La filiación filosófica de Lon Fuller: iuspositivismo normativo (ni iusnaturalismo ni principialismo)

CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | DOI: 10.7203/CEFD.46.21902 |"ARTÍCULO" La# filiación# filosófica# de# Lon# Fuller:# iuspositivismo# normativo# (ni# iusnaturalismo#ni#principialismo)# Lon#Fuller’s#Philosophical#Affiliation:#Prescriptive#Legal#Positivism# (Neither#Natural#Law#Theory#nor#Principialism)# ! ! Antonio!Manuel!Peña!Freire! Departamento!de!Filosofía!del!Derecho! Facultad!de!Derecho! Universitat!de!Granada! http://orcid.org/0000-0001-9432-6690!! ! Fecha!de!recepción!12/11/2021!|!De!aceptación:!19/04/2022!|!De!publicación:!06/06/2022! ! RESUMEN En este trabajo expondré el que considero el sentido apropiado de las tesis de Fuller sobre la moral interna del derecho. Tras argumentar que la tesis de la moral interna no dice mucho sobre la conexión entre el derecho y la moral en el sentido en que normalmente se discute sobre esta cuestión en los debates entre los partidarios del positivismo jurídico y sus críticos, explicaré en qué sentido el derecho es, para Fuller, un fenómeno moral. Esto me permitirá pronunciarme sobre la cuestionada filiación iusfilosófica del autor: sostendré que la filosofía del derecho de Fuller está en las antípodas de una concepción iusnaturalista o de una concepción principialista no-positivista del derecho y que si hay una filosofía del derecho con la que Fuller puede ser asociado es con el iuspositivismo normativo o ético. PALABRAS CLAVE Fuller; principios de legalidad; principialismo; iuspositivismo normativo. ABSTRACT In this paper I will expose what I consider to be the appropriate meaning of Fuller's theses on the internal morality of law. After having argued that the thesis of internal morality of law does not say much about the connection between law and morality in the sense that this subject is normally discussed in the debates between supporters and critics of legal positivism, I will explain in what sense, for Fuller, law is a moral phenomenon. That will allow me to take a stand on the controversial question about the author’s philosophical affiliation: I will argue that Fuller's legal philosophy is the opposite of a natural law theory or a non-positivist principialist conception of the law and that prescriptive or ethical legal positivism is the legal philosophy with which Fuller can be associated. KEY WORDS Fuller; principles of legality; principialism; prescriptive legal positivism. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 153! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Sumario: 1. La cuestión del derecho injusto en el debate entre Hart y Fuller; 2. La dimensión moral del derecho según Fuller; 3. La filiación filosófica de Fuller; 3.1. Lo que no es Fuller: ni iusnaturalista ni iuspositivista descriptivo; 3.2. Fuller y el iuspositivismo normativo; 3.3. Fuller y el principialismo; 4. Bibliografía. 1. La cuestión del derecho injusto en el debate entre Hart y Fuller La cuestión del derecho injusto y, en particular, del derecho nazi ocupó un lugar destacado en el marco del debate entre Hart y Fuller a propósito de la moral interna del derecho y la separación entre derecho y moral. Hart (1958, p. 618) se había referido a quienes, como Radbruch, repudiaron el eslogan iuspositivista “la ley es la ley” y abogaron por sustituirlo por una doctrina según la cual los principios fundamentales de la justicia eran parte del derecho mismo y de su concepto. Hart afirmó que era naif pensar que la indiferencia de los juristas alemanes hacia esos principios fue consecuencia de su compromiso con el postulado iuspositivista de la separación entre derecho y moral y conjeturó que haberlos aleccionado a pensar que cuando una ley es demasiado injusta deja de serlo no habría fomentado actitudes de resistencia frente a las exigencias inicuas de los gobernantes (Hart, 1961, p. 259). Fuller sostuvo justo lo contrario: si los jueces y juristas alemanes hubiesen prestado más atención a los principios de legalidad –también llamados “moral que hace posible el derecho”, “moral interna del derecho”–, no habría sido necesario invocar ningún tipo de noción ideal –derecho natural, injusticia extrema, etcétera– para considerar nulas las disposiciones moralmente más aberrantes de los nazis, porque estas fueron también las que más se alejaron de los principios de legalidad (Fuller, 1958, pp. 660-661). Esta doble afirmación presuponía toda una teoría sobre la naturaleza moral de los principios de legalidad y sobre su dimensión constitutiva del derecho: según Fuller (1964, pp. 33 y ss.), quien pretende gobernar jurídicamente ha de hacerlo respetando los principios de legalidad, es decir, ha de controlar el comportamiento de los gobernados a través de disposiciones generales, públicas, prospectivas, inteligibles, posibles de cumplir, coherentes, estables y ha de orientar su propia acción de gobierno en un sentido congruente con el de las disposiciones anunciadas. Estos principios tienen una dimensión moral específica, pero son también las condiciones que hacen el derecho posible. Su incumplimiento no resulta simplemente en un caso de mal derecho, sino en algo que no es derecho en modo alguno (p. 39). Es esa dimensión constitutiva la que justifica la afirmación de Fuller (pp. 39-40) " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 154! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho de que el “deterioro drástico y general de la legalidad” 1 que se dio en Alemania durante el nazismo significó que se dejó de gobernar en forma jurídica. Efectivamente, para Fuller, el hecho de que no todas exigencias o disposiciones de las autoridades nazis fuesen derecho no se explica por la extrema inmoralidad de su contenido, sino por su forma 2 : el modo en que los gobernantes actuaron no satisfacía en grado suficiente las condiciones que el control social tiene que reunir para ser identificable como un caso de control jurídico. Es evidente que los nazis controlaron férreamente a quienes estaban bajo su dominio, pero eso no significa que los controlaran jurídicamente. El derecho no es equivalente a cualquier tipo de control de quien gobierna, pues el orden jurídico es algo que depende de la forma en que se ejerce ese control. Jurídico es el gobierno de un grupo humano cuando el control del comportamiento de sus miembros –en particular, el de aquellas acciones que darán lugar a reacciones organizadas o institucionales del grupo 3 – se lleva a cabo de una forma específica: gobernando mediante reglas prospectivas, públicas, inteligibles, etcétera, es decir, gobernando conforme a los principios de legalidad. Como he adelantado, en la medida en que una parte significativa del control ejercido por los nazis no cumplió con esos requerimientos formales, no fue ni control jurídico ni derecho. Insisto: para Fuller, lo que dispusieron los nazis o, al menos, una parte significativa de lo que dispusieron, no fue derecho por no presentar la forma característica del derecho y no por razones relativas a la moralidad de su contenido 4 . En este contexto, se entiende bien la afirmación de Fuller de que si la filosofía jurídica (jurisprudence) alemana hubiese estado más preocupada por los principios de legalidad, no habría tenido que invocar nociones como las de un derecho de orden superior o natural para privar de validez jurídica a las disposiciones de los nazis. Bastaba con observar su forma: al no ser derecho lo hecho por los nazis por razones formales, no tiene sentido predicar de eso el tipo de fidelidad que se predica de lo que es " 1 Sobre la explotación de las formas jurídicas por los nazis, también Fuller (1954, p. 485). 2 En este sentido también Porciello (2016, p. 302). 3 En este sentido, Lovett (2016, pp. 65 y ss.). 4 El argumento de que el contenido de las decisiones del gobernante no es determinante de su naturaleza como sí que lo es su forma se demuestra si consideramos que en el caso de que los nazis hubieran gobernado conforme a principios de gran mérito moral, pero mediante disposiciones ad hoc, secretas, retroactivas, incoherentes, etcétera, tampoco habría sido su gobierno un caso de derecho, por la simple razón de que, aunque moralmente loables, esas exigencias seguirían sin reproducir la forma del derecho. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 155! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho derecho, ni “hay base racional para afirmar que un hombre tiene el deber moral de obedecer una norma jurídica que no existe” 5 (Fuller, 1964, p. 39). 2. La dimensión moral del derecho según Fuller Que sea la forma y no la moralidad de lo dispuesto la causa de esa frustración o cancelación del orden jurídico no es incompatible con el hecho de que se predique del derecho una dimensión moral. Es más, para Fuller, el hecho de que los principios de legalidad sean constitutivos de la forma del derecho confiere al derecho una dimensión de moralidad. El sentido de esta dimensión no guarda demasiada relación con el de la conexión o separación entre derecho y moral del debate entre partidarios y detractores del positivismo jurídico. Sin embargo, los iuspositivistas entendieron que lo que Fuller pretendía al afirmar que el respeto a los principios de legalidad equivalía a dotar de una dimensión moral al derecho era demostrar una relación conceptual necesaria entre el concepto de derecho y la justicia de su contenido, impugnando así la tesis de la separación. La respuesta de los iuspositivistas consistió y sigue consistiendo en insistir en que el respeto a los principios de legalidad es compatible con grandes iniquidades, es decir, en señalar que es posible un derecho plenamente constituido por los principios y completamente inmoral, lo que, definitivamente, demostraría la neutralidad moral del derecho 6 . Sin embargo, esta lectura no presupone ni una comprensión correcta del concepto de derecho fulleriano ni tampoco del sentido en que, para Fuller, el derecho es un fenómeno moral. Para Fuller (1964, p. 155), la moralidad del derecho no es un contenido “añadido o impuesto” al derecho, que se introduce en el mismo, condicionando la validez de sus normas y garantizando su justicia. La moral a la que Fuller se refirió es “condición esencial” del derecho, en el sentido de que está formada por unos determinados valores cuya realización reclama que el comportamiento de los miembros de las sociedades humanas esté gobernado en forma jurídica. El razonamiento de Fuller rezaría como sigue: la satisfacción de ciertos valores morales exige que la organización de la convivencia, la interacción entre " 5 Fuller parece así alinearse con las tesis de Radbruch (1946, pp. 37, 41), quien había señalado que el llamado derecho nazi no era derecho a la luz de la extrema injusticia de lo ordenado. Sin embargo, para Fuller, lo hecho por los nazis no era derecho por carencias o defectos formales y no por la iniquidad de lo dispuesto: no es necesario atender a la (in)justicia de las disposiciones aplicadas o las decisiones adoptadas, sino exclusivamente a su forma. Sobre este asunto, también Porciello (2016, pp. 179-180, 221-222 o 302). 6 Hart (1961, p. 256), Kramer (2004, pp. 66-67). Entre nosotros, Escudero (1999), García Manrique (2006) y, recientemente, Crego (2020) siguen esta senda. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 156! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho los miembros de un grupo y el ejercicio del control social se lleven a cabo en forma jurídica. Esta es la razón por la que el orden jurídico es moral: el derecho es un tipo de orden moralmente fundado porque su forma viene moralmente exigida por unos determinados valores morales, a los que podríamos llamar el ideal de legalidad. Los principios de legalidad son la expresión normativa para el control social del ideal moral de la legalidad, cuya satisfacción reclama que ese control se ejerza mediante normas generales, posibles de cumplir, conocidas, prospectivas, etcétera. En la medida en que los principios de legalidad son constitutivos de la forma del derecho y, por tanto, de los órdenes jurídicos, los principios y el derecho mismo –debido a su forma, habría que añadir– son también morales 7 . Fuller ilustró –con la célebre fábula de Rex– el modo en que los principios de legalidad constituían – hacían posible– el orden jurídico y describió el sentido de cada principio. Lo que no hizo fue identificar con precisión cuáles eran los valores morales constitutivos del ideal de la legalidad ni explicar el modo en que esos valores eran el fundamento de los principios, limitándose a ofrecer unas pocas indicaciones sobre su sentido 8 . Ha habido intentos notables de desarrollar esa idea 9 . Yo mismo lo he intentado refiriéndome a una serie de valores morales entrelazados que conjuntamente formarían el ideal de la legalidad: la limitación y constitucionalización de la violencia, la limitación del poder del gobernante, el reconocimiento de la capacidad de los individuos para actuar autónomamente y la libertad como independencia respecto de la voluntad de los otros (Peña Freire, 2017, pp. 151-200 y 2020a). De ese modo, quien considere moralmente valioso evitar expresiones informales de violencia social o condicionar el modo en que se ejerce la fuerza por quien gobierna, quien considere importante la limitación del poder del gobernante y que se gobierne respetando la capacidad de los individuos para actuar autónomamente y que se garantice que nadie depende de la voluntad de otro, tarde o temprano se dará cuenta de que está moralmente comprometido con el derecho como la forma que ha de adoptar el control social para organizar la convivencia y gobernar las sociedades humanas. " 7 En otro lugar (Peña Freire, 2020a), me he referido a los valores del ideal de la legalidad y a los principios de legalidad como la constitución del Estado de derecho o constitución del derecho. 8 Las alusiones de Fuller (1964, pp.162-167) a la visión del hombre implícita en los principios de legalidad, a la dimensión interactiva o recíproca del derecho (Fuller, 1969, pp. 216223) o a las diferencias entre el control gerencial del comportamiento humano y control jurídico del comportamiento humano (pp. 207-216), son sus referencias más elaboradas. 9 Simmonds (2007), Rundle (2012) o Porciello (2016, pp. 228 y ss.). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 157! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Esta concepción de la moralidad del orden jurídico no tiene ninguna implicación significativa para el contenido del derecho 10 y, desde luego, no implica su moralización 11 . El ideal de la legalidad exige que el control social se ejerza en forma jurídica, pero el mérito moral que se atribuya a la legalidad 12 no se transfiere al contenido de las reglas que se dispongan 13 . Del compromiso con la legalidad como forma de gobierno no se sigue, por tanto, ningún tipo de presunción de justicia del contenido del derecho, pues lo moral es la forma del derecho y no su contenido. Es así pese a lo equívoco y contradictorio de ciertas afirmaciones de Fuller referidas a la interacción entre moralidad interna y externa: Fuller (1964, pp. 153-155) afirmó que “una amplia gama de propósitos inicuos” pueden ser perseguidos conforme a los principios de legalidad, pero también que “la moralidad jurídica no puede sobrevivir cuando es separada de la búsqueda de la justicia y la decencia” (Fuller, 1958, pp. 660-661). Estas dos afirmaciones, aparentemente contradictorias, no lo son realmente si la primera se lee en términos conceptuales –lo que la convierte en una aceptación por parte de Fuller de la tesis de la separación conceptual entre derecho y moral 14 – y la segunda en términos históricos o sociopolíticos. Lo que Fuller estaría diciendo con esta última afirmación es que no es realista pensar en un gobernante empeñado en un escrupuloso respeto por los principios de legalidad al " 10 Es verdad que existen algunas relaciones entre la forma del derecho y lo que puede hacerse con él. Hay propósitos que no pueden ser perseguidos jurídicamente, como, por ejemplo, el exterminio (Rundle, 2009). Sin embargo, esta imposibilidad es de tipo técnico (Porciello, 2016, pp. 221-222) y no presupone ninguna conexión significativa entre la moralidad del derecho y algún ideal de justicia, como, por ejemplo, el implícito a los derechos humanos u otros análogos. Por decirlo de otro modo, esa limitación está más próxima a la conocida tesis de que el derecho no puede exigir lo imposible –al fin y al cabo, esta también es una limitación de contenido–, que a la limitación que supondría una conexión moralmente significativa entre derecho y justicia. 11 Crego (2020, pp. 225-227), por el contrario, advierte que la resistencia a aceptar los planteamientos fullerianos relativos a la moralidad de la forma del derecho vendría animada por el temor a una moralización de su contenido, es decir, por la cautela ante el riesgo del moralizar el contenido inicuo del derecho. 12 No hay que olvidar que el mérito moral del derecho propuesto seguiría dependiendo del compromiso que cada uno manifieste con los valores de la legalidad. Alguien podría, por ejemplo, considerar que el ejercicio de la acción de gobierno en condiciones de legalidad es poco funcional a la consecución de objetivos moralmente valiosos y no reconocer, por tanto, ningún mérito moral a los valores de la legalidad. En un sentido similar, Raz (2009, p. 229) señala que los principios de legalidad pueden presentar déficits significativos desde el punto de vista de otros principios de la moralidad, pues los principios morales intrínsecos a la idea de legalidad son parte del ideal de la justicia, pero no lo agotan. Sobre este punto, también Simmonds (2007, p. 5) o Schauer (1991, pp. 259-269) y Bayón (2017, p. 68). 13 En un sentido similar, La Torre (1998), que señala que “decir que una norma existe no significa predicar su moralidad (bondad). Pero para que un sistema normativo exista tiene que perseguir ciertos propósitos, que se siguen del carácter exterior del derecho y que están separados de los contenidos específicos de las normas”. 14 Si a esta aceptación de la tesis de la separación por Fuller, le sumamos que Hart (1961, pp. 255-256) acepta que existe cierta moralidad en los principios de legalidad y en el control mediante reglas del comportamiento humano, que es precisamente el tipo de dimensión moral del derecho que Fuller afirmaba, uno podría preguntarse si realmente estaban tan en desacuerdo en las claves de sus respectivas teorías. En este sentido, Shklar (1964, p. 109), Cliteur (1999, p. 109-110) o Schauer (1999, pp. 127-128). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 158! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho tiempo que persigue propósitos extremadamente inicuos, denigra a sus súbditos y conculca sus derechos más elementales 15 : esos gobernantes no han existido 16 y no es probable que existan 17 . Este doble desdoblamiento en la dimensión moral del derecho entre forma y contenido y moral interna y externa da lugar a una peculiar conexión con separación del derecho y la moral: como la forma del derecho tiene una dimensión moral intrínseca, es posible valorar moralmente que se persiga un propósito dado por métodos jurídicos en lugar de por otros métodos distintos, pero sin que esto afecte a la calificación moral que el propósito merezca. Un gobernante podría, por ejemplo, querer una comunidad racialmente homogénea y para ello hostigar a un grupo racial minoritario: lo haría en forma jurídica si promulga leyes especiales, gravosas y discriminatorias que terminen provocando una diáspora de los miembros de la minoría, pero también podría hacerlo mediante el recurso a la violencia informal, haciéndoles sufrir reclusiones o castigos físicos de modo arbitrario y forzando así su exilio: se valora moralmente el hecho de que se proceda conforme a la legalidad y, por esa razón, se prefiere ese tipo de expresión del poder frente a la alternativa arbitraria, pero la iniquidad del propósito sustantivo permanece incólume y no queda, en ningún caso, blanqueado ni exento de crítica ética o política por el hecho de ser perseguido en forma jurídica. En definitiva, hay conexión conceptual de la moral con la forma del derecho y separación con su contenido, pero también hay separación entre el valor moral de la forma del derecho y el valor moral de su contenido. 3. La filiación filosófica de Fuller 3.1. Lo que no es Fuller: ni iusnaturalista ni iuspositivista descriptivo El segundo aspecto al que quería referirme es a la filiación iusfilosófica de Fuller, un asunto este complicado, porque Fuller es un autor que no es fácilmente reconducible a ninguna escuela o tradición intelectual (Porciello, 2016, p. 19). " 15 En un sentido contrario, Kramer (2004, pp. 69). 16 Los ejemplos habituales del nazismo, el apartheid o los regímenes esclavistas –por ejemplo, Berns (citado por Rundle, 2012, p. 112)– no serían válidos. En estos casos, la ofensa a la justicia va generalmente acompañada de un deterioro de la legalidad, cuando no de su negación directa, pues la relación entre la víctima de exterminio y su victimario o entre el esclavo y el amo no es una relación de legalidad. Al respecto, Rundle (2009 y 2012, pp. 111-115). 17 Esto explica también que Fuller (1964, p. 154) reproche a Hart la contradicción entre su pretensión de elaborar un concepto del derecho realista –into closer relation with life– y su interés por casos de orden jurídico tan irreales o improbables que pueden decirse imposibles. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 159! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Primero un descarte: Fuller no es un iusnaturalista. El reconocimiento, en algún caso, expreso de su simpatía por los planteamientos iusnaturalistas 18 no abona su vinculación a esa teoría. No es demasiado relevante que el propio Fuller en algún momento se adscribiera a esta teoría, si bien muy de pasada, pues lo relevante es atender al sentido filosófico de sus tesis. Al respecto, hay que decir que el derecho natural que Fuller tenía en mente nada tiene que ver con el de las teorías iusnaturalistas estándares o tradicionales 19 : Fuller se interesó por las leyes naturales del orden social y, en particular, del orden jurídico, pero negó estar refiriéndose a un “Derecho Natural” superior o trascendente. Su iusnaturalismo –supuesto merezca este nombre 20 – sería más bien una teoría sobre la organización institucional, interesada por los presupuestos y condicionamientos –en especial por los morales– que constituyen y afectan a la viabilidad y funcionamiento de los distintos métodos de ordenación del comportamiento y de organización de la vida en sociedad 21 . Es decir, Fuller presupuso que hay ciertos condicionamientos naturales –en el sentido de necesarios– que explican por qué ciertos métodos son particularmente apropiados para lograr ciertos propósitos o por qué hay métodos adecuados para el control de ciertos ámbitos del comportamiento humano e inadecuados para otros 22 : sobre esa tesis se construye su iusnaturalismo. Respecto del positivismo jurídico, es verdad que Fuller fue crítico con esta teoría, aunque esto no lo convierte en un iusnaturalista. También es verdad que no criticó al iuspositivismo en todas sus manifestaciones y que su incompatibilidad con el iuspositivismo es limitada. Fuller (1940, p. 132) describe al iuspositivismo como la teoría que presupone que el derecho está formado por un conjunto de decisiones legislativas y que tiene como propósito básico distinguirlo de la moral, preservando la separación entre el derecho que es y el que debería ser, es decir, entre lo que es derecho porque ha sido " 18 Al respecto, Fuller (1958a, pp. 83-84, 1964, p. 96). 19 En este sentido, me parecen mucho más relevantes las manifestaciones de Fuller aclarando a qué se refiere cuando “alaba” al iusnaturalismo y a qué no (Fuller, 1940, p. 100). 20 Para Burg (2014, p. 55), “gran parte del déficit de comprensión de las perspicaces tesis de Fuller y el relativo desinterés por su obra se deben al hecho de que la mayoría de sus oponentes positivistas malinterpretaron sus ocho principios como una doctrina sustancial del derecho natural”. En este sentido también, Winston (1981, p. 13). 21 Planteamientos similares en Summers (1984, p.73) o Schauer (1999, p. 125). Cliteur (1999, pp. 101-102) habla de un derecho natural hipotético, preocupado singularmente por la pervivencia de los órdenes jurídicos y por la identificación y estudio de las condiciones que garantizan su viabilidad. Por su parte, Porciello (2016, p. 111 y ss.) se refiere al iusnaturalismo de Fuller como un “iusnaturalismo institucionalista” o “iusnaturalismo tecnológico” –el propio Fuller (1981, p. 49) se refirió a sí mismo en esos términos– que de un lado apela al método de los filósofos del derecho natural, pero de otro se pone como fin principal el proporcionar claras indicaciones sobre el diseño institucional de la sociedad. Sobre esta noción –iusnaturalismo tecnológico–, véase también Passerin D’Entreves (1951, p. 251). 22 En un sentido similar, Porciello (2016, p. 111). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 160! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho dispuesto y lo debería haber sido dispuesto pero que no es derecho si no lo ha sido. A partir de esa definición, su rechazo al iuspositivismo puede concretarse, fundamentalmente, en motivos de orden ontológico, epistemológico y en alguna consideración adicional de corte político. La primera batería de razones por las que Fuller rechaza el iuspositivismo es de orden ontológico: para Fuller (1964, p, 123 o 145 y 1969, p. 207), el iuspositivismo presupone una naturaleza materializada del derecho, según la cual este sería una entidad singular, delimitada, un trozo de “materia inerte” unilateralmente proyectado por el gobernante y que impacta sobre los individuos. Sin embargo, desde su punto de vista, el derecho no existe de ese modo: el derecho no existe como existe una piedra o un metal 23 , pues los órdenes jurídicos son la manifestación de un esfuerzo con un propósito, es decir, fenómenos asimilables a una actividad o empresa dirigida a asegurar el respeto a los principios de legalidad, cuyo éxito depende de las energías, la inteligencia, la perspicacia y la consciencia de quienes en ella participan 24 . Esta concepción del derecho es compatible con diversos puntos de vista desde los que interesarse por él: (a) el derecho podría identificarse con la actividad misma a través de la que se intenta gobernar el comportamiento de los individuos mediante reglas y no tanto –o no solo– las reglas en las que esa actividad se manifiesta; (b) el derecho podría ser visto también como el conjunto de métodos y procedimientos que hay que realizar, organizar y gestionar para que ese gobierno se lleve a cabo en condiciones de legalidad; y, por último, (c) el derecho podría ser el orden social que se logra cuando esas condiciones se satisfacen porque esos métodos y procedimientos son operativos y funcionan del modo razonablemente esperado, autorizando así la afirmación de que el comportamiento de los individuos está determinantemente gobernado mediante reglas. Cualquiera de esos planteamientos habría sido, intuyo, visto con interés por Fuller, siempre que no presupusiera ningún tipo de normativismo factualista estricto que entendiese que el derecho es algo formado por un conjunto preciso de proposiciones con unos rasgos propios o un conjunto de actos con unas características singulares, cuyo sentido inmediato agotase el contenido de lo jurídico y cuya observación o descripción fuese, de algún modo, la única forma de indagar sobre su naturaleza o la forma privilegiada desde la que hacerlo. " 23 Otros, en su estela, han reproducido sus afirmaciones de manera también muy expresiva, como Summers (1984, pp. 17, 31), quien señala que los órdenes jurídicos no son guijarros ni piezas de algún material describible científicamente. 24 Winston (1981, p. 26) expresa esta misma idea diciendo que los órdenes sociales son el resultado de un esfuerzo intencional de los seres humanos, concebidos como seres capaces de pensar sobre el modo de organizarse, convivir y relacionarse y de construir diversas instituciones, mecanismos o procedimientos que dan cuerpo a lo que se proponen para su orden social. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 167! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho conforme a las reglas y revisar la congruencia de las acciones de los gobernantes con las reglas democráticamente formuladas. (2) Tanto el positivismo normativo como Fuller se preocupan por la forma del derecho y no por su contenido, al menos directamente. A la dimensión constitutiva que los principios de legalidad tienen de la forma del derecho ya me he referido. Respecto de Campbell, también declara expresamente querer justificar cómo debe ser la forma del derecho y no su contenido: el positivismo normativo se interesa por cómo debe ser el derecho (what law ought to be like), no sobre qué deben disponer sus normas 38 (Campbell, 2002, p. 303 y 2004, p. 21) y no está en relación con “la justificación de reglas particulares por referencia a su contenido, sino con la justificación de tener reglas de cualquier contenido, justificación que debe ser, por tanto, en gran medida libre de contenido” (Campbell, 2004, p. 35). Como señala Jiménez Cano (2020, p. 87), el positivismo normativo “tiene como objetivo (…) la implantación de un determinado tipo de sistema jurídico o más bien su forma, en vez de su concreto contenido”. El iuspositivismo normativo puede relacionarse con filosofías políticas o teorías de la justicia social muy diversas, pero de lo que no puede desvincularse es de la necesidad de ofrecer razones en favor de un tipo de orden político en el que la expresión y manifestación del poder se lleve a cabo predominantemente por reglas (Campbell, 2004, p. 34). (3) Tanto el positivismo normativo como la filosofía del derecho de Fuller presuponen un modelo ideal de derecho, que habría de inspirar la realización de sus instancias concretas y que serviría de referente para su valoración moral. Fuller (1958, p. 650 y 1964, pp. 41-44) justifica la legalidad como método de control social deseable y la caracteriza como un logro gradual o un arquetipo ideal al que los ordenamientos jurídicos reales se aproximan gradualmente. Por su parte, Campbell (2004, p. 23) se refiere al positivismo ético como una teoría que provee y justifica un modelo de ordenamiento jurídico que se aproxime hasta donde sea posible a la realización de un sistema autónomo de reglas, como parte de cualquier sistema político aceptable. El modelo de derecho que el positivismo normativo promueve presupone ideales jurídicos legales (Campbell, 2004, p. 21) y el positivismo jurídico mismo es considerado más un " 38 Similares consideraciones las de Waldron (2001, pp. 415, 418) a propósito de la compatibilidad entre la dimensión moral del derecho que el iuspositivismo normativo promueve para el derecho al por mayor y la abstinencia moral al por menor, es decir, el aligeramiento moral de las constituciones o el fomento de la autonomía del razonamiento jurídico aplicativo respecto del moral por razones generales de corte moral. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 168! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho ideal aspiracional que un conjunto de obviedades descriptivas y empíricas sobre los sistemas jurídicos (p. 38). (4) Tanto Fuller (1954, p. 467) como Campbell (2004, p. 11) destacan la importancia de la asimilación y difusión de un ethos específico por parte de gobernantes, gobernados, juristas, etcétera para el logro del proyecto de creación de un orden jurídico positivo en el caso de Campbell o jurídico a secas en el caso de Fuller 39 . Ambos comparten cierta idea de reciprocidad o, al menos, de que la legalidad y el orden jurídico son el resultado de una empresa colaborativa en la que la disposición de los gobernantes y también el ethos que asumen son determinantes del éxito en la creación de un orden jurídico. Campbell (2004, pp. 11, 283 y 286-288) se refiere expresamente a esa dimensión ética del positivismo ético y señala que ningún orden jurídico puede proveer los beneficios que lo justifican sin el compromiso ético de autoridades, funcionarios y ciudadanos. (5) Las teorías de la interpretación del derecho de Fuller y Campbell también son sustancialmente coincidentes. La idea de Fuller de que las normas deben ser inteligibles para sus destinatarios y de que deben ser aplicadas congruentemente por las autoridades 40 excluye una interpretación conforme a la voluntad del gobernante o una interpretación conforme a las preferencias subjetivas del juez cuando estos criterios interpretativos son inaccesibles a los gobernados y cuando generalizarían la sensación de estar siendo juzgados no conforme a lo que las normas disponen, sino conforme a un referente distinto. Por su parte, Campbell (2004, p. 12) aboga por una interpretación literal según el contexto, es decir, por la aplicación de las normas según el sentido que contextualmente se seguía de sus palabras, donde “contextualmente” significa no en sentido literal a juicio del intérprete o del autor de la norma, sino en el sentido que razonablemente podrían admitir sus destinatarios según las circunstancias sociales de la legislación. Es así porque el derecho es concebido por Campbell (2004, p. 278) como un proceso de comunicación en masa entre legislador y sujetos, mediado, en caso de disputa y aplicación por la fuerza, por los jueces adjudicadores, cuya tarea es discernir las intenciones del legislador en la medida en que estén expresadas en el texto dotado de autoridad, es decir, discernir el significado que se intentó trasladar con el texto a su audiencia, una concepción esta " 39 Esta dimensión de la teoría de Fuller ha sido destacada, por ejemplo, por Luban (2001). Este mismo autor se ha interesado por los valores éticos y políticos de Fuller (Luban, 1999). 40 Me he referido a este aspecto en Peña Freire (2020, pp. 26-31). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 169! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho que Fuller (1969, p. 227) suscribiría y que además evoca la naturaleza bilateral que predicó insistentemente para la relación de legalidad. (6) Cuando analiza el principio de claridad o inteligibilidad, Fuller (1964, p. 64) sugiere que las referencias a la equidad o la buena fe no son incompatibles con el ideal de la legalidad y pueden ser incorporadas al derecho siempre que se hayan conformado en la vida ordinaria. A contrario, es evidente que el ideal fulleriano de legalidad las excluiría cuando no es posible precisar socialmente cuál es la determinación que ha de servir de guía al comportamiento de los individuos, porque entonces no se realizaría el propósito del derecho. A esta misma conclusión se llega cuando se analiza la referencia de Fuller (1969, pp. 227-228) a la posibilidad de que un juez resuelva según parámetros socialmente conformados, aunque no estén definidos legislativamente, de modo que su interpretación “encaje armoniosamente con el sistema de expectativas complementarias” de las partes. Algo similar ocurre con las propuestas del iuspositivismo normativo a propósito de si la moral o los preceptos de un texto divino pueden ser fuentes aceptables del derecho: un sistema jurídico moralizado o un juez con capacidad para decidir moralmente serán aceptables siempre que el contenido de esa moral pueda ser identificado de modo relativamente fiable, es decir, siempre que esos referentes se puedan formular en términos que faciliten suficiente guía para el comportamiento real. Esta condición no es fácil de satisfacer en sociedades pluralistas, en las que es difícil, por no decir imposible, conseguir que las expresiones morales susciten un nivel de homogeneidad semántica elevado, lo que abunda en la necesidad de separar legislación y moralidad (Campbell, 2004, pp. 27-28). Existen algunas diferencias entre la teoría del derecho de Fuller y el iuspositivismo normativo de Campbell. Sin embargo, creo que no son lo suficientemente relevantes como para descartar la asociación de Fuller al iuspositivismo normativo. Aparentemente, la más importante es la supuesta vinculación entre buena forma y buena sustancia implícita en las afirmaciones de Fuller relativas a las relaciones entre moral interna y externa, a la que ya me he referido. Pese a reconocer las similitudes entre sus tesis y las de Fuller, para Campbell (2004, pp. 31-32), esa vinculación marcaría con claridad la diferencia entre ambos planteamientos. Sin embargo, esta conclusión presupone una lectura conceptual de las afirmaciones de Fuller relativas a la conexión entre moral interna y externa. Como se vio, interpretadas en términos estadísticos o " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 170! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho probabilísticos, esas afirmaciones sugieren una relación frecuente y no una necesidad fruto de ninguna ley de la historia ni tampoco una vinculación conceptual y esto es algo que Campbell habría podido suscribir. No en vano, afirmó que la ausencia de reglas incrementa la vulnerabilidad de los individuos a creencias y actitudes discriminatorias y que el gobierno de las reglas es una manera efectiva de promover la neutralización de ideologías inadecuadas, de prejuicios e intereses particulares en el ejercicio del poder, de modo que los argumentos de quienes apuntan que las reglas son efectivas para producir resultados inicuos son vulnerables a la constatación de que por lo general no lo hacen (Campbell, 2004, pp. 272-273). Otra diferencia importante es la que atañe al papel constitutivo de los principios de legalidad: como se ha visto, para Fuller los principios de legalidad –claridad, posibilidad, etcétera– son constitutivos de los órdenes jurídicos. Sin embargo, los iuspositivistas éticos no reconocen una dimensión constitutiva a esas características del modelo de derecho que promueven: es más, admiten la existencia de un modelo de derecho que carece de esos rasgos y que, a su juicio, debería ser superado y sustituido por otro que sí los tuviera. Esto es lo que parece sugerir Campbell (2004, p. 31) cuando señala que el iuspositivismo normativo no objeta la tesis fulleriana de que el ideal de legalidad exige el despliegue de ciertas técnicas relativas al modo en que se ha de expresar el control social, generalmente referidas como “rule of law”, pero va más allá de esa conclusión, pues “añade” que las técnicas, por sí solas, no implican la satisfacción de las condiciones de legalidad necesarias para dar por realizado el modelo de derecho que el iuspositivismo normativo promueve. Para los iuspositivistas normativos, los principios que garantizan el imperio de la ley no serían algo inmanente a la existencia del derecho, sino lo que el derecho debe ser 41 (Jiménez Cano, 2020, p. 88), algo aparentemente contradictorio con la dimensión constitutiva del orden jurídico que tienen los principios de legalidad en Fuller. La discrepancia es solo aparente. No hay que olvidar que, para Fuller, los principios de legalidad no solo tienen una dimensión constitutiva del orden jurídico, sino que también son expresión de una " 41 En un sentido similar, Laporta (1994, p. 134), para el que el “imperio de la ley (…) no es una ‘propiedad’ del Derecho, algo inherente a la mera existencia empírica del orden jurídico, algo que nace ya con la mera norma jurídica, sino que es un postulado metajurídico, una exigencia ético-política o un complejo principio moral que está más allá del puro derecho positivo”. Igual para Ruiz Miguel (2006, p. 463), que señala que el positivismo jurídico normativo es la ideología que aprecia ciertos valores propios no de cualquier derecho, sino solo de algunos, en la medida en que plasmen las exigencias del Estado de derecho. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 171! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho aspiración 42 o ideal de gobierno. Por esta razón, Fuller (1958, pp. 650 y 1964, pp. 41-44) reconoce expresamente que un orden jurídico puede existir de modo defectuoso o imperfecto, es decir, sin dar plena satisfacción a todos y cada uno de los principios de legalidad. Este modelo defectuoso de derecho sería precisamente el tipo de derecho que los iuspositivistas normativos pretenden superar: en él las normas serían retroactivas o vagas, razón por la que no permiten a los individuos formarse expectativas sólidas a propósito de las consecuencias jurídicas de sus acciones. Fuller no niega el carácter jurídico de ese orden: un orden jurídico defectuoso que no da satisfacción plena a los principios de legalidad es aún un orden jurídico. La dimensión constitutiva de los principios de legalidad no se refiere, por tanto, al ideal o aspiración que se realiza cuando se logra su plena satisfacción –como el argumento de Campbell parece presuponer–, sino al despliegue de las técnicas o condiciones mínimas que autorizan la afirmación de que el comportamiento humano está gobernado por reglas y no de otro modo, aunque lo esté en un modo imperfecto o mejorable. Cuando los principios no se satisfacen plenamente, habría un orden jurídico, pero imperfecto, según Fuller, e indeseable, según Campbell. La coincidencia entre ambos planteamientos vuelve a ser manifiesta. Ahora bien, ¿qué ocurre cuando el grado de incumplimiento de los principios de legalidad es tan grande que no nos permite identificar en el modo en que se ejerce el control social ninguna traza asociada a la legalidad, es decir, cuando comprobamos que el modo en que se gobierna el comportamiento de los miembros de un grupo no se corresponde con lo que normalmente consideramos derecho? Como ya vimos, la respuesta de Fuller es clara: cuando el incumplimiento de un principio es total o cuando el incumplimiento de los principios es considerable, no existe orden jurídico. Parece obvio, en efecto, que nadie consideraría estar ante un caso de derecho cuando se topa con un conjunto de disposiciones todas ellas secretas o cuando las autoridades formulan una serie de exigencias, pero después sistemáticamente castigan a los individuos en función de consideraciones ajenas a las disposiciones dadas. ¿Suscribiría el iuspositivismo normativo esta expresión de la dimensión constitutiva de los principios de legalidad o aún consideraría como jurídico a un orden radicalmente incompatible con ellos? No parece que de la preferencia por un modelo de derecho formado por reglas legisladas y precisas frente a " 42 Simmonds (2007, en especial, pp. 37 y ss.) es quizás quien mejor ha abogado por la dimensión ideal del derecho. En contra, Kramer (2007, pp. 105-109). Al respecto de esta dimensión aspiracional, también Escudero (2000, pp. 383-390). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 172! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho manifestaciones del derecho que dan cabida a principios morales, se siga que cualquier decisión de una autoridad o cualquier mecanismo con el que se ordena la convivencia de los miembros de un grupo sean ipso facto de naturaleza jurídica. No hay, desde mi punto de vista, ninguna razón entre las credenciales filosóficas del iuspositivismo normativo que abone la tesis de que un partidario de esta teoría debería aceptar como jurídicos a los órdenes que rompen radicalmente con los principios de legalidad. Hacerlo equivaldría a considerar derecho a cualquier manifestación de la autoridad, incluso si es un gruñido o, dicho de modo algo más homologable, a identificar al derecho con cualquier manifestación de quien detenta el poder 43 . Este planteamiento no es coherente con muchas de las conclusiones de relevantes iuspositivistas normativos. Hablando de poder en general, Campbell (2004, pp. 72-76) distingue, sin asimilarlos, el poder jurídico del político y también del social, definido este último como la simple capacidad de obtener beneficios deseados de otros, con independencia de su consentimiento y sin pretender ningún tipo de autoridad sobre ellos. También se refiere a la pretensión de que el poder político se exprese mediante reglas “generales pero específicas” como un contrapeso importante frente a su abuso. Estas afirmaciones no parecen compatibles con considerar que cualquier expresión de poder social o político, independientemente de su forma, es una forma de poder jurídico. Muy relevante también es la distinción de Campbell (2004, pp. 306-307) entre producción del derecho y legislación. Campbell considera incompatible hablar de producción del derecho (law-making) cuando alguien adopta, en unas circunstancias y para unos individuos particulares, una decisión vinculante: un modelo de justicia como este no debe “denominarse con propiedad un sistema jurídico por la ausencia de reglas de aplicación general que capaciten a las personas a conocer de antemano cuáles de sus conductas son exigibles y cuáles no”. Citando expresa y laudatoriamente a Fuller, Campbell añade que “la producción del derecho tiene ciertas normas internas que requieren conformidad a estándares como la claridad, publicidad, consistencia, practicabilidad, generalidad y prospectividad” y que “esos " 43 Recordemos que un planteamiento así sería una expresión de la llamada power tesis, definitoria, según Paulson (1994, pp. 334 y ss.), del open legal positivism, pero así formulada no parece que defina al positivismo jurídico. Su relación con él, como mucho, puede rastrearse entre aquellos críticos que lo deforman, sugiriendo que fomenta la obediencia incondicional a la autoridad o que reduce el derecho a la pura violencia, para criticarlo. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 173! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho estándares son prescriptivos, pero también son, en efecto, constitutivos de lo que consideramos como derecho y, en particular, legislación” 44 . También Waldron (2011, pp. 6-9) considera que ausentes ciertos procedimientos y técnicas institucionales 45 , no tiene sentido hablar ni de legalidad ni de Estado de derecho. Esto es muy relevante, porque, para él, la definición del derecho es derivada de la definición de Estado de derecho (rule of law), es decir, que el derecho es lo que existe cuando se dan las condiciones mínimas del llamado Estado de derecho, lo que es incompatible con aceptar que el derecho puede existir al margen de las condiciones mínimas que autorizan a hablar de Estado de derecho, entendido como orden de legalidad. Por último y en un plano más general, no hay que olvidar que el iuspositivismo es una teoría del derecho que, de algún modo, presupone su singularidad como fenómeno social no solo de la moral, sino también respecto de actos de fuerza o manifestaciones informales de violencia, incluso cuando provienen de quienes gobiernan un grupo humano: qué sea el derecho no es algo que pueda resolverse sin presuponer que está compuesto por normas o directivas de comportamiento que pretenden guiar o gobernar el comportamiento de los individuos. Si las directivas están ausentes o si la informalidad con que la autoridad se expresa hace imposible esa guía, no hay derecho 46 . En conclusión y parafraseando a Guest (1996, p. x), podríamos decir que los iuspositivistas normativos y también Fuller intentan demostrar el valor de hacer que ciertas acciones estén sujetas a reglas; ambos creen que hay razones morales que hacen preferible ese tipo de ordenación en lugar de, por ejemplo, la determinación moral directa –esta sería la preocupación fundamental de los iuspositivistas normativos– o del control por métodos de ordenación teleocráticos que instrumentalizan a los individuos a los fines definidos por los gobernantes , como pone de manifiesto Fuller (1969, pp. 207-208) en su análisis del control gerencial (managerial direction). Como hemos visto, las diferencias entre los planteamientos de " 44 Aunque la referencia a la legislación pudiera inducir a confusión, creo que queda disipada cuando se comprueba que las referencias a los casos en que el modo en que se gobierna o resuelven los conflictos no se ajusta ni mínimamente a los principios de legalidad no puede ser considerado ni tan siquiera un caso de producción del derecho (law-making). 45 Su interés va fundamentalmente dirigido a la dimensión constitutiva de los mecanismos de aplicación de las reglas que forman el derecho, pero se aplica a fortiori a las propias reglas aplicadas. 46 Esto es algo implícito en los planteamientos de Hart (1961, p. 7 y 1994, p. 11) que vincula al derecho con el control de comportamientos que de otro modo serían optativos y lo define como una institución social y política gobernada por reglas. Está también explícito en el lapidario “there must be rules” de Fuller (1964, p. 46). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 174! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Fuller y Campbell no excluyen la asociación del primero con el iuspositivismo normativo 47 . Es más, el iuspositivismo normativo, entendido como una teoría que aboga decididamente por un modelo de derecho haciendo expresas las razones éticas y políticas por las que ese modelo puede decirse justificado o preferible respecto de modelos alternativos, podría ser considerado como la justificación ética de los principios de legalidad y del orden jurídico, es decir, como la parte que falta en la teoría del derecho fulleriana o, al menos, aquella cuya formulación expresa y sistemática no se encuentra en los textos de Fuller 48 . 3.3. Fuller y el principialismo La relevancia de los principios de legalidad y la afirmación de que tienen una dimensión moral que se transmite al derecho podrían abonar la asociación de Fuller con alguna forma de principialismo. Así lo sostiene Porciello (2016, pp. 22 y 25 y ss.), en un más que solvente estudio, en el que se afirma que Fuller hoy sería considerado un autor crítico con el iuspositivismo y un exponente o precursor del movimiento neoconstitucionalista. Que Fuller es crítico con el iuspositivismo descriptivo ya ha sido concedido: nada que objetar a esa disociación. Pero la filiación principialista de Fuller es incompatible con su asociación al iuspositivismo normativo, claramente contrario a cualquier concepción del derecho que no promoviese su autonomía respecto de la moralidad o que favoreciese su penetración por principios morales 49 . La vinculación de Fuller con el principialismo, por tanto, tiene que ser desmontada para terminar de justificar su filiación con el iuspositivismo normativo. Por principialismo entiendo el conjunto de teorías críticas con el iuspositivismo, que sostienen que el derecho está formado por reglas, pero también por principios con un fuerte sentido moral, que pueden modular el alcance de las reglas o derrotar su fuerza normativa, con lo que es infructuoso, cuando no " 47 Tampoco creo que el hecho de que el iuspositivismo normativo no tuviera carta de naturaleza filosófica cuando Fuller formuló sus tesis sea determinante. Lo relevante es el sentido filosófico de los respectivos planteamientos. Es muy habitual que doctrinas y teorías que adquieren carta de naturaleza en un momento dado tengan antecedentes o precursores. Si hay coincidencias suficientes entre Fuller y el iuspositivismo normativo, Fuller podría ser considerado, como sostengo, un antecedente de esta teoría o quizás un autor, sin conexión con ella, pero que ofrece unos planteamientos con semejanzas filosóficamente relevantes, mayores que las que manifiesta con cualquier otra. De otro lado, de considerarse ese argumento temporal como determinante, tampoco se justificaría, por ejemplo, la asociación al neoconstitucionalismo de Fuller que realiza Porciello (2016). 48 Al respecto, Peña Freire (2017, pp. 41-44). 49 Sobre el incoporacionismo, Moreso Mateos (2015, p. 175 y ss.). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 175! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho inconveniente, separar derecho y moral. No existe un único principialismo: los hay que fundamentan sus conclusiones en los cambios a los que se habrían visto sometidos los ordenamientos jurídicos tras su constitucionalización 50 y otros que no hacen depender sus tesis del hecho contingente de que un ordenamiento jurídico se haya visto constitucionalizado 51 . También parece significativa la distinción entre los principialismos que promueven la infiltración de valores y principios morales en el derecho de aquellos que simplemente constatan y aceptan su presencia en el ordenamiento jurídico como un rasgo, en ocasiones, saludable. Entre las expresiones más difundidas de las teorías principialistas del derecho, encontramos al neoconstitucionalismo, una teoría elaborada a partir de la constatación de los cambios a que los ordenamientos jurídicos se habrían visto sometidos con su constitucionalización y, en particular, de los efectos de la incorporación de derechos fundamentales a las constituciones y de su consagración como principios de validez jurídica. Todo esto habría implicado una moralización o rematerialización del derecho: los ordenamientos jurídicos son mejor concebidos si se los entiende como instrumentos que pretenden realizar los derechos y construir un orden social justo y como sistemas siempre sujetos a su propia optimización moral (García Figueroa, 2009, pp. 80 y ss. y 218 y ss.). También el llamado postpositivismo es una teoría principialista, constitucionalista y no positivista del derecho, basada en la unidad de la razón práctica, que niega que derecho y moral puedan separarse tajantemente y que defiende un objetivismo moral mínimo y reconoce la importancia de los principios y de la ponderación 52 , así como el papel activo de la jurisdicción y el carácter argumentativo del derecho 53 (Atienza, 2017, pp. 76 y ss.). Han sido muchos y muy relevantes los autores que se han declarado próximos a planteamientos principialistas o que han sido asociados con ellos. De entre todos ellos, Porciello justifica la vinculación de Fuller al principialismo a partir de los paralelismos y coincidencias de sus tesis con las de Dworkin y, en menor medida, con las de Alexy. " 50 Al respecto, Guastini (2003, pp. 49 y ss.). 51 La unidad de la razón práctica, la consideración del razonamiento jurídico como un caso especial del razonamiento práctico general y la imposibilidad de argumentar jurídicamente sin seguir ciertos principios de corte moral (Alexy, 1978) son quizás el fundamento alternativo al constitucional de los planteamientos principialistas. 52 En este punto estribaría, a juicio de Atienza (2017, p. 82-83), la diferencia fundamental entre dos de las más reputadas variantes del principialismo: el neoconstitucionalismo y el postpositivismo, pues el segundo, a diferencia del primero, tomaría nota de la presencia de principios en el derecho sin ser hostil a las reglas ni a los valores legalistas. 53 Una exploración sistemática y clarificadora de las diferencias entre postpositivismo y el positivismo jurídico en Aguiló (2007, pp. 669 y ss.). " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 176! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Entre Fuller y Dworkin, Porciello (2016, pp. 253 y ss.) encuentra continuidad y coincidencias en importantes objetivos teóricos y metodológicos. Para pronunciarse sobre la filiación del primero –el asunto que me interesa aquí–, parece relevante su convencimiento, compartido con Dworkin, de que los juristas deben aproximar el derecho a su ideal moral y de que la definición misma del derecho se ha de realizar en función del ideal al que está vinculado (Porciello, 2016, pp. 266-267). Ambos compartirían también la convicción de que el derecho está formando por elementos explícitos y además por una moralidad implícita (pp. 269-270). Dworkin (1986, pp. 96) la encuentra en los principios de la moral social que resultan de una interpretación de los materiales jurídicos a su mejor luz moral y Fuller la halla en la forma del derecho en tanto que expresión de los principios de legalidad, cuya satisfacción asegura el respeto al valor y dignidad de la persona concebida como agente responsable. Sin embargo, creo que las coincidencias con Dworkin no justifican la asociación de Fuller al principialismo. La razón estriba en el diferente carácter de los principios en uno y otro. Para Dworkin (1986, p. 96), son principios morales sustanciales que forman parte del derecho y que fundamentan la verdad de las proposiciones jurídicas, ya que sirven para interpretar el sentido de las decisiones políticas del pasado que proporcionan una justificación para el ejercicio de la coacción estatal, puesto que esa justificación solo puede elaborarse considerando los principios que muestran a esas decisiones a su mejor luz. Fuller parte del compromiso con unos determinados valores morales, que se realizan allí donde hay reglas que gobiernan el comportamiento humano. En este caso, los principios no forman parte del contenido del derecho. Por mucho que sean necesarios para su definición o comprensión, no se suman a las reglas ni las acompañan, aunque sí reclaman su gobierno. Mientras que en un modelo dworkiniano de derecho, la función de los principios es la de complementar a las reglas expresas, en el caso de Fuller, los principios y los valores de la legalidad sustentan o refuerzan el gobierno de las reglas y se realizan cuando el comportamiento de los individuos queda gobernado en los términos más rigurosos posibles por las reglas anunciadas. En Dworkin, los principios vinculan el derecho a la moralidad general implícita al contenido material de sus reglas y del ordenamiento del que forman parte, lo que no excluye conflictos entre el sentido literal u original de las reglas y su sentido a la luz de los principios que las justifican. En Fuller, los principios de legalidad promueven la autonomía del derecho respecto de cualquier moralidad distinta de la que reclama el gobierno de las reglas mismas. " CEFD Número 46 (2022) | ISSN: 1138-9877 | 10.7203/CEFD.46.21902 183! CEFD Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho Kramer, M. (2004). “On the Moral Status of the Rule of Law” en Cambridge Law Journal, 63-1. Kramer, M. (2007). Objectivity and the Rule of Law. Cambridge: Cambridge University Press. Laporta, F. J. (1994). “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de partida de Elías Díaz” en DOXA. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 15-16 (1994). Laporta, F. J. (2007). El imperio de la ley. Madrid: Trotta. La Torre, M. 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