La minería de textos y datos en entornos transfronterizos: Régimen en Derecho europeo, comparado y en el sistema europeo de Derecho internacional privado

LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS: RÉGIMEN EN DERECHO EUROPEO, COMPARADO Y EN EL SISTEMA EUROPEO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA1 [email protected] JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA2 [email protected] Cómo citar/Citation Esteban de la Rosa, F. y Fernández-Molina, J. C. (2024). La minería de textos y datos en entornos transfronterizos: régimen en derecho europeo, comparado y en el sistema europeo de derecho internacional privado. Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, 135-170. doi: https://doi.org/10.18042/cepc/rdce.77.04 Resumen Las nuevas posibilidades tecnológicas para realizar minería de textos y datos han provocado cambios legislativos en algunas leyes de propiedad intelectual. Los cambios buscan garantizar que los titulares de derechos de autor no puedan restringir excesivamente las posibilidades de desarrollar nuevos productos y servicios basados en los nuevos usos que permite la tecnología. Entre los países que han desarrollado nueva legislación se encuentran Japón, Reino Unido y Singapur, a los que se ha sumado la Unión Europea con la Directiva 2019/790. Las legislaciones comparadas se han basado en principios diferentes que han dado lugar a regulaciones dispares. Cada vez es más común que la minería de textos y datos se realice en un contexto transfronterizo debido a diversos factores como la existencia de colaboradores que trabajan en otros países, la conformación del corpus con contenidos de diferente procedencia o su publicación o accesibilidad desde distintos países. A falta de soluciones uniformes, 1 Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada. 2 Catedrático del Departamento de Información y Comunicación de la Universidad de Granada. 136 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 para conocer si las actividades de minería de textos y datos que se desarrollan en entornos transfronterizos pueden ser desarrolladas sin incurrir en infracción de los derechos de autor resulta necesario determinar la legislación aplicable. El estudio analiza las diferencias entre las regulaciones europea y comparadas que establecen excepciones legales a los derechos de autor para promover la minería de textos y datos, y lleva a cabo una revisión crítica de las soluciones del sistema europeo de derecho internacional privado en los sectores de la competencia judicial internacional y de la ley aplicable. Palabras clave Minería de textos y datos; derecho europeo; derecho comparado; sistema europeo de derecho internacional privado. TEXT AND DATA MINING IN CROSS-BORDER ENVIRONMENTS: REGIME IN EUROPEAN LAW, COMPARATIVE LAW AND IN THE EUROPEAN SYSTEM OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW Abstract The new technological possibilities for text and data mining have caused legislative changes in some intellectual property laws. The changes seek to ensure that copyright holders cannot excessively restrict the possibilities of developing new products and services based on the new uses enabled by technology. Among the countries that have developed new legislation are Japan, the United Kingdom and Singapore, to which the European Union has joined with Directive 2019/790. The comparative legislations have been based on different principles that have given rise to disparate regulations. It is increasingly common for text and data mining to be carried out in a cross-border context due to various factors such as the existence of collaborators who work in other countries, the formation of the corpus with content from different origins or its publication or accessibility from different countries. In the absence of uniform solutions, to know whether text and data mining activities that take place in cross-border environments can be carried out without incurring copyright infringement, it is necessary to determine the applicable law. The study analyzes the differences between European and comparative regulations that establish legal exceptions to copyright to promote text and data mining, and carries out a critical review of the solutions provided by the European system of Private International Law in the sectors of international jurisdiction and the applicable law. Keywords Text and data mining; european law, comparative law, european system of private international law. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 137 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 LA FOUILLE DE TEXTES ET DE DONNÉES DANS LES ENVIRONNEMENTS TRANSFRONTALIERS: RÉGIME EN DROIT EUROPÉEN, DROIT COMPARÉ ET DANS LE SYSTÈME EUROPÉEN DE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ Résumé Les nouvelles possibilités technologiques en matière de fouille de textes et de données ont entraîné des modifications législatives dans certaines lois sur la propriété intellectuelle. Les changements visent à garantir que les titulaires de droits d’auteur ne puissent pas restreindre de manière excessive les possibilités de développement de nouveaux produits et services basés sur les nouvelles utilisations permises par la technologie. Parmi les pays qui ont développé une nouvelle législation figurent le Japon, le Royaume-Uni et Singapour, auxquels l’Union européenne a adhéré avec la directive 2019/790. Les législations comparées se sont fondées sur des principes différents qui ont donné lieu à des réglementations disparates. Il est de plus en plus courant que le text and data mining soit réalisé dans un contexte transfrontalier en raison de divers facteurs tels que l’existence de collaborateurs travaillant dans d’autres pays, la constitution du corpus avec des contenus d’origines différentes ou encore sa publication ou son accessibilité de différents pays. En l’absence de solutions uniformes, pour savoir si les activités de fouille de textes et de données qui se déroulent dans des environnements transfrontaliers peuvent être menées sans encourir de violation du droit d’auteur, il est nécessaire de déterminer la législation applicable. L’étude analyse les différences entre les réglementations européennes et comparées qui établissent des exceptions légales au droit d’auteur pour promouvoir le fouille de textes et de données et réalise une revue critique des solutions apportées par le système européen de droit international privé dans les secteurs de la juridiction internationale et des solutions de la loi applicable. Mots clés Fouille de textes e de données; droit européen; droit comparé; système européen de droit international privé. 138 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. LA REGULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES LEGALES PARA DAR AMPARO A LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS: VISIÓN COMPARADA Y EUROPEA: 1. Japón. 2. Reino Unido. 3. Estados Unidos. 4. Unión Europea. III. EL RÉGIMEN EUROPEO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO PARA LAS SITUACIONES TRANSFRONTERIZAS DE MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS: 1. Normas aplicables y calificación de las acciones derivadas de las actividades de minería de textos y datos. 2. La concreción de los foros para la materia extracontractual y para la materia contractual respecto de acciones derivadas de MTD. IV. DERECHO APLICABLE A LAS ACTIVIDADES DE MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS: 1. La delimitación entre los estatutos contractual, extracontractual y de la propiedad intelectual. 2. Ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. 3. Ley aplicable a los contratos de licencia. 4. Ámbito de aplicación espacial de las excepciones legales a los derechos de autor para dar amparo a la minería de textos y datos. 5. El ámbito de las leyes aplicables. V. CONSIDERACIONES FINALES. BiBliografía. I. INTRODUCCIÓN Los avances tecnológicos ofrecen nuevas herramientas de investigación para los científicos e investigadores de todas las áreas científicas. Una de ellas es el software que les permite copiar datos y obras de todo tipo, ya sean en formato de texto, imagen o sonido, incluirlos en bases de datos y someterlos a todo tipo de análisis informáticos con el objetivo de descubrir nuevas relaciones entre la información y los datos. Esta utilización de los datos y obras intelectuales no supone que los investigadores estén realmente leyendo, viendo, mostrando o compartiendo esos materiales informativos, sino que en su lugar están usando técnicas de análisis de datos para extraer información factual sobre las obras e incorporar los resultados en sus investigaciones. Hace bastantes años que este tipo de investigación comenzó a realizarse en el campo científico y técnico, pero ahora su uso se ha generalizado y se ha extendido a una amplia variedad de disciplinas, incluyendo las ciencias sociales y las humanidades digitales. En cualquier área científica la investigación depende cada vez más de las técnicas de análisis de datos y, a medida que crece la cantidad de información, también lo hace la necesidad de poder confiar en los ordenadores y el software para analizar grandes cantidades de materiales informativos que los seres humanos, por razones de tiempo y recursos, no son LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 139 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 capaces de leer, visualizar y examinar. Minería de textos y datos (en adelante MTD) es el término que se ha impuesto para denominar este procesamiento automático de materiales digitales de todo tipo, incluyendo textos, imágenes, sonidos, datos, con el objetivo de descubrir nuevo conocimiento (Trialle et al., 2014: 6). De esta definición de MTD se desprende que su realización exige la utilización masiva de obras que, en su gran mayoría, están protegidas por derechos de autor, por lo que se produce un evidente conflicto con la legislación de propiedad intelectual. Para comprender la naturaleza de este conflicto, conviene describir cuáles son las cuatro etapas básicas que se siguen cuando se desarrollan actividades de MTD (Sag, 2019: 34). En primer lugar, el investigador debe acceder a las obras o materiales de todo tipo que pretende minar. En segundo lugar, debe copiar los materiales en un «corpus» que pueda ser preparado para la investigación y, a menudo, comparte dicho corpus con otros investigadores con los que colabora. A continuación, se lleva a cabo el proceso de minado, esto es, el procesamiento analítico de la información utilizando ordenadores y algoritmos que hacen reproducciones técnicas y provisionales de las obras. Por último, los resultados pueden ser difundidos, lo que a menudo supone comunicar a otros investigadores todo o parte de las fuentes de información en las que se ha basado, tanto con objetivos de ilustración como de validación o verificación. Del análisis de estas cuatro etapas se desprende que la copia y minado de las obras y materiales afecta al derecho de reproducción, en tanto que su difusión y distribución a terceros afecta a los derechos de distribución y comunicación al público. Esto supone, en definitiva, que para no incurrir en responsabilidad legal cualquier investigador que lleve a cabo actividades de MTD deberá tener en cuenta la legislación de derechos de autor. Además, en la Unión Europea se deberá también considerar la protección jurídica de las bases de datos reconocida por la Directiva 96/9/CE3. La regulación internacional sobre propiedad intelectual4 no contiene previsiones especiales para la minería de textos y datos. No obstante, deja en manos de los Estados el establecimiento de excepciones y limitaciones a 3 DOCE L 77, de 27 de marzo de 1996, pp. 20-28. 4 Convención de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas del 9 de septiembre de 1886, completada en París en 1896, revisada en Berlín en 1908, completada en Berna en 1914, revisada en Roma en 1928 y en Bruselas el 26 de junio de 1948; Convención Universal sobre Derecho de Autor revisada en París el 24 de julio de 1971; y Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC), Anexo 1C del Convenio por el que se crea la OMC firmado en 1994. 140 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 los derechos de autor5. Esta vía ha sido utilizada por algunos legisladores para promover la seguridad jurídica y nuevos equilibrios entre los intereses en presencia, de forma que los usos reservados al titular del derecho de autor no impidan la generación de oportunidades comerciales o de investigación. Entre ellos se encuentran los de Japón, Reino Unido y Singapur, a los que se ha unido el de la Unión Europea con la Directiva 2019/7906. En el caso de Estados Unidos, la interpretación jurisprudencial de la excepción del fair use también ha sido favorable a prestar soporte jurídico a las actividades de MTD. La desigualdad entre los principios seguidos ha dado lugar a marcadas diferencias entre los sistemas estatales en la regulación de las excepciones legales a los derechos de autor para dar amparo a las actividades de MTD. El reconocimiento de la excepción depende de variables como la cualidad del organismo que lleva a cabo la actividad, el fin perseguido con la MTD, la existencia de una reserva —a través de medidas tecnológicas, declaraciones unilaterales o pactos contractuales— a favor del titular del derecho de autor, o la existencia de normas imperativas con el objetivo de favorecer las actividades de MTD. Estas desigualdades jurídicas introducen inseguridad en aquellas situaciones, relativamente frecuentes, en las que los proyectos de MTD desbordan el ámbito doméstico. Estamos en presencia de una situación heterogénea cuando, por ejemplo, los investigadores de un país colaboran con los de otro u otros y comparten el corpus digital o los resultados finales de la MTD; cuando los datos se extraen de una base de datos que pertenece a una entidad radicada en el extranjero; cuando los libros impresos han sido adquiridos en el extranjero o los ebooks dependen de una licencia otorgada por una entidad extranjera; o cuando el material, ya sea el corpus, los resultados o ambos, es compartido con el público a través de una nube de difícil localización geográfica a la que se puede tener acceso desde países distintos, a través de Internet o bajo licencia, ocurriendo en ocasiones que el material al que se accede se encuentra protegido por derechos de autor. La falta de seguridad sobre el régimen jurídico aplicable con frecuencia hace surgir dudas sobre la posibilidad de emprender o participar en proyectos internacionales de MTD, un conocimiento que resulta crucial para afrontar con éxito la negociación de licencias de uso de recursos electrónicos, especialmente por parte de los responsables de las bibliotecas universitarias y de investigación (Samberg et al., 2023: 5). Para conocer si una actividad de MTD se desarrolla en conformidad con la ley es necesario determinar y consultar el régimen legal aplicable 5 Véase art. 9.2 Convenio de Berna y art. 13 Acuerdo sobre los ADPIC. 6 DOUE L 130, de 17 de mayo de 2019, pp. 92-125. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 141 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 y, en su caso, averiguar en qué situaciones internacionales las normas imperativas deben prevalecer sobre las cláusulas contractuales. La legislación de la Unión Europea dictada para dar amparo legal a la minería de textos y datos, la Directiva 2019/790, no contiene previsiones especiales para definir cuándo debe garantizarse la aplicación de sus disposiciones en situaciones heterogéneas conectadas con países terceros (dimensión ad extra del sistema), ni tampoco para determinar el Estado miembro cuya legislación de transposición es de aplicación al caso (dimensión ad intra del sistema). Esta segunda dimensión adquiere especial relevancia, puesto que la Directiva permite a los Estados miembros ampliar el marco de las excepciones legales a los derechos de autor definidas por la Directiva7. Este estudio tiene el objetivo de identificar las soluciones del sistema europeo de derecho internacional privado (DIPr.) a las situaciones transfronterizas de MTD, determinar en qué supuestos heterogéneos son aplicables las excepciones legales establecidas por la Directiva europea y verificar en qué medida las respuestas del sistema europeo de DIPr. se coordinan con los principios de política legislativa que informan a la nueva regulación europea de promoción de la MTD. El estudio aborda las soluciones en la Unión Europea vigentes en los sectores de la competencia internacional y de la ley aplicable. Para comprender la relevancia de las soluciones de DIPr., el siguiente epígrafe describe las líneas que informan los principales sistemas que han establecido excepciones legales a los derechos de autor para las actividades de MTD. II. LA REGULACIÓN DE LAS EXCEPCIONES LEGALES PARA DAR AMPARO A LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS: VISIÓN COMPARADA Y EUROPEA Hasta ahora solo unos pocos países han regulado específicamente las actividades de MTD y lo han hecho de forma muy dispar, de manera que hay importantes diferencias entre los requisitos y condiciones establecidos para el disfrute de las excepciones legales con la finalidad de favorecer la MTD. Para 7 Por ejemplo, el legislador español ha extendido la excepción legal más allá de los supuestos de actividades llevadas a cabo por organismos de investigación para fines de investigación. Véase el art. 67.1 del Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre. La previsión española que permite la reserva a favor del titular del derecho de autor (art. 67.3 Real Decreto-ley) se debe considerar como una transposición defectuosa cuando se trate de la minería de textos y datos llevada a cabo por organismos de investigación para fines de investigación, pues, en estos supuestos, la habilitación de la reserva se encuentra en contradicción con el art. 7.1 de la Directiva. 142 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 facilitar su comprensión y análisis, a continuación examinamos los elementos que se han convertido en frecuentes en las nuevas regulaciones. El primero se refiere a la cualidad de la persona o entidad beneficiaria de la excepción. Mientras que en algunos casos ese disfrute requiere que estemos en presencia de una persona o entidad de investigación, en otros esta consideración resulta irrelevante y el beneficio se extiende sobre todo tipo de personas o entidades, siendo indiferente que se trate de una organización con o sin ánimo de lucro. Un segundo elemento tiene en cuenta el tipo de acceso a las obras o materiales objeto de MTD. Muchas regulaciones condicionan el disfrute de la excepción legal a la existencia de un acceso lícito a los materiales. Los fines y propósitos con los que se llevan a cabo las actividades de MTD son otro elemento que suele ser tenido en cuenta. Mientras que algunos sistemas solo permiten la MTD con fines de investigación científica y sin propósito comercial, en otros el fin perseguido no es una cuestión relevante. Las particularidades normativas abordan a veces las condiciones para el almacenamiento del corpus o de las copias generadas a través de MTD, reconociendo incluso la posibilidad de que los resultados obtenidos sean lícitamente compartidos, bien con terceros en general, bien con el círculo privado de contactos. Otro aspecto diferencial es el relativo a que se contemple o no algún tipo de compensación económica a favor del titular de los derechos por parte del usuario de actividades de MTD. Por último, los sistemas proporcionan soluciones diferentes a la admisibilidad y límites de las medidas de ordenación privadas, medidas que pueden afectar al disfrute efectivo de una excepción legal. Entre las medidas de ordenación privada se encuentran las declaraciones unilaterales y las cláusulas contractuales de reserva de la MTD, pero también las medidas de protección tecnológicas. Estos elementos diferenciadores serán la base del análisis que a continuación haremos de los aspectos básicos que definen la normativa de los principales países que han regulado esta materia. 1. JAPÓN El país pionero fue Japón, que ya en 2009 modificó su ley de propiedad intelectual8 para incluir una excepción abierta que permitiera facilitar dichas actividades. Sin embargo, al poco tiempo quedó claro que era insuficiente para afrontar los retos tecnológicos (Caspers et al., 2016: 75), por lo que en 2018 se volvió a reformar la ley9. Su art. 30-4 introduce una regla general que 8 Copyright Act (Act No. 48 of May 6, 1970, as amended up to Act No. 73 of July 10, 2009). 9 Copyright Act (Act No. 48 of May 6, 1970, as amended up to Act No. 72 of July 13, 2018). Disponible en: http://tinyurl.com/2f4xxscu. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 143 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 permite la explotación de cualquier obra siempre que se realice con «fines de no disfrute» de los elementos expresivos de la obra y siempre que el uso de la obra no perjudique injustificadamente los intereses del titular de los derechos (Ueno, 2021: 148). Para esclarecer la diferencia entre «disfrute» y «no disfrute», la ley ofrece una lista de tres ejemplos: 1) para uso en pruebas de desarrollo o puesta en práctica de tecnología; 2) para uso en análisis de datos; 3) explotado de una forma que no implique que lo expresado en la obra sea percibido por los sentidos humanos. Se trata de una normativa muy abierta y flexible, que no impone prácticamente ninguna restricción. Para el disfrute de la excepción no se exige ninguna condición respecto del acceso a la obra, se aplica a todo tipo de materiales y no se imponen condiciones para ser beneficiario (cualquier persona o institución y sin consideración al fin de lucro). Tampoco se imponen limitaciones respecto de los usos permitidos, abarcando la excepción tanto la reproducción como la comunicación pública. Los materiales, por tanto, pueden ser copiados, almacenados para un uso posterior e incluso comunicados a terceros sin ningún tipo de restricciones. 2. REINO UNIDO Otro país pionero en la regulación de las actividades de MTD fue Reino Unido. Lo hizo en 2014, cuando todavía pertenecía a la Unión Europea, a través del art. 29A de su Ley de Derechos de Autor, Diseños y Patentes10. Este precepto permite que se pueda hacer una copia de una obra para llevar a cabo «a computational analysis of anything recorded in the work» con una serie de condiciones. La primera es que las personas beneficiarias tengan acceso lícito a las obras o materiales objeto de MTD, incluyendo el pago por la suscripción a una revista o bases de datos, o material publicado bajo «licencias abiertas». No menos importante es la restricción relativa a los fines de la copia, ya que solo estará permitida en el caso de fines de investigación sin propósito comercial. Una vez que ya se han hecho las copias de las obras o materiales, ¿pueden almacenarse para futuros usos? Este artículo no dice nada al respecto, por lo que, en principio, no parece haber una restricción sobre su almacenamiento y conservación ulterior. Sí la hay, sin embargo, respecto a su comunicación a terceros, ya que el art. 29A(2)(a) prohíbe de manera expresa que la copia sea transferida a cualquier otra persona excepto si la transferencia es autorizada por el propietario de los derechos. Finalmente, hay que analizar el impacto de las medidas de ordenación privada (restricciones contractuales 10 Copyright, Designs and Patents Act 1988. Disponible en: http://tinyurl.com/ j5uyxmds. 150 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 dejan de aplicarse algunos foros del sistema europeo, que pasan a ser sustituidos por las normas nacionales de competencia judicial internacional (art. 6 Reglamento Bruselas I bis). En España estas normas se encuentran en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ),21 en los arts. 22 a 24. Debido al carácter automático con el que surgen los derechos de autor y a la falta de inscripción, ningún posible litigio es objeto de foro exclusivo. Cobran protagonismo, en cambio, los pactos de jurisdicción, que frecuentemente aparecen en el contrato de licencia suscrito entre el operador de MTD y el titular de los derechos. Bajo requisitos no coincidentes en los distintos regímenes, la regulación europea e internacional garantiza la eficacia del pacto de designación de tribunales cuando recae sobre los de un Estado miembro de la Unión Europea (Reglamento Bruselas I bis), de Noruega, Suiza, Islandia (Convenio de Lugano II), así como de México, Montenegro, Reino Unido, Singapur o Ucrania (art. 2.n) y o) y arts. 5 y 6 Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro) (Hartley y Dogauchi, 2005). Si el pacto designa a tribunales distintos, su eficacia depende de la regulación del país del juez ante el cual sea invocado. En España, esta eficacia es admitida en los términos que establece el art. 22 ter, apdo. 4 de la LOPJ. En defecto de pacto, tendrán competencia internacional, como opciones para el demandante, los jueces del domicilio del demandado y los jueces competentes con base en alguno de los foros especiales que, por razón de la materia, contempla la regulación aplicable. El criterio triple utilizado para la definición del domicilio de las sociedades y de las personas jurídicas (sede estatutaria, administración central o centro de actividad principal, art. 63 Reglamento Bruselas I bis) abre la posibilidad de demandar ante los jueces de un país europeo a una sociedad constituida en un país tercero que posea su administración central o su centro principal de actividad en un país de la Unión Europea. Resulta también relevante que el Tribunal de Justicia haya declarado la operatividad del foro de la pluralidad de demandados, que permite demandar a varios ante los jueces del domicilio de cualquiera de ellos, en supuestos en los que la demanda se dirige contra varios demandados por infracciones sustancialmente idénticas de derechos de autor, incluso aunque sean aplicables legislaciones diferentes (Fernández y Sánchez, 2022: 99-102). Así se desprende, en especial, de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia en el asunto Eva-Maria Painer22. Como la regulación española contiene la 21 BOE 157, de 2 de julio de 1985. 22 Sentencia del Tribunal de Justicia de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 151 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 misma regla en el párrafo tercero del art. 22 ter de la LOPJ, el foro de la pluralidad de demandados resulta también operativo en las acciones ejercitadas ante jueces españoles a pesar de que alguno de los demandados no posea su domicilio en un país miembro de la Unión Europea o del Espacio Judicial del Convenio de Lugano II. Este foro puede resultar de utilidad cuando las actividades de MTD se llevan a cabo mediante colaboración entre entidades domiciliadas en países distintos o, incluso, cuando el responsable de la reproducción de los textos y datos no coincide con el responsable de su comunicación pública posterior. En los litigios típicos que derivan de la actividad de MTD resultan relevantes el foro de la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, el de la materia contractual y el de la materia extracontractual. El Tribunal de Justicia ha recordado que, para la calificación de la acción, hay que tener en cuenta el sistema y los objetivos del propio derecho europeo23, así como la utilidad que presentan los criterios acuñados para la interpretación del Reglamento Bruselas I y el Convenio de Bruselas de 196824. Con base en ellos cabe afirmar la pertenencia a la materia extracontractual de la acción por la que se solicita una indemnización por infracción de los derechos de autor producida por actividades de extracción, reproducción o comunicación pública del corpus protegido, la que tiene por objetivo obtener el pago de una compensación por haberse llevado a cabo actividades de MTD sometidas a una excepción legal25, así como la declarativa negativa de responsabilidad por resultar amparada la actividad de MTD por una excepción legal26. La calificación puede presentar dificultades cuando el titular del derecho de autor y el operador de los recursos electrónicos objeto de MTD están vinculados por un contrato de licencia. El punto de partida sigue siendo la consideración como materia extracontractual de las acciones que no sigan una calificación 23 Sentencias del TJ de 25 de octubre de 2012, Folien Fischer y Fofitec, C-133/11, EU:C:2012:664, punto 30; de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, EU:C:2009:475, punto 17; y de 25 de octubre de 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09 y C-161/10, EU:C:2011:685, punto 38. 24 Sentencias del TJ de 16 de julio de 2009, Zuid-Chemie, C-189/08, EU:C:2009:475, punto 18; de 25 de octubre de 2011, eDate Advertising y otros, C-509/09 y C-161/10, EU:C:2011:685, punto 39. 25 Sentencia del TJ (Sala Primera) de 21 de abril de 2016, Austro-Mechana, C-572/14, EU:C:2016:286. 26 Sentencias del TJ de 25 de octubre de 2012, Folien Fischer y Fofitec, C-133/11, EU:C:2012:664. Esta solución se desprende también de forma indirecta de la sentencia del TJ de 13 de julio de 2017, Bayerische Motoren Werke y Acacia, C-433/16, EU:C:2017:550. 152 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 contractual27 y la necesidad, para esa calificación, de apreciar la existencia de un compromiso libremente asumido entre las partes28. A partir de aquí, en su sentencia Brogsitter29, el TJ ha declarado que la mera existencia de ese compromiso no es determinante de la calificación como materia contractual. Así será si puede considerarse que el comportamiento recriminado es un incumplimiento de las obligaciones contractuales, tal como pueden determinarse teniendo en cuenta el objeto del contrato, esto es, si la interpretación del contrato que une al demandado con el demandante resulta indispensable para determinar la licitud o la ilicitud del comportamiento imputado al primero por el segundo (Cebrián Salvat, 2014: 315-329). Con el criterio descrito es fácil concluir que corresponderá una calificación extracontractual cuando los textos y datos utilizados para la MTD no formen parte del contrato de licencia suscrito entre las partes. Distinta es la situación que se produce cuando el contrato se refiere a los textos y datos que han sido objeto de minería de textos y datos. El criterio establecido en Brogsitter puede conducir a resultados algo arbitrarios y absurdos al no tener en cuenta el completo marco legal del contrato (Sánchez Lorenzo, 2018: 32), especialmente cuando el titular de los derechos no se ha reservado contractualmente la extracción, reproducción o copia ni tampoco las ha prohibido expresamente. En estos casos, la licitud o ilicitud de la actividad de MTD no depende de la interpretación del contrato, sino, de forma más amplia, de su marco legal, algo que también incluye el régimen de protección de los derechos de autor y, en concreto, el reconocimiento de las excepciones legales. En efecto, aunque no resulte así de la interpretación del contrato, la actividad de MTD será lícita si es de aplicación una excepción obligatoria a las actividades de MTD. Por el contrario, la actividad de MTD podrá ser considerada ilícita, aunque no se desprenda así del contrato, si el material utilizado es objeto de protección a falta de disposición contractual. En estos casos la necesidad de examinar de forma más amplia el régimen legal del contrato, y no solo sus disposiciones o los criterios de interpretación, resulta indispensable y apunta hacia la conveniencia de incluir esta clase de situaciones dentro de los contornos de la materia 27 Sentencia del TJ de 27 de septiembre de 1988, Kalfelis, C-189/87, EU:C:1988:459, punto 17. 28 Sentencias del TJ de 17 de junio de 1992, Handte, C-26/91, EU:C:1992:268, punto 15; de 27 de octubre de 1998, Reunión européenne, C-51/97, EU:C:1998:509, punto 17; de 17 de septiembre de 2002, Tacconi, C-334/00, EU:C:2002:499; y de 5 de febrero de 2004, Frahuil, C-265/02, EU:C:2004:77, punto 24. 29 Sentencia del TJ de 13 de marzo de 2014, Brogsitter, C-548/12, EU:C:2014:148. En la misma dirección véase la sentencia del TJ (Gran Sala) de 24 de noviembre de 2020, Wikingerhof, C-59/19, EU:C:2020:950. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 153 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 contractual. Esta calificación, sin embargo, es negada por el criterio proclamado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Brogsitter. El amplio espectro de acciones que pueden derivar de las actividades de MTD hace posible que se presenten demandas con pretensiones distintas ante tribunales de varios países. Como solución a las situaciones de litispendencia y de conexidad, el Reglamento Bruselas I bis otorga preferencia a los jueces que han conocido en primer lugar. Los criterios acuñados por el Tribunal de Justicia para la identificación de ambas situaciones (Fernández y Sánchez, 2022: 107-113) permiten afirmar la mayor probabilidad con la que será posible afirmar la existencia de situaciones de litispendencia respecto de litigios típicos derivados de actividades de MTD. La interpretación ofrecida por el TJ de la identidad de objeto y causa determina la posibilidad de afirmar la existencia de un supuesto de litispendencia cuando, por ejemplo, una de las partes solicita ante los tribunales de un Estado la indemnización derivada de la infracción del derecho de autor y la otra parte, la declaración de inexistencia de infracción, por considerar aplicable una excepción legal, o una declaración negativa de responsabilidad. Además, a la vista de la interpretación que se ha dado de la identidad de partes, deberán ser calificadas como situaciones de litispendencia, y no de conexidad, aquellas que se producen cuando se presentan ante tribunales de Estados distintos diferentes acciones respecto de un mismo demandado titular de los derechos de autor, en virtud de las cuales se solicita, por partes distintas, una declaración de inexistencia de infracción, así como una declaración negativa de responsabilidad por concurrencia de una excepción legal obligatoria de MTD. 2. LA CONCRECIÓN DE LOS FOROS PARA LA MATERIA EXTRACONTRACTUAL Y PARA LA MATERIA CONTRACTUAL RESPECTO DE ACCIONES DERIVADAS DE MTD La concreción del foro del «lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso» respecto de acciones derivadas de actividades de MTD debe partir del desdoblamiento que atribuye competencia a los jueces del lugar del hecho causal y a los del lugar de la materialización del daño30. Dado el objetivo de previsibilidad al que deben orientarse las reglas de competencia, por su ubicación incierta, no puede considerarse como lugar del hecho causal el lugar del establecimiento del servidor en el que se encuentra la máquina que lleva a cabo el proceso de minería, o la nube donde son copiados 30 Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 16 de mayo de 2013, Melzer, C-228/11, EU:C:2013:305, punto 25. 154 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 los textos originales o los datos resultantes del proceso de minería31. Cobra mayor valor el lugar del establecimiento de la entidad responsable, como lugar donde se desencadena la decisión de llevar a cabo esta actividad, lo que garantiza un lugar previsible, cierto e identificable tanto para el demandante como para el demandado. A estas exigencias responde en mucha menor medida el lugar en el que se encuentran físicamente las personas encargadas de llevar a cabo los procesos técnicos de reproducción y minado de textos y datos, un lugar que, debido al auge del teletrabajo, puede llegar a resultar fortuito. Como lugar donde se materializa el daño cabe identificar el país en el que se produce la difusión o publicación del contenido protegido. En la era de Internet la concreción del lugar de materialización del daño presenta mayor complejidad (Palao Moreno, 2011: 14-35). En su sentencia Peter Pinckney32, el TJ ha considerado que la competencia para conocer de una acción en materia delictual o cuasidelictual ya está establecida en favor del órgano jurisdiccional ante el que se ha presentado la demanda cuando el Estado miembro en cuyo territorio se encuentra dicho órgano jurisdiccional protege los derechos patrimoniales que invoca el demandante y el daño alegado puede materializarse en la circunscripción territorial del tribunal ante el que se ejercite la acción (apdo 43). No obstante, el Tribunal establece una importante limitación, pues la competencia se extiende, de acuerdo con la teoría del mosaico, únicamente sobre los daños causados en ese concreto territorio, una solución que conduce a la necesidad de llevar a cabo una aplicación distributiva de varias legislaciones (Palao Moreno, 2011: 28). Ante una calificación contractual de la acción, en su sentencia Falco Privatstiftung el Tribunal de Justicia ha negado la consideración como contrato de prestación de servicios de los contratos de licencia33. Como consecuencia, el Reglamento Bruselas I bis no contempla la centralización de todas las posibles acciones contractuales ante los tribunales de un mismo Estado. Para determinar la jurisdicción competente será necesario identificar la concreta obligación que sirve de base a la demanda34 y averiguar cuál es su lugar de 31 Véase la sentencia TJ (Sala Primera) de 19 de abril de 2012, Wintersteige, C-523/10, EU:C:2012:220. 32 Sentencia del TJ (Sala Cuarta) de 3 de octubre de 2013, Pinckney, C-170/12, EU:C:2013:635. 33 Sentencia del TJ de 23 de abril de 2009, Falco Privatstiftung y Rabistch, C-533/07, EU:C:2009:257. 34 Sentencia del TJ de 6 de octubre de 1976, De Bloos, 14/1976, EU:C:1976:134. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 155 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 cumplimiento con arreglo al derecho aplicable a esa obligación, según las normas de conflicto del órgano jurisdiccional que conoce del asunto35. IV. DERECHO APLICABLE A LAS ACTIVIDADES DE MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS 1. LA DELIMITACIÓN ENTRE LOS ESTATUTOS CONTRACTUAL, EXTRACONTRACTUAL Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL En el régimen internacional de las actividades de MTD se encuentran en liza tres diferentes estatutos de DIPr.: el de los contratos, el de la responsabilidad extracontractual y el de la propiedad intelectual. El sistema europeo de DIPr. cuenta con normas uniformes solo para los dos primeros: el Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I)36 y el Reglamento 864/2007, de 11 de julio de 2007, relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Reglamento Roma II)37. La necesidad de contar con los sistemas nacionales de DIPr. de los Estados miembros para la determinación del régimen de la propiedad intelectual no queda mitigada por la existencia de convenios internacionales38 que proclaman el carácter territorial de la protección de los derechos de autor. El régimen de derecho internacional público contenido en los referidos convenios y el de DIPr. operan en planos distintos. Desde el primero, la proclamación del principio de territorialidad persigue garantizar que los derechos de autor sean un instrumento para cumplir con los objetivos económicos, sociales y culturales de un país, creando incentivos para la creación y distribución de las obras, preservando la soberanía y la comity entre los Estados. El segundo tiene como objetivo proporcionar el mejor tratamiento a las situaciones privadas internacionales, dando respuesta a las necesidades de un mundo globalizado en el que las obras son objeto de protección por un haz de derechos distintos y las infracciones no se limitan a las fronteras de un Estado. Para estas situaciones, los sistemas de DIPr. deben proporcionar soluciones que, teniendo en cuenta el interés del Estado en preservar los derechos reconocidos por su propia legislación a sus nacionales, 35 Sentencia del TJ de 6 de octubre de 1976, Tessili, 12/76, EU:C:1976:133. 36 DOUE L 177/6, de 4 de julio de 2008. 37 DOUE L 199/40, de 31 de julio de 2007. 38 Convenio de la Unión de París, Convenio de Berna y Acuerdo ADPIC, ya mencionados. 156 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 presten también consideración a los intereses de las partes (Lundstedt, 2016: 5-7). La diferencia entre ambos planos ofrece explicación al carácter incompleto de la regulación convencional mencionada para dar respuesta a todas las situaciones internacionales, una regulación que ofrece cabida a interpretaciones distintas (González Gozalo, 2002: 77). Por ello, a pesar de las dudas que se han suscitado en algunos países, como Bélgica, Francia o Luxemburgo (European Commission, 2021: 46 y 123), resulta cuestionable considerar tales convenios como una regulación capaz de sustituir, ex art. 28 del Reglamento Roma II, a la regulación europea en materia de ley aplicable a las obligaciones derivadas de infracciones a la propiedad intelectual (De Miguel Asensio, 2007: 375-406). La delimitación entre normas de conflicto se ve dificultada como consecuencia del fraccionamiento de la regulación sobre propiedad intelectual que ha producido la unificación europea operada por el Reglamento Roma II. La conveniencia de incluir en este reglamento una norma especial para determinar la ley aplicable a las infracciones a la propiedad intelectual resultó controvertida, pues dificulta la elaboración de un régimen específico apropiado y adaptado a la complejidad y trascendencia que presentan las cuestiones de ley aplicable en materia de derechos de propiedad intelectual (De Miguel Asensio, 2007: 383). Las necesidades de delimitación quedan en apariencia atenuadas en los sistemas estatales de DIPr. que, como el español, siguen el criterio de la lex loci protectionis, un criterio que coincide con el seguido por el art. 8.1 del Reglamento Roma II para determinar la ley aplicable a la responsabilidad extracontractual. No obstante, la existencia de estatutos separados facilita los desajustes, que pueden aflorar por vía de la diferente interpretación de que puede ser objeto la conexión lex loci protectionis y por el hecho de que persistan sistemas de DIPr. que, basándose en una concepción unitaria y universalista de los derechos de autor, se decantan por la aplicación de la ley de origen, como los sistemas de Portugal, Grecia o Rumanía (De Miguel Asensio, 2015: 131), o bien llevan a cabo una división conflictual entre la titularidad originaria y el contenido de los derechos. No obstante, habida cuenta de que las reglas estatales no pueden interferir en la aplicación uniforme de las disposiciones del Reglamento, las divergencias entre los sistemas de DIPr. de los Estados miembros relativas al régimen de la propiedad intelectual encuentran su límite en los contornos de aplicación uniforme del Reglamento Roma II. Yendo más allá, no faltan corrientes desde las que, para excluir estas dificultades, se promueve a favor del sometimiento del problema de la titularidad originaria de los derechos de propiedad intelectual a las mismas conexiones del Reglamento Roma II (European Commission, 2021: 36), una posición que favorecería la unidad de criterio, la previsibilidad de las soluciones y la seguridad jurídica. El debate, no obstante, posee gran relevancia práctica, LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 157 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 puesto que detrás de la determinación del derecho aplicable a la titularidad de los derechos de autor se enfrentan sistemas materiales diferentes relativos a la titularidad de las obras y los cambios en la norma de ley aplicable podrían suponer una sacudida importante sobre los niveles de aplicabilidad de los diferentes sistemas materiales (De Miguel Asensio, 2007, 392). A falta de regulación uniforme europea, para determinar la titularidad y contenido de los derechos de propiedad intelectual en la actualidad resulta necesaria la consulta de cada sistema nacional de DIPr. en el ámbito de la propiedad intelectual y, en España, de la regulación contenida en el art. 10.4 del Código Civil. La operación de calificación para determinar la aplicabilidad del Reglamento Roma I y de sus disposiciones se ve facilitada por la coherencia que pretende preservar el legislador europeo entre los Reglamentos39. Adquieren aquí protagonismo las dificultades mencionadas relativas a la delimitación entre la materia contractual y la materia extracontractual provocadas por el criterio establecido en la sentencia del TJ dictada en el asunto Brogsitter. Cuando un contrato de licencia no autoriza al licenciatario a llevar a cabo MTD sobre el material objeto de la licencia, se sobreentiende que el régimen del contrato queda también conformado por los usos que, de forma implícita, se ha reservado el titular. El contrato de licencia queda también integrado por la excepción legal obligatoria a favor de la MTD cuando entre sus cláusulas se limita esta posibilidad. A pesar del criterio seguido por el TJ, no resulta satisfactorio que una acción en la que se hace valer una excepción legal obligatoria deba recibir una calificación extracontractual por no derivar la ilicitud de la situación de los términos del contrato. Debería darse la preferencia a la calificación contractual siempre que las partes tengan suscrito un contrato entre ellas y dicho contrato tenga por objeto los textos y datos que han sido o pretenden ser objeto de MTD. La calificación extracontractual debería reservarse para los supuestos en los que, o bien las partes no han suscrito un contrato, o bien el contrato que tienen suscrito no se refiere a los textos y datos objeto de MTD, sino a otros distintos. 2. LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL El art. 8 del Reglamento Roma II contiene una regla especial para determinar el derecho aplicable a la obligación extracontractual que se derive de una infracción de un derecho de propiedad intelectual. Esta regla se completa con el art. 13 del Reglamento Roma II, que excluye la aplicabilidad del 39 Véase el considerando número 7 del Reglamento Roma I. 158 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 capítulo III (que se refiere al enriquecimiento injusto, la gestión de negocios ajenos y la culpa in contrahendo) a esa clase de infracciones (Rodríguez Vázquez, 2010: 177). El art. 8.1 declara la aplicabilidad de la ley del país para cuyo territorio se reclama la protección, sin dejar margen para la exclusión de esta ley en virtud de un acuerdo adoptado en virtud del art. 14 o a través del funcionamiento de otras conexiones (art. 8.3 Reglamento Roma II). La solución posee carácter universal, de forma que desplaza a cualquier otro régimen de DIPr. estatal (art. 3). Según el considerando sexto del Reglamento, su objetivo es favorecer la previsibilidad del resultado de los litigios y la seguridad jurídica garantizando la aplicación de la misma ley nacional con independencia del país del tribunal ante el que se haya planteado el litigio. Por esta razón, en el ámbito de la ley aplicable debe ser descartado el desdoblamiento del criterio de conexión, a diferencia de la interpretación que se mantiene para el art. 7.2 del Reglamento Bruselas I bis. Cuestión distinta es la concreción de la lex loci protectionis (Lundstedt, 2016: 300-301), una noción que, tal y como revela la práctica, está suscitando dificultades (European Commission, 2021). En efecto, en la experiencia de los tribunales de los Estados miembros, la lex loci protectionis ha sido asimilada al derecho del foro40, al derecho del país del hecho generador del daño41, al derecho del país hacia cuyo mercado se orienta la publicidad42 o al derecho del país donde se produce el daño43. No obstante, frente a estas interpretaciones, la más comúnmente aceptada, que asimila la lex loci protectionis con el derecho del país para cuyo territorio se reclama la protección, está siendo seguida sin dificultad por órganos jurisdiccionales de países como Austria, Países Bajos, Eslovenia o España. La aceptación de esta solución como la propia del art. 8.1 del Reglamento Roma II no excluye la existencia de planteamientos que afirman su inadecuación para los desafíos del mundo moderno, especialmente para los casos que involucran infracciones a través de Internet, en donde el criterio de conexión se concreta en una pluralidad de países dando así lugar a la aplicación 40 Véase el punto 32 de la Sentencia del TJ (Sala Tercera), de 1 de marzo de 2012, Football Dataco Ltd y otros, C-173/11, EU:C:2012:642, así como la versión idiomática búlgara del Reglamento Roma II. 41 Para Francia, antes de la entrada en vigor del Reglamento Roma II, véase la Sentencia de la Cour de Cassation, Sala de lo Civil, de 30 de enero de 2007, Lamore. Bull. civ. I, n.º 44. 42 Para Alemania véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2017, I ZR 247/15. 43 En Italia véase la Sentencia del Tribunal de Turín, de 24 de enero de 2018, n.º 342, DeJure. LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 159 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 cumulativa, si bien de forma distributiva, de una pluralidad de sistemas jurídicos. A estas necesidades responde la creación doctrinal de soluciones que consisten en la identificación de un país especialmente vinculado, que sería el derecho aplicable, al mismo tiempo que se contempla la posibilidad de oposición a su aplicación cuando se demuestre que el contenido de los ordenamientos de otros países en los que se concreta la lex loci protectionis difiere en elementos sustanciales. Como ejemplo de estas iniciativas, cabe mencionar los Principios de Derecho internacional privado para la propiedad intelectual elaborados por el Grupo Europeo Max Planck de Derecho internacional privado de la Propiedad Intelectual (CLIP) de 1 de diciembre de 201144. Los principios recogen criterios más flexibles para la determinación del derecho aplicable, como la autonomía conflictual (art. 3:606), la regla de minimis (art. 3:602), que condiciona la afirmación de una infracción al hecho de que el demandado haya actuado en el Estado para el cual se reclama la protección o cuando la actividad tenga un efecto sustancial o sea dirigida al Estado para el cual se solicita la protección, o llaman a la aplicación del derecho del país más estrechamente vinculado en los supuestos de multilocalización de la infracción (art. 3:603). Respecto de actividades de MTD, la lex loci protectionis adquiere concreción en cada país en cuyo territorio se estén llevando a cabo actividades de acceso ilícito, extracción y reproducción de textos y datos, actividades que pueden suponer la infracción de los derechos del titular. Esta dinámica puede generar localizaciones fortuitas que, con el criterio de la lex loci protectionis en la mano, difícilmente pueden ser sustituidas por la conexión, más previsible y conveniente, de la ley del país del establecimiento del responsable. La lex loci protectionis remite también a la ley del país en cuyo territorio se estén llevando a cabo actos posteriores de comunicación pública de los textos y datos protegidos, lo que ocurrirá con frecuencia cuando la copia de los textos y datos originales haya sido publicada junto con las creaciones del algoritmo utilizado para llevar a cabo la minería de textos y datos. La misma regla debe seguirse cuando existan actos de comunicación pública accesibles a través de Internet desde varios países. En todos estos casos procederá una aplicación distributiva de leyes, es decir, será aplicable la ley de cada uno de los países en los que se protege la propiedad intelectual para determinar la responsabilidad por las infracciones que hayan tenido lugar en cada territorio. Para estas situaciones resultará relevante determinar si el juez posee competencia internacional para conocer de los daños producidos en varios países. 44 El texto está disponible en la siguiente web: http://tinyurl.com/a932kud6. 166 FERNANDO ESTEBAN DE LA ROSA y JUAN CARLOS FERNÁNDEZ-MOLINA Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 y otros materiales informativos en bases de datos, permitiendo el análisis informático de conjuntos de textos, datos, sonidos o imágenes. En estos casos, los usuarios no leen, exponen o comparten realmente el material con derechos de autor, sino que simplemente usan técnicas de análisis de datos para extraer información factual de las obras e incorporar los resultados en sus estudios e investigaciones. Estas nuevas posibilidades tecnológicas para llevar a cabo actividades de minería de textos y datos han dado lugar a cambios en varias leyes de propiedad intelectual con el objetivo de crear excepciones legales a los derechos de los titulares. El objetivo de este trabajo es ofrecer una visión de las diferencias entre los nuevos marcos de regulación que se han gestado durante los últimos años en algunos países y hacer una revisión de las respuestas que ofrece el sistema europeo de DIPr., en los sectores de la competencia internacional y de la ley aplicable, a las situaciones transfronterizas de MTD. El análisis ha revelado la existencia de diferencias importantes entre las legislaciones reguladoras de las nuevas excepciones legales a los derechos de autor respecto de las actividades de MTD, unas diferencias que conducen a dos clases de consecuencias. En primer lugar, antes de emprender cualquier proyecto de MTD en donde intervengan elementos heterogéneos resulta crucial determinar el régimen aplicable. Solo de este modo es posible conocer si la actividad a realizar es objeto de alguna excepción legal y en qué medida resulta posible influir sobre la redacción de los contratos de licencia para habilitar las autorizaciones necesarias para la realización de actividades de MTD. El conocimiento de este régimen jurídico puede resultar más complejo en situaciones que desbordan la órbita europea, dado que en ese caso pueden entrar en juego sistemas de DIPr. distintos del europeo. Además, como consecuencia colateral, cabe detectar el desplazamiento de las actividades de MTD hacia países, como Japón, que dan mejor acogida legal a esta clase de actividades. La revisión de las respuestas de DIPr. europeo también permite constatar que el legislador europeo no ha prestado atención suficiente a las necesidades que proyecta la Directiva 2019/790 sobre la regulación de los supuestos transfronterizos de minería de textos y datos. La dificultad no radica solamente en la inexistencia de un sistema europeo unificado para la determinación de la ley aplicable a la propiedad intelectual, sino especialmente en la insuficiencia de la reglamentación del Reglamento Roma I para garantizar la eficacia de las excepciones legales a los derechos de autor reguladas por la Directiva. Mientras que la regla del art. 3.4 del Reglamento Roma I no contempla la aplicación de la ley de un país de la Unión Europea distinto al del foro, el cúmulo de requisitos que establece el apartado tercero del art. 9 del Reglamento Roma I para dar aplicación a normas imperativas de terceros países no se compadece con la necesidad de aplicar de manera uniforme el art. 7.1 de la Directiva en todos LA MINERÍA DE TEXTOS Y DATOS EN ENTORNOS TRANSFRONTERIZOS… 167 Revista de Derecho Comunitario Europeo, 77, enero-abril (2024), pp. 135-170 los Estados miembros de la Unión Europea cuando el derecho aplicable a la propiedad intelectual sea el de un Estado miembro de la Unión Europea. De lege lata será necesario invocar el efecto interpretativo de la Directiva para conseguir la ineficacia de cláusulas contractuales que se opongan al reconocimiento de la excepción legal a los derechos de autor. De lege ferenda la propia Directiva debería concretar, mediante disposiciones específicas, su ámbito de aplicación espacial. Como tercera conclusión, el cuadro de soluciones descrito por este trabajo resulta excesivamente complejo para una realidad pujante, como la de la MTD, cuya promoción precisa de mayores dosis de previsibilidad y de seguridad jurídica respecto de la dispuesta por las normas de conflicto de DIPr. Identificar las soluciones actuales no es incompatible con afirmar la insuficiencia de la metodología de las normas de DIPr. clásicas en un mundo cada vez más conectado. A la vista del carácter intrínsecamente transfronterizo de la actividad de MTD, su regulación debería abordarse no desde una perspectiva nacional o regional, sino desde el ámbito global. Es necesario llegar a un enfoque internacional para facilitar que las actividades de MTD se desarrollen adecuadamente a través de las fronteras. En esta dirección, la OMPI ha puesto en marcha una valiosa encuesta pública en la que se abordan expresamente las actividades de MTD49. Sería de gran utilidad que esta organización asumiera el protagonismo para llegar a un acuerdo internacional capaz de establecer pautas uniformes para la regulación de estas actividades, de forma que se facilite el desarrollo de las actividades transfronterizas. De lo contrario, es posible que se agraven las disparidades en el sistema mundial de investigación. Bibliografía Carroll, M. W. (2019). Copyright and the progress of science: why text and data mining is lawful. University of California Davis Law Review, 53 (2), 893-964. Disponible en: http://tinyurl.com/59u4vzd5. Caso, R. (2020). Il conflitto tra diritto d’autore e ricerca scientifica nella disciplina del text and data mining della direttiva sul mercato unico digitale. Trento LawTech Research Paper, 38. Disponible en: https://doi.org/10.2139/ ssrn.3533401. 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