og ether to c larify these issues. Furt hermore, when providing the ab ovementioned definitions, th e t echn ical c halleng es in 1 Eur opea n C o mm is sio n , P rop o sal for a re gulat ion of the Eur o pe an P arliame nt an d o f the C ounci l on the p r otecti on of indivi d ual s w ith re g ard to t he pr o ce ss ing of per sonal da t a and on the free m ove men t o f su ch d at a (Ge n er a l Dat a Pr otecti o n Regu lati o n) , CO M (2012) 11 fin al, 25 J a nu a ry 2012 , av a ila ble at htt p:/ /ec .euro p a. e u/just i ce / d ata- prote c tio n / doc ume nt/review2 01 2 /com _201 2_11 _e n .p d f (las t ac ce s se d o n 28 .03.201 2 ) . 2 Ambr o se, Me g Le ta and A u slo os, Jef, The Rig h t t o B e Fo rgotte n Ac ro s s th e Pon d (M arch 31, 2012) . 2012 TRPC . Av ai l able at SSR N : ht tp: //ssr n.com/ abs tr a ct=20 32 325 or h ttp:/ /dx. doi.or g /10 . 2 139/ssr n.20 323 25 , la st visi te d Se p te m b er 2012 . 8 The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice 4 Technologi es and chal lenges The fundament al t echnic al ch alleng e in enfo rcing t he right t o be fo rgotten lies in (i) allow ing a perso n t o identify and locat e p ersonal data items st ored about t hem; (ii ) trac ki ng all co pies of an item and all copies o f informat ion d erived from t he d ata item; (iii) d etermining whether a person has the right t o requ est removal of a dat a item; and, (iv) effect ing th e erasure or removal of all exact or derived co pies of the item in t he case where an aut horized person exercises t he right. In a c ompl etely open sy stem li k e the (vast ) pu blic port i on of today’s wor ld -wi de web, anyone c an make co pies of a pu blic dat a item and s to re t hem at arbi trar y locat i ons. Mo reover, the system d oes not accou nt for the n umber, owner or location of such co pies. I n such an ope n system it is not generally poss i ble for a pe rson to loc ate all pers o nal da ta it ems (exact or derived) stored a bout them; it is di ff i cu lt t o determine whet h er a pe r son has the r igh t to request remo val of a pa rticu lar data item ; nor d o es a ny single pers o n or entity h ave the authority or jur isdictio n to effect the del etion of all cop ies . Therefore, enforc ing the right to be forgotten is impossible in an op en, g lobal system, i n genera l . Th e abili ty t o enforc e a "right to be forgott en" c ru cially depends on the cap abili ties o f t he u nderlying information system. In a nut shell, th is cap abili ty is tec hnically feas i ble onl y in "c losed" sy stems, which reli ab l y ac count for the processing, st orage and dissemination o f all information, and prevent t he dissemination of data t o locat i ons where an erasure c annot b e enfo r ced. In suc h a system, all partic ipating entities must reside in a ju risd iction that enforces th e right to be fo rgotten, ev ery dat a request must be auth en ticat ed and logged, and th e pri nc ipals must b e linkable to real -world persons or o rganizations. In principle, systems suc h as c orpo rate networks and a c cess-cont r olled public n etworks th at fall entirely w ithin t he ju risdiction of EU member st ates, c ould meet t hese requ irements. Howe ver, such networks would require, without exc ept ion, that all principals (users and providers) be stro ngly auth enticat ed using a form of electronic i dentity th at can be linked t o n atural persons. In an open system suc h as t he p ublic po r tion of the Internet, on the other hand , public dat a can be acc essed b y princ ipals with on li ne ident ities that cannot be reliably li nk ed to a n atural person. These principals are c apable of furt her distributing t he informat ion t o other unt rust ed parties, possibly resulting in a mass iv e repl i cat ion o f d ata. In such a system , th ere is no generally applic able, t echnical approac h to enforc e the right to be fo rgotten. Th is case is common i n t he Int ernet, e.g., when personal data i s being included in soc ial networking s i tes, h omepages, blogs, t we ets, etc. In the fo llowi ng subsect i ons, we discuss both sc enarios in more d etail. It is import ant to understand t hat regar dless of the t ype of information system, u nautho rized copying of informati on b y human obser vers is ultimate ly imp o s sible to prevent by tech ni ca l means . Consider 9 The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s and p r a ctice Ali ce v iewing Bob’ s p ersonal informat ion o n a computer screen, while she is allowed to do so (i. e., before Bo b has invoked his right to be f orgott en). Ali ce can t ake a pic ture of the s creen using a camera, take n ot es or m emorize th e informat ion. It is t ech nically impossible t o prevent Ali ce from doing so, or even to rec ognize t hat she has o b tained a c opy of Bob’s personal d ata. L at er, when Bo b invokes h is right t o be fo rgot ten, all kno wn c opies o f his d ata within t he syst em are deleted. However, Al ice h as a cop y of the information and she can d istribute or re -publi sh t his informat ion at wil l. 4.1 Closed systems For the purposes of t his discussion, a closed system is one in which all compo nent s t ha t pro cess, transmit or sto re perso nal information, as well as all users and o perato rs with access to p ersonal information can be tru sted or held accoun table fo r respec ting ap plicable laws and regulations con cerning t he use o f t he p rivate information. An example is a c orporate networ k , where p ersonal data is pro cessed, transmitt ed and stored exclusively by data processing hardware an d soft ware owned and operat ed b y the corporat ion, and all users and o perato rs with access to p ersonal info rmation are employees. Imple m enting t he ‘ ri ght to be forgott en’ in such a network is t echn ically feasibl e, th ough not witho ut its c hallenges. Fo r instan ce, when t he o wner o f an item of personal information exerc ises her right to be forgot ten, finding and removing all copies o f t he informat ion an d any derived informat ion (inc luding cac hed co pies sto red o n the local d isks of employee c omput ers, backup copies stored o n ar ch ival st orage media, etc.) can be tec hnically challenging an d requ ire subst ant ial operational o verhead. A more c omplex t ype of closed system is an indust ry that shares personal informat ion an d is regulated by t he government regarding th e use of this informat ion. Fo r instan ce, t he United Stat es health care industry (health p roviders, insuranc e companies, and heal th care bi ll in g c ompanies) as well as employers share pat i ent reco rds, and are jointly responsible for han dling this inform ation in acc ordan ce with Title II of t he US Health Insuranc e Port abi lity and Acc ount ability Act (HIPAA). Participating c ompanies and organi zat ions are tru sted and held ac countable for t hei r app ropriate use of p ersonal informat ion. Th e system is closed becau se all part ies with ac c ess t o t he personal information are held acc oun table fo r their c ompliance with th e law, an d all person al information remains w ith the jurisdiction of the USA. In princ iple, t he “ right t o be forgott en” can be implemented in suc h a sy stem. In prac tice, however, privacy breac hes in the healthc are sector are no t un common, nor are losses o f c redi t card info rmation in th e ban king industry. Th is suggests t hat enfo rcing t he right to be forgotten may be challenging even i n c l osed syst ems. Even in closed systems, all use rs with acces s to person al in f o rmat i on must be trusted t o respect appli c able privacy laws, because it is very difficult t o ensure c ompliance by t echn ical means alone. Fo r instanc e, it would be difficult to prevent an employee from u sing his smartpho ne t o take pict ures o f personal informat ion o n his office co mputer sc reen and tran sport t he dig itized informat ion o utside the compan y, where t hey wou ld be out of reach of any t echnical enforc ement of the right to b e fo rgo tt en. 10 The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice 4.2 Open syst ems In open networks suc h as th e Internet, infor matio n acc essi ble t o t he public typically can not be ke pt und e r the contro l of t he user who originated the dat a. The reason is t hat dat a can be d i gital ly copie d, stored loca lly, and re-e ntered int o the Inter n et, oft en in differ e n t loca ti o ns f o r different p urposes . Suc h d igi tal c opying and re -insertion of arbi trary dat a cannot be general ly prevented by t echnical means, unless one is able t o make very stro ng assumpt i ons ab out t he underlyi ng so ftware and/or hardware, as in Digital Right s M anagement (DRM). Su ch st rong assumptions introd uc e additional tec hnical an d ec ono mic challenges, and o ften meet with limi ted publi c acc eptance. M oreover, it remains unclear if even th ese st rong measures can so lve the prob lem entirely. Fo r inst anc e, digi tal rights manage ment requires a crypt ographic infrastru cture t o protect th e desi red c ontent , and the corresp onding so ftware programs have to be tailored to suppo rt DRM. Nevertheless, expert at tac kers can circumvent D RM with modest effo rt. A pot ential solut ion t o avoid t he unautho rized du plicati on of data woul d be t o augment d a ta with an exec ut abl e pro gram th at enforc es copyright prot ection. For instanc e, i mages could be equ ipped with a corresp onding display ing program t hat, e.g. , co mmuni cat es with a t r usted server t o properly display the (formerly encrypt ed) data, d isables screen shot s o f ima ges wh ile the ima g es are being v iewed, an d so fo rth . These t echni ques coul d be use d to hampe r t he duplicat ion o f data . Howeve r , thi s solutio n faces important l imitations i n pract i ce:  First, virtually al l services re l y on st andard file formats such as JPG, and henc e would not acc ept proprietary format s t hat c ome with th eir own i nt erpreter.  Seco nd, such solutions would o f ten requi re ad ditional c ommunicat ion with external servers, which raises ad ditional sec urity c hal len ges . For instance, suc h p r ograms would provide a new avenue for the inject ion o f T rojan horses and viruses on indivi dua l ’s c omput ers and devices. In order to funct ion properly, t hese pro grams would have t o execut e with generous permissions, which c ould be exploited by po tent i all y malicious c ode . As a c onsequ ence, su ch solut ions wou ld likel y meet wit h scept icism by indust ry, security experts and the public. It is t hus fair to say that di gital du plicati on ca nnot be prev e n ted in ge neral i n open netw o rks . However, it is wort h pointing ou t that even if one assumed that direct digital duplication can be excluded by tec hnical means, t here exi st additional ways to effect data du plication which are even harder to prevent. Fo r inst anc e, taking a photograph of the screen whil e perso nal dat a is b eing disp la yed, or re- record ing a private co nversation using a micro phon e while it is be ing replayed can not b e prevent ed without ph ysical screening o f all list eners. Suc h re -cap tured information c an b e reinserted in t he Internet. 11 The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s and p r a ctice Finally, tru ly public informat ion such as im port ant n ew s typically exist in a vari ety of different forms, bot h in various digital places, as well as i n no n -digit al newspapers, rad io, etc . T here is no tec hni cal way to m ake t his dat a fo rgo tt en. 4.3 Prote ct ing persona l data on discard ed or offli n e storag e equipm ent Regardless of whet her private dat a is p roc essed in an open or closed system, par ticular at tent ion must be paid to perso nal dat a stored on discarded sto rage e quipment, e. g., t he magnetic and flash disk devices in discard ed o r rec y cled smart pho nes, n otebooks, deskt op co mputers and USB st icks. Simply deleting the files o n such devices is insuffic ient t o prev ent t hird part i es from recovering suc h da ta from discarded devices using si m ple and wide ly ava ilable t ech nical means. Based o n t he s tudy present ed by the ICO (Information Commissioner’s Office – UK) in Apr i l 20 12 [1 3], leaki n g p ersonal dat a on disc arded sto rage devices is a signi f i cant issue in prac tice, whic h c onsumers must take more c are to avoid. T he pro blem can be avoided by physi cally dest royin g t he storage media, disposal b y a trust worthy pro fessional service, or the use o f sec ure scrubbing soft ware like DBAN [14 ]. A related q uestion co nc erns that rem oval of dat a st ored on off-l ine sto rage media. Storing dat a copies on off-line media like t ape arc hi ves or USB st icks is c ommon and required fo r d isaster rec overy. Loc ating suc h co pies as part o f a removal operat ion when a p erson exercises th eir right t o be forgott en, ho wever, can b e particularly challenging . It may be n ecessary to di stribute and retain removal requests indef initely, so t hat removed d ata it ems st ored on off -line media can be deleted as soon as the media is c onn ect ed. 4.4 Existi ng t echn iques fo r e x pi ration of data Meyer-Schö nberger [1 ] discusses t he broad con sequences of the virtually unbo unded memory in curren t information systems. He pro poses to tag sensit ive data with an expiration dat e an d to requ ire all servers handling suc h d ata to obey that d ate. Su ch a mandate co nflicts with the bu siness interests of many co rporat e i nformat ion service providers, and with t he int erests of governments. A word-wi de leg a l mandat e to respect data expiration d ates, on the oth er han d, seems out of reac h in the foreseeable fut ure. Mo reover, it is tec hnically difficult to verify that all serv ers act ually delete th e dat a and hold d eli nquent servi ce providers ac c ount able. In recent years, a number of research p rojects have sought t o address various aspects o f this prob lem. In a first line of work, t he expirat ion dat e asso ciated with p ersonal data is implemented by encrypt ing the dat a itself with a symmetric encryption key and res trict i ng ac cess to th ese keys. Unfortunat ely, none of these systems are c apable of dealing with scenarios where p ublished dat a is sub sequently manipulated, e.g., re-encod ing of JPEGs as commonly do ne in so cial net works suc h as Fac ebook. Similarly, t he challenges of st ori ng and distribut i ng key s securely during their period of validity has n ot 12 The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice been c onsidered thus far. Finally, prevent ing unaut horized co pying, no tifying al l ke y h olders t o d elete their keys, and au thent i cating removal requ ests rema i n o pen problems. One line of wor k is aimed at effec tively closed syst ems , such as c orporate information systems and systems limited to a single jurisd iction. Here, al l ser ver s are aware of th e encrypted nat ure o f t he d ata, post- proc essing of d ata is not sup ported, and th e t hre at of an adversary who obt ains keys while the data i s available is genera l ly not c onsidered. T he first suc h system we are aware of is d escribed in [2], which pro vided th e basic pri nc iple. Anot her pro minent system is t he Ephemerizer [3], an i mproved version of which was later desc ribed in [4] . Vanish [5] is a more recent ap proach, whi ch stores shares of t he keys in a d istributed hash table (D HT), a dat a structure that underli es P2P networ ks. T he D HT is d esigned to rel iably remove t he key after a cert ain t ime, so t ha t th e c leartext dat a bec omes unavail abl e (altho ugh enc rypted c opies may persist). An att ack against t he pr oposed implem entat i on was rec ently publi shed [6 ], using a Sybil att ack on the DHT. X-pi r e! [7 ] is a syst em th at allows users to set an expiration date for i mages in social net works (e.g., Facebo ok and Flickr) and on stat i c websites, with out requiri ng any form o f ad ditional interac tion wi th these web pages. T echn ically , X-pire! encrypt s ima ges i n a sui table mann er befo re t hey are uploaded to the web server, and s tores t he c orresponding keys on a dedicated key server. If a u ser Bob wishes to v iew this image, e. g ., whil e vis iting A lice’s Fa c eboo k profil e, a bro wser plugin execu ting on Bo b’s machine requ ests the c orrespon ding decrypt i on key fr om the key server. If the key has not yet expired, the image i s d ecrypt ed an d d isplayed on Bo b’ s sc reen. A s with all such sy stems, an attac ker can o b tain an u naut horized copy of the imag e by taking a screen snapshot or taking a p ictu re with a camera while the cleartext image is being di splayed on the sc reen. The EphC OM syst em [8] is simi lar t o Vanish, but u ses a trick to sto re the keys in t he cache of DNS servers, b ased o n t he presence of generated hostnam es. Similar to Van ish and X-pire!, post -proc essi ng of p rot ecting data and the threat of retriev ing keys during t heir period of valid ity is no t considered . T o publish data that expires at a spec i fic t ime one needs to find a (large) n umber o f do mains th at have the same T TL ; a study shows t ha t TTLs of more t han 7 days are rat her unc ommon , which lim its t he pract i cality of the appro a ch . A secon d line of work aims at sec uring privacy-sensi ti ve c ontent published in soc ial networks, an d is based o n a di fferent assum pt ion: The cent ral difference is that these ap pr oac hes store all data on an external, tru sted serv er, while th e afo rementioned approac hes host these dat a o n the t arget servers / the act ual social networks t hemselves. One example is FaceCloak [9]; simi lar appro ac hes are described in [10 ] an d [11]. A c halleng e fo r t hese approaches is t he sc alabili ty o f a c entralized server, giv en t he vast amo unt of data , including multimed ia dat a like images and videos pu b l ish ed every d ay. Following a si milar mot ivation o f c onst rai ning acc ess t o p ersonal informat ion, an owner-c ent ric archit ect ure (O CN) [12 ] has recent l y been propo sed , w hich considers c ontent ownership as t he cent ral principle. As far as c ont ent distribution and cont rol is concerned , OCN aims t o establish dedicat ed 13 The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s and p r a ctice storage loc ations for all data, to which only the legi tim ate owner of the data has acc ess. Content acc ess t o such data is given to users by p roviding li nks to th ese storage places. T he arc hi tec tu r e ensures c ont rol o f the dat a by its legitimate owner as l ong as users do not c reate unaut horized cop ies. Similar to t he aforementioned appro aches, du plication and u ncontro lled dissem ination of data woul d invalidate the guarant ees offered by t hi s arc hi tecture. As d iscussed in th e prec eding sect ions, t hese solutions thu s on ly offer a par tial t echnological solution to realize th e right - to - be -forgott en. Another pot ential so lution t o preventing dat a d uplication is to ad opt techniques fro m Digi tal Ri ghts Management (D RM) . Tec hnically, D RM is a t ech nology for acc ess cont rol, which has b een used by various c ommercial entiti es to inhibit, unsuc cessfully, unauth orized u sage of digi tal c ontent. D RM was designed for co ntent publishers, hard ware manufac tur ers, co pyrigh t ho lders, and indivi dual s who wish to l imi t the dissemination of th eir produ ct af ter sale. In prac tic e, DRM has faced various pro blems, especially at the t ech nical level. DRM techniques c an o ft en be bypassed with mod erate effort . For instanc e, DRM audio protection can be bypassed b y burning audio files on an audio CD, an d subsequent ly ripping them int o DRM-free aud io files. Similarl y , watermarks in images and video c an often be easil y removed . As a c onsequence, solut ions based on DRM are unlikel y to be ab le to avoid data dupli cat ion in general. While it is i mpossib le in genera l t o remove dat a fro m the Internet o nc e it was published, it mig ht be possible to l imit its ac cessi bili ty . One such app roach relies on the observat ion t hat users typically find information o n t he Internet by issuing queries t o a search engine, or by u sing a soc i al networking, sharing, o r t ag ging site. Dat a not identified by a searc h engine or shared via a service li ke T witter is difficult t o find. A nat ural way t o “most ly forget” data is thu s to prevent it s app earance in th e results of search eng ines, an d t o filter it fro m sharing services lik e T witter. E U member st ates co uld require search eng ine operat ors and sharing services t o filter referenc es to fo rgott en data. As a result, forgott en data would be very difficult t o find, even tho ugh c opies may surviv e, for i nstanc e, out si de the EU ju risdiction. To summ arize, all ex isting t echni c a l a pproac hes to ens u re the ri g ht t o be forgott en are vul nerab le to unauthorize d cop yi n g wh ile the d ate is p u blicl y accessible a nd a re - d issem ination of such una uthorize d copi e s once t he d ata has ex pired . T herefore, t he right to be forg otten cann ot be ens u red usi n g technical m eans al one . A possible part ia l solut ion may be a legal mandate aimed at making it diffi c ult to fi nd expired personal d ata, for inst ance, by requiring search eng ines to exc lude expired perso nal data from their searc h results. 14 The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice 5 Conclusions a nd rec om mendatio ns Onc e personal information i s published, i t is ultimately impossible t o prevent, o r even observe, by tec hnical means, t he creation of unauthorized c opies o f t his information. In an o pen system like the Internet, the right to be forgotten canno t be enfo rced by t ech nical means alon e. Enfo rcement must rest on a combination of technical and int ernational legal provis ions. Recomm endations :  Tec hnical means of assisting th e enforc em ent of the right t o be forgott en requ ire a d efinition of t he scope of p ersonal data, a clarification o f who h a s t he right to ask for the deletion of personal dat a under which c ircumst an ces, and what ar e acc eptable ways to affect the removal of d ata. D ata Protec tion Authorities, t he Art icle 29 Da t a Prot ection Working Part y, t he Euro pean Dat a Prot ection Supervisor, et c . should work t og ether to c larify these issues.  Wh en providing the abovementioned defi n i tions, t he technical ch alleng es in enfo rcing t he right t o be fo rgotten (and t he assoc iated costs) fo r a given choic e of defi nition sho uld b e con sidered c arefully.  For any reasonable int erpretat ion of the right to be for g ot ten, a purel y t echn ical and comprehen sive solution to enforce t he right in the op e n Int ernet is generall y im possib l e.  A possible prag m atic app roac h to assist with the enforcement o f t he rig ht to be forgotten is to require searc h engine op erato rs and sharing services wi thin the E U to fi lter referenc es t o forgott en information st ored inside and outside the EU region .  Particu lar care m ust be taken conc erning th e deletion of perso nal dat a st ored on discarded and offline storage devices.  Dat a c on trollers should be required to provi de u sers with easy ac cess to t he perso nal dat a they store and ways to upd a te, rectify, and delete d ata without un due delay and withou t cost to the user (t o the extent t hat this d oes n o t co nflict with o ther applicable laws) .  Develop t echniques th at aim at preventing t he unwanted co ll ect i on an d dissemi nation of information (e.g., robo t.txt , do not t ra ck, a cc ess control). As mentioned already, t hi s pap er is c omplementin g t wo o th er rec en t pub li cat i ons of ENISA in this area. In th is broad er c ont ext, E NISA recommends  To po licy makers should ensu re t he u se of tec hnologies suppo rting t he principle of minimal disclosure in order t o mini mize the am ount of p ersonal dat a collected and sto red online. 15 The right to be fo rgotten – bet ween exp ectati on s and p r a ctice  We also reco mmend for al l parties t he use of encrypti on for the storage and transfer of personal dat a.  Particu lar att ention shou ld be focusing on t rac king and profili ng onl i ne, and po l icy makers should p rovide c lear sanc tions and means fo r enfo r cement in o rder to bl ock misbehaving players and to force compliance with rules and regulati ons regarding personal dat a prot ect ion.  Th e Dat a Pro tect i on Authorit ies and relevant st akeholders in t he fiel d sho uld aim t o improve user awareness re l ating t o t hei r rights stemmin g from the dat a p r otec tion legislation and on th e possibili ties o ffered t o th em by the legal syste m t o exercise t hese rights, including by c ompl ain ing in c ases of ex cessive c ollec tion and st orage o f perso nal data.  At t he same time, D at a Prot e ct ion Aut horities, the Article 2 9 Dat a Pro tec tion Working Party, the European Dat a Prot ection Su pervisor, etc . should work t ogeth er t o clarify pending definit i on issues taking into ac count the prac tical impl e m entat i on aspect s whil e Member St ates should eli minate c onfli ct ing regu lation s ( the c ol lection and s torage of personal dat a is not al ways only governed by t he d ata prot ect ion leg islation) . 16 The right to be fo rgotten – betw een exp ectatio ns and p ractice 6 Biblio gr aphy [1] V . 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Los trastornos que pueden lle ga r a sufrir tales menores conllevan un m ay or ries go a desarrollar problema s interpersonales y psíquicos como estrés postraumá tico, sentimientos de desconfianza r elacional con los adultos, inestabilidad emocional, ansiedad, angustia, miedo, etc. Así las cosa s, e s obvio que los efectos del acos o en la vícti ma puede n s er de vast adores , y a qu e ést a pade ce un a inj erencia arbit rari a en s u es p acio vital que m enoscaba no sólo su ind emnidad sexual, sino también, - en el caso concreto de los menores de trece años - , el proceso de formación de su propia p ersonalidad- En cuant o a los suj eto s, de l a red acción d el pr ecepto s e i nfier e qu e esta modalida d delictiva puede ser realizada por cualquier persona, por lo que nos encontramos ante un deli to común, donde no se ex ige ninguna cualificación espe cial de ésta. A priori, el tipo podría rea lizarlo no sólo un adulto, sino también un menor con edad compre nd ida entre l os cator ce y los di ecioch o años , aunque l ógicam ent e al trat arse de un menor de edad, no respondería con las penas previstas en el artículo 183 bis, sino que l e sería de apl ic ación alguna de las m edidas previ st as en la Le y O rgánic a 5/2000, de 12 de enero, norma aplic able para exigir la responsabilidad de las personas mayores de catorce años y menores d e dieciocho por la comisi ón de hechos tipificados como delitos o falt as en el C ódi go Pena l o en l as le yes pen ales es peci ales. A nuest ro j uici o, est e planteamiento podría no corre sponderse con la argumentación utiliz ada por el legislador en la Exposición de Motivos de la L O 5/2010, a unque si hubiera quer ido criminaliz ar únicamente la c onducta de un adulto, tendría que haberlo previsto de for ma es pecífi ca 14 . 13 Sobre esta pro blem ática, Vid. GÓMEZ T OMI LLO, M. : “Co m entario al artículo 1 78 CP ”, Com entar ios a l C ódigo Penal, Lex Nov a, 2010, p. 709, y GONZÁ L EZ RUS , J.J.: “ El m enor com o respons able pena l especialm ente protegido”, El meno r como víctim a y victimario d e la violenc ia social (Estudio jurídico ), MOR ILLAS CUEVA , L . (Di r.), Dy kin son , Madrid, 2010, p p. 12 1 ss. 14 Con ello, adem á s, el legi slad or español se aleja de los modelos previs tos en el resto de la normativa europea que le sirv e de referente. 121 Dado que el tipo pen al s e refi ere a cont actar co n un m enor d e tre ce añ os , el sujeto pasivo que ve af ectada su indemnidad sexual, se ría aquel menor de esta edad. De acuerdo con est a prem isa , -según algunos autores-, podría afirmarse que el bien jurídico proteg ido tiene un doble carácter: el individual, en relación con este menor; y el supraindividual, en relación con la p rotección de l a infanc ia, ya que estas conductas no pueden consider arse aisladas y solo en relación con un menor conc reto, sino co ntra l a infancia e n general, a la que ha y que proteger frente a este tipo de comportamientos 15 . Antes de examinar alg uno de los puntos de may or dis cusión, debe de stacarse , ab initio, que nos encontramos ante un delito de estructura mu y compleja cuyo concr eto contenido de injusto es difícil de pre cisar, al margen de sus muchos defectos técnicos 16 . Por l o que a s u natur al eza se refi ere, nos en co ntram os ant e la puni ció n de lo que, propiamente, sería acto s preparat orio s pa ra la com isión de los demás delitos de abusos sex uales a menores de trece años . En este contex to, DO LZ LA G O señala qu e el legisl ador ha cons ide rado que las condu ctas de c iber acoso sex ual infantil son un acto ejecutivo de un nuevo d elito que trasciende del m ero acto preparatorio, au nque tambié n integre la naturaleza de éste, por c uanto sólo con el fin de cometer los delitos de abusos sex uales a menores de tr ece años, pued e entend er se t ípica l a conduc ta 17 . Ello plan teará serios problemas de pr ueba , que neces ariam ent e habr á n de constituir se me diante la prueba indiciaria, por cuanto un aspecto tan subjetivo como el ánimo o finalidad del sujeto activo del delito, salvo confe sión expresa c orrobora da objetivamente, sólo puede extraerse mediante indicios probatorios. En rel ación a l a técni c a legis l ativa uti lizada, parece que no h ay inconveniente en afirm ar qu e se t rata d e u n deli to de pe li gro, - frent e a los de result ado - , por cuanto el tipo se config ura no atendiendo a la lesión efe ctiva del bien jurídico prote gido, sino a un comportamiento pelig ros o pa ra este bi en. Lógica mente, se trat a de una t utela de corte preventivo, puesto que el leg islador adelante la reacción penal a cuando se origine una sit uación de riesgo p ara la inde mni dad sex ual del menor, sin ne cesidad de es perar a la efectiva m aterial i zación del daño. 15 DOLZ LAGO, M.J .: “Un acerca m iento al nuevo delito child gr ooming. Entre los delitos d e ped erastia” , Diar io L a Ley , núm . 7575, Año XX XII, p. 7. 16 SÁI N Z - CANTE RO CAPARRÓS, J.E.: “Delito s contra la lib ertad…” , cit., p . 258. 17 DOLZ LAGO, M .J.: “U n acer camiento al nue vo delito…” , cit., p . 6. 122 Nos encontra mos aquí con otro de los grande s problemas en la regulación de este tipo, que no es otro que el de determinar si estamos ante un peligro abstra cto o concret o . El pre cepto e xi ge la exi stenc ia de un menor de tr ece años y l a de actos materi ales en cami nados al acercami ento, lo que abona ría l a tesis del pel i gro conc reto, s i circunscr ibimos el bien j urídico proteg ido al á mbito individual de este menor . En cambio, si ampliamos el bie n jurídico proteg ido a la infancia, - como hac e la doc trina may oritaria -, podr íamos entender que se tra ta de un delito de peligro a bstracto , califi caci ón mu y próx ima al f enómeno d el e xpansionismo de l Dere cho Pe nal 18 . En cuanto a la determinación de la conducta típica, la le y ha configurado un t ipo mixto acumulativo que ex ige una pluralidad de actos. En prim er lu gar, - y al mar gen de otras precisione s - , lo que se castiga es la conducta de una persona , - pue s es del ito común- , que contacte por determinado s medios con un menor de tr ece años y le proponga conce rtar un encuent ro p ara com eter cual quiera de un a especí fica s eri e de delitos – muchos de los cuales, por cierto, no afect an al menor de trece año s como sujeto pasivo- , y todo ello , siem pre qu e la p ropue st a se acom pañ e de act os mat eriales encami nados al ac erca mi ento. Además , se p revén p enas a gravadas cuando el acercam ient o al meno r s e obt enga m ediant e coa cción, i nt imi dación o e ngañ o. De una fo rma m ás cl ara, si ana liz amos el cont enido de la i nfracción pena l, l os element os que la defi nen serían, pues, los s iguient es: a) cont act ar con un m enor de t rece años; b) a través de Internet, del teléfono o de cu alquier otra tecnología de la información y comunicación; c) proponerle concertar un encuentro a fi n de comet er cualquiera de los delitos previstos en los artículos 178 a 183 y 189, y en último lugar, d) acompa ñar t al propue sta de act os mat eri ales en cam inados al ace rcami ento. Se ha d e ten er en cuent a que los medio s a los que se refiere el tipo, -Internet, teléfono o cua lquier otra tecnología de la información y la comunicación -, permite n establ ecer un cont acto c on el m enor pr evio a l a relación sex ual di recta con éste, que puede fa vorecer una situación de dependencia o subordinación moral al agreso r de especi al int ensi dad, en la medi da en qu e el m edio facil ita l a capt ación, alm acen amient o, reprod uc ción y difusión de datos e imá genes del menor que lue go pu eden ser ut ili zadas 18 MUÑOZ CON DE, F.: Derecho Penal. Part e Es peci al, Tirant lo B la nch, V alencia , 2010, p. 240 y DOLZ LAGO, M.J.: “Un acercamiento al nuev o delito…”, cit., p. 6. 123 para su chant aje sex ual . Sól o ell o reuni ría la gr avedad s ufi cient e par a afir ma r la ofensividad de la conducta, con independencia de su o rientac ión a la comisión de futuros delitos sexuales 19 . En tér minos generale s, e x iste a cuerdo, - com o afir ma TAM AR IT SUMA LLA - en que dicho contac to debe haber obtenido re spuesta por par te del menor, de modo que no se ent ender á por “cont act o” el m ero enví o de mens ajes o e - mails que no hay an sido contestados por el menor 20 . En cualquier c aso, es claro que los delitos sexuales come tidos contra menores de trece años gen eran un inj ust o de espe cial i ntens idad, pues a est as edad es en cues tión, agresiones, abusos sex uales o el nuevo tipo penal de child grooming pueden comprometer e l desarrollo de la libertad sexual del futuro adulto 21 . En la nece sidad de subr a y ar espe cífi cam ente est a s ingul aridad conv er gen la Política Criminal Eur opea, - fundamentalmente en la citada con anterioridad Decisión Marco 2004/68 /JAI - , y en el conc reto ámbito pol ítico - crimi nal espa ñol en l a m ateri a. Lo que sí plant ea al guna ret icenci a en la doc tri na es , en cambi o, l a excl usi ón de l ámbito de aplicación de l precepto de los incap aces. En efecto, se ha señalado que tambié n los incapa ces p uedes s er obj eto de cont acto por los m edios típicos, y res ultar tanto o más vulnerables e inermes que aqu ellos menor es 22 . No obstante , parec e que el l eg islador de 2010 ha querido ceñir se únicamente a cuanto le obliga ba la Convención Europea de 2007. Por ot ro l ado, p are ce qu e la nu eva figura d eli ctiva desc arta el co ntacto di recto personal. Sin embargo, autores como DO L Z LAGO entienden que sólo po dría excl uirs e este contacto si no fuera seguido de un contacto tecnológ ico. Es decir, pu ede darse un primer conta cto directo personal , .d e form a inicial -, que s e prolongue por medios tecnol ógi cos, l o que perm iti ría la r ealiz ación de la conduct a típi ca, y a que el t ipo penal no espe ci fica si est e con tact o es el ini cial o d eriva do. Con ello, s e pretende n casti gar 19 CUGAT MAURI, M.: “Delitos contra la libertad…”, cit., p . 235. 20 TAMARIT SUMALLA, J.M.: “Acoso s exual cibernético…”, cit., p. 172. 21 Vid. CA NCIO MELIA, M.: “Una nu eva reforma de los delitos con tra la libertad sex ual”, La Ley Penal , núm . 80, m arzo 2011, p. 9. 22 Vid . ORT S B ERENG UE R, E.: “Ciber aco so”, Derecho Pen al. Parte Especial, A.A.V.V ., Tirant lo Blan ch , Val enci a, 2010, p p. 269 ss . 124 especi alment e es tas con duc tas por la faci lida d que suponen la utiliz ación de e stos medios tecnológicos para captar al menor; captación que, en muchos casos, no se agota con los meros contactos iniciales, por lo que sería per fectam ente apl icabl e el tipo penal para el sujeto que, tras unos primeros contactos iniciales personales, prosigue la captac ión del meno r por m edios tecnológicos (ad exemplum: el monitor co nocido por el menor que acude al medio tecnológico para la captac ión de éste, aunque inicialmente su contacto sea directo y personal) 23 . Entre la s múlt ipl es técni cas ut ili zadas por estos acosador es pa ra con seguir establecer un control emocional sobre el menor y preparar así el ter reno para un posterior abuso sexual, se pueden citar las sigu ient es: 1. Acced er a s alones de cha t públicos con nicks (n ombres de usuari o) ll amat ivos para el m enor o en redes soci ales frecu entadas por los menor es; 2. Establ ecer la conve rsaci ón por chat, s olici tándol e a la víctima que le facilite sus datos personales y de contacto; sus gustos y pr eferencias; 3. Inici ar l a fa se d e seducción o provocación – p.e. a través de l a W ebcam - , con el objeto de conoc erlo m enor, co nsi guiendo final mente q ue és te se des nude o realice act os de naturaleza sexual, captura ndo imágenes de l m ismos, o consiguiendo que en el trans curso d e la rela ci ó n, el menor le envíe alguna fotografía comprometida. 4. - Amenaz ar o chant aje ar a l a víct ima con decírse lo a sus pa dres si no acced en a sus pretensiones sexuales, o con difundir las imágenes a tr avés de internet, mom ento en el que comienza el verdadero acoso, que puede terminar en un encuentro p ersonal y una consiguiente violación o abuso sexual 24 . Una lect ur a det enida del pr ecept o r evela q ue en él se t ipi fican actos preparatorios que, de otro modo, no se rían punibles, pues difícilmente podrían inscr ibirse en la tentativa de alguno de los delitos rese ñados. De este modo, la simple acción de contactar con un menor de trece a ños por alg uno de los medios citados, aún con deseos sexuales, no podría denominar se tentativa de violac ión o de abuso, etc., porque en la comuni caci ón a dist ancia, el ini cio de l os act os ejecut ivos ser ía más difí cil de ap recia r 25 23 DOLZ LAGO, M.J.: “ Un acerca mi ento al nuevo d elito…”, c it., p. 7 . . Claro que, como el legislador añade otro requisito, - acom pañar tal 24 Sobre ello, m ás detallada m e nte Vid. DOLZ LAG O, M.J:: “Un acercamiento al nuev o delito …”, cit., pp. 4 ss . 25 A es te respecto, no puede dejar de cit arse la Senten cia d e Tribunal Su premo 1029/1996, de 18 de diciembre, que con dena por agres iones sexu ale s a los tí os del m enor qu e lo con duc en a unas re uni one s en 125 propue sta de a ctos m ater iales enc am inados al ace rcamient o - , pu ede verse en él un plus de pel ig ro , para el bien jurídico y una ma y or proximidad al comienzo del tipo. Se abre aquí , pues, una amplia fenomenología que el legi slador sólo ha concre tad o en cuanto a la nat uralez a del a cto, qu e tiene que se r materi al, y no meram ente fo rm al, y su finali dad, encami nado al acerc amient o , exi g encia surgida , sin duda, para evitar los repr oches de ausenci a de les ivida d y las crí ticas u objeci ones cons ecuent es que el ti po merece 26 . La ampl ia casuí sti ca de los supuestos impi de una delimitación exhaustiva de los mismos , siendo claro que estamos ante un numerus apertus d e actos, que el legislador no ha queri do con cret ar t ax ativam ente en fun ción a l as l imi tadas f ormas de real izar es tos actos ( ad exemplum, fac ilitar la dirección o el lu gar de encue ntro, reservar habi tacion es, ir a buscar a l menor, vigilar el portal de su domicilio, o envi ar fot ografí as o mens ajes explícito s para ganars e la confi anz a del menor ) 27 . En cuanto al tercero de los elementos citados, la propuesta de encuentro con el menor, entende mos asimismo que debe haber sido aceptada por el menor en cuestión. Ell o es pl enament e coherent e con la ex igenci a típi ca de realizar actos materiales encaminados al acerc amiento, ex igencia que , por ot ra parte, pe rmi te ex clui r la relevan cia pe nal de pr op osici ones poc o seri a s 28 . La doctrina que se ha ocupa do de la cuest ión ha sta est e m oment o habl a de “cu alqui er acto m ateri al des tinado a cons e guir el acercam ient o”; o de “un acto que tras cienda el m ero c ont acto vi rtu al”, p er o no de jan de ser fórmulas que podo dicen, pues no re su lta na da fáci l deter mina r qué ha yan de s er esos actos m ateri ales, ni m ucho menos que actos puede n int egrar es e ac ercam ient o 29 . Com o ya se h a señal ado supra, el comportamiento tipificado tiene una naturaleza mater ial de ac to preparatorio, de modo que se sitúa en un momento previo al inicio de la ejec ución de uno de los delitos planea dos por el autor. Autores como TAMAR IT SU MALLA, est ablecen que en el c a so de que se hay a ido m ás all á en la realización de su plan y cometa a lguno de los delitos proy ectados, - y a sea en grado de tentativa o de consumación”, el delito del artículo 183 bis quedará absorbido por el las que s e le obliga a m as tu rb arse ant e terceros. De acuerdo con el lo, del solo h echo de l a distanci a física no podría deducirse que l a conducta necesariamente quede en g rado de ac to pre paratori o. 26 SÁI N Z - CANTE RO CAPARRÓS, J.E.: “Delito s contra la lib ertad…” , cit., p . 259. 27 Vid. DO LZ LAGO, M.J .: “Un acer camiento al n uevo delito …”, c it., p. 7 . 28 MARTÍN LORENZO, M.: “Delito de ciberacoso sexual ”, Mem ento ex pert o: r efor ma pe nal 2 01 0, A .A.V. V., F ranci s L efebv re, M adrid, 2 010, p. 104. 29 TAMARIT SUMALLA, J.M.: “Acoso s exual cibernético…”, cit., p. 172. 126 deli to pri ncipal , según l a regla gen eral del art ículo 8.3 del Código Penal, siempre que el acoso no hubiera afecta además a otros menores que finalmente no son objeto de abuso o agresión 30 . En un sentido distinto, GÓMEZ TOMILLO entiende que el legislador de 2010 ha ti pifi cado ex pres amen te actos p rep aratorios d e los delitos de los a rtículos 178 a 183 y 189 como actos de tenta tiva de los mism os delitos, lo que le lleva a sostener que debería optarse por la regla de la alternatividad del artículo 8.4 del Código Penal en caso de que la aplicación del artículo 183 b is privilegiar a la respuesta penal frent e a una tenta tiva de delito del artículo 183 31 . A nuestro juicio, la cláusula concursal del artículo 183 bis, qu e permite la apli cación de este pr ecep t o sin perjuicio de las penas c orrespondientes a los delitos en su caso cometidos, omite el plant eam ient o d e est e autor, ya que s e apl ica rían las p enas previ stas en el artículo 183 bis y l a de los delitos cometidos en g rado de tentativa, en concu rs o r eal de del itos . No obst ante, tene mos que rec onoc er qu e en l a práct ica, s ería difícil di fer enc iar los ac tos constitutivos de este d elito y los de te ntativa de los artíc ulos 183 y 189 de l Códi go Penal 32 . De est a form a , en los tér minos previstos en el artículo 183 bis, s e c asti ga s ólo el contactar con un menor , siendo indifer ente qu e el aut or cons i ga ent revi st arse con el menor u obten ga de él fotogr afías o imá gen es , o consi ga reali zar co n él act os de natur aleza s exua l. Ent endi da as í la cuest ión, si el acos ador y el m enor lle gan a encontrarse y no sucede nada, el primero sólo h ab rá com eti do el d el ito de cibe r acoso; y si l lega a m aterial izars e un acto de car ácter s exua l sur girá un con curso medi al ent re aquel del ito y el poste rior re alizado contra la l ibe rt ad e in demnidad sexuale s 33 . 30 En un sentido análogo, TAMARIT SUMMALA, J.M.: “Los delitos sexu ales. Abusos sexuales. Del itos contra m e nores”, L a Ref orm a Penal de 20 10: anál is is y coment ari os, QUINTERO OLIVARES, G. (Dir.), A ranzadi , 2010, p. 172. 31 GÓMEZ T OMILLO, M. : : “Comentario al artículo…” ;, cit. , pp. 709 ss. 32 DOLZ LAGO, M .J.: “U n acer camiento al nue vo delito…” , cit., p . 8. 33 Así por ejemplo, si se obtienen imágenes d el menor que pudieran ser califi cad as de po rnor grá ficas, el acos ador pu ede incur rir en el d elit o de tenenci a de material pornográfico para el propio uso o de difusión de dicho material si l as cue lga en la red. 127 Pero no quedan ahí los problemas interpretativos que s e derivan del tex to; además , esa p ropues ta de concert ación de un encu ent ro ha de s er par a com eter cu alqui er de los delitos desc ritos en los artículos 178 a 183 y 189; volvemos a enc ontrarnos con algún pr oblema técnico; en principio, el precepto d ebiera cas ti gar las propues tas pa ra involucrar a menores en acc iones o situacion es de índole sexual, de forma que la lógica impondría castigar la concertación de una cita con el fin de cometer algunos de los delitos de los que el men or pueda ser sujeto pasivo, l ueg o la mención a los artículos 178 a 182, en prin cipio, result aría inne cesa ria, s alvo cl aro está, que la propuesta sea c on el fin de que el menor se invol ucre y concierte con el que propone l a cita para actuar como coautor o par tícipe en alguno de los genéricos delitos de ag resiones o abusos sex uales que se contienen en los citados preceptos , - lo que nos parece un argumento muy forzado - 34 . Además , autores como TAMARIT SUMALL A, afirma n que la remisión in totum al artícul o 189 p lant ea el p robl ema d e i nterpr etar a cual es de las múl tipl es conduc tas t ipifi cadas en este pre cepto se r efier e el tipo. L a falta de taxatividad contras t a con lo previsto en el artículo 23 de la Convenció n Europea , que limit a estrictamente el alcanc e de la rem isi ón a los s upues to s de producción de pornografía infantil, dejando fuera de el la el resto de com port amient os d el ictivos rel acion ados con es ta clase d e pornografía , distribución o posesión. En este senti do, parec e razonable, pues, abog ar por una interpre tación restrictiva qu e evi te el ri esgo de atribui r relev anci a típi ca al hecho de pretender tan sólo exhibir o facilitar material pornográfico al menor para uso de éste o posterior difusión a otras personas. Así, sólo qu edar ían abarcadas por el tipo de acoso sex ual m ediant e TIC del artículo 183 bis , los actos enc aminados a la agresión, abuso o captaci ón y util iz ación d el m enor acos ado pa ra e labor ar m aterial por no gráfico o pa ra hacerlo part icipa r en es pect áculos exhi bi cioni stas o pornogr áfi cos (condu ctas previ st as en el art ícul o 189.1.a) del Códi go Pena l 35 . En sede de culpabilidad, l a fi gura del ictiva an ali zada ex ige para s u con fi gur ación por parte de l autor, la exig encia de un dolo direc to que abar que todos los ele mentos de 34 SÁI N Z - CANTE RO CAPARRÓS, J.E.: “Delito s contra la lib ertad…” cit., p. 259. 35 TAMARIT SUMALLA, J.M.: “Los delit os sexuales…”, cit., p. 1 72. En es te sen tido, MUÑOZ CON DE, af irma que se podría dar un a superpos ici ón de regula cion e s ent re el art ícu lo 183 bis y a lguna d e las condu ctas previstas en el artículo 189.1. a), en cuy o caso sería de aplicación preferent e este último, al estar más gravemente penado. Vid. MUÑOZ CONDE, F.: Derecho Penal…, cit., p. 240. 128 la inf racci ón , aunque en l a pr áctic a, puede r esulta r muy com plicado probar que el dolo del aut or abarca la m ino ría de edad del sujeto pa sivo, no pudiendo aplicar los crite rios utiliz ados por la jurispru dencia en el resto de los delitos de este Título para probar el conocimiento de l a edad de la ví ctima. En e l tipo concreto que nos ocupa, al no existir un contacto, en oc asiones, siquiera visual con el menor real, se pierden la s posibilidades que ofrece la percepción física, por lo que los criterios han de ser otros, como por ejemplo, la pres enci a de de termi nad os datos, o alus iones a la e dad del menor en el texto que acompa ña a los envíos (…) 36 . En todo caso, quedan al margen del tipo, las formas im prudentes de comisión, no sólo porque carecen de tipificación legal expresa (artículo 12 CP), sino también por l a estr uctur a típica del delito. En mat eria de erro r, la cr eencia errón ea de qu e l os sujet os son con l os que se ha contactado son mayores de edad, constituye un error de tipo que impide el castigo penal, tanto si es invencible – que ex clu ye la res pons abi l idad c riminal - , como si es vencible, - al no est ar cas tigad as las form as im prudent es -. Part iculares pr oblem as s uscit a también la previsión de un tipo agravado según el cual “ las penas se impondr án en su mitad superio r cuando el acercamiento se obtenga me diante coacción, intimi dación o engaño”. El leg islador incre menta la pena por el uso de medi os es pecíficos en la ejecuc ión que aument an el de svalor de la conduc ta, sin embar go, al i gual qu e o curre en ot ros l ugar es d el Códi g o, se ha construido un tipo cuali ficado con lo que, e n la praxis, será la dinámica habitual de estos comportamientos, - especi alm ente por lo qu e se re fier e al en gaño - , pue s es fr ecuent e que la p ropues ta va ya acompa ñada de al gún medio o ardid capaz de conse guir que el m eno r acceda a lo soli cit ado 37 . Tambi én en lo que resp ecta al en gaño puede apr eciars e una falta d e equi valenci a resp ecto al tratam iento previ st o en el tipo de abusos s exua les m ediando engaño (artículo 182), cuy a protección se eleva al l ímite de edad de los dieciséis años. 36 Vid. entre otros, CORCOY BIDASO LO, M./MIR PUIG, S.: “Del itos co ntra la liber tad…”, c it., p. 44 0. 37 Como engaño, puede teners e en cuenta el hecho de que el acosador may or de edad simu le tener una edad próxima a l a de la víctima; o hacerse pasar por un conocido del men or. 129 En cuant o a l a int erpretac ión de los otros d os términos, por un la do, la intimidación debe ser valorada en el contex to de un acto dirigido a evitar que el menor interrumpa el c ontacto o informe del hecho a sus padres o ac epte un encuentro, como por ejemplo, a menazar con avi sar a l os padres s obre determinados aspe ctos de su intimidad a los que ha y a cons eguido tener ac ceso, t eni endo en cu ent a la edad y circuns tanci as de l a ví ctim a para dobl e gar l a r esi stenc ia del menor . P or otro lado, en virtud del principio ne bis in idem, habría que desca rtar el cast i go por un delito de amenaz as ( artícul os 169 - 171 CP) o de coacciones (artículo 172 C P) , entrando en juego el artículo 8.1 del mismo tex to lega l, que descarta la aplicación de los otros números del mismo precepto. Fina lmente , la com isi ón del del ito analiz ado, además de la p ena p revist a, determ inar á la im posi ció n de l a libert ad vi gilada, medi da de se guri dad qu e se basa en l a idea de la ex is tenci a de un pronós t ico ne gativo de r einserci ón so cial . Se gún establ ece el ar tículo 192.1, a los condenados a pena de prisió n por uno o más delitos comprendidos en el Título VIII se les impondrá, ade más, la medida de libertad vigilada que se ejecut ará con post eri orid ad a la pe na pr ivat iva d e l ibert ad. La duración de dicha m edida se rá de cinco a diez años , si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos gra ves. En este último caso, cuando se tra te de un solo delito cometido por un delincue nte primario, el Tribuna l podrá impone r o no la medida de libertad vigilada en ate nción a la menor peligrosidad del autor. 3. Conclusiones Finales Teniendo en c uenta todo s estos aspectos y la c omplejidad del precepto, el nuevo tipo penal, introducido en l a tramitac ión parlam entaria , nace con l a manifiesta inte nción de adecu arse a nuevos p arámetros pol íti co - cri minal es más acord es con e l mom ent o en que vivimos. Lo cierto es que al margen de sus virtudes y sus def ectos, no se puede discutir que su previsió n aporta una nueva base textual para solvent ar probl emas presentes y futuros, lo que, sin duda, supone que , incluso con soluciones más o menos asum idas, de ben r evis arse y obtene r nu evas r espu est as. Ahora bien, a l i ntent ar ot or gar una respu est a pe nal eficaz a este ti po de comportamientos de natura leza s exual , sur gen algunos int erro gantes ; ¿es neces ario 136 DE LA CUEVA o nu es tro compañero P I ÑAR MAÑAS 1 , prefiere n al fina lmente acuñado d e de recho a la prot ección de dat os de ca rácter person al 2 . Como bien expresa GÓ MEZ - JUÁR EZ SIDERA 3 , en la inmensa ma yoría de los casos, el menor no sólo ignora por completo su derecho a la protec ción de sus da tos de car ácte r persona l y lo que el lo signifi ca, si no que ade más t ampoco se sient e especial mente preocupa do o molesto a la hora de tener que facilitar sus datos a terceros, como puede suceder en el caso de los adultos, haciéndolo gustoso si a cambio exi ste l a promes a de un atractivo reg alo. Por otro lado, el desconocimiento del menor e s el instrumento perfe cto pa ra obt ener a t ravés d e él aquel los dat os de s us famil iares (padr es, he rmanos , amigos , fam ili ares, etc. ) que en ci rcuns tanc ias nor mal es un adulto pro bablemente se hubi ese ne gado a faci lit ar (po r ej empl o, dat os acerc a de l a s ituaci ón económ i ca de l a famil ia o de la ideol ogía, reli gión o cre encias de s us padr es). P ensemos , fi nalm ente, en lo valioso que puede ser para una empresa con una p olí tica com erci al agresiva el incorporar a sus ficher os los datos de un me nor al cual pode r bombardea r durante el resto de su vida con ofert as y prom ocione s p erfectam ent e ad ecuad as a su pe rfi l de consumo, seg uido con de tenimiento desde su infancia. Con estos parámetros, y considerando la s esc asas posibilidades de los padr es y tutor es de los menores de c ontrolar o limitar su liber tad de expresión e infor mación − por pura lógica generaci on al − , el derecho a la prote cción de datos personales se convierte en el siglo XXI en uno de los grandes campos de batalla de la guerra entre Estado y Mercado 4 1 Este aut or considera más exp resiva l a denominación de “d erecho a la aut odeterminación inf ormativa” cuando nos referimos al control que ofrece el ordenamiento jurídico a las personas sobre el uso por parte de terceros de infor m ación sobre ellas mismas, que la q ue finalmen te se ha impuesto, derecho a la protección de datos de carácte r personal; vi d. ad.ex, el art. 8 de la Cart a de Derechos Fundam entales de la Unión Europea (MURILLO DE LA CUEV A, Pablo, en M urill o de la Cuev a, P., y Piñar Mañ as, J.L,, El dere cho a l a autodete rm inaci ón inform ativ a , Madrid, Fu ndaci ón C oloquio Ju rídi co Eu ro peo, 2 009 , p p. 11 - 12. . Sólo con el a po y o de los podere s públicos en la defe nsa de e ste derecho 2 Este nuevo derecho, de últi m a generación, sólo reciente m ente ha recibido el estatus de derecho fun da men tal, como e s s abido, y salvo e n a lgún cas o, com o el de Portug al, se h a introduci do en lo s orden am ient os ju rídi cos bi en por el leg islador or din ari o o com uni tari o, com o el caso de la C arta de Derec hos Fun da me nt ales, bien por la ju ris pru den cia : en Españ a por la S TC 292/2 000, de 3 0 de noviembre, y en Europa con las Senten cias del T EDH Amann contr a Suiza de 16 de f ebrero de 200 0 o Rot aru con tra Rum anía, de 4 d e m ayo de 2000, t odas coetá nea s ( Ibidem , pp. 13 - 14). 3 GÓMEZ - JUÁ REZ SIDERA, Is idro. “R efl exion e s s obre el derec ho a la prot ecc ión de datos de los men ores de edad y la necesidad de su regulación específica en la Legislación Española”, Revista A ranzadi de De rech o y Nuev as Tecnol og ías , n um. 11/2006, pp. 2 y 3. 4 Como apun ta BALLESTEROS MOFFA, la tutel a de la i nf ormación personal “es f r uto de la llam ada “s ociedad de la i nformación” o “del conocimiento”, también deno minada “sociedad digital” y “sociedad 137 fundam ental , ex is te algu na pos ibi lidad de p reserv ar el der echo frent e a los cada vez más poderosos gigantes de l os mercado s de l c onsumo , l a tecnol ogía y la inf orm ación. 1.3. ¿Qué hacen las Administraciones púb licas para prote ger los datos p ersonales de l os menor es y q ué pu eden hacer? Especi alment e cuida dosa s tendrá n que mos trarse las Administra cio ne s públicas, cu y os medi os mat eriales y pers onales se rán siempre menores que los de los operadores privados, en no convertirse en un aliado de los “usurpadore s de da tos” a l o s que t rata de comba tir , y en respe tar l as espe cial es ex igencias que l e impone la le y en el tratamie nto de los datos de los ciuda danos de c u y o t ratamiento es responsable 5 . En cualquier c aso, en est a guer ra, siguiendo con el símil , la ne utralidad de la Administración no la convi erte en al iada si no en en emiga. Las Admi nis tracione s públ ic as, con las A genci as de Prot ección de Datos y todo el ars enal del Estado de Derecho (D efenso re s del Puebl o y del Ciudadano), cooperación y c olaboración internacional e interadministrativa, colabor aci ón público - privada, etc., son el último bastión encargado de p rot eger en este caso al ciuda dano (en el caso de los menores al futuro administrado y futuro ciudadano) y sus d erechos , contra todos y frente a todos . No olvidemos que en este ámbito amigos, compañeros o familiares pueden ser también los que faciliten nuestros datos e ingenuamente contribuyan a la vulneración de nuestros derechos, incluso frente a sí mismos, lleva ndo ha sta sus última s conse cuencias e l principio del super ior inte rés (objetivo) del menor. Por ello, r esul ta esencia l que la Administra ción const itu ya en est a tar ea un al iado y no el ene migo, pue sto que todas las A dministrac iones terr itoria les 6 en red”, cuy o co rrelato económico se en cuentra en la “nueva econ omía” o “economía digital”, que cons tituyen un aut ént ico nu evo m odel o u orde n s oci al. Balle st eros Moff a, L uis Ánge l, La pr ivac ida d elec trónica . Internet en el centr o de proteccion” , Valencia, T irant lo Blan ch y Agencia d e Protección de Datos , p. 33. manej an co nt inuam ente los datos de los ciudadanos, espe cialmente en e l context o de la pre stación de ser vicios 5 Cfr., en este sentido, PÉREZ VELASCO, María del Mar, «Los fich eros p úblicos ”, en AAVV, Tro ncos o Reig ada, A. (Dir.), Es tudi os s obre A dmini st raci ones públic as y prot ecci ón de datos pe rs onales , Madr id, Thoms on - Civit as y Agenci a de Prot ecci ón de Dat os de l a Com unidad de M adrid, pp. 117 - 142. 6 Cfr., en el contex to europeo, Agencia de Protección de Dat os de la Comu nidad de Madrid, e- PRODAT : Admini st rac ión el ect róni ca y Pr otec ción de Datos en Re gio nes y Ci udades Europeas , Madr id, 20 06 o, en el ámbito local, DEL PESO NA VARRO, E mi lio, JOVER PADRÓ, J osep, y DEL PESO RUIZ, Margarita, Los datos de los ciudad anos en l os A yuntam i entos , Edicio nes Díaz Santo s e Informáticos Eur opeos E xper tos , 2004. 138 públicos, y particularmente los que implican contacto con los menores d e edad, como los servici os soc iales 7 o los centros e ducativos 8 . I maginem os, en el ámbito de los servi cios sociales, el caso de los meno res tutelados cu y a guarda se ej erce en la m ayoría d e los casos en acogim iento reside nci al cuando se trata de adolescentes que han sido declarados p or la Administración e n situación de desam paro . En estos casos, y especi almente c uando los menores son may o res de 14 años, pueden surgir con flictos. El interés superior del menor que la Administración tiene la obligación de defende r, es decir, la interpretación que de dicho interés haga tal Administr a ción – que tiene ex lege ( art. 172 CC ) la tut ela y ejer ce la gua rda del menor desam parado – , pueden entrar en conflicto con el interés subjetivo del propio menor, a la hora de que el m enor acced a, por ej empl o, a una conc ret a red soc ial e n int ernet y mue stre de terminada información personal, coincidente o no con dicho interés super ior reconoc ido como summ un principii s de la prot ecci ón de m enores 9 . Cabe rec ordar aquí la doctrina se ntada por la STC 183/2008, de 22 de di ciembre, que establ ece qu e a los men ores de 16 años tutelad os (en este cas o ex t ranjeros , pero l a fundam entaci ón es apl icabl e a l os meno res en gener al) 10 7 Cfr., en este sentido, Agencia de Pro tección de Datos de la C omunidad de Madrid , Pr ote cci ón de datos pers onale s par a Serv ici os Soc iales Públi cos, Madri d, Thom son - C i vi tas, 2008. , debe dárseles audi enci a 8 Vid, al respecto, Agen cia de P rotección de Datos de la Comunidad de Madrid, Prote cción de dat os pers onale s par a Ce ntr os Educ ativos P úblic os, Madr id, Thomso n -Civ it as , 2008. 9 Vid. a rt. 3 de la Conv en ción de los Derechos del Niñ o aprobada po r la Asam blea G eneral de la ONU el 20 de noviem bre de 1989, así com o el art. 24 .2 de la Carta d e Derechos F undamentales de la UE, o en el ám bito dom éstico, en el art. 2 de la L e y O rgán ica 1/1996, de P rote cción j ur ídic a del m e nor y e n mú l tipl es artículos d el Códi go Civil, la LEC, LE Crim o la LO RPM (5 /200 0), sin olvidar las le yes autonó micas e n materia de protección de m e nores. 10 Esta Sentencia se refiere a un caso de repatriación, denominada reagrupación familiar por la L ey de Ext ran jería (L O 4/2000, de 11 de en ero) de un m enor m arroqu í tut elado por la C om unidad de M adrid. El interés subjetivo del menor de permanecer en Españ a no estaba representado pues chocaba contra el interés de s u tutor legal, perteneciente a los servicios de protección de m enores de la Co muni dad Autó n o ma, qu e habían asumido la represen tación leg al del m e nor tras haber declarado l a sit uación legal de “ des amparo” de l m ism o según el artí culo 172 de l C ódigo C ivil y la leg i sl aci ón autonóm ica apli cable . Este tu tor legal avalaba la repatriación pretendida por la mism a Administración a la que pertenecía dicho tutor, im pidiéndose a un tiempo la existen cia de otra perso na o enti dad que defendies e al men or ante la repatriación y negándole a éste la posibilidad de recurrir la resolución ad m inistrativa. Se estimaba, e n aplicación del art. 18 de la Ley de Jurisdicción Contencioso - administrativa, en conexión co n el art. 69.b), que el menor necesitaría para ello la as istencia de la persona qu e ejerce la patria potestad, esto es, de la Administrac ión t utelante, y q ue est o determinaba la ina dmis ión for m al de s u recu rso contencioso - administrativo s in entrar en el fon do del m is mo. Este caso lleg ó finalmente hasta el Tribunal Con sti tu ciona l españ ol, q u e declaró, e n s e ndas Sen tenc ias, las núm ero 183 y 184, de 22 de di ciem bre d e 2008, que est e proce der prov o caba l a inde fen si ón del men or y vuln eraba el ar tícu lo 24 a la Cons titu ci ón, es decir, el derecho a l a tutel a judicial efect iva (en este caso frent e a las decisi ones de la Administración ) en su vertiente del acceso a la jurisdicci ón. A raí z de estas dos Sen tencias, el artícu lo 35 de la Ley Orgáni ca 4/20 00, Ley de Extranjería española, fue modificada en este aspecto por la Ley Orgánica 139 separad ament e, por sí mismos o medi ante el repres entant e que de si gnen en los proc edimie ntos adm inistrativos o judic iale s que afecten a derechos de s u es fera p ersonal (como es el c aso de la repatriac ión de un menor extranjero no acompa ñado). En el caso de menores de dieciséis años con madurez suficiente , que manifiesten una voluntad cont raria a la de qui en os tent a su t utela o represent ación, se est ablece el n om brami ento de un “def ensor judicial” ajeno a la A dministración tutora para su representación, fig u ra que, como vere mos, no se ha contemplado en la legislación de protección de da tos persona les. Resul ta nec esari a una im portante labor pedagógica para el conoci mient o y el ejerci cio del de recho a la prot ección de dat os de cará cter p ersona l, ha cia los menor es y haci a sus famil ias y respons ables lega les, es peci alment e po r part e de l as ins tituc iones educati vas y de la Administ r ación in stitucional dedicada a l apoy o de los jóvenes (Institutos de la Juventud, organismos loc ales y autonómicos encargados de l movimiento asociativo juvenil, etc.) 11 2/2009 , es tabl eci endo qu e debía dars e se paradam ente au dienc ia por s í mism os o me diant e el repr esentant e que designen a los extranjeros menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años en los procedimi entos administrativos o judiciales relativ os a su repatriación. En el caso de m enores de dieciséis años con madurez suficiente, que m anifiesten una voluntad contraria a la de quien o stenta su tutel a o representación, se establece el nombram iento de un “def ensor judicial” ajeno a la Administración tutora para su represen tación. Sobre el tem a, in extenso, excús ese la re m isión a DURÁN RUIZ, F.J., « Los derechos de los MENA, el despertar a su eficacia real a través de la jurisprudencia» , en AAVV, LÁZARO GONZÁLE Z, I., en AA.VV., LÁZARO GO NZÁLEZ, I y MOROY AR AMBARRY, B. (Coords.), Me nore s ex tr anjer os no acompaña dos, Ma dri d, Te cnos , 2010, pp. 229 - 261 . 11 Muc hos son los proy ectos que est án des arrol lan do tanto el Estado y la Agen cia de Protecci ón de D atos Personales, como las CCAA y sus respectivas agencias. Destacam os, en este sentido, el pr oy ecto CLI - Prom ote o, au spi cia do por la Com i si ón de L ibert ades e Inform ática, u na Asociación que trabaj a para la defensa del derecho fundamental a la protección de datos personales con el obj etivo de concien ciar a ciudadanos, empresas y Administraciones de la importancia que tiene cumplir la nor m a tiva vigente en esta m ateria. El pro y ecto cue nta con el patrocinio de la Agencia Española de Protección de Datos, junto con sus homólogas de Cataluñ a, P aís Vasco y Madrid, con el apo y o institucional d el Ministerio de Educación y Ciencia, así como de las Consejerías de Educación de las Comun id ade s A utó no mas e n la s que se desarrolla (Cataluña, Mad rid, Eusk adi, Extremadura y Andalucía), y está subv enci onado por la DG para el desarrollo de la sociedad de la in form ació n, de la Secretaría de Estado de Telecom u nicaciones y para la Sociedad de la Información, d el Ministerio d e Industria , Turis mo y Comercio. El pro yecto tiene do s obj etivos pr incipales: 1 - Co ncien c iar a la co m u nidad educativa s obre la importancia de la protección de datos de carácter personal (conocimiento y trata miento de los d atos ) y de los de rech os que les as isten co m o ciudadanos (acceso, rectificaci ón, ca ncelaci ón y oposición ); y 2 - Fo ment ar e l u so adecuado de las Tecnologías de la Información por los alum nos, reduciendo los riesgos que conlleven su mala práctica. Para lograrlos el proy ecto realiza un estudio de la realidad actual mediante un a encuesta por muestreo y el an álisis de los resultados con vis tas a la elaboració n de u n informe y de un manual práctico para la Protección de Datos de Carácter Personal d irigi do a la Comunidad Educativa Cfr. a es te respecto, la web del proyecto, http:// www.asoc iacioncli.es /? q=node/26 y FAR RI O LS SO L Á, A. , “ Lo s men ores y adolescentes ante el uso de las Tecnologí as de la Inf ormación y la Protección de los Datos de Carácter Personal”, Rev ista Base Inf or mátic a, n º 44, 2009 , p p. 44 - 46. 140 2. E l d erecho d e l os menores de edad a l a pro t ección de su s dat os p er son ales en la legi slación estatal 12 2.1 Los m enores de ed ad y la Ley O rgánica de Pr otección de Datos de Carácter Personal La Le y Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Caráct er P erson al ( LOPD , en ade lant e), cuent a únicam ente en su arti cu lado con dos lacóni cas r eferenc ias , d e caráct er acceso ri o, a la pr otección de lo s datos personales de los menores de eda d. Debe de stac arse adem ás qu e esta Le y cons tit u ye la transpos ici ón de la Direc tiva 95/46/CE del Parla mento Europeo y d el Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que re specta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, y que sorp rende ntemente dicha Direct iva no ha ce ref ere ncia al gun a a la p rot ecci ón de d atos de los m eno r es . Quizás la ex plicaci ón est ribe en que en el m oment o de gest ación de la Direct iva, cu est iones como las redes soc iales o el propio I nternet, no habían alc anzado ni mucho menos la penet ración soci al que t ienen en la actu ali dad , ni las TIC se habí an conv ert i do, como sucede ho y , en autént ic o centro de la vi da t ant o soci al com o acad émica e i nclus o persona l de l os menor es espe cialm ente a parti r de la pube rtad. La pri mera r efe rencia a l os menor es de edad en la LOP D se r ealiz a en el art ícul o 7, en el contexto de los denominados “da tos especialmente protegidos ” ). El aparta do 6 de dicho artícul o, al ude a los suj et os que no ti enen cap aci dad jur ídica s ufici ent e par a pres tar su conse ntimiento (menores, aunque no de forma absoluta en aplicación del principio de capa c idad progre siva que en su día refirió TOL I VAR A LA S 13 12 Por razones de espacio, dejo para m ejor o casión el análi sis de la legislación auton ómica: la Ley 8/2001 (CAM), de 13 de julio, de Prot ección de Datos de Carácter Pers onal en la Co mu nidad de Madrid, la Ley 2/2004, de 25 de febrero, de F ich eros de Datos de Carácter Personal de Titul aridad Pública y d e Creación de la Ag encia Vasca de Pr otecci ón de Datos, y l a Ley 5/2002 de 19 de abril, de la Ag encia Catalan a de Protección de Datos, sin olv idar algún reci ente Decreto en ámbitos concretos como el Decreto 29/2009, de 5 de febrero, por el qu e se regu la el uso y acceso a la hi sto ria clín ica electróni ca en la Comunidad autónoma de Galicia. , e incapa citados). El 13 Ya hace alg unos añ os se re fería TOLIVAR ALAS, a la «relevan cia jurídica del escalon amiento en la men or edad », explican do desd e la casu ística legal có m o el niño, desde que co m ie nza a poseer capacidad juríd ica – a las veinticuatro h oras del alumbra miento – , has ta que cu m ple los diecioc ho a ños e s pr ogr esiva me nte fa cult ado por el Orden a mi ento pa ra el desem pe ñ o de fun cion e s, con e st imac ión de su vol unt ad, en c ondu c tas que, paula ti na mente, va n hac ie nd o o perativa y relevant e par a el Derecho la capacidad inherent e a la personalidad. Este escalonamie nto, según el m ism o a u tor « obed ece a un trata m iento ló gico de la e volu ción humana, en la que el juicio y la capacidad de d iscern imiento van formándose gradualmente durante l a niñez y la adolescencia » ( T OLIVAR AL AS, L ., «Asp ectos jurídic o - ad mini s trativos de la protección de menores», RAP nº 124, en ero - abril 1991, pp. 39 - 40) 141 consentimiento se requiere ex preso cuando se au tori za el t ratam iento de dichos dat os especialmente protegidos 14 , pero el artíc ulo 7 .6 LO PD est ablec e qu e no ser á neces ari o el cons enti mient o ex preso cuando el mis mo « sea ne cesari o para s alva gua rdar el int erés vit al del af ectado o de otra per sona, en el supue sto de que el afectado es té fís ica o jurí dicam ente inc apaci ta do para da r su cons ent im ient o » . El segundo artículo de la LO PD que se r efier e a los menor es de edad es el 22.4, d e forma aún m ás tan genci al , ya que, al referi rse a l os ficheros pol ici ales, disp one que « l os datos persona l es regis tr ados con fin es pol ici ales se canc el arán cua ndo no sean necesa rios para las ave ri gua ciones que mo tivaro n s u alm acenamient o » y que, a tal es efectos , « s e consi derar á espe cialm ente la edad d el afe ctado y el ca rácter de l os dat os almacen ados » . Son muchas más las du das que suscita la cuesti ón de la protección de datos de los menor es de las qu e pued an reso lver estas breve s ref erenci as, en esp ecial su capacid ad para consent ir en el t rata mi ento de sus da tos, l as n ecesida des de es peci al pr otecci ón o d e formaci ón específ ica en rela ción con su der echo a la int imi dad, l as es peci alida des rela tivas a los datos biom étricos o genét icos , o la p os ibil idad de reclam ar el derecho a la protección de datos cuando la vulneración de los mismos se produce e n países ajenos a la Car ta de Derechos Fun da mental es y la CEDH apl icabl es en el cont ex to com unit ario y europeo. Los da tos p ersonal es, en el caso d e los menor es de edad, gozan d esde hace t iempo de protección pe nal, mientras que no se encontra ban amparados de f orma explícita por la legislac ión administrativa de car ácter sancionador, puesto que no se incluían medidas de protec ción espe cífi ca s p ara l os d atos de l os menor es d e ed ad en el d ero gado Re al Decret o 994/1999, de 11 de junio, R eg lamento de m edidas de seg uridad de los ficheros 14 El art íc ul o 7. 2 de l a L ey O rgán ica 15/ 1999 dis pone que “ sólo con el c ons entimien to ex preso y por escrito del afect ado pod rán ser objeto de tratam ie nto los datos de carácter personal que revelen la ideología, afi liación sindical, religión y creenci as”, prohibiendo el artículo 7.4 “los fich e ros creados con la finali dad e xclusiva de almacenar datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical , religión, cr ee ncias, origen racial o étnico, o vida sexual” . Cf r., s obre dat os es pecialment e prot egi dos , TRONCOSO REIGADA, Antonio (Dir.), Com entar io a la L ey Or gánic a de Prot ecc ión de Datos de Cará cter P erson al, Ciz ur M eno r, T ho mson - Civ ita s, 2010, pp. 577 - 736, que c om entan dis tint os a spec tos de los datos especialm ente prot eg idos , en parti cul ar su or ig en y fundam enta ción , los problem as rela tiv os a los da tos de ent idades religiosas o partidos pol ít icos , los da tos de salu d co m o datos e spe cialm ent e proteg idos, con si deran do espe cialm ente los datos gen éticos y derivados de la inves tigación biomédica, y las especiali dades de la prestación del consentimi ento para el tratam iento de los datos relativos a l a salud. 142 automatizados que contengan da tos de carácter persona l. Esto puede tener diversas lectur as y d ar lu gar a diversas reflexiones. L o que resulta indiscutible es el he cho de que el leg islador considera tan relevante la pr otección de los datos pe rsonales, que otorg a a este de recho la m áxi ma prot ección frent e a s u v ulneraci ón, cast igando pena lment e la mism a, y prácti cament e ante cua lqui er inj erenci a, de ma y or o menor int ens idad. Así, el Título X del Códig o Penal « Delitos c ontra la intimida d, el dere cho a la pr opia ima g en y la inviola bilida d del dom icilio» , concretame nte en s u artículo 197, castiga expresame nte determinadas c onductas vi nculadas a la vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal, agravando la pena cuando los afectados son menores de edad o incapa ces 15 . 2.2. La protección de los datos personales de los m enor es y el Regl amen to de l a LOPD de 2007 Tras la aprobación del Real Decreto 1720/2007, de 21 d e diciembre, Reglamento de desarrollo de la Le y Or gánica 15/1999, de 13 de diciembre , de protección de datos de caráct er per son al, s e ha r egul ado fina lment e l a cues tión de la pr estación por parte de los menores del c onsentimi ento para el tratamiento de sus datos personales. 15 El artícul o 197 se ubica en el cap ítul o I “Del descubrimiento y revelación de secretos”, del Título X del vig ente Código Penal de 1995. En su apartado 2, establece p enas de prisión de un o a cuatro años y mu lta de doce a veinticuatro meses para el q ue “ ( …) sin estar autorizado , se apodere, uti lice o m odifique, en perjuicio de tercero, datos reservados de carácter personal o familiar de otro que se hallen registrados en fi cheros o s oportes inf or mát icos, elec trón icos o telem áticos, o en cu alqui er otro t ipo de archi vo o re gis tr o público o privado. Iguales penas s e impondrán a quien, sin estar autorizado, acceda por cualqu ier medio a los mism os y a q uien los al tere o utilice en perj uicio del tit ular de los dato s o de un tercer o”. Los apart ados 3 a 8 del m ismo ar tícu lo con tienen los ti pos ag ravados para e st os del it os. L a s pen as se im ponen en su mitad superior si los hechos se producen en relación con datos personal es de los que la LOPD cataloga como “ especialmente sensi bles” (los que revelan la ideología, religión, creen cias, salud, origen racial o vida sexual de la persona), y también en aquellos ca s os en qu e “l a víctima f uere un menor de edad o un incapaz” (apdo. 6). La pena de prisión es de 2 a 5 años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos des cubi ertos (apdo. 4), y d e uno a tres añ os y multa de doce a v einti cuatro meses a los que realizasen estas conductas sin haber tomado parte en el descubrimiento de los datos y conociendo el origen il ícito de lo s mismos. Se agra va aún más la pe na si los a utore s son las personas encargadas o responsables de la g esti ón de los datos (apdo. 5). Si la f inal idad del delito es lucrativ a se imponen las penas en su mitad superior, y si a ello se sum a q ue los datos son de carácter sen sible, o de menores o incapacitados, la pena a impo ner será de pris ión entre c ua tro y siete a ños. Por último, si e l delito se com ete e n el seno de una organización criminal, se aplican las penas superiores en grado. P ara un anális is en pr ofun didad de est os de li tos, vé as e, por tod os, DE R IA SCOS GÓMEZ, L.O., “El derecho a la intimidad , la visión i usinfor mática y el delito de dato s perso nales”, Te sis Doctora l dirigid a por Antonio Luis Mon real Ferrer. Universidad de Lérida. 2007. 143 El art ículo 13 d e dicho Reglam ento establ e ce la s re glas p ara que l os me nores pued an consent ir el tratam ient o de sus dat os per sonal es. El reglamento ha co n siderado los catorce años c omo la edad frontera a la que los menores pueden prestar por sí mi smos e l consentimiento para el tratamiento de sus datos personales, con excepción de aquellos casos en los que la l ey ex ija para s u prest ación la asis tenci a de los titular es de la pa tria potestad o tutela 16 . El conse ntimiento de padres o tutores pa ra el tra tamiento de los datos personales de los menores se exi g e en todo caso cuando estos tienen menos de catorc e año s. A menudo se ut ili za a l os menor es par a re cabar datos del resto de miembros de su famil ia o s obre las caract eríst icas de l a famil ia, espe cialm ente aque llos qu e puedan ser utiliz ados par a ofrecer productos o servicios q ue cubran las demandas de la unidad familiar. El apar tado 2 del artículo 13 proscribe esta práctica, disponiendo que “en ningún ca so podrán recabarse del menor” estos datos del núcleo familiar sin el consentimiento de los tit ulares de tales datos. El pr opio prece pto pone como ejemplo de tales datos los r elat ivos a la activi dad pro fes io nal d e los pro genitores, información económica, datos sociológicos “o cualesquiera ot ros”. Excepciona únicamente los datos de ide ntida d y dir ección del padre, m adre o tut or con la úni ca fi nalida d de recabar l a autorización por su parte cuando los menor es tengan menos d e cator ce años o la l ey así lo exija. No hay que olvidar, como bien apuntaba a nte el Cong reso 17 16 Es necesario diferenciar el co ns entimiento prestado para el trata mie n to de dat os y e l prest ado con otra fin ali dad. V alga c omo ejem plo la polém ica Ley Orgán ica 2/2010, de 3 de m arzo, de salud sexual y reproductiva y de la in terrupción voluntaria del em barazo. Dicha L ey establece, por ejem plo, que la decisió n sobr e la inter r upción voluntaria del embarazo corresponde exclusivamente a las menores de más de 16 añ os, debie ndo s er informa do al menos uno de sus padres sobr e dich a decis ió n (a rt. 13. 4 LO 2/20 10). Esta a utorizació n es o bvia m ente di stinta de la de l trata m iento d e los da tos, as unto q ue la Le y trata con especial cuidado y se regula en lo s artículos 20 a 23, poniendo especial énfasis en la confi dencialidad y protección de la int imi dad de las pacientes (en el mom ento de la primera recogida de datos de la paciente, se l e asignará un códig o que será ut ilizad o para identi ficarla en todo el proceso). el Di rector de l a Agenci a Española de Protec ción de Datos (Ra llo Lombarte), en su c omparecencia para inf ormar sobr e la memo ri a de l a Agen cia Esp añol a de Prot ecci ón de Datos corr espon di ente al año 2009, que “la ofe rta de servicios en I nternet se basa con c arácter general en un modelo de negocio que permite el acceso gratuito de los usuarios, financiado con ingresos de publicidad. Sin publicidad no existiría Inte rnet, tal y como ho y lo conocemos. Las 17 Vid. D iari o de S esi one s de l Con gre so, a ño 2010, IX L eg is latu ra, núm . 668, pp. 22 - 24. 144 consecue ncias d e este modelo de ne goc io son obvi as. Por una parte, los servicios de Internet persig uen obtener un conocimiento cada vez m ás profundo de los hábitos de los usuarios, con el fin de personaliz ar y hac er m ás efi caces sus m ensajes publ i citari os. Es to es, conoc er el alma d el us uari o es la pr iori dad d e l os servi cios de Int ernet y su princi pal activo económ ico. Ant e es ta estr ate gia los le gisla dores, las autor idades de prot ección d e datos y los propios ciudadanos han de asum ir el re to de proteger la privac idad, reaccionando c on pro ntitud ante nuevos desaf íos que evolucionan a ritmo vertiginoso” 18 . Otras garant ías adici on ales de l Re glam ento d e prot ecci ón d e dat os respe cto al trata miento de los datos de meno res resi de en la ex igencia de que la i nformaci ón diri gida a ell os se ex prese en un l enguaj e que p uedan com prende r fáci l mente, y qu e explique las condiciones pa ra pre star su consentimiento. Son los respon sables de los ficheros o de l tratamiento de los datos los obligados por la ley a articular procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menor y la autenticidad del consentimiento prestado en su caso, por los padres, tutore s o repres entant es l egal es. En est e s entido las r e des sociales h an constituido un auténtico “agujero negro” para la protección de datos personales de los menores, que sólo ha podido se r solucionado media nte la autorreg ulación , fr uto de la respon sabilidad de algunos operadores y de instrumentos de colaboración público - privad a en tre empr esas y admi nist racione s 19 18 Para tratar de adap ta rse a estos cambios, desde la UE se han introducido m odificaciones en la D irectiva nov iem bre de 2009 s e m odifi có la Di rect iv a 2002/58/ CE , del P arl am e nt o Eu ropeo y del C o ns ejo, de 12 de julio de 2002 , relativ a al tratamiento de los datos personales y a la protección de la i ntimidad en el sector de las comunicaciones electróni cas, autodenominada “Directiva sobre la privacidad y la s comunicaciones electrónicas ”. Se han ampliado las garant ías de los u suari os frente a al la den om inada “publicidad basada en el co m p ortamiento” de los internautas, concretando los casos en que resulta legítimo o adecuado usar los “chiv atos” o “cookies” , y se h a introduci do el deber de comuni car a las aut oridades, a los abonados y particulares af ectad os las quiebras de seguridad. . Es 19 Recientemente, el Director de la AEPD declaró que la verificación de la edad de l os me nore s en l os redes sociales cont inúa siendo un a asignatura pendiente ("El Director de la Ag encia Española de Protección de Datos considera que la v erificación de la edad de los m enores en Internet es una asignatura pendiente” 04/10/2 010. Fu ente: Europa P ress). Dado qu e las condicio nes de uso de los servi cios en Internet suel en establecerse uni lateralmente por las corporacion es multinacionales que los prestan, la política reacti va ante los incu m pli mientos res ulta insuficie nte y como afir ma e l Director de la A E PD en su inf orme al Cong res o cit ado s upra “ Es preciso pri m ar las políticas activas con los proveedores de servicios para que en su diseño y en sus condiciones de us o ofrezcan g arantías adecuadas para la protecci ón de la información personal”. La Unión Eu ropea ha impuesto a las redes s ociales que o peran en territorio de sus Estados mi embros la incorporación en sus webs de un “botón para reportar abusos”, de fácil acceso para los menor es. La Agencia ha m antenido contactos con las redes sociales Tuenti y Facebook (las dos 145 necesa rio da rse cu ent a que en es te c ampo, el E stado va mu y por detrás de las multinacionales que prestan los servicios, y que puede conseguir mejor protección de los derechos de los ciudadanos ( y de los menores) con instrumentos de cola borac ión que con l os sanci onador es. D e ello dan mue stras tanto las di versas Agencias de Prot ección de datos, que están publicando guías y recomendaciones para a y udar a los menores e n la prot ección de est e Dere cho 20 , como los Defensores del Pueblo estatal y autonómicos, que han publicado dive rsos informes sobre esta cuestión, ante el cr ecimiento de las denuncias por vulne raciones de dere chos en genera l, y de la protección de datos en particular. I nstrumentos como el DNI electróni c o o la fi rma elect róni ca resul tan mu y úti les para evi tar fr audes (m uy comunes por ot ra pa rte) de l os menor es p ara acced er a redes s oci ales ant es de lo s cator ce años s in cons en tim ient o de sus repr esent antes le gales. I nternet y las red es so cial es se han convertido en un instrumento b ásico para e l desarrollo social de los más jóvenes, puesto que les proporcionan un medio gr atuito para inc ent ivar y reforz ar s us l azos social es y de p ertenen cia a un grupo. La normativa no ha sido t otalmente ajena a e stas cuestiones, aunque difícilmente pueda adapt arse a tiempo a l os nuevos retos y a los verti ginos os avan ces de las TIC, cumpliendo a un tiempo escrupul osament e con l as ne cesarias garant ías legal es. E n es t e sentido, l a norm ativa española sobre prote cción de datos, incorporando a su vez la comuni tari a, incl u yó en el art. 32 un i nst rum ento es encial par a es ta esen cial colaboración público - privada en de fensa del derecho a la protección de datos, los denominados “Códigos tipo”. Por suer te o por desg racia, y por la posición dominante de la industria, no pasan hoy de ser “soft law”, como el propio precepto rec onoce ex presament e 21 principales redes sociales a las que se ad scriben l os men ores en España) para mejorar sus políticas de privacidad e impedir el acceso de m e nores de 14 años. Para evitar registros por debajo de esa edad. Tuenti ha im plantado y está desarrollando medidas que deberían perm itir revisar u nos 300.000 per fi les anu al es, implantan do ade m ás un s istema de verifi cación de la edad, lo que da u na i dea de la m a gnitud del problema. Tam bién Facebook a requerimiento de la agen cia ha establecido como edad mínim a para pod er regist rarse desde España la de 14 años, adec uándose a la nor mat iva española. Otros espac ios en internet también pueden suponer ciertos riesgos para los jóvenes, dest acando especialmente los port ales de contactos en los que los adole scent es publican sus imá genes, en ocasiones provocativas, para so m eterlas a votación y hacer comentarios . , puesto al definirlos como “códi gos deontológicos o de buena práctica 20 Vid. AEPD, Derec hos de niñ os y ni ñas y de bere s de l os pa dres y m adres . Re comendac io nes , 2008. Disponible en la web de la Agencia Españ ola de Pro tección de Datos, www. a gp d.es . 21 « A rtí culo 32. Có digos ti po. 1. Mediante acuer dos se ctor ial es, conveni os administ rat ivos o decis iones de empr esa, los res ponsables de t rat amie ntos de ti tul ari dad pú bli ca y pr ivad a, así com o las or ganizaciones en que s e agru pen, podrán f orm ular códig os ti po que e stablez can las condiciones de organi zaci ó n, régi men de funci onamie nto, p roc edim ient os apl icabl es , norm as de s egur idad del entor no, programas o equipos , obligac i ones de los i mpli cados en el t rat amie nto y uso de la i nform ación person al, as í como la s 248 correspondi ent e auto riz ación de ent rad a al t erri tori o es pañol , que sust ituye a otr a Instrucción dictada por la DGI el 1 de diciembre de 2004 26 . A tenor de dicha Instrucción, la docum entaci ón que se de berá ex pedi r a di ch o menor dependerá del tipo de kafala que se ha y a constituido en Mar ruecos 27 . Así, por una parte, distingue, aquélla que ha sido constituida por autoridad públic a extranjera, bien porque el menor sea huérfano, bien porque hay a sido declarado en desamparo. En estos supuestos, la kafala no establece vínculo de filiac ión alguno, pero sí g enera, según dicha Instrucción, un régimen jurídico e quiparable a la tutela dativa, por lo que la persona ba jo cu y a peti ción se ha constituido la kafala ( kafil ), se consider ará su repres entant e le gal y, por t anto, la aco gida d e ést e en terri tori o esp añol tendr á cará cter permanente . Al menor le será concedido el oportuno visado de residencia por reagrup ación fam ili ar, en cumplimi ento de lo dispuesto en el a rt. 17.1º c) Le y de Extranje ría que establ ece el derecho a l a reag rupación de los menores de 18 a ños o incapa ces , cuando el res ident e ex tranjero sea su repres ent ante le gal (Sents . Tribunal Superior de Justicia de Ma drid de 9 de julio de 2 009 28 , de 14 de marzo de 2 008 29 y d e 2 de octubre de 2008 30 , Sent. de la Audiencia Nacional de febrero de 2011 31 ) 32 . El otro tipo de kafala es la constituida por los pa dres biológ icos del menor, con independenc ia de qu e haya intervenido en el proceso una autoridad públi ca, ya sea judicia l o admini strativa . Esta kafala no gen era e nt re el menor ext ranjero y el kafil un régimen jurídico equiparab le a la tut ela dat iva. D e estas kafalas se ha ocupado también la DGI en la I nstrucción DGI/SGRJ/ 01/2008 de 17 de enero de 200 8 33 Reg lamento de l a L .O. 4/ 2000 , sobre derech os y li berta des de los ex tra njeros y su integra ción soc ial, tras su ref or ma por l a L .O. 2/2009, aprobado por el R.D . 5 57/2 011 de 20 de abr il n o la derog a expres am ent e. , sobre l a reagrup ación fam ili ar de m enores o incap ac es sobr e los que el r eagrup an te ost enta l a 26 Puede cons ultarse el tex to en la página w eb d el Mini sterio de Trabajo y Asuntos Sociales, Inmigración y E migra ció n. 27 En c o ntra de ello , y a favor p or co nsiguiente de un trat a m iento i gualitario , se ha ma nifestado, en relación con la In strucció n de 1 de dicie m bre de 2004, A rce Jim énez, E., (2006) La ka fala m arro quí y la legislación de extranjería”, Revi st a de De rec ho Migr atorio y Extranjería , ( 13 ) 272 ss. 28 La Ley , 189247/2 009. 29 La Ley , 81452/2008. 30 La Ley , 210752/2 008. 31 Núm . 161/2009. 32 Sobre la documentación que es necesaria para obtener el correspondiente visado, vid. Ro d rígue z B enot , (2009). Eficacia de la kafala ante el orden am ient o español. E n Unida d de ej ec ució n Pro yecto A DL (Coord)., K afal a y ado pciones en las r elaciones his pano - m arr oquíe s , ( pp. 1 23 - 152) . Madrid. 33 Consi dera m o s que dicha Ins trucción permanece en v igor, pues, com o hemos señalado antes, la Inst r ucc ió n DG I/S G R/2/2 011 ni le afecta, ni la mencio na. 249 repres entaci ón le gal, d e 17 de en ero de 2008, afirmando que la Delegación o Subdelegación del Gobie rno o la Oficina consular ante la que se solicite el visado d e residencia por reagrupación familiar debe denegar dic ha solicitud cuando compruebe que e l menor está lega lmente bajo la patr ia potestad de sus progenitores biológicos, vivan unos o ambos y no ex ista una de clara ción judicial de desampara do. Para ésta, el hecho de que los progenitores biológicos cedan o delegue n la patria potestad en una terce ra per sona no ti ene valide z en E spañ a. M a ntiene, por tanto, una interpretación estri cta d el térm ino “rep res entant e l egal”, a ef ecto s de con ceder el vi sado de res id encia por reagrupación familiar (Sents. de los Tribunales Superiores de Jus ticia de Anda lucía de 30 de noviembre de 2007 34 , de Madr id de 5 de junio de 2008 35 , de 16 de junio de 2009 36 y d el País Vasco de 23 de septiembre de 2008,) 37 . Por lo que, en tales casos , los menores sólo podrán obtener de conformidad con el arts. 187 -188 del Regl ament o de ex tranjerí a 557/2011, de 20 de abril ( anterio r art. 93 del Reglamento de Ejecuc ión de la Ley de Ex tranjer ía, aprobado por el Real Decreto 2393/ 2004, de 30 de diciembre 38 ) el visado de estanc ia con fines de escolarización, tratamiento médico o disfr ute de vaca ciones 39 . En cualquier caso, la extensión a estos menores del rég imen previsto en tales artículos no es, a nue stro juicio, acerta da, porque su presenc ia en terr itorio español puede que no sea tan te mporal como se pretende. De ahí, la inadecuación de la vía d e acceso a territorio español que, aunque solucione el problema de la entrada del menor en territorio espa ñol (Derecho de extranjería), plantea e l posterior problema de “regul ariz ar”, des de la perspe ctiva de l Derecho internacional privado (DI P r., en adelant e) la situación d el menor en España 40 34 La Ley , 341300/2 007. , amén de la imposibilidad de adquirir la nacionalidad española por residencia. A nuestro juicio, cabe huir de la contaminación que sufren las cuestiones de D I Pr. y de nacionalidad por el Dere cho de e xt ranjerí a , ya que la forma de entrada de un menor en Espa ña sobre e l que se ha constituido una kafala infl uye en las r elaci ones i ntern aciona l es de famil ia . Es m ás, como apunta A. Quiñone z Escámez , tend rí a que ser a la i nvers a. La cal ificaci ón y el reco noci mient o en el ámbi to civil ( DI Pr.) debería incidi r en la norm ativa de ex tranj ería, y no al cont rario 35 La Ley , 117114/2 008. 36 La L ey, 175679/2 009. 37 La Ley , 19347/20 08. 38 Rea l De cret o 2393/ 2004, de 3 0 de d iciem bre ( BOE núm . 6, de 7 en ero de 2005). 39 Lo que imp osibilita la tra mitación de la adopción a la lu z de lo establecido en el art. 4.3º de la Ley de adopción internaci onal . 40 Vid. N. Mar chal Es calona, (2008), Nota a la Sent . del T ribu nal Superior de J ust icia de Madrid de 2008, Revi st a Español a de Der echo internaci onal pr iva do, ( 2) , 60 6 - 609. 250 como así sucede 41 . Qué duda cabe que la negativa a la solicitud de un visado d e reagr upación familiar y la concesión de una docu mentación que sólo le au toriza a estar en territorio espa ñol condiciona la int egraci ón del mismo en nuestro país, lo que puede perjudicar indudablemente el “interés del menor”. Debe imponerse el sentido común. Debe tom arse en cons ideraci ón todos l os dat os del caso, es pecialm ent e el “int erés superior del menor”. A nuestro juicio, deb e flex ibilizarse la inte rpreta ción del té rmino “repr esentant e l egal”, qu e ofr ecen nuest ro T ribun ales , com o as í sucedi ó en l as Sent s. de l Tribunal Superior de J usticia de Aragón de 21 d e junio de 2005 42 , de Madr i d de 23 de mayo de 2005 43 y de And alucí a de 21 de o ct ubre de 2005 44 41 Id., (200 9), Protecci ón.., cit. , 183. , en las que se re conoc ie ron al titula r de una kafala not arial l a condi ción d e repr esent ant e legal del menor. No porque reconocie ran a la kafala not arial el carácter de tut ela le gal , sino porque el kafil ejercit ab a, a su ent ender , a “un pode r de repr esent ación” otorgado por el proge nitor. Dicha inter pretación f lexibilizadora per mitiría que , aunque la kafala hubiera sido constituida sobre un menor que no ha sido d eclarado previamente en aband ono, debería c oncederse el visado de residencia por reagrupación familiar, una vez comprobado si dicho acto conlleva , según la legislación marroquí, la concesión de la “represe ntación legal del m enor”. Es ta int erpr et ación está avalada por l a propi a final idad qu e s e per s i gue con la reagrupación famili ar, pue sto de lo qu e se trata es s alvaguar dar el derecho inherente de todo ser humano a un a vida en familia, y se constituye como un instrume nto primor dia l para lograr la integración de l extranje ro e n el país de a cogida, a l contribuir a la creación de su estabilidad sociocultural. No obstante, la postura que mant enemos encu entra un obs tácul o funda ment al, a sab er: la do ct rina sentada por el T.S. en la Sent. dictada el 9 de diciembre de 201 1. En ella el T.S. deja c laro que sin la existencia de una pre via situación de desamparo del menor no puede reconocerse en España que quien asume la kafala a par tir d e la entre ga de l os pad res b i ológicos se a aceptado com o repr esent ant e le gal del menor . Di cha kafala l a asim ila a una cesión o de legac ión de las fac ultades que en el ordena miento j urídico espa ñol corresponde n a la patria potestad, pe ro no despoja, en pur idad al padre de su condición de r epresentante legal del hijo. Abog a, pues, por una interpre tació n restrictiva de l término. Fundame nta su postura, no en hec ho de que la k afala notarial sea una institución contra ria a los principios básicos del ordena miento jurídico español (orden público), sino en la 42 Aranz adi J UR 2 006 \ 1372 07. 43 Ara nzad i Westla w 2006/2148 63. 44 Aranz adi W estl aw 2006/71 643. 251 necesi dad de una “inter pret ación conf o rme” de l a nor mati va español a de rea grupaci ón f amil iar con l a Directi va com unit aria que re gula di cho aspe cto. A demás, para el T.S . la negativa a la concesión del correspondiente visad o por reagrupación familiar no supone una vulneración del Derec ho a la vida en familiar, reconocido e n el art. 16 de la L e y de extranje ría , ni de la normativa inter nac ional que admite la va lidez de di cha instituc ión (art. 20 del Convenio sobre los Derechos del niño ) y , en modo alguno, supone una decis ión cont raría a los “int ereses del menor ”, d esde el mom ento en el que en Derecho espa ñol existen ot ros medios jur ídicos di stintos d e la reagr upación familia r pa ra permitir que los menores extranjeros puedan obtener un visado de estancia temporal en España. A nuestro juicio, su razo namiento es discutible y ol vida que si el fu nda me nto de la conc esión de es te vis a do es que el m enor esté som eti do a la rep resent a ción l egal del reagrup ant e, ser á neces ari o averi guar ha sta q ué punt o l a kafala constituida en Marruecos, sea notarial o j udicial, conlleva en el Derecho marroquí la atribución de la repres entaci ón del meno r al kafil . No obs tant e, está cl aro qu e con es ta int erpr etación se pondrá fin a la constitución de kafalas fraudule ntas, llamadas “ kafalas en blanco 45 ” ; una práctica habitual que está proliferando en los últimos años, de stina da a defraud ar la norm ativa de ex tranj ería en m ate ria de rea grupa ción fam ili ar el udien do l os cauc es norm ales de entrad a y traba jo d e ex tranj eros, y frente a l as que el tr atam ient o de la jurisprudencia española no ha sido unánime. Así, encontramos de cisi ones judi cial es en las que s e deni ega el co rrespondi ent e vi sado por la ex is tenci a clar a de fraude , como resulta de la Sent. de l Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 11 de junio de 2008 46 , que confirmó la de negac ión de un visado a favor d e un menor e n edad labor al (17 años), cu y a kafala s e había enc omenda do judi cial m ente al pa dre, r esident e en Es paña, quedando los otros cinco hermanos, de meno r edad, en Marruecos al c uidado de su madre. En cambio, la Sentencia del Tr ibunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de marzo de 2008 , resolvió a fa vor de la c oncesión del visado pa ra re agrupación familiar de los cuatro hijos de un matrimonio marroquí da dos en kafala por el padre a la m adre para que pasaran a re sidir con ésta en Me lilla en un supue sto en que aparentem ente no hubo intervención judicial para acordar dicha k afala , y todo ello por cuanto para el Tribunal el int erés d e los menores resul tab a dete rm inant e. 45 Quiñonez Escámez, A., (2009), 189. 46 La Ley , 117151/2 008. 252 No dudamos de la necesidad que exist e de c ombatir, de luchar y de erradica r este tipo de práctica s, pero, a nue stro juicio, la vía o e l camino que se util iza no es e l correcto. No hay que olvi dar que la integ ración de una kafala constituida a nte autoridad ex tranjera s e som ete en España a l as r eglas de reconoc im iento establ eci das, es decir , una kaf ala marroquí sólo surti rá e fectos si cumple los requisitos l egales establecidos, por l o que el fraude , s ea cuál s ea el régim en l egal apl icabl e, pod ría f iscali zars e perfectamente a través d el control de competencia del Tribunal de ori gen y, en todo caso, a trav és d e la cláu sul a de o rden públ ico p resent e en las norm as q ue r egul an el reconoc imiento de esta medida de pr otección del menor 47 . El problema reside en que las autoridades de extranjería no r ealizan dicho control de forma exhaustiva y en s u totalidad, es decir, no verifican que la misma reúne todos y cada uno de l os requisitos que son exigidos en nuestro ordenamiento para producir efectos en nuestro país, sólo controlan la reg ularidad del documento en la que consta dicha kafala , es decir, autent icida d ( legalizac ión o apostilla ) y traducción , salvo que conforme a otra norma vigente se exima tal documento de leg alización o traducc ión en virtud de otras norma s vigent es . En sum a, la pr áct ica l lev ada a cabo por las aut ori dades es p añolas que con t rolan la ent rada de menores extranjeros sobre los que se ha constituido una kafala no es adecuada. Resulta criticable porque esta institución y , en concreto, la kafala constituida sobre niños no abandona dos es utilizada como instrumento de control frente a la posible entrada fraudulenta de ex tranjeros. U na opción que, a nuestro juicio, resulta criticable, dado que el e jercicio del derec ho de reagrupación, que tiene como obliga do presupuesto la ex ist encia de una insti tuci ón del Derecho de fam ili a marroquí , al ej ado de l o s concept os y prin cipi os del Derecho esp añol , requ iere de un a ad ecu ada r espue sta de sde la multic ultura lidad que impreg n a nues tra socie dad 48 47 Vid. in fra. . En vista de que ello no es una opción factible, seg ún se desprende de la postura a doptada por e l T.S., la única solución posible para que la entrada de los menores sob re los que sus padres bi ológicos han constituido una kafala , evitando a sí los problemas de reg ularización apuntados es conceder al menor otro visado que, a nue stro juicio, de confor midad al rég imen norm ativo actual de bería ser el de “reside ncia no luc rativa”. De fo rma que se l e permit a 48 En sentido co ntrario vid . López Azcona, A., (2006), L a institución musulmana de la kafal a y derecho de extranjería. Breve notici a de algunas resoluciones, Revis t a de Der echo migrat ori o, ( 11) , 223 ss. 253 al menor entr ar le galm en te y “re gulari zar”, des de l a perspe cti va del D IPr. y d el Der echo de naciona lidad, su situación en España. Y es que la interf erencia de la que hablamos tambi én se de ja sent ir e n el Derecho de la nacionalidad, dado que si la acog ida de los menores traídos al amp aro de una kafala notarial es tempor al, nunca adquirirán la residencia habitual en España y , por ende, no podrán obtener por la misma la naciona lida d esp añol a. 4.2. E ntrad a en territorio españ ol de m enor es extran je ros sob re los qu e se ha cons tit uido una kaf ala por nacionales es paño les, c omunitarios, del Espacio Económico Europeo o suizos La docum entaci ón ex igi da para l a entrad a de tal es menor es será l a estab leci da, según la Instru cción de l a DGI/SGRJ /07/2007, en la L e y de ex tranj ería y su Reglament o de desar rol lo 49 . Habrá qu e es tar, po r tanto, al tipo de kafala que se co nsti tu y a en Marruecos. Ello se debe a que s i el kafil del me nor marroquí a cogido mediante kafala fuera nacional español o residente nacional comunitario , suizo o de l Espa cio Económico Europeo no l e ser á, con caráct er gene ral , de apl icaci ón el r é gimen previ s to en el Real Decreto 240/2007, de 16 de f ebrero, sobre entrada, libre cir culación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europe a y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europe o 50 49 Vid., al respecto, el Of icio del Director del Gabinete de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración s obre la k afala de 13 enero 2010 que viene a confirmar lo estableci do en las Instrucciones en relación con la tramitación de las solicitudes de visado para la venida a España de menores extranjeros, para s u a cog imien to por par te de ciudadanos es pañoles o resident es en el extranjero, que presentan resolucion es de k afala . , por no estar dicho me nor marroquí incluido en la disposición adiciona l vig ésima tercer a del R eglam ento de Extranje ría 557/211, de 20 de abr il. Se g ún dicho p rece pto, sólo tendría la pos ibilidad de obtener el visado de residencia o, en su ca so, de una a utorización de residencia por circunstanc ias ex cepc ionales cuando, por motivos graves de salud o disc apac idad, sea estrictamente nece sario que dicho ciuda dano se haga cargo del cuidado personal del menor. Fuera de e st os ca sos, si la kafala atribu y e l a tutel a dati va al kafil d eberá obt ener el oportuno visado de r esidencia por reagrupación familiar con las correspondientes adapt acion es. As í, la do cum ent ación qu e hab rí a de pr esent ar el rea grup ante, s erá la indi cada en e l artíc ulo 56 del Reglamento de Ext ranjer ía, teniendo en cuenta que la copia de los documentos contenidos en el a ) d el párrafo 3º de dicho precepto — 50 BOE nú m. 51, de 28 de f ebrero de 2007. 254 apli cables s i el r eagrup a nte fues e res ident e no com unit ario — sería sustituida , según la Instrucción DGI/SGR J/07/2007, si el rea g rupante fuera ciudadano español, por la copia del Documento Nacional de Identidad; si el reagrupante fuera residente c omuni tario, por la copia del pa saporte o documento nacional de identidad, acompañada de copia del certif icado de re gistro; o si el rea grupant e fue ra fami liar de ciud adano de l a Unión Europe a, por l a copi a d e tarjet a de res idenci a d e fami liar de ciud adano de l a Unión Europea. Ade más, los es pañoles y ex tranj eros res i dentes en Esp aña d eber án obt ener un informe previo de la Subdele ga ción del Gobierno para la tramitación del visado de reside ncia tem por al por reagrupa ción famil iar, que l uego debe rá pres entars e en el consulado español correspondiente para la e xpedición del visado al menor. Una vez que el menor mar roquí se encue n tre en territorio español, el kafil tendr á qu e sol ici tar en el plaz o de un m es l a tarjet a de res iden cia par a el m enor . A nues tro jui cio, la aplic ación de l a norm ativa d e ext ranjerí a a t ales ci ud adan os no res ulta ad ecuad a, m áxi me si tenemos en cu enta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Dir ectiva 2004/38, de l Parlamento Europeo y del C onsejo, de 29 de abril de 2004, r elativa al derecho de los ciuda danos de la Unión y de los miembros de sus famil ias a ci rcula r y residir l ibrem ent e en e l territorio de los E stados mie mbros 51 , los Estados comunitarios de berán facilitar la e ntrada en sus territorios a “ cualquier otro miembro de la familia, s ea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la defini ción del punto 2 del artículo 2 que, en el país d e procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal ”. A nuestro juicio, un menor extranj ero sobre el que se ha constituido una kafala a cargo del kafil , tit ular de las li bertade s de ci rcula ción, debe ría s erle de apl ica ción el régime n comunita rio , siempre y cuando la k afala cons tituida en el ex tranj ero fuera equi parabl e a la tute la da tiva , par a man tener así la uni dad de la fam ili ar, a la que hace r eferenci a di cha Dire ctiva 52 . Por el contrario, si la kaf ala ha sido constituida sobre un m enor que no ha sido declarado en de samparad o, estaríamos ante un acogimiento, como hemos señalado más 51 Diar io Of ic ial de la Uni ón E ur opea L 158, de 30 de ab ril de 2004 . 52 En este mis mo sentido vid. la Recomendación cu rsada , e n su d ía , por el def ensor d el puebl o a la Dirección General de Inmigración del Minist erio de T rabajo y Asuntos Sociales [ Arce Jiménez, E., (2006), 276 ] . 255 arriba, de carácter temporal, por lo que sólo podrían obtene r un visado de es tancia con fines de esc olarización, tratamiento médico o disfr ute de vacacione s. Com o hemos señalado ante s, la extensión a estos menores del rég imen previsto en los arts. 187 -188 de la Le y de ex tranjerí a, no es a certad a, por qu e su presen cia en terri to rio es pañol puede que no s ea tan t empo ral c omo lo quieren hacer ver las autoridades de extranjería. 4. 3. Per manenci a en E spañ a d e menores marr oqu íes extran jeros sob re los qu e se ha con sti tuido u na kafala No obstante, puede suceder que el meno r marroquí sobre el que s e constitu y ó una kafala se encuent re ya en terri tori o español . En tal cas o y a tenor de lo est abl ecido en l a Instrucción de la DGI/S GRJ/07/2007 se podr ía s oli citar una aut ori zación de resid encia temporal a favor del menor cuando se cumplan los requisitos del art. 186 del Reglament o d e ex tranj erí a (Sent . del Tribunal Su perior de Justicia de Andalucía de 14 de septiembre de 2004). Y ello con independenc ia de los eventua les casos en que se reunieran los requisitos le ga les y reglamentarios para obtener una autorización de reside ncia t empor al por c ircuns tanci as ex cepci ona les por razone s hum anit ari as (art. 126 Reglament o d e ex tranj erí a) . 4.4. Conclusiones La s posibilidades que un menor marr oquí sobre el que se ha constituid o una kafala tiene, en el orde namiento español, de entrar y residir en España, para que se ha ga efectivo su de recho a la vi da fam ili ar con la fam ili a de acogida, recon oci do en l os Tratados internacionale s y en la Constitución Española, no g oza de una respuesta uniform e, dada la ex istenc ia de regímenes jurídicos diferenciados que no depende curios ament e de la naci ona lida d que os tent e el kafil , sino e n función del t ipo de kafala que se haya constituido 53 53 Sobre esta cues tión vid. Diago Diago, P., (2010), 29. . Los e fectos que las aut or idade s de ex tranj ería le r econoc en a esta m edida de prote cci ón var ían, y van desde la t utela a una mera d elegaci ón de l a patri a potes tad, si n la más míni ma cons ider ación a l as no rmas de D er echo i nterna ciona l priva do español que ent ran en esc ena, y con él el Dere cho ex tr anjero con f orme al cual dich a re lación se ha cons tituido. A nuestro entender , c abe huir de la contaminación que sufren las cues tione s que afectan al D I P r. y al De recho de naci onali dad po r el Derecho de ex tranj ería , y a que la forma de entrada de un menor en España sobre el que se ha 256 constituido una kafala influye en las rel aci ones int ernaciona les de f ami lia y en su posterior integración en nuestro país . Tendrí a qu e s er a la i nvers a. Es el DI Pr. quién deberí a det ermina r cóm o se recono ce y con qué efectos a la kafala marroquí . Debe ría i ncidir en la normativa de extranjería, y no al contrario, como así suc ede. N o s e deb e olvidar que el objetivo prioritar io es garantizar por encima de todo el interés del menor y al ejars e un poc o de la ópt ica pr opia de l Derech o de ex tranj ería. E sto es , el int erés del menor no puede verse limi tado por una de terminada política de control, donde el problema del fraude no es la kafala si no otro. Hemos demostrado qu e en Derecho internacional privado exist en instrumentos que pueden ser más eficace s para lucha cont ra las kafalas cons t it uidas de forma fr audu l enta. La cuest ión está en saber s i realment e éstas s e aplic a n (¿? ). 5 . In scrip ción en el regis tro civi l esp añol de una kafala mar roq uí con str uida por kafil español ¿Puede inscribirse en el Registro Civil Español una kafala constituida en el Marruecos?¿Cuál sería el Reg istro Civil competente?¿Qué requisitos deberán controlar las aut orida des esp añola s? ¿Cóm o acced erá al mi smo, es de cir, con qué ef ectos ? La Resolución-C ircul ar d e 15 de julio de 2006, de la Dirección G eneral de los Registros y del Notariado, sobre reconocimiento e inscripción en el Reg istro Civil español de las adopci ones i ntern aciona l es, resue lv e part e de las cues tione s apunt ad as 54 , pero, a nue stro juicio , plante a otros problemas, a los que a continuación haremos refere nci a. 5. 1. ¿Cómo y con qu é efectos accede al R egistro Civil Español u na kafal a cons tit uida por kafil español? Según e l art. 15 de la L ey del Registro Civil (en ade lante, L RC 55 54 BOE núm . 207 de 3 0 ag ost o 2 006. ) resul ta ins cribible en el Registro Civil español todo acto de estado civil que se hay a constituido en España o a fecte a un español. Por tanto, la kafala de un menor extranjero constituida por kafil español deberá ins cribirse/a notarse (¿? ) en el Registro Civil esp añol . A tal es efectos , la Resol ución - Ci rcular de l a DGR N est ablece que la kafala no podrá ser 55 BOE núm . 151, de 10 de jun io de 1 957. 257 reconoc ida en España como una adopc ión. Pero ello no significa que si ha sido válidamente constituida en el extranjero, no surta ningún efecto legal en España, sino q ue, dada su similitud funcional, la kafala pu ede considerase en Espa ña como un acog imiento f amilia r, bie n con c ar ác ter provisiona l (acogimie nto fa miliar simple) , bien con ca ráct er perm anent e (acogim ient o fam ili ar per manent e). E s evi dent e que la kafala pre sent a cla ros punt os de coinci denci a con el a co gimi ento f amili ar, tal y com o se regula en el ordenamiento jurídico español, pero también hay otros que las diferencia. Así, por ejemplo, un acoge dor nunca ostentará la tutela del menor, que corresponde a la en tida d pública corr espondiente 56 ; mi entras que en la kafala marroquí, hemos visto, que ha y casos en los que el kafil sí la ostenta . No obstante, ha y que apuntar que el art. 34 de la Ley de adopción i nternacional no se ha limitado a cons agrar legalmente la solución que venía ofreciendo jurisprudencialmente la DGRN ( kafala =acogimiento), sino que ha ido más al lá al pe rmit ir que lo s ea, en su caso, a nue stra t utel a. De hecho, en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) de 28 de marzo de 2006 consideró, a efec tos de autorizar la constit ución de una a dopción en España sobre un makful , que la kafala es equipa rabl e a l a tut ela. Por lo que, la cuestión que sur ge de inmediato es si la kafala podrí a asim ilars e a la tut ela re gulad a en D erecho españo l , que confiere al tutor ciertas obli gacion es pers onales , así com o l a repr es entaci ón del meno r 57 . E s ciert o que en España el que ost enta l a tut ela s e erige en repr es ent ante del menor, así co mo sus biene s, pero dent ro de l as obl igaci ones t utel ares qu e a f ectan a la es fera p erson al no est á l a convivencia entre el tutor y e l tutelado, o cu ando menos, no se impone en nin guna norma expresa al tutor, a dife rencia de lo que oc urre en e l acogimiento. Podríamos señal ar más di ferenc ias, pero l as enum erada s sirv en pa ra ilustra r que ni el acog imiento famil iar ni la tut ela, t al y com o se re gulan en Derecho es pañol , pe se a pr esentar concom itanc ias evident e s con l a kafala , en ningún caso, son insti tuciones equivalentes a aquél la 58 56 De hech o, la tutela corresponde a la en tidad pública, i ncluso, cu ando en el acogimient o familiar permanente el juez hubiera atribuido a los acogedores ciertas funciones tutelares. Si el j uez, si así lo solicita la en tidad p ública, atri buye a los acogedores facultades de tutela para f acilitar el des empeño de sus respons abilidades, se convierte en una tutel a sometida al control administrativo. Vid Pablo Contreras, P., (2011 ), Inst it ucion es de guarda y protección de meno res (guarda de hecho. Declaración de d esam paro. Acogimient o familiar”. En M. Yzquierdo Tolsada, M. Cuen a Casas (Dirs)., T rat ado de De rec ho de l a Famil ia. V ol. VI. Las re laci ones pat er no - filiales (II). La p rotec ción p enal d e la fam ilia , (pp. 3 99 - 501), Navar ra: T ho mso n Re uter s. . Además, como hemos vist o, en Marruecos no ha y sólo un ti po de kafala , l o que, sin duda, complica aún más la asimilación de la kafala con las instituciones del 57 Sobr e ésta ins titución vid., P alomino D iez , I. , (2006), El t utor : Obli gacione s y R esponsabi lidad , Valencia: Ti r ant lo B lanch. 58 Un aná li si s más pr ofun do de tal es di f eren c ias vid. Diago D iago, P., ( 2010), 16 - 18 . 264 const atar qu e el qu e se p ueda c onstituir o no un a adopción depende, en ocasiones de la Comunidad Autónoma e, incluso, dentro una mis ma Comunidad de la ciuda d, en concret o, ante la cua l s e sol icit e la cons ti tuci ón de la adop ción 75 . L os Tribunales españoles proc lives a su constitución tienen muy claro, algunas manteniendo un razonamiento conflictual ( ex. ar t. 18 Ley de adopción internaciona l) y otras no, que la Ley que se de be apl ica r a l a mis ma es la esp añ ola. Y , por t anto, la pr ohi bi ción del Derecho del país de origen del menor de la institución de la a dopción, no se rá óbice a la const ituc ión de ésta. Ahor a bi en, la apl icación de l a Le y espa ñola conl lev a la ne cesidad, según los c asos, de obtener el ase ntimiento o de oír a los padres (a rt. 177 C.c.). L as autoridades e spañolas su elen sal var dich a n ecesidad acudi endo a argument os imaginativos y var iados ( ad ex. Auto de l Juzgado de Pr imera Insta ncia de Castilla y Le ón de 26 de enero de 2 011 76 o la C ircular 8/11 de l a Fiscalí a Gene ral de l E stado 77 ). No obstante, lo que no queda claro tras un anál isi s deteni do d e dicha jurisprudencia, e s si los propios acogedores pueden promover la a dopción. Pese a que alguna resoluc ión se ha pronuncia do en contra ( ad ex. Auto Audiencia Provincial de Tarrag ona d e 23 de junio de 2008), exis te cier ta unanimidad jurisprudencial en sentido cont rario. T ampo co est á clar o si s e requi ere l a p ropues ta previ a de l a en ti dad públ ica competente o no para tramitar la oportuna adopción 78 , así como si ha de transcurrir un año desde que se produjo el acogimiento p ara cons tituir la adopción o puede constituirse antes 79 Provi nci al de Cá diz (S ecc ión 6ª), de 3 de m arzo de 2006 ( A ranz adi W e st law 2006/2418 02 ), den eg ó dich a posi bili dad po r con tra rieda d al orden público e spañ ol. . En l o que s í parec en estar de acu erdo es q ue la kafala que puede transformarse en España en adopción, es decir, de l a se ocupan, es aquélla que ha sido constituida por 75 Parece ser que la C omunidad A utónoma C atalana es proclive a constitui r adopciones de menores venid os en ré gi men d e ka fala ; mie ntra s q ue e n la Co m unid ad Autó no ma a nd aluz a la s a utor id ad es judiciales en Málaga lo admi ten, no así en Cádiz. Para un an álisis de la jurispru dencia en este ámbito vid. Qui ñone z Es cá mez, A. , (2 00 9), 183 - 189. 76 Seg ún dich o Aut o, “ En cuant o a los padres biol ógi cos , no se les ha deci did o oír , pues el art. 177 C.c. est ablec e la pos ibi lidad de pr escindir d e ello , cuando est én ins er tos e n causa de pri vación de patria potes tad. En e st e cas o, al c on star que e l adopta do fue decl arado aban donado, hemos de ente nder que se cumple tal r equis it o y, p or t ant o, no es neces ario oí rl os ”. 77 Para la Fiscalía s erá necesario solicitar el as entamiento o audien cia a través de co m isión roga tori a. L a fa lta de con testaci ón no puede equ iparse, e n prin cipi o, a la im posi bil idad de da r cum plimie nto a l a audienci a, sin perjuicio de que en deter m inados supuestos en los que, pese a los esfu erzos desplegados se co nstat e un o bs tác ulo i nsal va ble, pueda prescindirse del trám ite atendien do a las concretas circunstancias co ncurr ente s. 78 Sobre l as dis tin tas pos turas adoptadas p or la j uri spr uden cia españ ola v id. De Ver da y Beam onte, J.R., (2010), E fectos jurídicos en E spaña del acogimiento de derecho islámico (« kafala ») , Di ari o La Ley , 1 - 23. 79 De hech o, en los Autos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de julio de 2 008 ( La Ley 13581/ 2008) y 30 de octu bre de 2008 ( La Ley 246856/2 008 ) el pe ríodo qu e ex i ge la Ley del año n o habí a tra nsc ur rido. [Document text truncated for crawler view.]