La adaptación de los derechos reales constituidos en el extranjero

1 Preprint.- ML Palazón Garrido, “La adaptación de los derechos reales constituidos en el extranjero”, Registro de la Propiedad y Registro Mercantil ante las situaciones privadas internacionales (M.L. Palazón Garrido y S.A. Sánchez Lorenzo), Las Rozas (Madrid), Aranzadi, 2024, pp. 479-528, ISBN versión impresa: 978-84-10295-02-5; ISBN versión electrónica: 978-8410295-03-2. La adaptación de los derechos reales constituidos en el extranjero MARÍA LUISA PALAZÓN GARRIDO SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA ADAPTACIÓN DE LOS DERECHOS REALES. 1. El concepto de derecho real a los fines de la aplicación de los artículos 31 del Reglamento (UE) nº 650/2012 y 29 de los Reglamentos (UE) nos 2016/1103 y 2016/1104. 2. La sentencia Kubicka: definiendo el ámbito de aplicación respectivo de los artículos 1.2.k) y 23.2.e) del Reglamento europeo sobre sucesiones. III. EL PRESUPUESTO DE LA ADAPTACIÓN: LA INEXISTENCIA DEL DERECHO REAL EN EL ESTADO MIEMBRO DONDE SE INVOCA (“DESCONOCIMIENTO”). 1. Invocación de un derecho real derivado de la sucesión o de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes en un Estado miembro distinto de aquel cuya ley las rige. 2. El derecho real debe ser desconocido en el Estado miembro donde se invoca. IV. El MECANISMO DE ADAPTACIÓN DEL DERECHO REAL. 1. Acerca de si la adaptación del derecho real sólo tiene cabida en los sistemas de numerus clausus o también en los de numerus apertus. 2. De cómo opera la adaptación de los derechos reales. 3. La adaptación de los derechos reales por los registradores de la propiedad en el sistema español. I. INTRODUCCIÓN: LA ARTICULACIÓN ENTRE LA LEX REI SITAE Y LA LEX SUCCESSIONIS O LA LEY DE LAS RELACIONES PATRIMONIALES DE LOS CÓNYUGES O CONVIVIENTES El Reglamento (UE) nº 650/2012 (en adelante RES) y también los Reglamentos (UE) nos 2016/1103 y 2016/1104 (en adelante RREM y REPUR) excluyen de su ámbito de aplicación las cuestiones relativas a la “naturaleza de los derechos reales” [art. 1.2.k) RES y arts. 1.2.g) RREM y REPUR], así como “cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro” [art. 1.2.l) RES y arts.1.2.h) RREM/REPUR]. No obstante, en la práctica son numerosos los casos en que pueden plantearse problemas de constitución y transmisión de derechos reales a causa de una sucesión, o bien derivados de un régimen económico matrimonial o de la situación patrimonial de las uniones registradas, sobre todo tras las crisis de pareja1. Y en ambos casos tales cuestiones pueden tener repercusiones transfronterizas. Consciente de ello, el legislador europeo expone en los considerandos que los Reglamentos permiten la creación o la transmisión de un derecho sobre bienes e inmuebles tal y como prevea la ley aplicable a la sucesión o, en su caso, la ley aplicable al régimen matrimonial o a los 1 Como señalan A. BONOMI Y P. WAUTELET, los supuestos de creación de un derecho real pendiente la relación de la pareja matrimonial o no casada serán excepcionales (vid. Le droit européen des relations patrimoniales de couple. Commentaire des Règlements (UE) nos 2016/1103 y 2016/1104, Bruselas, Bruylant, 2021, p. 994, nota al pie 1). 2 efectos patrimoniales de las uniones registradas. Sin embargo, ello no debe afectar “al número limitado (numerus clausus) de derechos reales reconocidos en el ordenamiento jurídico de algunos Estados miembros. No se debe exigir a un Estado miembro que reconozca un derecho real relativo a bienes ubicados en ese Estado miembro si su ordenamiento jurídico desconoce ese derecho” (Considerandos 15 RES y 24 RREM/REPUR). En las situaciones transfronterizas, esta opción del legislador provoca la escisión entre el estatuto real – la lex rei sitae debe regir la naturaleza de los derechos reales, su contenido y su publicidad– y el derivado de la ley sucesoria o la aplicable al régimen matrimonial o los efectos patrimoniales de las uniones registradas, que debe gobernar su creación y/o transmisión con la vocación unitaria adoptada por los Reglamentos. Empero, las lindes entre “la naturaleza de los derechos reales” y su “constitución” o “transmisión” no están perfectamente delimitadas; además, está la cuestión del numerus clausus de derechos reales imperante en algunos sistemas, que viene a dificultar el problema, pues es posible que el derecho real sobre un bien inmueble creado por la sucesión o derivado de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes, de conformidad a la ley que las rige, sea desconocido para el sistema del Estado miembro donde se invoque2. En estas hipótesis, el no reconocimiento del derecho real constituido frustraría las expectativas de los beneficiarios, que serían titulares de un derecho que no pueden ejercitar o no pueden registrar en el Estado donde debería surtir efectos; y en el caso de la sucesión testada, además, supondría la vulneración de la voluntad del causante3. La aplicación de la lex rei sitae a los derechos reales se justifica sobre la base de la estrecha conexión existente entre el régimen legal de la propiedad y demás derechos reales, por un lado, y el sistema económico y social de cada Estado, por otro4. Dado que la naturaleza propia de un derecho real es su oponibilidad erga omnes, la lex rei sitae, como solución ordenadora del mercado, se orientaría básicamente a garantizar la seguridad jurídica de los derechos reales frente a terceros5; garantizando un 2 Ello es debido a que los derechos reales se configuran en los distintos sistemas sobre la base de tradiciones propias, que conducen a enfoques muy distintos. [A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones. Comentario al Reglamento (UE) nº 650/2012, de 4 de julio de 2012, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2015, p. 411, nº 2]. 3 Vid. I. HEREDIA CERVANTES, “Lex successionis y lex rei sitae en el Reglamento de sucesiones”, Anuario español de Derecho internacional privado, t. XI 2011, p. 430, nº 20. 4 Vid. Z. CRESPI REGHIZZI, “Succession and property rights”, EU cross-border succession Law (Ed. S. BARIATTI, I. VIARENGO y F.C. VILLATA ), Cheltenham (RU) – Northampton (EEUU), Edward Elgar Publishing, 2022, p. 50, nº 4.004; Z. CRESPI REGHIZZI, “Succession and property rights in EU Regulation nº 650/2012”, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 3/2017, p. 635. 5 Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS Y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2022, p. 819, nº 536. La protección de la seguridad del tráfico requiere proteger a los terceros que confían en la apariencia. 3 tratamiento uniforme a las relaciones jurídicas concernientes a bienes situados en el territorio de un determinado Estado6. En los supuestos de aplicación del Reglamento (UE) nº 650/2012, no se suscitan especiales problemas cuando lo que se deba transmitir al sucesor (heredero o legatario) sea un derecho real que ya existía en el patrimonio del difunto, pero sí cuando se trate de un derecho creado por la propia sucesión (ya sea por la ley o por la voluntad del de cuius). En estos casos, la escisión, en términos de ámbito de aplicación material, entre la lex successionis y la lex rei sitae que rigen respectivamente la constitución mortis causa del derecho real que se atribuye al sucesor y su naturaleza y contenido, puede ser fuente de tensiones; a las que debe sumarse la circunstancia de que el derecho real creado según la lex successionis sea desconocido en el Estado donde el inmueble esté situado7. Caso nº 1.- Así, por ejemplo, si el fallecido tenía su última residencia habitual en España, será aplicable a la sucesión el Derecho español, que admite el derecho de usufructo con facultad de disponer (art. 467 CC). Si el de cuius hubiera ordenado en testamento un usufructo con facultad de disponer, de acuerdo con la lex successionis, y parte de los bienes usufructuados estuvieran situados en Italia, surgirá el problema de que el Derecho italiano (lex res sitae) no admite tal configuración del derecho de usufructo, pues el principio de salva rerum substantia es elemento esencial, sin que se contemplen excepciones (art. 981 CC italiano). Respecto a la aplicación de los Reglamentos nos 2016/1103 y 2016/1104, en los más habituales supuestos en que se trate de la transmisión de un derecho de propiedad, como consecuencia –por ejemplo– de la disolución de un régimen legal o pactado de comunidad, no se planteará problema alguno, ya que todos los sistemas conocen el derecho de propiedad. Pero sí pueden surgir dificultades en los casos en que la liquidación del régimen matrimonial o de la situación patrimonial tras la ruptura de la pareja conduzca a la creación de un derecho real a favor de uno de sus miembros. La tensión entre la aplicación de la ley que rige el régimen matrimonial o las relaciones patrimoniales entre la pareja puede ser mayor en tanto que los dos reglamentos excluyen el conflicto móvil respecto de los cónyuges y parejas que no hayan hecho elección de ley aplicable. En efecto, la ley aplicable se determina en el momento de celebración del matrimonio o de la creación de la unión registrada (art. 26.1 RREM y REPUR8), sin que en principio deban tenerse en cuenta sus vicisitudes ulteriores, 6 Z. CRESPI REGHIZZI, op. cit. (2022), p. 50, nº 4.004; Z. CRESPI REGHIZZI, op. cit. (2017), p. 635. 7 Se hizo tempranamente eco del problema G. BIAGIONI, para quien la división entre constitución y naturaleza puede resultar artificiosa [“L’ambito di applicazione del Regolamento sulle successioni”, Il Diritto internazionale privato europeo delle succesioni mortis causa (Ed. P. FRANZINA y A. LEANDRO), Milán, Giuffré Editore, 2013, p. 41]. 8 Según el art. 26.1 RREM “en defecto de un acuerdo de elección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable al régimen económico matrimonial será la ley del Estado: a) de la primera residencia habitual común de los cónyuges tras la celebración del matrimonio, o, en su defecto, b) de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la celebración del matrimonio, o, en su defecto, c) con la que ambos cónyuges tengan la conexión más estrecha en el momento de la celebración del matrimonio, teniendo en cuenta todas las circunstancias”. Y el art. 26.1 REPUR dispone que “en defecto de un acuerdo sobre la elección de la ley aplicable 4 especialmente los desplazamientos de la pareja a otro Estado, sin perjuicio del juego de la cláusula de excepción recogida en el artículo 26.3 RREM y 26.2 REPUR. Ello puede conducir a una división entre, por una parte, la ley aplicable a las relaciones patrimoniales y, por otra, la ley de situación del bien inmueble objeto del derecho real, a las que hay que añadir la ley del Estado del territorio en el cual el cónyuge o miembro de la pareja reclama el ejercicio de las facultades derivadas del derecho real9. Ya antes se ha indicado que el sistema de publicidad de los derechos reales es también cuestión excluida del ámbito de los Reglamentos [art. 1.2.l) RES y arts.1.2.h) RREM/REPUR]. Estos preceptos determinan el sometimiento a la lex registrii10 de “cualquier inscripción de derechos sobre bienes muebles o inmuebles en un registro, incluidos los requisitos legales para la práctica de los asientos, y los efectos de la inscripción o de la omisión de inscripción de tales derechos en el mismo”. Corresponde asimismo a la lex registrii la determinación de los efectos constitutivos o declarativos de la inscripción (considerandos 19 RES y 28 RREM/REPUR), cuestión que puede también interferir con la adquisición del derecho, regulada por la lex successionis o la ley de las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes. Por todo lo anterior, a fin de facilitar la articulación entre el estatuto real y el que gobierna la transmisión, los reglamentos han previsto el mecanismo de la adaptación de los derechos reales11 (arts. 31 RES y 29 RREM y REPUR), que consiente a los Estados la preservación de su numerus clausus. Tal mecanismo permitirá que los beneficiarios disfruten en otro Estado miembro de los derechos reales que hayan sido creados o les hayan sido transmitidos mediante sucesión o como consecuencia del régimen matrimonial o de los efectos patrimoniales de las uniones registradas, merced a su “transposición” al derecho real equivalente más cercano del ordenamiento jurídico de ese otro Estado miembro, sin que deban excluirse otras formas de adaptación (considerandos 16, 17 RES y 25, 26 RREM y REPUR). Por consiguiente, la adaptación de los derechos reales permite encuadrar las atribuciones sucesorias o derivadas de la liquidación de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes en unas concretas categorías de derechos reales, que no son siempre idénticas, no ya respecto del common law, sino dentro de los propios Derechos civiles continentales12. con arreglo a lo dispuesto en el artículo 22, la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada será la ley del Estado conforme a cuya ley se haya creado la unión registrada”. 9 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 997, nº 10. 10 Ley del Estado bajo cuya autoridad se organiza el Registro en el que se encuentran inscritos los bienes objeto del derecho real que, en el caso de los bienes inmuebles y en gran parte los bienes muebles, será la del Estado de situación de estos (I. HEREDIA CERVANTES, op. cit., p. 433, nº 25). 11 P. LAGARDE, “Les principes de base su nouveau règlement européen sur les successions”, Revue critique de Droit international privé, nº 4/2012, p. 716, nº 26. 12 En este sentido, A. SERRANO DE NICOLÁS, “Reglamento (UE) 650/2012: aspectos transfronterizos, anticipatorios, de adaptación de derechos reales y de régimen económico matrimonial”, El Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones transfronterizas (Dir. 5 En este sentido, el artículo 31 RES dispone que “cuando una persona invoque un derecho real que le corresponda en virtud de la ley aplicable a la sucesión y el Derecho del Estado miembro en el que lo invoque no conozca ese derecho real en cuestión, este deberá, en caso necesario y en la medida de lo posible, ser adaptado al derecho real equivalente más cercano del Derecho de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los intereses que aquel derecho real persiga y los efectos inherentes al mismo”. Este precepto no figuraba en la Propuesta inicial de Reglamento y es fruto de una de las enmiendas realizadas por el Max Plank Institute for Comparative and International Private Law. Inspirándose en el artículo 15(2) del Convenio de la Haya de 1985, sobre la ley aplicable al trust y a su reconocimiento, el Instituto Max Plank propuso añadir un tercer párrafo al art. 21 de la Propuesta de Reglamento, con el siguiente tenor: “Rights in rem arising under the law governing the succession cannot be exercised contrary to the law of the State where the property is situated. If the recognition of a right in rem is prevented by application of the preceding sentence, effect should be given to the objects of rights by other means under the law of the State where the property is situated”13. Siguiendo el modelo del artículo 31 RES, el artículo 29 RREM/REPUR establece que “cuando una persona invoque un derecho real del que sea titular en virtud de la ley aplicable al régimen económico matrimonial/los efectos patrimoniales de la unión registrada y la ley del Estado miembro en el que se invoque el derecho no conozca el derecho real en cuestión, ese derecho deberá, en caso necesario y en la medida de lo posible, adaptarse al derecho equivalente más cercano del Derecho de ese Estado, teniendo en cuenta los objetivos y los intereses que persiga el derecho real específico y los efectos asociados al mismo”. Como ha indicado la mejor doctrina, a pesar de las diferencias que separan las instituciones de la sucesión mortis causa y las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes, es conveniente interpretar paralelamente ambas disposiciones14. Así pues, una vez determinada la constitución y adquisición del derecho real por aplicación de la lex successionis o la ley aplicable a las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes, los artículos 31 RES o 29 RREM/REPUR intervienen en un segundo momento para decidir sobre el encaje de ese derecho real en el sistema del Estado en el que el derecho se invoca (normalmente, el Estado donde el bien está M.E. GINEBRA MOLINS y J. TARABAL BOSCH), Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, Marcial Pons, 2016, p. 21. 13 El Instituto Max Plank confiesa en su informe esta inspiración en el referido precepto del Convenio de la Haya de 1985 (vid. § 203), sin embargo, como acertadamente señala TARABAL BOSCH, tanto el artículo 21 de la Propuesta, como el posterior artículo 31 RES elevan su tono normativo, pues mientras el artículo 15(2) dispone que el tribunal “procurará” que surtan efecto los objetivos del trust por otros medios jurídicos, el artículo 31 contiene una norma imperativa (el derecho real “deberá” ser adaptado), imponiendo la adaptación a las autoridades de los Estados miembros (vid. “Adaptación de derechos reales a efectos sucesorios”, El Reglamento (UE) 650/2012: su impacto en las sucesiones transfronterizas, (Dir. M.E. GINEBRA MOLINS y J. TARABAL BOSCH) Madrid-Barcelona-Buenos Aires-Sao Paulo, Marcial Pons, 2016, p. 221-222). 14 Vid. A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 998, nº 12. 6 situado). Esta operación entrañará mayores dificultades en los sistemas de numerus clausus (como el alemán o el neerlandés), pero no está tampoco exenta de problemas en sistemas, como el español, de numerus apertus con restricciones. En la tensión entre lex successionis (o ley aplicable a las relaciones patrimoniales de los cónyuges o pareja) y lex rei sitae, la existencia de la norma recogida en los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR implica la prevalencia de la primera de ellas para regir la totalidad del proceso de transmisión15, como instrumento del principio de unidad de la sucesión o de las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes perseguido por los Reglamentos, que aspiran a que la totalidad de la sucesión o del régimen económico matrimonial o efectos patrimoniales de la unión registrada estén regulados por una única norma, independientemente de la naturaleza de los bienes y el lugar donde se encuentren situados (art. 21.1 y 23.1 RES y 21 RREM/REPUR). La vocación de las leyes sucesoria y de la aplicable a las relaciones patrimoniales para regir los aspectos reales de la sucesión o de la liquidación del régimen económico matrimonial o de la situación patrimonial de los convivientes tras la ruptura, encuentra su fundamento en los artículos 23.2.b) y e) RES16 y 27.e) RREM/REPUR17. Tras una previa delimitación del ámbito de aplicación de la regla de adaptación de los derechos reales (II), este trabajo se centrará en el análisis del mecanismo de adaptación. Para ello se estudiará su presupuesto: la inexistencia del derecho real en el Estado miembro donde se invoca (III) y su modus operandi (IV). Conviene antes señalar que la regla de la adaptación recogida en los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR será de aplicación independientemente de si el derecho real recae sobre un inmueble o un bien mueble, sea o no corporal, si bien para el objeto de este trabajo interesan los derechos reales sobre bienes inmuebles. También es oportuno advertir que, aunque el artículo 29 RREM/REPUR encontrará su principal terreno de juego en los supuestos de liquidación del régimen económico matrimonial o de la situación patrimonial de los convivientes tras su ruptura, esto es, en los casos de crisis de la pareja casada o no, nada obsta para que pueda aplicarse constante el matrimonio o la unión registrada18. 15 Vid. N. CHIKOC BARREDA, Succession internationale et dispositions spéciales de la lex rei sitae. Contribution à l’étude de l’imperativité internationale en matière successorale, París, L’Harmattan, 2022, p. 235. 16 Según este precepto, la ley sucesoria regirá: b) la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites; y e) la transmisión a los herederos y, en su caso, a los legatarios, de los bienes, derechos y obligaciones que integren la herencia, incluidas las condiciones y los efectos de la aceptación o renuncia de la herencia o del legado. 17 Establece el art. 27.e) RREM que la ley aplicable al régimen económico matrimonial regirá “la disolución del régimen económico matrimonial y el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio”. Y, análogamente, el art. 27.e) REPUR dispone que la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada regulará “el reparto, la distribución o la liquidación del patrimonio en caso de disolución de la unión registrada”. 18 Vid. A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 998, nº 14. 7 Como cuestión previa, además, es conveniente señalar que, además de en los citados reglamentos, la regla de la adaptación de los derechos reales ha sido acogida también en otra legislación española de procedencia interna. Así, en la Ley 29/2015, de 30 de julio de cooperación jurídica internacional en materia civil (en adelante LCJIMC), el legislador español consagra en su artículo 61 lo que, según el Preámbulo de la norma, es una aplicación específica de la técnica de la adaptación de los títulos extranjeros, que el registrador podrá utilizar para el caso de que ordenen medidas o incorporen instituciones o derechos que resulten desconocidos en Derecho español19. En tales circunstancias, “el registrador procederá a su adaptación, en lo posible, a una medida o derecho previstos o conocidos en el ordenamiento jurídico español, que tengan efectos equivalentes y persigan una finalidad e intereses similares, si bien tal adaptación no tendrá más efectos que los dispuestos en el Derecho del Estado de origen” (art. 61 LCJIMC). El mismo deber de adaptación se impone a la autoridad jurisdiccional en los casos de que las medidas contenidas en la resolución extranjera fueren desconocidas en el ordenamiento español (art. 44.4 LCJIMC). Sin embargo, en el caso de los notarios y otros funcionarios públicos españoles, se utiliza la expresión “adecuación” de instituciones jurídicas extranjeras desconocidas (art. 57 LCJIMC). II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA ADAPTACIÓN DE LOS DERECHOS REALES 1. EL CONCEPTO DE DERECHO REAL A LOS FINES DE LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 31 DEL REGLAMENTO (UE) Nº 650/2012 Y 29 DE LOS REGLAMENTOS (UE) NOS 2016/1103 Y 2016/1104 La vocación de aplicación universal de los Reglamentos (art. 20 RES/RREM/REPUR) supone la posibilidad de que resulte aplicable la ley de cualquier Estado, aunque se trate de un Estado no miembro. Por ello, una correcta determinación del ámbito de la exclusión contenida en los artículos 1.2.k) RES y 1.2.g) RREM/REPUR y de la regla de adaptación de los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR implica la previa delimitación de la noción de derecho real que, como ya se ha advertido, no es idéntica en todos los sistemas. Los Reglamentos no definen el concepto de derecho real, como apuntó Ancel para el Reglamento sobre sucesiones, “el reglamento europeo ha desplazado los problemas sin resolverlos todos, por lo que nos encontramos con los problemas anteriores en una configuración diferente”20. La fijación del concepto de derecho real no puede dejarse a los Estados miembros, ya que una interpretación del concepto a luz de un Derecho nacional permitiría a un Estado descartar la aplicación del mecanismo de adaptación cuando el derecho invocado por el interesado no se encuentre en su lista de derechos reales. Nótese, sin embargo, que estas son precisamente las situaciones en las 19 Vid. Preámbulo VIII Ley 29/2015. 20 Intervención oral, vid. P. CALLÉ, “L’anticipation successoral”, en AA.VV. Travaux du Comité français de droit international privé: Années 2014-2016, París, Pedone, 2017, p. 143 ss. 8 que los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR están llamados a ser aplicados21. Se impone, por tanto, una definición autónoma22. El art. 345 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea dispone que “los Tratados no prejuzgan en modo alguno el régimen de la propiedad en los Estados miembros”. En su tenor literal, el precepto parece conducir a que los derechos reales escapan del ámbito de actuación de la Unión Europea o, dicho de otra forma, que la competencia para regular la materia de los derechos reales se reserva en exclusiva a los Estados miembros. No obstante, ello choca con la existencia de normativa europea que afecta de forma directa a los derechos reales, como, por ejemplo, el Reglamento (UE) 2015/848, de 20 mayo 2015, sobre procedimientos de insolvencia, o la Directiva 2002/47/CE, de 6 junio 2002, sobre acuerdos de garantía financiera23; y con la existencia de numerosas resoluciones del TJUE que abordan directa e indirectamente cuestiones de derecho de propiedad. En realidad, esta previsión normativa se ha empleado por los Estados miembros para la defensa de sus propias tradiciones jurídicas, incluso más allá de la finalidad del precepto24. Por esta causa, un sector de la doctrina propone una interpretación restrictiva de la norma, sosteniendo que no impide a la Unión Europea regular los derechos reales25. El significado exacto de la expresión “derecho real” y la distinción entre derechos reales y derechos personales es una de las cuestiones más problemáticas en Derecho comparado26. Las diferencias entre civil law y common law son particularmente acusadas en este ámbito, ya que la summa divisio, propia de los sistemas continentales, entre derechos personales y derechos reales, aunque es conocida en la tradición de common law, se conceptualiza de forma diferente y tiene también implicaciones distintas. El punto de partida de las discrepancias hay que situarlo en la distinta conceptualización de propiedad (propriété – proprietà – propriedad – eigentum) y property. Si en la tradición continental el término “propiedad” hace referencia al derecho real pleno, esto es, al más amplio poder de dominación que el ordenamiento permite tener sobre las cosas, en el Derecho inglés property abarca, en la clásica expresión de T.C. Williams, todas las cosas evaluables en dinero, es decir, todos los derechos “que son susceptibles 21 Vid. A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 999, nº 17. 22 Ibidem. Y en el mismo sentido, para el concepto de derecho real del art. 16.1 Convenio de Bruselas 27 septiembre 1968, vid. STJUE (Sala quinta) de 10 enero 1990, asunto C-115/88 (Mario P. A. Reichert y otros c. Dresdner Bank), ECLI:EU:C:1990:3. 23 Vid. J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 219. 24 E. CALZOLAIO y L. VAGNI, “Article 31. Adaptation of Rights in rem”, The EU succession regulation. A Commentary (Ed. A.L. CALVO CARAVACA, A. DAVI y H.P. MANSEL), Cambridge, Cambridge University Press, 2016, p. 444, nº 5. 25 Vid. E. RAMAEKERS, European Union property law. From fragments to a system, CambridgeAmberes-Portland, Intersentia, 2013, pp. 101-141; vid. asimismo, B. AKKERMANS Y E. RAMAEKERS, “Article 345 TFEU (ex Article 295 EC), Its Meanings and Interpretations”, European Law Journal 16, nº 3 (mayo 2010), pp. 292-314 (consultado en HeinOnline). 26 Vid. E. CALZOLAIO y L. VAGNI, op. cit., p. 443, nº 2. 9 de ser intercambiados por dinero”27. Por consiguiente, pueden ser objeto de propiedad cualquier bien o derecho susceptible de tráfico económico, sea corporal o incorporal, incluidos los créditos o las deudas28. Así pues, la expresión property designa una noción más cercana a nuestra “titularidad” (entitlement) que al derecho real de propiedad. En el Derecho inglés no existe una definición de derecho real29 y, lo que es más relevante, no reconoce la categorización entre la propiedad, como derecho real pleno, y los derechos reales limitados30. Y, a partir de ahí la summa divisio se vacía del contenido sistemático que tiene en la tradición de civil law, las categorías no coinciden con su uso en inglés y son una fuente constante de confusión31 (obsérvense, por ejemplo, las dudas que presenta la naturaleza jurídica de los leases32). La noción autónoma de derecho real a efectos de la aplicación de los Reglamentos debe partir de las características fundamentales que se le atribuyen. Así, existe consenso en Derecho comparado acerca de que las características básicas de los derechos reales son la inmediatez o inherencia (conceden a su titular un poder directo o inmediato sobre el bien objeto del derecho33) y la oponibilidad frente a todos (eficacia erga omnes)34. Particularmente este último rasgo fue destacado como esencial en la caracterización del derecho real por P. Schlosser, en su informe sobre el Convenio de 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, de Irlanda y del Reino Unido al Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil “A right in personam can only be claimed against a particular person; 27 “the sum of the things a man has, which are valuable in money. In other words, all the rights he has, which are capable of being exchanged for the ownership of money”, vid. T.C. WILLIAMS, “Terms Real and Personal in English Law”, Law Quarterly Review, nº 4 (1888), p. 408 (consultado en HeinOnline). 28 Vid. E. CALZOLAIO y L. VAGNI, op. cit., p. 443, nº 4. Ello se debe a que la noción patrimonial de la propiedad, desarrollada en el medievo, se ha mantenido en el common law, frente a la tradición de civil law, donde tal noción se marchitó (vid. L. MOCCIA, “Basic Ways of Defining Property”, Colloqui in ricordo di Michele Giorgianni, Nápoles, ESI, 2007, p. 766, consultado en https://www.academia.edu/ último acceso: 16/08/2023). 29 Vid. E. NIKOLAOU, “Article 31. Adaptation of rights in rem”, EU Succession Regulation No 650/2012. A Commentary (Ed. H.P. PAMBOUKIS), Atenas, Nomiki Bibliothiki, Beck/Hart/Nomos, 2017, p. 376, nota al pie nº 12. 30 Vid. L. MOCCIA, “Il modelo inglese di proprietá”, Diritto privato comparato. Istituti e problema (AA.VV.), Roma, Laterza, 2006, pp. 35-145. 31 W. SWADLING, “Property: General Principles”, English Private Law (Ed A. BURROWS.), 3ª ed., Oxford, Oxford University Press, 2013, p. 178. 32 B. AKKERMANS, The principle of numerus clausus in European property law, Tesis doctoral, Universidad de Maastricht, 2008, pp. 353 y ss, https://doi.org/10.26481/dis.20081017ba. Vid. asimismo, las palabras de Lord Browne-Wilkinson en el caso Linden Gardens Trust Ltd v Lenesta Sludge Disposals Ltd [1994]: ‘A lease is a hybrid, part contract, part property’ (1 AC 85 at 108). 33 Un poder directo e inmediato es un poder que se ejerce sin mediación de persona alguna, en ello se diferencian de los derechos de crédito (derechos personales) donde también puede haber una cosa como objeto, pero ello es de modo mediato, a través de la conducta de la persona a la que se le puede exigir la realización de una prestación. 34 JO, C 59/120, 5 marzo 1979, § 166, p. 120. 16 es corroborada por el considerando 15 RES, que incluye expresamente las hipótesis de creación de derechos reales por la sucesión, mientras que el art. 23.2.e) RES sólo se refiere a la transmisión de los derechos por esta vía. Dado, por ejemplo, que la atribución, a título sucesorio, de un derecho de usufructo o de uso o habitación no constituye en puridad una “modalidad de transmisión mortis causa”, algunos autores se han preguntado si la doctrina de la sentencia Kubicka es extrapolable para resolver estos casos. Es otras palabras, ¿la distinción sustantiva entre constitución y transmisión de derechos reales por vía sucesoria justificaría un tratamiento diferenciado de las dos situaciones en el contexto del RES?57. Caso nº 2.- Piénsese en el supuesto de la sucesión de un ciudadano francés con última residencia habitual en Alemania que efectuó professio iuris en favor de su ley nacional conforme al art. 22 RES. El Código civil francés atribuye al cónyuge viudo, salvo disposición contraria del testador, los derechos vitalicios de habitación sobre la vivienda familiar y de uso del mobiliario (arts. 764-766). Como dicha vivienda familiar está situada en Alemania y dado que los derechos de uso y habitación vitalicios son una atribución a título particular de origen legal (es decir, no son estrictamente legados), ¿debe entenderse aplicable la doctrina Kubicka o se transformarán en una pretensión personal contra los herederos designados en testamento? Un sector doctrinal entiende que las conclusiones de la sentencia sólo son aplicables cuando el derecho real preexiste en el patrimonio del difunto (en el caso de la sentencia, el derecho de propiedad) y no cuando el derecho real tiene su origen en el título sucesorio58. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se decanta por la coherencia en el tratamiento. Así, según Leitzen, el concepto de legado vindicatorio es una noción genérica, que agrupa todas las situaciones que pueden darse en el Derecho comparado en las que existe atribución testamentaria de derechos individuales sobre bienes sucesorios. Ello debe abarcar no sólo la propiedad, sino también los derechos reales limitados creados por título sucesorio (por ejemplo, el usufructo del cónyuge viudo). En consecuencia, el alcance de la decisión Kubicka no sólo comprende los legados vindicatorios en sentido estricto, sino también otras atribuciones sucesorias con efectos reales y las atribuciones consecuencia de la partición hereditaria59. Ello se deriva también de la lista no exhaustiva de materias a las que, según el artículo 23.2 RES, debe aplicarse la lex successionis; y, en concreto, de la letra b) que somete a esta ley “la determinación de los beneficiarios, de sus partes alícuotas respectivas y de las obligaciones que pueda haberles impuesto el causante, así como la determinación de otros derechos sucesorios, incluidos los derechos sucesorios del cónyuge o la pareja supérstites”. La solución del caso Kubicka será, pues, aplicable a cualesquiera derechos 57 Vid. N. CHIKOC BARREDA, op. cit., p. 236. 58 Así, S. BANDEL, “Rechtsübergang und Rechtsbegründung durch ausländische Vindikationslegate in Deutschland”, MittBayNot 2018 nº 2, pp. 104-107. 59 Vid. M. LEITZEN, “Kubicka und die Folgen: Vindikationslegate in der Rechtspraxis”, ZEV (Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge) 2018, p. 311 y ss; en el mismo sentido, J.P. SCHMIDT, “Challenged legacies – First Decisión of the European Court of Justice on the EU Succession Regulation (ECJ, 12 October 2017, C-218/16 (Kubicka))”, European Property Law Journal, 2018-1, pp. 29-30. 17 reales que tengan origen en la sucesión, sin importar que su fuente sea voluntaria o legal60. III. EL PRESUPUESTO DE LA ADAPTACIÓN: LA INEXISTENCIA DEL DERECHO REAL EN EL ESTADO MIEMBRO DONDE SE INVOCA (“DESCONOCIMIENTO”) 1. INVOCACIÓN DE UN DERECHO REAL DERIVADO DE LA SUCESIÓN O DE LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE LOS CÓNYUGES O CONVIVIENTES EN UN ESTADO MIEMBRO DISTINTO DE AQUEL CUYA LEY LAS RIGE El punto de partida de la aplicación de los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR es la invocación por persona legitimada en un Estado miembro61 de un derecho real que ha adquirido por sucesión mortis causa o como consecuencia del régimen matrimonial o las relaciones patrimoniales de las uniones registradas62. En el caso del Reglamento europeo sobre sucesiones, personas legitimadas serán cualesquiera beneficiarios de un derecho derivado de la sucesión: herederos testamentarios, contractuales o legales, legatarios y otros sucesores a título particular y legitimarios63, así como también, en algunos supuestos, los terceros (por ejemplo, los acreedores en el sistema español en las hipótesis del art. 1001 CC; o el tercer adquirente de un sucesor que pretende la inscripción de su derecho). En el caso de los Reglamentos sobre las relaciones patrimoniales entre cónyuges o convivientes, estarán legitimados el cónyuge o conviviente titular del derecho real y también, como en el RES, terceros interesados en el derecho64. Ello no significa que el legitimado deba demandar la aplicación de los preceptos, sino que la puesta en marcha del mecanismo de adaptación surgirá cuando se invoque el derecho real ante la autoridad correspondiente65. 60 Vid. N. CHIKOC BARREDA, op. cit., p. 238. 61 Debe tratarse, en realidad, de un Estado miembro que haya adoptado el Reglamento. 62 Ello inmediatamente conecta con el problema estudiado en el epígrafe II.1., nºs 12-16, acerca del concepto de derecho real a los fines de aplicación de los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR. 63 Si la ley sucesoria que confiere el derecho real es la de un Estado miembro que haya adoptado el RES, el derecho podrá invocarse mediante la presentación de un certificado sucesorio (art. 63 RES), que hará prueba de la titularidad (art. 69.2 RES), pero que en ningún caso permitirá esquivar la adaptación. La interpretación contraria –obligado reconocimiento del derecho real tal y como consta en el certificado– debe rechazarse, ya que privaría al artículo 31 RES de una gran parte de su contenido útil, constituyendo una desviación atentatoria contra la coherencia del Reglamento [vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 413, nº 7; y J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 224]. 64 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1005, nº 28; S. GODECHOT-PATRIS, “Article 29”, Le droit européen des régimes patrimoniaux des couples. Commentaire des règlements 2016/1103 et 2016/1104 (Ed. S. CORNELOUP, V. EGÉA, E. GALLANT y F. JAULT-SESEKE), París, Société de législation comparée, 2018, p. 300, nº 21. 65 J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 223. 18 No se debe olvidar que, dada la aplicación universal de los reglamentos (art. 20 RES/RREM/REPUR) el derecho real puede haberse creado o transmitido conforme a la ley de cualquier Estado, incluidos terceros. Por lo que respecta al Estado en que se invoca, debe ser un Estado miembro (que haya adoptado el Reglamento correspondiente) diferente a aquel cuya ley haya regido su constitución o transmisión. En el caso de los derechos reales sobre bienes inmuebles, lo más habitual es que se trate del Estado miembro donde el bien inmueble está situado, aunque también puede tratarse de otro Estado miembro, distinto del de su ubicación, donde el beneficiario pretendiera hacer valer o ejercitar el derecho66. Obsérvese que el derecho puede versar sobre un bien inmaterial, cuya localización resulte complicada; o sobre una universalidad de bienes situados en distintos Estados67. Como se ha dicho supra, en el caso del Reglamento sobre sucesiones, los derechos reales invocados que precisarán de la adaptación del artículo 31 RES no serán derechos ya existentes en el patrimonio del de cuius, debido al mantenimiento de la tipicidad propia de la traslación, que no altera la configuración jurídica del derecho68, sino derechos reales cuya constitución tenga su origen en la propia sucesión. Como señala J. Tarabal Bosch69, el mantenimiento de la configuración jurídica del derecho convierte prácticamente en un imposible lógico que el derecho real sea desconocido por la lex rei sitae, de modo que la necesidad de adaptación derivada de una sucesión traslativa solo será necesaria cuando el derecho real se invoque en un lugar distinto del de la ubicación del bien70. Por cuanto respecta al artículo 29 de los Reglamentos sobre régimen económico matrimonial y efectos patrimoniales de las uniones registradas, aunque no debe descartarse su aplicación constante el matrimonio o la relación, su ámbito más fértil en la práctica serán los casos de derechos reales derivados de la liquidación del régimen económico matrimonial o del patrimonio de los convivientes en caso de la ruptura de la unión registrada. 66 Señala J. TARABAL BOSCH cómo en los supuestos en que las legislaciones disociadas (p. ej. lex successionis y lex rei sitae) son las de dos Estados miembros, el artículo 31 RES (o, en su caso, el 29 RREM/REPUR) conduce a una mutua o recíproca adaptación de derechos reales. Es decir, la autoridad de un Estado miembro debe adaptar a su ordenamiento jurídico el derecho real desconocido derivado de la ley de otro Estado miembro, del mismo modo que la autoridad de este debe adaptar al suyo el derecho real proveniente de la ley de aquel. Así, en cierto modo, estos preceptos avalan la circulación de instituciones jurídico-reales entre los Estados miembros. Pero cuando el conflicto entre leyes pone en relación la ley de un Estado miembro con la de un tercer Estado, los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR pierden su potencial reciprocidad, pues el ámbito de aplicación de los Reglamentos se circunscribe a los Estados miembros (vid. op. cit. p. 226). 67 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 414, nº 9. 68 Vid. F. BADOSA COLL, “La sucesión por causa de muerte en el libro cuarto del código civil de Cataluña. Universal y particular”, Cuestiones de derecho sucesorio catalán (Dir. L. ARNAU RAVENTÓS y M.L. ZAHÍNO RUIZ), Madrid-Barcelona-Buenos AiresSâo Paulo, Marcial Pons, 2015, p. 29. 69 Vid. op. cit., p. 224. 70 Vid. op. cit., p. 224. 19 2. EL DERECHO REAL DEBE SER DESCONOCIDO EN EL ESTADO MIEMBRO DONDE SE INVOCA En el complicado equilibrio entre la lex rei sitae y la ley de la sucesión/ley de las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes, los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR impiden que se pueda exceptuar la aplicación de la segunda bajo el pretexto de que la lex rei sitae no conoce el derecho real invocado. Antes bien, estos preceptos “muerden” el ámbito de la lex rei sitae imponiendo al Estado miembro la adaptación del derecho real. En este sentido, puede afirmarse que las normas en estudio tienen incidencia en el Derecho sustantivo de los Estados miembros, por cuanto les exige acomodar a su ordenamiento jurídico instituciones desconocidas71. Como presupuesto de esa adaptación se requiere, según los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR que la ley del Estado miembro donde se invoque “no conozca” ese derecho real en cuestión. Ahora bien, el significado y alcance de ese “desconocimiento” es controvertido. Las preguntas que surgen son estas: a) ¿es preciso que en el catálogo de derechos reales del sistema jurídico concernido sea absolutamente inexistente el derecho real que se invoca?; b) ¿o basta para que proceda la adaptación que, existiendo el derecho real, este se configure legalmente de forma distinta? Respecto a la primera de las hipótesis, la absoluta ausencia del derecho en el catálogo de derechos reales del Estado miembro donde se invoca, se trata del supuesto en el que más claramente procedería la adaptación. Ahora bien, tal inexistencia debe ser la del derecho real invocado no de la institución jurídica de la que ese derecho trae causa72. Ilustra bien esta afirmación la hipótesis del legado vindicatorio estudiada supra, donde el derecho real discutido era el de propiedad, conocido en los sistemas jurídicos de todos los Estados miembros. Pero del estudio comparado resultan otros muchos ejemplos. Así, no es inexistencia el hecho de que el mismo derecho real no derive de la sucesión o de las relaciones patrimoniales entre cónyuges o convivientes en el ordenamiento del Estado donde se invoque. Dicho de otra forma, si el Derecho del Estado donde se invoca conoce el derecho real en cuestión, pero no lo concede al sujeto en las mismas circunstancias, no se aplican los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR. Así, el hecho de que el Derecho de sucesiones de un determinado Estado atribuya a un sucesor ex lege un determinado derecho real (p.ej. un derecho de usufructo o un derecho de habitación), mientras que, en el sistema jurídico del Estado miembro en el que el derecho se invoca, ese mismo sucesor no gozaría de ese derecho, no consiente derivar la inexistencia del derecho real en el Derecho de ese Estado. Será preciso comprobar si el derecho real invocado existe en su catálogo de derechos reales y si presenta rasgos esencialmente similares73. Caso nº 3.- Piénsese en el supuesto de la sucesión intestada de un ciudadano francés con residencia habitual en París, que tiene una vivienda en la costa cántabra. La lex successionis será la ley francesa y el art. 757 del Código civil francés atribuye al cónyuge viudo que concurre con hijos o descendientes 71 En este sentido, J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 230. 72 Ibidem. 73 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 415, nº 12. 20 comunes, a su elección, el usufructo de la totalidad de los bienes relictos o la propiedad de una cuarta parte de los bienes. El simple hecho de que el Código civil español no atribuya al cónyuge supérstite en la sucesión intestada el mismo derecho de usufructo no permite sostener la inexistencia de ese derecho real en el Derecho común español (lex rei sitae), donde el derecho real de usufructo es bien conocido. Por ello no está justificado aplicar el artículo 31 RES en esta hipótesis. Otro supuesto apuntado por la doctrina es el de los efectos de la partición practicada por el testador74. En el sistema italiano (art. 734 del CC italiano) al igual que en español (art. 1056.2 CC), el causante puede en testamento partir su herencia con eficacia real. Esta posibilidad es desconocida en múltiples sistemas, pero el resultado de la partición hecha por el testador no es desconocido. Como consecuencia de la partición del testador, los herederos disfrutarán, por ejemplo, de un derecho de propiedad sobre los bienes relictos (en el caso de ser este el derecho atribuido), que es un derecho real conocido en todos los sistemas de los Estados miembros. De ahí que en este supuesto no sea tampoco aplicable el artículo 31 RES. Los casos de este tipo que suscitan los Reglamentos sobre régimen económico matrimonial y relaciones patrimoniales de las uniones registradas son también numerosos. Así, por ejemplo, el hecho de que el artículo 515-5, párrafo segundo, del Código civil francés75 presuma la existencia de una copropiedad por partes iguales de los miembros de la unión registrada, a no ser que prueben su propiedad exclusiva, y no exista tal presunción en el Derecho aplicable a las parejas de hecho registradas en la Comunidad autónoma andaluza76, no quiere decir que se deba recurrir a la adaptación del artículo 29 REPUR, ya que la institución de la copropiedad es bien conocida en el Derecho español. Y lo mismo puede decirse del usufructo de constitución judicial sobre una parte de los bienes del otro cónyuge que prevé en el sistema italiano, para el supuesto de disolución del régimen matrimonial legal de comunidad (art. 194.2 CC 74 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 417, nº 14; E. CALZOLAIO y L. VAGNI, op. cit., p. 446, nº 11. 75 “Chacun des partenaires peut prouver par tous les moyens, tant à l'égard de son partenaire que des tiers, qu'il a la propriété exclusive d'un bien. Les biens sur lesquels aucun des partenaires ne peut justifier d'une propriété exclusive sont réputés leur appartenir indivisément, à chacun pour moitié”. 76 Téngase en cuenta que en el sistema español no existe norma alguna de ámbito estatal que regule de forma íntegra y orgánica el régimen jurídico de las parejas de hecho, lo que ha propiciado un frenesí legislativo en los territorios autonómicos, incluso parte de aquellos, como Andalucía, que carecen de competencias legislativas para regular las materias civiles, de competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.8ª CE). La Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de parejas de hecho de Andalucía no establece presunción alguna de comunidad de bienes entre los convivientes registrados. Tampoco lo hace el Tribunal Supremo, cuya jurisprudencia es constante en el sentido contrario [vid. ad. ex. STS (Sala de lo Civil) núm. 8/2001, de 22 enero, RJ 2001\1678], exigiendo la acreditación de la existencia de un pacto entre los convivientes dirigido a crear una comunidad, o bien probar “facta concludentia” que evidencien su inequívoca voluntad a este respecto [vid. M.L. PALAZÓN GARRIDO, “Parejas no casada”, Curso de Derecho civil IV, Derechos de familia y sucesiones (Coord. F.J. SÁNCHEZ CALERO), 11ª ed., Valencia, Tirant lo blanch, 2022, pp. 278, 280-283]. 21 italiano77). Si algunos de esos bienes sobre los cuales se constituye judicialmente el usufructo estuvieran situados en España, no por no prever el Código civil español igual posibilidad, puede decirse que el sistema “desconoce” el derecho real. La verificación de la inexistencia del derecho debe realizarse teniendo en cuenta el conjunto del ordenamiento jurídico concernido y mediante un análisis funcional que atienda a los efectos que los derechos reales persiguen. En realidad, los derechos reales absolutamente desconocidos serán poco frecuentes en el seno de la tradición romanogermánica78 y en la práctica se suscitarán con más frecuencia cuando la ley aplicable a la sucesión o las relaciones patrimoniales entre cónyuges o convivientes sea de la familia del common law. Caso nº 4: Dos ciudadanos españoles residentes en Reino Unido contraen matrimonio en Londres en marzo de 2019 e instalan allí su residencia común. El marido compra un apartamento del que figura como único titular, sin embargo, el préstamo con garantía hipotecaria es contratado por ambos y la mujer participa con su sueldo en el reembolso de las cuotas del préstamo. Después de cuatro años, el matrimonio regresa a España, donde se divorcia en abril de 2023. Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges se rigen por la ley inglesa, ya que Londres fue el lugar de su primera habitual residencia común [art. 26.1.a) RREM], a no ser que los cónyuges hubieran optado por otra ley (art. 22 RREM) o sea aplicable la cláusula de excepción (art. 26.3 RREM). Conforme al sistema inglés y galés, en este supuesto se presume la creación de un resulting trust entre los cónyuges, donde el marido (legal owner) es trustee de la esposa por valor de la contribución que esta ha realizado79. La esposa tiene sobre el apartamento un equitable title por valor del dinero invertido en la devolución del préstamo80. El resulting trust tal y como se configura en el Derecho inglés tiene efectos reales. Siendo una institución desconocida en Derecho español, la aplicación del artículo 29 RREM estará por tanto justificada81. Nada impide que 77 “Il giudice, in relazione alle necessità della prole e all'affidamento di essa, può costituire a favore di uno dei coniugi l'usufrutto su una parte dei beni spettanti all'altro coniuge”. 78 Hay que recordar a este respecto las palabras de CARBONNIER a propósito del numerus clausus de los derechos reales: “l’obstacle le plus insidieux à la thèse libérale, c’est la difficulté d’inventer” (vid. Droit civil, t. II, Les biens, París, PUF, 2004, nº 706). 79 Vid. S. MORALES MARTÍNEZ, Adquisiciones, negocios fiduciarios y mejoras en relaciones familiares regidas por separación de bienes, Tesis doctoral Universidad Pompeu Fabra, 2017, p. 75 y ss. (disponible online en: http://hdl.handle.net/10803/404754, último acceso: 23/08/2023) 80 Laskar v. Laskar [2008] EWCA Civ 347; 81 El Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en sentencia núm. 338/2008, de 30 abril (RJ 2008\2685) señaló que el trust era un “negocio jurídico ampliamente utilizado en los países del Common Law con diversas finalidades; pero resulta desconocido en Derecho español, tanto material como internacional privado”, si bien es cierto que la cuestión se vio eclipsada por la falta de acreditación del Derecho extranjero (vid. el comentario de E. TORRALBA MENDIOLA en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, num. 78/2008, pp. 1457-1468). En el mismo sentido M. MARAÑÓN ASTOLFI (“La sucesión de nacionales británicos en España antes y después de la vigencia del reglamento 650/2012. Comentario a la Sentencia del TS de 5 diciembre 2018”, Revista de Derecho Patrimonial num. 49/2019, BD Aranzadi BIB 2019\6811 señala que “la pregunta es, ¿cómo adaptar un derecho totalmente desconocido y contrario a nuestros principios de derecho sucesorio?”. 22 los derechos reales derivados de un trust sean reconocidos en España por esta vía, por cuanto se admite -como veremos infra–, salvo en determinados ámbitos como el régimen de garantías reales, la eficacia de derechos reales atípicos que permitan una transposición o, incluso, una inscripción como tales. Apuntan Bonomi y Wautelet82 que la apreciación de la inexistencia en el sistema jurídico de un Estado miembro de un derecho real, atribuido por la ley sucesoria o la ley que rige las relaciones patrimoniales entre cónyuges o convivientes, puede no resultar fácil cuando el derecho no existe en sentido estricto, pero conoce un equivalente funcional. Así, en el caso anterior, algunos autores han cuestionado si puede afirmarse la inexistencia de los derechos reales derivados del trust cuando existe el negocio fiduciario83. En este sentido, en el ATS (Sala de lo Civil) de 28 febrero 201884 se recoge el extracto del pronunciamiento en primera instancia (Juzgado de Primera Instancia de Madrid núm. 92, sentencia de 20 diciembre 201385) que entendía el trust como “una modalidad de fiducia”. Checa Martínez, por el contrario, sostiene que el negocio fiduciario en los sistemas de Derecho civil no puede considerarse un equivalente funcional del trust anglosajón, aunque su comprensión es ineludible para determinar el contraste que el trust presenta con los ordenamientos de la familia de civil law86. La segunda de las cuestiones se refiere al grado de disparidad entre los derechos reales regulados por la ley que rige su constitución o transmisión y la ley del Estado miembro donde se invoca. En principio hay algo claro y es que la mera divergencia en el nomen con que el derecho se ha bautizado en los ordenamientos implicados no impone la necesidad de adaptación, igual que la coincidencia en cuanto a su denominación no la excluye prima facie. Los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR propugnan una aproximación funcional a los derechos reales, que exige tener en cuenta la configuración que los sistemas dan al derecho, esto es, los objetivos e intereses que persiguen y sus efectos, independientemente de la terminología utilizada87. Las diferencias en la regulación pueden afectar a las facultades concedidas por la ley al titular, que conforman el contenido del derecho real, o a la posibilidad de excluir o aumentar estas facultades por voluntad de las partes o del sujeto que constituye el derecho. La cuestión clave es si la mera constatación de diferencias, sea cual sea su entidad, entre la regulación de los derechos reales en las dos leyes implicadas justificaría el recurso a la adaptación prevista en los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR. A nuestro juicio, el mero hecho de que el sistema del Estado donde el derecho se invoca atribuya al titular del mismo derecho real facultades diferentes a las previstas por la ley 82 Vid. (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 417, nº 16. 83 En este sentido, A. DUTTA, “Das neue internationale Erbrecht der Europäischen Union – Eine erste Lektüre der Erbrechtsverordnung”, FamRZ, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht, 2013, p. 12. 84 RJ 2018\1040. 85 JUR 2015\211071. 86 Vid. El trust angloamericano en el derecho español, Madrid, McGraw-Hill, 1998, p. 22. 87 Vid. L. PERREAU-SAUSSINE, op. cit., p. 348 nº 20; y J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 227. 23 que rige su constitución o transmisión no justifica la aplicación del mecanismo de la adaptación, si esta distinta configuración no es de tal alcance que determine la desnaturalización del derecho. Permitir la aplicación de los artículos 31 RES o 29 RREM/REPUR en casos de leve disparidad conduciría a hacer de estos preceptos la norma y no la excepción88, pues, pese a la existencia de un núcleo común entre los sistemas de los Estados miembros, sobre todo entre los pertenecientes a la misma familia (tradición romana, tradición germánica, tradición escandinava…), hay diferencias en la regulación de los derechos reales89. Un sector de la doctrina, no obstante, defiende que puede recurrirse a la adaptación también en los supuestos en que las diferencias no sean sustanciales, siempre que las autoridades del foro estimen ad hoc su necesidad, teniendo en cuenta los fines y el interés perseguido por el derecho real específico y los efectos que le son inherentes90. Sin embargo, la adaptación de los derechos reales debe ser un mecanismo excepcional, cuya utilización no debe extenderse so pena de privar a las demás disposiciones de los Reglamentos de su efecto útil91. Por esta razón, parece preferible excluir el mecanismo de la adaptación en presencia de dos versiones nacionales de un mismo derecho real. Esto significa que el ordenamiento jurídico en el que el derecho real se invoca le deberá dar cabida, a pesar de ser un poco diferente a su equivalente local92. Además, piénsese que los Reglamentos contemplan, junto a la adaptación de los derechos reales desconocidos, “otras formas de adaptación” (Considerandos 17 RES y 26 RREM/REPUR93), que bien pueden servir para la solución de estos supuestos de disparidad no esencial. Caso nº 5.- Los ciudadanos españoles A y B están casados entre sí y tienen su residencia habitual en Alemania. B otorga testamento en el que efectúa professio iuris en favor de su ley nacional (art. 22.1 RES), instituye herederos a los hijos que tiene con A, y otorga a su cónyuge el derecho de usufructo universal 88 Los artículos 31 RES o 29 RREM/REPUR tienen por finalidad la salvaguarda de la faceta Typenzwang del numerus clausus, esto es, la imposibilidad de crear nuevos derechos reales; y no de la faceta Typenfixierung, que mira a salvaguardar el contenido de los derechos reales existentes limitando la autonomía de la voluntad en cuanto a la modificación de las facultades que los integran (A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des successions. Commentaire du Règlement (UE) nº 650/2012 du 4 juillet 2012, 2ª ed., Bruselas, Bruylant, 2016, p. 528, nº 11; y A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1008, nº 35). 89 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 414 nº 10; y A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1008 nº 34. 90 Así E. NIKOLAOU, p. 378, nº 16. 91 A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1009, nº 39. 92 A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1008, nº 36. 93 “La adaptación de derechos reales desconocidos explícitamente contemplada en el presente Reglamento no debe excluir otras formas de adaptación en el contexto de la aplicación del presente Reglamento”. 24 sobre la totalidad de la herencia, estableciendo una cautela sociniana. B fallece poco tiempo después. La sucesión de B se regirá por la ley española merced a la professio iuris efectuada, pero se da la eventualidad de que gran parte de los bienes del fallecido están situados en Alemania. El sistema alemán conoce el derecho de usufructo, pero el parágrafo 1085 BGB dispone que el usufructo sobre el patrimonio de una persona sólo puede constituirse de forma que el usufructuario obtenga el usufructo sobre los objetos individuales que componen dicho patrimonio. Es decir, el sistema alemán desconoce el usufructo sobre una universalidad de bienes y esto es precisamente lo que comporta el usufructo de toda la herencia. En este supuesto, ¿deberán las autoridades alemanas aplicar el mecanismo de adaptación artículo 31 RES? Así lo han estimado algunos autores94; sin embargo, a nuestro juicio no sería aplicable, pues se trata del mismo derecho real en ambos casos95, con diferencias no significativas entre las regulaciones, que no afectan a la naturaleza del derecho y sólo exigirían la constitución separada de un usufructo “bien por bien” sobre cada uno de los bienes que integran la herencia situados en Alemania. La aplicación de los artículos 31 RES y 29 RREM en los supuestos de disparidad en la regulación de los derechos reales entre los ordenamientos concernidos precisa de la constatación de una diferencia sustancial entre los derechos, esto es, que la configuración del derecho real en la ley del Estado donde es invocado sea significativamente distinta, tal que se vea afectada su esencia misma96. Se ha criticado a esta tesis la gran dificultad de trazar la línea divisoria entre las diferencias importantes y las que no lo son97. La crítica es fundada, empero, pese a lo complicado de su puesta en práctica, esta interpretación tiene el mérito de reducir el ámbito de aplicación de los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR y respetar la prevalencia dada por el legislador a la ley sucesoria o, en su caso, a la ley que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes98. La evaluación de la entidad de la disparidad entre los dos derechos reales en liza exige una atenta lectura del sistema 94 Vid. P. LAGARDE, , “Les principes de base…” op. cit., pp. 715-716, nº 26; E. CALZOLAIO y L. VAGNI, op. cit., p. 447, nº 13 y J. CARRASCOSA GONZÁLEZ, El Reglamento sucesorio europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012: análisis crítico, 2ª ed., Murcia, 2019, p. 465, nº 479. 95 En este mismo sentido, vid. S. ÁLVAREZ GÓNZALEZ, op. cit., nota al pie nº 29. 96 A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 414-415, nºs 10 y 11; A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1009, nº 39; S. GODECHOT-PATRIS, op. cit., p. 300, nº 19. L. PERREAU-SAUSSINE, op. cit., p. 349; nº 23. 97 E. CALZOLAIO y L. VAGNI, op. cit., p. 447, nº 13. Por ello –según los autores– incluso en casos de diferencias menores, se pedirá al juez que adapte el derecho conocido en su ordenamiento jurídico para ofrecer una protección equivalente a la otorgada por la ley sucesoria aplicable (ibidem). 98 Vid. A. BONOMI Y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., pp. 1009-1010, nº 39. 25 extranjero99, y un profundo examen del resultado concreto al que conducen las normas en presencia100. Caso nº 6.- A, nacional de Países Bajos donde también tiene su residencia habitual, otorga un testamento en el que lega a su hijo B un derecho de usufructo con facultad de disposición (vruchtgebruik met interingsbevoegdheid) sobre varias fincas de su propiedad sitas en Francia, conforme al art. 3:215 del CC neerlandés. Sin embargo, en el ordenamiento jurídico francés (lex rei sitae) el principio salva rerum substantia es, sin ninguna excepción, elemento tipificador del derecho de usufructo (arts. 578 CC francés101). La pérdida de la facultad de disposición devaluaría el derecho concedido por el causante al legatario y, además, contrariaría la voluntad del testador. Se trata de una diferencia sustancial entre la regulación del derecho real de usufructo entre la lex successionis y la lex res sitae, que determina una configuración del derecho totalmente distinta, por lo que el mantenimiento de la facultad de disposición del usufructuario pasaría por la adaptación102. Caso nº 7.-: A, ciudadana británica con residencia habitual en Londres, viuda y con dos hijos (B y C), otorga testamento en el que, entre otras disposiciones, lega a su hija B el life interest sobre una vivienda situada en La Herradura (Granada, España), donde la familia pasaba los veranos. Se establece también en el testamento que, a la muerte de B, la vivienda pasará en propiedad (fee simple absolute) a los hijos de aquella (D y F) o al que de ellos sobreviva. La lex successionis es la ley inglesa, pero la vivienda legada está situada en España y, pese a que se puede trazar un cierto paralelismo entre el life interest y el derecho real de usufructo y la situación de los titulares de la reversión (D y F) y la del nudo propietario, no se trata de categorías exactamente equivalentes desde el punto técnico. Es decir, no existe equivalencia funcional. Conceptualmente, el life interest es un derecho de propiedad vitalicia más que un derecho real limitado. Además, los titulares de la reversión (D y F) tienen un derecho futuro, aunque ya vested in interest, mientras que el nudo propietario tiene un derecho actual que se consolida o recupera la totalidad de sus facultades a la extinción del derecho real limitado que lo grava103. Por consiguiente, si el hijo B solicita su inscripción en el Registro de Propiedad, sería precisa la adaptación del artículo 31 RES. IV. EL MECANISMO DE LA ADAPTACIÓN DEL DERECHO REAL 99 S. GODECHOT-PATRIS, op. cit., p. 300, nº 19. 100 A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 417, nº 14. 101 “L'usufruit est le droit de jouir des choses dont un autre a la propriété, comme le propriétaire lui-même, mais à la charge d'en conserver la substance”. 102 En este sentido, A. BONOMI Y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 415, nº 11 y J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 228. Por su parte, L. PERREAU-SAUSSINE, se pregunta si se trata de una simple modalidad de usufructo o de una diferencia sustancial (op. cit., p. 350, nº 23). 103 Vid. M. FERNÁNDEZ ARROJO, “La regla contra las perpetuidades en el Derecho inglés”, Revista crítica de Derecho inmobiliario, nº 790 (año 2022), p. 958. 32 Estado está dispuesto a asumir, sea su sistema real de numerus clausus o apertus139. Como decía Díez-Picazo, la ordenación de los derechos reales reposa en el interés del Estado en dominar sus recursos económicos y en algunos ordenamientos, como ocurre en el nuestro, en su consideración como fundamento de la Constitución económica140. En este sentido, los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR no sólo persiguen la protección del numerus clausus de los derechos reales, sino que más extensamente preservan que la lex rei sitae se aplique para determinar la naturaleza, contenido y efectos de los derechos reales. Ello implica que los Estados miembros que adopten el principio de numerus apertus no tienen que ser forzados a reconocer un derecho real extranjero desconocido en su Derecho que no sea compatible con su ordenamiento por otras razones141, en cuyo caso el derecho real tendrá que ser adaptado, sea mediante su limitación o sustitución por otro derecho real o, incluso, a través de una mutación en otra institución concreta142. 2. DE CÓMO OPERA LA ADAPTACIÓN DE LOS DERECHOS REALES Los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR configuran la adaptación como una operación obligatoria, en tanto en cuanto establecen que el derecho real “deberá, en caso necesario y en la medida de lo posible” adaptarse al derecho equivalente más cercano del sistema del Estado miembro en que es invocado. La adaptación no es necesaria cuando el derecho real se corresponde con uno de los tipos previstos en el ordenamiento donde se invoca; y tampoco lo es en un sistema de numerus apertus si el derecho puede aceptarse como derecho innominado, determinándose adecuadamente su contenido. Pero, en el supuesto en que lo anterior no sea posible, la lex fori no podrá rechazar dar efecto a un derecho real atribuido por la ley sucesoria o la ley que rija las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes –por ejemplo, recurriendo a la cláusula de orden público (art. 35 RES y 31 RREM/REPUR)143–, sino que deberá recurrir al mecanismo de la adaptación. El legislador europeo no configura la adaptación como un recurso que se deja a la opción o a la buena voluntad de los Estados144, sino como una regla imperativa. El margen de maniobra ofrecido por los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR abarca únicamente la valoración de la oportunidad de admitir el derecho extranjero sin adaptación o proceder a la adaptación, pero no la cuestión de dar o no 139 Vid. I. HEREDIA CERVANTES, op. cit., p. 429. 140 L. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Fundamentos del Derecho civil patrimonial. vol. III, Las relaciones jurídico-reales, el registro de la propiedad. La posesión, 5ª ed., Cizur Menor (Navarra), Thomson-Civitas, 2008, pp. 56 y 57. 141 Vid. E. NIKOLAOU, op. cit., pp. 380-381, nºs 23-24. 142 Vid. A. SERRANO DE NICOLÁS, op. cit., p. 42. 143 En esta línea, vid. A. BONOMI y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 419, nº 19; y Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1018, nº 53. 144 Como sucede en artículo 15.2 del Convenio de La Haya de 1985, sobre la ley aplicable al trust y a su reconocimiento. 33 efectos al derecho real. Precisamente la existencia de estos preceptos elimina de manera definitiva esa opción para el operador jurídico de la lex fori145. Por cuanto respecta a la regla excepcional que ampara la no adaptación, expresada con las palabras “en la medida de lo posible” debe ser, como tal excepción, de aplicación absolutamente residual e interpretación restrictiva. Es decir, sólo es alegable motivadamente tras haber valorado el alcance del derecho real y verificado que la lex fori no dispone de medios jurídicos para cumplir sus objetivos e intereses146. La imposibilidad aludida por el precepto es, pues, una constatación ex post no ex ante. Así ocurriría en el sistema español, por ejemplo, si no se determinasen de forma precisa los contornos del derecho real, se atentase contra el principio de libertad del tráfico o la dignidad humana o no existiera una razón justificativa para la creación del derecho. En definitiva, si bien la lógica interna de los Reglamentos conduce a rechazar todo intento de utilizar la cláusula de orden público ex ante, por el simple hecho de que el derecho real sea desconocido, el orden público sí podrá fundamentar la imposibilidad de adaptación cuando, realizada la valoración del derecho real con recurso al Derecho comparado, se contraste la existencia de impedimentos de esa naturaleza. El artículo 31 RES establece que el real derecho desconocido en el Estado donde se invoca deberá “ser adaptado al derecho real equivalente más cercano del Derecho de ese Estado”, y el art. 29 RREM/REPUR dispone que deberá “adaptarse al derecho equivalente más cercano del Derecho de ese Estado”147. Independientemente de la diferencia en los términos utilizados y que hemos destacado –a la que luego haremos referencia– los referidos artículos se refieren a la institución de la “adaptación” en un sentido amplio. Pero, más estrictamente, esta “adaptación” de la que hablan los preceptos supone una “transposición” de instituciones. Se trata de una técnica de ajuste bien conocida en el Derecho internacional privado, que consiste en la traducción de una institución jurídica por parte de un ordenamiento, cuando tal institución ha surgido o ha sido creada en el ámbito de otro distinto, en el marco de las categorías jurídicas de este148. Según los preceptos en estudio, la adaptación del derecho real debe hacerse a la forma equivalente más cercana consagrada por la ley local. Para ello el operador jurídico que realiza la adaptación debe tener en cuenta “los objetivos y los intereses que aquel derecho real persiga y los efectos inherentes al mismo”. Es decir, la finalidad es que la institución funcionalmente equivalente en la lex fori permita la consecución de los mismos objetivos y efectos que el derecho extranjero. Se trata de una delicada tarea que requiere un profundo estudio de Derecho comparado y que puede realizarse a través de dos vías. La primera supone la modificación de la figura extranjera para adecuarla a la ley del foro, es decir, privar a la figura extranjera de las particularidades que resulten extrañas al sistema local. Y la segunda consiste en la operación inversa, 145 A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1017, nº 51. 146 Vid. J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 231. 147 El resaltado es nuestro. 148 Vid. J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, Revista mexicana de Derecho internacional privado, nº 25, 2009, p. 17 y ss. 34 esto es, modificar el derecho real del foro para aproximarlo a la figura extranjera. Obsérvese que, en este segundo caso, la labor de adaptación recae sobre el derecho local, mientras que en el primero la adaptación incide sobre el derecho extranjero149. En nuestra opinión, el tenor literal de los artículos 31 RES y 29 RREM/REPUR parece inclinarse por la primera opción150 –más realista para los sistemas de numerus clausus estricto– , si bien la segunda, más respetuosa con la ley sucesoria o, en su caso la ley que rige las relaciones patrimoniales de cónyuges o convivientes, es también perfectamente admisible e, incluso, preferible151. En todo caso, la aproximación debe ser funcional y concentrarse en los efectos y objetivos que la ley, el testador o las partes persiguen con la figura. Mientras se atienda a estos parámetros, el Estado miembro donde se invoca el derecho real dispone de amplio margen de maniobra. Así, nada impide que se adapte un derecho real limitado a un derecho dominical, dado que ambos son derechos reales. Caso nº 8.- Recuérdense los hechos del caso nº 6, en el que un causante neerlandés con residencia en Países Bajos había dispuesto en testamento un legado de usufructo con facultad de disponer válido según su Derecho nacional y que había de surtir efectos en Francia, donde rige para el usufructo el principio salva rerum substantia sin excepciones. En este supuesto sería posible la transposición en Francia de ese derecho real de usufructo neerlandés como un fideicomiso de residuo (leg résiduel), permitido en el sistema francés (arts. 1057 a 1061 CC francés). El instituido en usufructo con facultad de disponer será el legatario fiduciario y el nudo propietario el fideicomisario del residuo. Nótese que se ha transformado un derecho real limitado en un derecho de propiedad. En el usufructo con facultad de disponer, el testador no realiza varios llamamientos sucesivos, sino que distribuye entre dos personas y de modo inmediato, las facultades del derecho de propiedad. Al cesar el usufructo, las facultades en él comprendidas se reincorporan a la nuda propiedad por la vis atractiva del dominio y no, como en las sustituciones fideicomisarias, por disposición del testador. Sin embargo, al legatario fiduciario le corresponde el 149 Vid. A. BONOMI y P. WAUTELET (trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii), El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 421, nº 22; y Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1020, nº 58. 150 Vid. como muestra, las versiones del art. 31 RES en español, francés, inglés, italiano y alemán: “…este deberá, en caso necesario y en la medida de lo posible, ser adaptado al derecho real equivalente más cercano del Derecho de ese Estado…”; “…ce droit est, si nécessaire et dans la mesure du possible, adapté au droit réel équivalent le plus proche en vertu de la loi de cet État…”; “…that right shall, if necessary and to the extent possible, be adapted to the closest equivalent right in rem under the law of that State…”; “…tale diritto è adattato, se necessario e nella misura del possibile, al diritto reale equivalente più vicino previsto dalla legge di tale Stato…”; o “…so ist dieses Recht soweit erforderlich und möglich an das in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats am ehesten ver gleichbare Recht anzupassen…”. 151 Por su parte, A. BONOMI y P. WAUTELET, respecto del artículo 31 RES, sostienen que esta norma parece dar preferencia al segundo enfoque (vid. trad. y adapt. al Derecho español por S. ÁLVAREZ GONZÁLEZ et alii, El Derecho europeo de sucesiones… op. cit., p. 421, nº 23); y respecto del artículo 29 RREM y REPUR entienden que, dado que el precepto no se pronuncia, los Estados son libres de elegir el método que consideren más adecuado (vid. Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., p. 1020, nº 58). 35 pleno dominio de los bienes, con la obligación de restituir al sucesor ulterior aquellos de los que no haya dispuesto. (Para la distinción entre el usufructo con facultad de disponer y el fideicomiso de residuo en Derecho español, vid. Res. DGSJFP de 12 septiembre 2023152). También sería posible el recorte del derecho real extranjero, despojándolo de una o varias facultades inaceptables según el ordenamiento del foro; o su limitación en el tiempo, cuando la duración prevista para el derecho sea inadmisible en la lex fori. Caso nº 9.- Supongamos que el causante A, con residencia habitual en el Estado X, ha realizado en su testamento cuatro llamamientos sucesivos al usufructo de un bien inmueble de su propiedad situado en Madrid y que los beneficiarios de los llamamientos no viven al tiempo del fallecimiento del testador. Imaginemos que la ley del Estado X, que es la ley sucesoria, permite los cuatro llamamientos sucesivos a personas no vivas, pero, como es sabido, el Derecho común español (lex rei sitae) somete esta institución al límite temporal establecido para las sustituciones fideicomisarias según el artículo 787, segundo inciso, del Código civil. A la hora de inscribir el derecho de usufructo en el Registro de la Propiedad surge la duda de si habría de aplicarse el límite de dos llamamientos del artículo 781 CC, con fundamento en el orden público, para evitar las vinculaciones de duración excesiva, lo que supondría un recorte del derecho en su duración. En nuestra opinión, la limitación de llamamientos del artículo 781 CC no es orden público internacional español, ya que la Compilación del Derecho civil foral de Navarra permite en su Ley 224 hasta cuatro llamamientos en favor de personas no vivas. Por tanto, no estaría justificado el recurso al orden público para recortar la duración del derecho real de usufructo en este caso. La dotrina se ha planteado la posibilidad de que la adaptación se realice no a otro derecho real, sino a un derecho de crédito. La solución parece claramente admisible para las situaciones regidas por los Reglamentos nos 2016/1103 y 2016/1104, sobre las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes, cuyo artículo 29, como se ha visto supra, habla de la adaptación al “derecho equivalente más cercano”. Repárese en que, a diferencia del artículo 31 RES, habla de “derecho” a secas, sin calificarlo como real. En consecuencia, el operador jurídico encargado de la adaptación tendrá un amplio espectro de derechos subjetivos patrimoniales en su búsqueda del equivalente funcional, sin tener que limitarse a los derechos reales. Podrá convertir el derecho extranjero en un derecho de crédito o, incluso, combinar un derecho real y un derecho de crédito locales para conseguir los efectos que derivan del régimen matrimonial o de las relaciones patrimoniales entre uniones registradas según la ley extranjera153. Más complicado resulta, a nuestro juicio, sostener esta solución de adaptación con referencia al artículo 31 del Reglamento europeo sobre sucesiones, cuya letra es clara al hablar de “derecho real equivalente”. A pesar de ello, así lo ha defendido un sector de la doctrina154. Según nuestro criterio esta eventual adaptación de un derecho real creado por la lex successionis a un derecho de crédito de la lex fori no estaría amparada por el artículo 31 RES, sino por el considerando 17 RES, que se refiere expresamente a 152 BOE núm. 255, de 25 octubre 2023, cve: BOE-A-2023-21899. 153 En esta línea, A. BONOMI y P. WAUTELET, Le droit européen des relations patrimoniales de couple… op. cit., pp. 1020-1021, nºs 60-61. 154 Vid. ad ex., A. SERRANO DE NICOLÁS, op. cit., p. 44 y E. NIKOLAOU, op. cit., p. 382, nº 30. 36 la admisibilidad de “otras formas de adaptación en el contexto de la aplicación del presente Reglamento”155. A esas “otras formas de adaptación” se alude también en el considerando 26 de los Reglamentos sobre las relaciones patrimoniales de los cónyuges o uniones registradas que, de modo análogo al considerando 17 RES, establece que “la adaptación de derechos reales desconocidos explícitamente contemplada en el presente Reglamento no debe excluir otras formas de adaptación en el contexto de la aplicación del presente Reglamento”. Esta precisión, además de cubrir las hipótesis antes aludidas, sirve de base para la admisión de otras técnicas de ajuste, distintas de la transposición, además de fundamentar el uso del mecanismo de adaptación en otros contextos distintos a los derechos reales. Por último, por lo que respecta a las autoridades llamadas a llevar a cabo la adaptación, los Reglamentos no contienen previsión alguna al respecto. Por consiguiente y en línea de principio, podría ser cualquier autoridad de un Estado miembro ante la cual se invoque y deba dar efecto a un derecho real constituido según la ley extranjera aplicable a la sucesión o a las relaciones patrimoniales de los cónyuges o convivientes: órganos jurisdiccionales, registradores de la propiedad, notarios, etc. Se trata de una cuestión que queda en manos de los Estados miembros. Algunos de ellos, habida cuenta de la importancia de la tarea de adaptación, han confiado la competencia en exclusividad a los órganos jurisdiccionales. Así sucede en Hungría, donde se ha regulado un procedimiento específico, denominado “procedimiento de adaptación”, que es de jurisdicción voluntaria y se rige por la Ley XXXI de 2015. El único órgano jurisdiccional de primera instancia con competencia en la materia en todo el territorio húngaro es el Tribunal Central de Distrito de Buda (Budai Központi Kerületi Bíróság). O también en Rumanía, donde según la Ley nº 206/2016, las cuestiones relativas a las solicitudes de adaptación de los derechos reales son competencia de los órganos jurisdiccionales. En otros Estados, sin embargo, se confía la competencia a otras autoridades, como sucede en Luxemburgo, donde son los notarios nombrados mediante orden del Gran Ducado los únicos competentes para adaptar los derechos reales inmobiliarios (artículo 1º de la Ley de 14 de junio de 2015, mediante la que se aplica el Reglamento (UE) nº 650/2012)156. En España, ante la ausencia de una competencia exclusiva, la adaptación podría ser realizada por los órganos jurisdiccionales ante los que se invoque el derecho real (art. 44.4 LCJIMC), o más frecuentemente, por los registradores de la Propiedad y de Bienes Muebles a los cuales se solicite la inscripción del derecho real. En este último caso, la adaptación será una operación integrada en la calificación registral. El artículo 61.1 LCJIMC exige al registrador que comunique al titular del derecho, con carácter previo a la inscripción, la adaptación a realizar. Se ha apuntado cómo la comunicación previa exigida por la LCJIMC plantea en la práctica algunas cuestiones, tal que si el registrador deberá esperar un plazo tras la comunicación al solicitante de la adaptación a realizar. La ley nada dice, 155 En este sentido se pronuncia J. TARABAL BOSCH, op. cit., p. 234. 156 Vid. https://e-justice.europa.eu/486/ES/adapting_rights_in_rem (último acceso: 31/08/2023). 37 pero cabría interpretar que, si se ha establecido que la comunicación debe ser previa, el legislador ha querido conceder al titular del derecho la posibilidad de actuar antes de la inscripción. Y, en caso afirmativo, ¿qué plazo sería ese?157 Cualquier interesado podrá impugnar la adaptación directamente ante un órgano jurisdiccional (art. 61.2 LCJIMC). Y, en cualquier caso, quedan abiertos al interesado los recursos contra la calificación registral (art. 66 y 324 y ss LH). La tarea de adaptación también podría ser realizada por los notarios que deban autorizar, por ejemplo, la escritura pública de adjudicación de herencia o de liquidación del régimen económico matrimonial. No obstante, la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil ha reservado la expresión “adaptación” al ámbito registral, mientras que a la operación llevada a cabo por los notarios la denomina “adecuación” (art. 57 LCJIMC158). La adecuación efectuada por el notario será también directamente impugnable por cualquier interesado ante la autoridad judicial. Obsérvese que los preceptos legitiman para la impugnación “a cualquier interesado”, por lo que podría hacerlo no sólo el titular del derecho real adaptado o adecuado, sino también el titular de la propiedad gravada con dicho derecho real. La adaptación registral es conceptualmente distinta e independiente de la adecuación que haya podido hacer o no el notario159. Los considerandos 16 RES y 25 RREM/REPUR, en aras a facilitar a las autoridades competentes la operación de adaptación del derecho real, indican que se podrá entrar en contacto con las autoridades o personas competentes del Estado cuyo Derecho nacional se haya aplicado a la sucesión, al régimen matrimonial o a los efectos patrimoniales de las uniones registradas, a fin de obtener más información sobre la naturaleza y los efectos de ese derecho. A estos efectos, podría recurrirse a las redes existentes en el ámbito de la cooperación judicial en materia civil y mercantil, así como a cualesquiera otros medios disponibles que faciliten la comprensión de la ley extranjera160. 157 Vid. J. DELGADO RAMOS, “El principio de adaptación en la cooperación jurídica internacional”, Regispro.es (21 enero 2021), en https://regispro.es/12562-2/ (ultimo acceso: 31/08/2023). 158 Los notarios y funcionarios públicos españoles, cuando sea necesario para la correcta ejecución de documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras, podrán adecuar al ordenamiento español las instituciones jurídicas desconocidas en España, sustituyéndolas por otra u otras que tengan en nuestra legislación efectos equivalentes y persigan finalidades e intereses similares. Cualquier interesado podrá impugnar la adecuación efectuada directamente ante un órgano jurisdiccional. 159 Vid. J. DELGADO RAMOS, op. et loc. cit. 160 La Red Judicial Europea en materia civil y mercantil facilita la creación de redes de autoridades judiciales en los países de la Unión Europea con el fin de reforzar la cooperación judicial (https://ejustice.europa.eu/content_european_judicial_network_in_civil_and_commercial_matters-21es.do). Y por lo que respecta a las adaptaciones a realizar por los registradores de la propiedad, la European Land Registry Association (ELRA) ha auspiciado el proyecto IMOLA (Interoperability Model for Land Registers) para el intercambio transfronterizo de información entre los registros de la propiedad dentro de la Unión Europea. 38 3. LA ADAPTACIÓN DE LOS DERECHOS REALES POR LOS REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD EN EL SISTEMA ESPAÑOL En nuestro sistema de numerus apertus con restricciones, corresponde al registrador calificar el derecho real extranjero de acuerdo con las categorías del Derecho español, prestando atención al ámbito de las facultades y limitaciones del titular del derecho real constituido conforme a la lex successionis o la ley que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges o convivientes. La adaptación es una operación que se inserta en la calificación registral, dado que la calificación del título, en su contenido, abarca la naturaleza de los derechos reales inscribibles161. Solo cabe rechazar la inscripción (calificación negativa del título) si el contenido del derecho real creado es incompatible con los principios de orden público del sistema español, de forma que no quepa posibilidad de transposición u otras formas de adaptación. Si el derecho real creado o transmitido no tiene una equivalencia directa en el sistema español, pero tampoco es contrario al orden público, el registrador podrá inscribir el derecho real ya sea como derecho atípico permitido, haciendo constar su contenido, ya sea mediante la adaptación, por referencia a la institución más próxima dentro del sistema español, Caso nº 10.- A, ciudadano noruego con residencia habitual en Oslo, está casado con B en régimen de comunidad diferida y tienen tres hijos comunes. A fallece intestado en 2020, dejando como único bien una finca situada en España. Tanto la ley sucesoria como la aplicable al régimen económico matrimonial, que debe liquidarse primero, es la ley noruega. El régimen de comunidad diferida implica que, una vez disuelto el matrimonio por divorcio o por fallecimiento de uno de los cónyuges, el supérstite tiene derecho a reclamar la división y obtener la mitad de todos los bienes de ambos cónyuges. La mitad restante se integrará en el caudal del cónyuge fallecido. El Derecho sucesorio noruego se contiene en la Ley de sucesiones de 3 de marzo de 1972 (Lov om Arv Nº. 5). Según se establece en el § 8, en la sucesión intestada, en concurrencia con los hijos, al cónyuge le corresponde una cuarta parte de la herencia, pero en cualquier caso tiene derecho a una herencia mínima de cuatro veces el importe básico del seguro nacional (grunnbeløp) en caso de herencia. Además, como medida de protección del cónyuge viudo, la ley de sucesiones noruega le concede el derecho a la posesión en indivisión de los bienes que conformaban la comunidad (§ 14). En consecuencia, en este caso, correspondería a la cónyuge supérstite la propiedad de la mitad de la finca por disolución del régimen económico matrimonial, mientras que sobre la otra mitad habría copropiedad entre los tres hijos y la viuda. Sobre dicha copropiedad puede la viuda ejercer su derecho a mantener la posesión, impidiendo su división. La posesión, como hecho, no tiene reflejo registral. Para hacer constar registralmente este derecho 161 Vid. G. ALONSO LANDETA, Comentario a la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil (Coord. A. FERNÁNDEZ-TRESGUERRES GARCÍA), Barcelona, Bosch, 2017, p. 572. Afirma el autor que “[n]o puede haber adaptación sin calificación previa del título. Así lo demanda la propia naturaleza de la labor que desarrolla el registrador al confrontar los pactos y derechos contenidos en el título inscribible con el sistema jurídico nacional y más específicamente las normas registrales, lo que en definitiva constituye una parte sustancial de la calificación. La calificación incluye además el examen del contenido previo del registro, confrontando la situación registral con el derecho que se pretende inscribir, lo que sin duda ha de ser tenido en consideración cuando se busca conseguir una medida o derecho equivalente que persiga una finalidad e intereses similares”. 39 que a la viuda le reconoce el § 14, sería preciso acudir al mecanismo de adaptación del artículo 31 RES. El derecho reconocido en la norma noruega podría transponerse registralmente como un derecho de usufructo, adjudicando la nuda propiedad de la mitad de la finca que constituye el caudal relicto a los hijos legitimarios y a la viuda en proporción a sus cuotas correspondientes, y concediendo a esta última el usufructo vitalicio. Caso nº 11.- En un supuesto de inscripción de escritura de liquidación de sociedad conyugal y adjudicación de bienes hereditarios sometida a Derecho sueco, resuelta por la Dirección General de los Registros y el Notariado en resolución de 14 de marzo de 2019162, se planteó, entre otras cuestiones, la interpretación de una cláusula en virtud de la cual la única heredera y cónyuge supérstite adquiere todos los bienes del causante en pleno derecho de disposición, pero con la única salvedad de que no podrá modificar por testamento los derechos que los descendientes comunes pudieran ostentar sobre el residuo de los bienes (en caso de existir) adquiridos por la cónyuge supérstite en la herencia del cónyuge fallecido. Por otra parte, no se identifica a los eventuales descendientes comunes del causante y su cónyuge supérstite a los efectos de hacer constar, en su caso, algún tipo de derecho a su favor. La DGRN, invocando la sentencia Mahnkopf, señala que “en el Derecho sueco desde la reforma del Código Civil de 1987, se considera preferente el interés del cónyuge, cuando concurre, como en este caso, con hijos comunes, de suerte que la adjudicación hereditaria, de no haber partición, puede quedar diferida al fallecimiento del supérstite”. Sobre la limitación contenida en la escritura, la Dirección General de los Registros y el Notariado se ampara en el informe de un notario sueco que puntualiza que “dicha adjudicación al supérstite lo es con pleno derecho de disposición, es decir con total libertad de administración, disposición y enajenación por cualquier título y modo, con la única salvedad de que el cónyuge adjudicatario no podrá modificar por testamento los derechos que los descendientes comunes pudieran ostentar sobre el residuo (caso de existir) adquiridos por el cónyuge en la herencia del consorte fallecido, todo ello con expresa cita de los preceptos atinentes de su legislación”. Sobre esta base, la Dirección General comparte la adaptación hecha por la registradora al fideicomiso de residuo, como institución española más próxima. Según el centro directivo, “se trataría de aceptar la figura extranjera, en cuanto encaja estructuralmente en el Derecho español y adaptar al Derecho interno el contenido y efectos del derecho real foráneo, todo ello bajo el ropaje técnico de la nueva técnica de la adaptación registral. Por lo tanto, sin duda, será necesaria la correcta identificación de los hijos interesados (artículos 59 de la Ley 20/2015, 9 de la Ley Hipotecaria y 51 y 82 del Reglamento Hipotecario –designación nominativa–) precisando su notificación a efectos de la constancia de que no hay oposición a los efectos del instituto adaptado (...)". En contrapartida, la función de adaptación es imprescindible cuando se trata, por ejemplo, de derechos reales de garantía o de cualesquiera otros derechos sometidos a un régimen de tipicidad, por lo que en tal caso el derecho real en cuestión solo puede ser inscrito sobre un bien situado en España si cabe transposición a alguno de los derechos reales típicos de nuestro sistema. En este sentido, afirman Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo que, si la aplicación de la ley española se refiere a las relaciones frente a terceros subadquirentes o acreedores, la acción del principio de tipicidad requiere la 162 BOE núm. 85, de 9 abril 2019, cve: BOE-A-2019-5288. 40 técnica de transposición, de forma que únicamente serán eficaces aquellos derechos reales de garantía que puedan reconducirse, incluso con algunos recortes en sus efectos, a derechos reales típicos de nuestro sistema. En caso de que la transposición no sea posible, tales derechos reales resultarán ineficaces a la luz del Derecho español163. La doctrina de la Dirección General proporciona algunos ejemplos de rechazo, si bien todos anteriores a la vigencia de los Reglamentos y de la LCJIMC. Los dos primeros, resueltos por las resoluciones de la DGRN de 12 de mayo de 1992 y 23 febrero 2004 no entran propiamente en cuestión164, pero sí es ilustrativo el caso resuelto por la Res. DGRN de 16 junio 2009165. En ella se deniega la inscripción de una escritura autorizada por un notario español mediante la cual la dueña de una tercera parte indivisa de un inmueble “cede a título gratuito” dicha participación indivisa al síndico de la quiebra de un ciudadano británico. Según expone el centro directivo, no cabe una inscripción de dominio en favor de quien no es titular dominical y que sólo ostenta, por la propia naturaleza del cargo que desempeña, determinadas facultades de actuación. Las razones que fundamentan la negativa son las siguientes: i) La legislación española no lo permite, ya que, según resulta del art. 20 LH, no es inscribible la representación (y el síndico de una quiebra ostenta la cualidad de representante) por no suponer titularidad alguna. No son supuestos de tracto abreviado, sino de gestión y disposición de derecho ajeno. ii) Tampoco cabe, de lege lata, la inscripción de titularidades meramente fiduciarias sin una norma que lo permita. Tal es como ha de calificarse la titularidad que resulta de la transmisión en favor del síndico de la quiebra en cuyo favor se otorga la cesión a título gratuito (cesión que, además, no encaja en modo alguno en los elementos 163 Vid. op. cit., p. 828, nº 543. 164 En la Res. DGRN de 12 de mayo de 1992 (RJ 1992\4847) se deniega la inscripción de una “hipoteca judicial provisoria” ordenada por un tribunal francés, porque su configuración no permitía conocer el contenido y facultades que se atribuían al titular. Y, además, “no es cometido del Registrador determinar cuál es en nuestro Ordenamiento jurídico la figura más cercana a una institución de Derecho extranjero que no tiene el deber de conocer (vid. arts. 6 y 12 del Código Civil y 36 del Reglamento Hipotecario); el Registrador debe limitarse a calificar la validez y eficacia del acto inscribible al objeto de acceder al asiento pretendido, y para ello debe ajustarse a los términos del título presentado, a la calificación jurídica que en él se ha elegido (9.1 y 2 y 18 de la Ley Hipotecaria y 51.5 y 6 del Reglamento Hipotecario) sin posibilidad de modalización, reconversión, integración o adecuación de aquél que posibilite su inscripción; a él incumbe poner de manifiesto los defectos observados pero no proceder a su subsanación”. Nótese que, de darse este supuesto en la actualidad, el artículo 61 LCJIMC sí impondría esa “modalización” o “reconversión” (adaptación) de la que habla el centro directivo. Por cuanto se refiere a la resolución de 23 febrero 2004 (RJ 2004\5295) el motivo de la denegación de la inscripción de una “hipoteca asegurativa” alemana sobre un inmueble situado en España fue la vulneración del Reglamento (CE) 44/2001, en cuanto al foro exclusivo “ratione materiae” [art. 22.1)]. En la Resolución, la Dirección General señala que “las funciones de colaboración entre los órganos juridiccionales comunitarios pueden implicar, como en el caso, que se orden medidas de garantía sobre inmuebles situados en España, mas, cuando se pretende con ellas especiales efectos jurídico-reales y registrales y, en suma, una especial efectividad ejecutiva, el Juez habrá de atenerse a las exigencias del ordenamiento jurídico español tal y como imponen los arts. 8.2, 10.1 y 10.10 del Código civil”. 165 JUR 2009\337103. 41 estructurales que integran el negocio de la donación, según su naturaleza jurídica). Y, en el estado actual del Derecho español, no existe norma alguna que permita realizar una inscripción de dominio en favor de quien no ostenta titularidad dominical alguna sobre el bien, ya que iría absolutamente en contra de aquellos principios esenciales –y de orden público– que configuran y disciplinan, tanto la transmisión del dominio. La última de las cuestiones se refiere a otras limitaciones del dominio distintas de los derechos reales, como por ejemplo las prohibiciones de disponer contenidas en negocios mortis causa. En el sistema español, las prohibiciones de disponer impuestas en negocios jurídicos de carácter gratuito son limitaciones de la propiedad, al igual que los derechos reales, inscribibles en el Registro de la Propiedad en virtud de la regla tercera del artículo 26 de la Ley hipotecaria. Ahora bien, ¿debe dárseles el mismo tratamiento que a los derechos reales (por analogía) al objeto de la aplicación del Reglamento europeo sobre sucesiones? Si es así, quedarían excluidas de su ámbito de aplicación, siéndoles aplicable la lex res sitae. En principio, estimamos que la respuesta debe ser negativa sobre la base del argumento de la interpretación restrictiva de las excepciones a la lex successionis. Si se atiende a esta interpretación restrictiva de los artículos 1.2.k) RES –como parece querer el legislador europeo–, a las prohibiciones de disponer debe serles aplicable la lex successionis y los límites que derivan de los artículos 785 y 781 (por remisión) del Código civil, sólo procederían bajo el paraguas del orden público internacional. BIBLIOGRAFÍA AKKERMANS, B., The principle of numerus clausus in European property law, Tesis doctoral, Universidad de Maastricht, 2008, https://doi.org/10.26481/dis.20081017ba. AKKERMANS, B., “The numerus clausus of property rights”, Maastricht european private law institute, 2015/10, (disponible en: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2693667, último acceso: 28/08/2023). 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