La odolorogía forense como indicio de prueba en el proceso penal

rodríguez MoNserrat, MaNuel. ríos corbacho, José MaNuel, “La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal”, Nuevo Foro Penal, 95, (2020). La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal***. “Forensic odorology as indicial evidence in criminal proceedings”. Manuel rodríguez Monserrat** José Manuel ríos corbacho* Fecha de recepción: 01/04/2020. Fecha de aceptación: 16/10/2020 DOI: 10.17230/nfp16.95.3 Resumen En el proceso penal es fundamental que los tribunales posean todos los medios de pruebas posibles para poder enervar el Derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia. Es frecuente que, ante la escasez de pruebas directas, los juzgadores tengan que hacer uso de la prueba basada en indicios para fundamentar la culpabilidad del investigado. En este sentido, la concurrencia de huellas dactilares, pruebas de ADN, testigos o hechos observados durante la inspección ocular son necesarios para *** Este trabajo se ha realizado en el marco del programa "Visiting Scholar" del Plan Propio de Investigación y Transferencia (Convocatoria 2019) de la Universidad de Granada (BOJA nº 50 de 14 de marzo de 2019). ** Manuel Rodríguez Monserrat, Profesor de Derecho penal de la Universidad de Cádiz (manuel. rodriguezmonserr[email protected]). * José Manuel Ríos Corbacho, Profesor Titular de Derecho penal de la Universidad de Cádiz (jose. [email protected]). Revista Nuevo Foro Penal Vol. 16, Número 95, julio-diciembre 2020, pp. 67-91, Universidad EAFIT, Medellín (ISSN 0120-8179) 68 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. que los juzgadores alcancen la certeza jurídica sobre la culpabilidad del sujeto. Sin embargo, actualmente, no se está prestando atención a las características del olor humano, que permanece en la escena del crimen y permite que los canes puedan identificarlo rápidamente. En esta línea, la odorología forense, a través del informe pericial odorológico, puede constituirse como un elemento más de prueba que, junto a la pluralidad de indicios que requiere la jurisprudencia española, permitan reforzar el carácter unidireccional e indirecto de la prueba indiciara. Abstract In criminal proceedings, it is essential that the courts have all the possible evidences to be able to undermine the Fundamental Right to the Presumption of Innocence. Often, due to the scarcity of direct evidence, judges have to use signs to support the guilt of the person being investigated. In this sense, the presence of fingerprints, DNA tests, witnesses or facts observed during the eye inspection are necessary for the judges to reach legal certainty about the guilt of the subject. However, currently, no attention is being paid to the characteristics of human odor, which remains at the crime scene and allows dogs to quickly identify it. In this line, forensic odorology, through the odorological expert report, can become one more piece of evidence that, together with the plurality of indications required by Spanish jurisprudence, allow reinforcing the unidirectional and indirect nature of the evidence evidence. Palabras clave Odorología forense, prueba, procesamiento, indicios. Keywords Forensic odorology, evidence, prosecution, evidence. Sumario 1.introducción; 2. La odorologia forense: Una ciencia aplicable al derecho; 3.El proceso penal: El olor como indicio; 4.conclusiones; 5.bibliografía. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 69 1. Introducción Tras el asesinato de los guardias civiles Fernando Trapero y Raúl Centeno el 1 de diciembre de 2007 en la localidad francesa de Capbreton, la captura de los terroristas implicados se pudo realizar gracias a los perros de la gendarmería francesa y a su magnífico y extraordinario sentido del olfato1. El binomio entre el nombre y el can no es nuevo. Se inicia cuando el ser humano observa la capacidad olfativa de los perros y su gran utilidad en determinadas actividades como cacerías o rastreos de personas2. En España, de manera oficial la utilización del perro no se realiza hasta 194419453, pero ya hacia la mitad del siglo XIX si aparecieron inquietudes visionarias y hechos importantes que no le tenían nada que envidiar a ideas que sobre esta temática venían de otros países. De esta forma, en 1858 en el libro Historia y hechos notables de la Guardia Civil de José Díaz Valderrama se trata el tema de los perros centrándose en el uso de la raza San Bernardo realizando un examen genérico sobre las virtudes del cánido como auxiliar de servicio desarrollando una idea visionaria en forma de pregunta señalando… ¿no habrá jefe o individuo de la Guardia Civil que prestando servicio lo ignoremos? Esta reflexión no era baladí por cuanto la distribución del prestigioso cuerpo lo era por zonas rurales y no era de extrañar que los Guardias de Caballería o de Infantería tuviesen un perro como animal de compañía que les pudiese auxiliar en sus patrullas, aún a pesar de que no era muy visto dentro de los cuarteles propios de aquellas instituciones por temas de higiene4. El 31 de abril de 1908 se habla del perro Ney que acompañaba a su dueño, el capitán del Cuerpo de Orden Público Sr. Arigay, pues entre ambos can y humano capturaron a un ladrón5. 1 Véase, fernando Pérez. “Francia entregará a España a tres jefes de ETA para juzgarles”, Diario El País, 28 de agosto de 2019. https://elpais.com/politica/2019/08/27/actualidad/1566924308 _ 618373. html. Entre los terroristas se encontraba el apodado “Ata”, que fue condenado a pena de prisión perpetua revisable por la justicia gala. 2 José Manuel ríos corbacho. “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, Revista Electrónica de Criminología, nº 1-03, (2019): 11. 3 En enero de 1945 se creó la sección de Guía Caninos en el actual Cuerpo Nacional de Policía, comenzando a adiestrarse a los canes en distintas tareas. Policía Nacional. Comisaría General de Seguridad Ciudadana. “Unidades especiales. Guías caninos. Origen”. https://www.policia.es/org _ central/seguridad _ ciudadana/unidades _ especiales/Guias _ caninos/guias _ caninos _ origen.html. 4 Juan carlos alabarces Muñoz. “Historia del perro como auxiliar de servicio”, I Jornadas sobre bandolerismo en Andalucía. (Alameda: 2015), 82. 5 ABC de Madrid, de fecha 31 de julio de 1908. Este hecho llamó la atención de los medios de prensa madrileños siéndole entregado al animal un collar de metal blanco con cuero con la siguiente inscripción “AL GORON DE NUESTROS CANES, CENTRO REPORTERS”. Debe señalarse que Goron era 70 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. En septiembre de 1910 dentro de la Revista Técnica de la Guardia Civil aparecen los usos que se le podría dar a las correrías de dicho Cuerpo. En marzo de 1913, Eugenio Cuello Calón, fue comisionado para conocer la policía de Berlín y comprobar sobre el terreno el uso que les daban a los perros. En abril de 1918 aparece una referencia a los perros de Gante y como los trabajan. En febrero de 1922, el capitán Joaquín España Cantos, en un artículo intitulado “Guardia Civil en Marruecos”, determina la conveniencia del uso del perro en las parejas de servicio. En mayo de 1925, El capitán José Pastor visita al Cuerpo de Carabinieri y detalla el uso del perro; los vuelve a visitar en septiembre del mismo año tras la resolución de un crimen, del diputado Matteoti, planteándose el gran servicio que le podrían dar los perros a la Guardia Civil tanto en la actuación como policía judicial como en el servicio de patrulla al aprovechar tanto el oído como el olfato de estos animales; igualmente en octubre de 1925 se plantea dicho capitán la posibilidad de utilizar a los cánidos en los servicios del Instituto. Tanto en enero como en febrero de 1926 se hacen en la revista ciertas aportaciones sobre los perros de servicio. En marzo de 1926, el capitán Tejero Coello escribe sobre las mejoras que podrían hacerse en el Cuerpo, entre las que se encuentran el poner un par de perros en cada puesto de guardia. En septiembre de 1933, el capitán España Cantos propone que en la formación de reclutamiento de oficiales y tropa se estudie materia específica relacionada con el uso del perro como auxiliar de los guardias civiles. También en diciembre de 1933 el servicio relevante con perros de caza para capturar a unos cuatreros6. En esta relación de acontecimientos cabe destacar un hecho muy relevante de la intitulada “época informal” que sucedió el 17 de marzo de 1934 con la captura de Juan José Mingolla Gallardo, más conocido como Pasos Largos, del que se dice que fue el último bandolero andaluz en la cueva del Palmito en la Serranía de Ronda a manos de la benemérita7. En aquel tiempo, en virtud de sus antecedentes y de manera preventiva para evitar males mayores, se establece un dispositivo de búsqueda para el bandolero con efectivos de la Guardia Civil de los puestos de Arriate, Ronda y El Burgo, Serrato y Cuevas del Becerro. En este dispositivo participaba un sargento de dicho Instituto armado (Don Antonio Gil Ramírez), que se valió de un perro “lobo” un gran investigador jefe de la Policía de París de finales del siglo XIX. 6 alabarces Muñoz, “Historia del perro como auxiliar de servicio”, 86. 7 JaVier rubio. “El último día del último bandolero, Pasos Largos, de la serranía de Ronda”, ABCandalucía, 20 de marzo de 2014. https://sevilla.abc.es/andalucia/malaga/20140318/sevi-pasos-largosdetencion-201403171715.html. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 71 llamado Tommix8, que siguiendo el rastro del fugitivo consiguieron acorralarlo en la predicha cueva, interviniendo en la detención un hermano del agente (Don Manuel Gil Ramírez) y otro Guardia Civil, Don Manuel Ortega Molina. Una vez en dicha zona Pasos Largos hizo fuego sobre los guardias, los cuales repelieron la agresión rodeando el lugar donde se encontraba el malhechor finalizando la escena con la muerte de Mingolla9. Durante años posteriores el uso de los perros quedó oscurecido al no ser su uso oficial, pero es en 1948 la primera vez que la Guardia Civil es autorizada para utilizar al perro policía. Una disposición de fecha 31 de marzo de 1949 crea puestos y destacamentos con perros para perseguir de manera más organizada bandoleros y forajidos y tener mejor control de las fronteras y costas10. Por medio de la Orden Ministerial de 19 de abril de 1951 se crea la Escuela de Adiestramiento de perros policía de la Guardia Civil, con la experiencia adquirida en la Escuela de la Policía Armada y de Tráfico. Más adelante, en 1973, un sargento americano de la Base de Torrejón de Ardoz, donó a la Policía Española un perro de su propiedad de la raza Pastor alemán, adiestrado en la detección de drogas, siendo asignado un guía para que realizara el curso en dicha especialidad, impartido por militares americanos en la propia Base. En 1975 se realizan los primeros servicios de esta especialidad, dado que el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes, principalmente hachís, empieza a ser un problema preocupante11. Conforme se iban desarrollando diversos acontecimientos en la sociedad española y fruto de diversas necesidades, los perros fueron entrenándose para diversas cuestiones: 1) para la detección de explosivos, a raíz de los atentados 8 Luz de la Republica. 19 de marzo de 1924. 9 alabarces Muñoz. “Historia del perro como auxiliar de servicio”, 88-90. 10 Servicio Cinológico y de Remonta (SECIR), https://www.todopolicia.com/servicio-cinologico-yremonta-secir/. 11 Policía Nacional. Comisaría General de Seguridad Ciudadana. “Unidades especiales. Guías caninos. Origen”. https://www.policia.es/org _ central/seguridad _ ciudadana/unidades _ especiales/ Guias _ caninos/guias _ caninos _ origen.html. La Guardia Civil constituyó la Escuela de Adiestramiento de Perros en el Pardo (Madrid) cuyo cometido fundamental es la formación de guías de perros en distintas secciones (seguridad y rescate, detectores de explosivos y detectores de drogas). Guardia Civil. Centros de Enseñanzas. Escuela de Adiestramiento de perros: https:// www.guardiacivil.es/es/institucional/serguacivil/centensenan/perros/index.html. “Muerte de un infarto Marley, el perro de la Guardia Civil experto en detectar restos humanos de desaparecidos”. El Mundo, 14 de octubre de 2019: https://www.elmundo.es/espana/2019/10/14/5da472d621efa0e12 e8b4684.html. 72 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. terroristas sufridos en España; 2) rescate de personas12; 3) detección de sustancias acelerantes del fuego13; 4) búsqueda, localización y recuperación de cadáveres, restos humanos y fluidos biológicos; 5) localización de billetes de curso legal; 6) Localización de Personas Ocultas14. Actualmente, el trabajo colaborativo entre el perro policía y su guía se identifica socialmente en el ámbito de los controles fronterizos, utilizándose al can para el descubrimiento de sustancias estupefacientes o drogas tóxicas15. La capacidad de los canes no solamente se manifiesta en el ámbito de la seguridad. En la medicina, se está utilizando el olfato del perro para detectar el cáncer a través del olor16. Sin embargo, existe una línea de actuación que no está recibiendo la atención jurídica y académica a pesar de poder tener un impacto relevante en el desarrollo de los procesos penales, tal y como constituye la utilización del perro de trabajo policial como detector de pruebas o al menos indicios que sirvan en el proceso de formación de convicción de los tribunales. El uso de perros como “buscadores” de sustancias prohibidas o explosivos es eficaz y está totalmente acreditado y documentado por la gran labor que realizan las FCSE. Empero, esa capacidad de los canes para identificar olores no se está explotando en todo su potencial en sede judicial. A través de la odorología forense se pueden extraer y aislar olores gracias a los canes y que permiten cotejarlo con los olores de sospechosos o investigados. Se ha puesto de manifiesto tanto en las ciencias policiales como en el ámbito de la justicia la 12 JaVier sánchez-Molina Verdú. Curso básico de rescate y salvamento canino. (Madrid: 2016), 1. 13 antonio serrano. Investigación de incendios con perros detectores de acelerantes del fuego, 2ª ed. (Madrid: 2014), 1. 14 VV.AA. Empleo del perro en defensa y Seguridad: técnicas de adiestramiento e instrucción del guía canino. (Madrid: Ministerio de Defensa, 2013), 1. Policía Nacional. Comisaría General de Seguridad Ciudadana. “Unidades especiales. Guías caninos. Origen”. https://www.policia.es/org _ central/ seguridad _ ciudadana/unidades _ especiales/Guias _ caninos/guias _ caninos _ origen.html. “Muerte de un infarto Marley, el perro de la Guardia Civil experto en detectar restos humanos de desaparecidos”. El Mundo, 14 de octubre de 2019: https://www.elmundo.es/espana/2019/10/14/ 5da472d621efa0e12e8b4684.html. “Doky, el perro de la Policía de Baleares, condecorado por el Ministerio del Interior”. El Mundo, 14 de noviembre de 2018: https://www.elmundo.es/baleares/201 8/11/14/5bebfb50e5fdeadb298b4638.html. 15 JaVier arroYo. “Los juegos de los perros policía no siempre son divertidos”, El Mundo, 29 de marzo de 2019: https://elpais.com/politica/2019/03/27/actualidad/1553706587 _ 471159.html. 16 Marian benito. “Perros y narices electrónicas para diagnosticar el cáncer por su olor”, El Pais, 3 de octubre de 2019: https://elpais.com/elpais/2019/09/30/buenavida/1569855562 _ 919869.html. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 73 necesidad de abordar esta técnica, ya que puede desarrollar ingentes resultados en la solución de la persecución de los ilícitos17. Con el presente trabajo se abordan las variables para el encaje de la odorología forense en la práctica de pruebas en el moderno proceso penal. 2. La odorologia forense: Una ciencia aplicable al derecho a). La huella olorosa y el olfato El concepto odorología viene del latín y significa “estudio del olor” 18. Se trata de una técnica poco extendida y que tiene una importante proyección en el ámbito de la ciencia forense o criminalística19. La técnica consiste en el uso de los canes para investigar delitos gracias a la perdurabilidad de la huella olorosa que dejan los individuos en el ambiente, superficies, en herramientas o instrumentos que permite su rápida identificación por el can correctamente entrenado20. Esta ciencia puede definirse como aquel conjunto de técnicas que permiten el control de los olores (conservación, explotación, etc.)21. 17 adrián giMénez Pérez. “La odorología forense en el ámbito jurídico español”, Revista Skopein. Criminalística y Ciencias Forenses, nº 10, (2015): 88. 18 giMénez Pérez. “La odorología forense en el ámbito jurídico español”, 80. VV.AA. La locución procede de “odoro” (olor) y logia (ciencia lógica. Enciclopedia del Perro. (Madrid: editorial Omega, 2013); 172. 19 dager aguilar aVilés. Dimensiones de la Odorología Criminalística. (Estados Unidos: editorial Creates Publisher, 2015), 58. Existe un debate controvertido sobre la naturaleza científica de dicha rama de conocimiento. Algunos autores la clasifican en sede de la criminalística, mientras otros la consideran una ciencia independiente. Por otro lado, también existen corrientes que posicional a la odorología forense como parte del Derecho Procesal Penal. Peter Walter ashton. “La evolución del pensamiento penal en Alemania”, Revista Chilena de Derecho, 22, (1995): 297-307. E.F. Armas Godoy, y M.G. saifildin stanleY. Introducción básica al estudio de la criminología… o como empezar a preguntarnos por los fenómenos criminógenos. http://www.portalguarani.com/1648 _ edward _ frederich _ armas _ godoy/13209 _ introduccion _ al _ estudio _ de _ la _ criminologia _ co _ autoria _ d e _ edward _ f _ armas _ godoy _ y _ manuel _ saifildin _ .html. José Manuel ríos corbacho. “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, Revista Electrónica de Criminología, nº 1-03, (2019): 11. 20 ríos corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, 12. Aguilar Avilés, Dimensiones de la Odorología Criminalística, 24 y 25. 21 El origen se remonta a 1908 cuando se fundó la “Sociedad Rusa para la introducción de perros en la Policía y en el servicio de vigilancia” que progresivamente se fue extendiendo por otros países. Posteriormente, Andrew Dravniek fundó el Centro de Ciencias del olor, denominado Instituto de Ciencias Olfatorias. José Manuel ríos corbacho. “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, Revista Electrónica de Criminología, nº 1-03, (2019): 10-13. aguilar aVilés, Dimensiones de la Odorología Criminalística, 2-10. 74 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. En la reconstrucción de la escena del crimen y a través de la inspección ocular se suelen recoger todos los elementos que puedan ser indiciarios, ya sean instrumentos que haya podido tocar el presunto agresor, así como restos de fluidos corporales que puedan apreciarse en el cuerpo de la víctima o en el entorno. En esta línea, el olor humano también permanece en la escena criminal, denominándose huella olorosa. Esta, constituye “aquel rastro de efluvio corporal que deja el criminal en el lugar del suceso delictivo tras interactuar con objetos y distintas superficies”22. Se determina como una firma que ha dejado el criminal en el lugar del suceso y que confirma su presencia allí justo en el momento que ha acontecido el crimen23. El olor “se conceptúa como la sensación que producen en el olfato las emanaciones o efluvio de los cuerpos. Los olores, por sí mismos, no son más que impresiones que quedan impregnados en el sistema olfativo” 24 y que permanecen en el ambiente. Para su detección se requiere de un quimiorreceptor que permita identificar y procesa el olor. El olfato es el quimiorreceptor por excelencia, en el que “actúan las partículas odorantes, aromáticas u odoríferas desprendidas de los cuerpos volátiles que ingresan por el epitelio olfativo ubicado en la cavidad nasal y son procesadas por el sistema olfativo” 25. Los perros tienen el sentido olfativo muy desarrollado y reconocen numerosos olores gracias a ciertos mecanismos que les permite entender el mundo exterior y comunicarse con otros, identificando alimentos o depredadores e interpretando el entorno. El olfato del perro puede considerarse como su principal sentido26. Mientras que las células olfatorias del ser humano contienen 5 o 6 cilios y tiene una superficie olfatoria de 4 a 5 cm 2, la de los canes posee 120 a 150 cilios y tiene una superficie 22 dager aguilar aVilés. Odorología criminalística: ¿Qué es? (Estados Unidos: editorial Honoris-América, 2015), 17. 23 ríos corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, 15. 24 aguilar aVilés, Odorología criminalística: ¿Qué es?, 11 y 12. Ríos Corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, 13-14. 25 Mario rolando rosillo. “La importancia de la escena del crimen, trabajo de odorología forense”. Rio Negro (Argentina). 2007. https://es.scribd.com/document/95266761/TrabajoOdorol ogiaForense. Recuperado el día 5 de junio de 2019. toni Mera. “Conceptos básicos en el olfato del perro detector”. https://es.scribd.com/ document/197234050/El-Olfato-en-El-PerroDetector. Ríos Corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, 13. 26 VV.AA. Huta. (Granada: editorial Biología y nutrición S.A, 2000), 136; VV.AA., Enciclopedia del Perro, 51. VV.AA. “Razas de perros policía”, 2017), 1. https://www.aperrados.com/razas-perros-policia/, Recuperado el día 5 de junio de 2019. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 75 olfatoria de 90 a 170 cm227. Esto les permite ser un gran instrumento, aunque a veces incomprendido por ciertos sectores por las propias limitaciones que el ser humano tiene en su olfato y que le impide apreciar la eficacia e intensidad de este sentido tan desarrollado en los canes. Ha quedado demostrado que “no hay instrumento de mayor precisión que el olfato canino” 28. En este sentido es opinión de la doctrina autorizada en esta materia que de momento nadie ha conseguido fabricar algo que sustituya al cánido en la detección olfativa al objeto de poder hacer tareas como la de localizar humanos desaparecidos sepultados por la nieve o escombros, criminales ocultos, sustancias prohibidas (drogas) e incluso pruebas de policía científica en la escena del crimen, constituyendo algunas de las utilidades en las que el perro, asistido por su olfato y guiado por el hombre, se convierte en un protagonista incuestionable de esta materia29. La técnica que se emplea es bastante sencilla. En una primera fase se debe identifica el lugar dónde se ha cometido el ilícito y los posibles sitios u objetos donde el autor haya estado o manipulado, para poder levantar la huella olorosa. En un segundo plano, a través de una gasa estéril se extrae el olor y se introduce en un frasco de la misma condición30. En una tercera fase, el can puede cotejar el olor detectado con el de los sospechosos. b). La odorología forense como dictamen pericial. A la hora de entender a la odorología forense como un medio de prueba válido surgen determinados problemas, relativos a la validez que se le puede otorgar al dictamen pericial odorológico en el proceso de formación de la convicción de un juez o tribunal ante unos hechos presuntamente delictivos, sirviéndole de fundamentación 27 toni Mera. “Conceptos básicos en el olfato del perro detector”, https://es.scribd.com/ document/197234050/El-Olfato-en-El-PerroDetector. Ríos Corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”. 13. 28 Ibíd., 12. 29 José Manuel ríos corbacho. “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, Revista Electrónica de Criminología, nº 1-03, (2019): 13. 30 aguilar aVilés, Dimensiones de la Odorología Criminalística, 92. ríos corbacho, “Perros de policía científica: La odorología forense en la criminalística”, 22. 82 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. que desarrollan las partes por iniciativa de aquella a la que corresponde la función de potestad de ejercer la acción con la finalidad de que el órgano jurisdiccional adquiera la certeza plena y fundamentada sobre la hipótesis inculpatoria que conlleva la aplicación de la ley penal sustantiva, o en su defecto, declare la probabilidad de la tesis inculpatoria. La definición de prueba se encuentra determinada por otros dos conceptos: de un lado, las fuentes de pruebas que son los elementos de la realidad que existen con autonomía del proceso y que son preliminares al mismo; de otro lado, los medios de prueba que son la actividad procesal precisa para desplegar la incorporación de la fuente al proceso y mediante la cual se produzca la efectiva convicción del juez40. En esta línea, puede añadirse el concepto objeto de la prueba, entendiéndose éste como toda cuestión fáctica (positiva o negativa, física o psíquica) cuya averiguación y demostración (actividad probatoria) resultan necesarias, pertinentes y admisibles para la aplicación de la ley penal sustantiva. Por tanto, debe apuntarse que el objeto de la prueba es ante todo un hecho presidido por la voluntad humana y susceptible de ser aprobado mediante la demostración de las circunstancias en que aconteció el mismo; en consecuencia, el dictamen odolorógico como medio de prueba viene determinado por la prueba, las fuentes de la prueba, los medios de prueba y el objeto de la prueba41. En base a todo lo anterior y en aras de admitir el olor como un recurso judicial en el proceso penal, el mismo no constituye una prueba directa, sino que se enmarcaría dentro de los indicios que indican la autoría y culpabilidad de unos hechos. Por tanto, es necesario valorar si podría tener encaje en el recurso de la prueba indiciaria. a). Concepto y características de la prueba indiciaria. La prueba indiciaria es aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusación, pero de los que, a través de las reglas de la lógica y la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado, que ha de motivarse en función de un nexo causal 40 Ibíd. 41 Ibíd. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 83 coherente entre los hechos probados (indicios) y el que se trata de probar (delito)42. A lo largo del tiempo son varias las denominaciones que ha recibido en el ámbito del derecho, “presunciones, prueba de presunciones, presunciones de hecho, presunciones de hombre, prueba indiciaria, prueba de indicios, prueba por indicios, prueba circunstancial, prueba conjetural, prueba crítica, prueba lógica, prueba de inducción, prueba de deducción, inferencias indiciarias, prueba artificial, cálculo presuncional”, etc.43. La adopción de esta técnica por parte del poder judicial ha sido muy criticada y “sólo se explica por una razón de estricta necesidad: sin este método probatorio muchos delitos quedarían impunes”44. Existe un debate doctrinal que toma como base el conflicto entre las pruebas directas (aquellas en las que el juzgador tiene un contacto personal y directo, que forma parte del supuesto fáctico de la norma jurídica implicada, o que represente a la realidad) y las pruebas indirectas (esto es, la prueba indiciaria, en las que no se produce un contacto directo, se trata de un hecho secundario, y no guarda el menor parecido con la realidad) 45. De Miranda Vazquez entiende que no debe existir ninguna pega pues se trata de “un fenómeno de interdependencia entre ambos métodos” 46, que tienen como denominador común el proceso penal, en el que preside la contradicción entre la prueba de cargo y la prueba de descargo y en la que la valoración de la prueba debe ser crítica, lo que equivale a decir que debe ser valorativa y explicativa, exteriorizando las razones en virtud de las cuales se alzapriman unas evidencias probatorias de un signo frente a otras de signo contrario, y esta tensión valorativa hace que determinadas incriminaciones no puedan sostenerse en la medida que no pueden justificarse47. A través de los indicios lo que se pretende es reconstruir y acreditar unos 42 s. Márquez cisneros. “La prueba indiciaria en el proceso penal” Revista de Derecho, 9, nº 9, (2008): 52. 43 carlos de Miranda Vázquez. “Prueba directa vs. Prueba indirecta (un conflicto inexistente)” Doxa: Cuadernos de filosofía del Derecho, nº 38, (2015): 79. 44 Ibíd., 73. 45 Ibíd., 75-77. 46 Loc.cit. 47 Joaquín giMénez garcía. “La prueba indiciaria en el proceso penal”, Jueces para la democracia, nº 56, (2006): 75. 84 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. hechos delictivos ocurridos en el pasado48. El Tribunal Supremo (en adelante, TS) ha priorizado la existencia de una pluralidad de indicios y que estos sean coincidentes49 y estén claramente en conexión50, ya que “debe existir una relación de causalidad clara y cierta entre el hecho indicador o su conjunto (indicio o indicios) y el hecho indicado (delito)” 51. El hecho (indicio) no puede confundirse ni con sospechas ni con meras probabilidades52. La concurrencia de numerosos indicios es lo que permite dotar a la prueba indiciaria de “fuerza disuasoria”, reforzándola como medio de prueba53. En este sentido, el TS reitera que es necesario “1) Una afirmación base o indicio. La cita o mención de cuál es el hecho. 2) Una afirmación consecuencia. La referencia en la sentencia de lo que se deduce de él. 3) Un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo de los elementos que lleva a la condena por la suma de los indicios plurales. Requisitos: 1) Que exista una pluralidad de indicios. No puede precisarse, de antemano y en abstracto, su número (STS de 22 de julio de 1987), y con ello se niega cualquier posibilidad de que un indicio aislado pudiera servir para construir una presunción. 2) Que estas pluralidades de indicios estén demostradas mediante prueba directa. Construir una inferencia sobre meras afirmaciones de parte sería tan peligroso como arbitrario. Se precisa objetividad añadiendo que, “si el enlace no es ni lógico ni racional, y por supuesto basado en prueba directa que acredita los indicios o afirmaciones base, no puede llegarse a la afirmación consecuencia”54. 48 Loc.cit. 49 Sala de lo Penal. Sentencia núm. 279/2003. (M.PM. Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez, 12 de marzo de 2003). 50 SAP de Vizcaya (Sección 2º). Sentencia núm. 22/2014. (M.P. Ilmo. Sr. D. Elsa Pisonero del Pozo Riesgo, 20 de marzo de 2014). 51 Márquez cisneros, “La prueba indiciaria en el proceso penal”, 54. 52 STS. Sala de lo penal. Sentencia núm. 532/2019. (FºJº2). (M.P. Excmo. Sr. Sr. D. Vicente Magro Servet, 4 de noviembre de 2019). 53 STS. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 1/1996. (M.P. Excmo. Sr. Francisco Soto Nieto, 19 de enero de 1996) 54 STS. Sala de lo penal. Sentencia núm. 532/2019. (FºJº2). (M.P. Excmo. Sr. Sr. D. Vicente Magro Servet, 4 de noviembre de 2019). Manuel rodríguez Monserrat Y José carlos lara barrientos. “Análisis jurídico-penal de la prueba indiciaria en especial, en relación con la sentencia núm. 38/2018, del tribunal militar territorial segundo de Sevilla”, La Ley penal: Revista de derecho penal, procesal y penitenciario, nº 140, (2019): 1. Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 85 Rodríguez Boente destaca que entre las exigencias que deben cumplir los datos indiciarios se encuentra el de que los mismos se expongan en la Sentencia, pero no de cualquier forma sino que dicha expresión tiene que ser lo suficientemente correcta y escrupulosa como para que se puedan deducir de la misma conclusiones probable sobre el hecho que se trata de probar55. El TS añade que el Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que “expliquen” por qué la suma de los indicios determina la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad. No se trata de que el juzgador tenga la creencia sobre la culpabilidad del investigado, sino de que explique, otorgue una motivación adecuada en la sentencia, a través de un razonamiento inductivo56. En este sentido, la explicación expuesta en la sentencia no puede ser excesivamente abierta, débil o imprecisa57. Tiene que ser racional y estar motivada58, entendiendo en todo caso que el indicio “debe quedar establecido que efectivamente existió en el mundo real” 59. En este sentido, “la prueba indiciaria se origina cuando existe la certeza jurídica sobre unos hechos mencionados como indicios y que además de arrojar un dato aislado, permiten inferir conclusiones”60. A este respecto, cordón aguilar enfatiza en el hecho de que la prueba indiciaria se constituye 55 sonia esPeranza rodríguez boente. “La valoración de la prueba indiciaria en los juicios por jurado. Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón núm. 2/2001, de 10 de abril y Sentencia del Tribunal Supremo núm. 221/2003, de 14 de febrero”, Dereito: Revista xuridica da Universidades de Santiago de Compostela, nº 1, (2002): 306. 56 STS. Sala de lo penal. Sentencia núm. 532/2019. (FºJº2). (M.P. Excmo. Sr. Sr. D. Vicente Magro Servet, 4 de noviembre de 2019): 57 STS. Sala de lo Penal, Sección 1º. Sentencia núm. 409/2013. (M.P. Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, 21 de mayo de 2013). 58 STS. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 279/2003. (M.P. Excmo. Sr. Perfecto Andrés Ibáñez, 12 de marzo de 2003). 59 Márquez cisneros, “La prueba indiciaria en el proceso penal”, 54. 60 carolina rodríguez beJarano. “El estándar de la prueba indiciaria en los casos de violencia sexual ante la corte interamericana de Derechos Humanos” Memorando de Derecho, nº 2, (2011), 33. 86 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. a partir de un hecho o enunciado fáctico conocido (indicio, hecho-indiciante o hecho-base), debidamente comprobado en el proceso, logra alcanzar la convicción acerca del acaecimiento de otro hecho o enunciado (afirmación presumida, hecho-indiciado o hecho-consecuencia), necesitado de prueba, por existir entre ambos un enlace o nexo directo que determina que, de verificarse el primero, surge el segundo como lógica y natural consecuencia, logrando el juez presumir, como conclusión cierta y fundada, su efectiva constatación61. b). Tipología de indicios. Los tribunales se han pronunciado reconociendo que acciones pueden considerarse indiciarias y cuáles no. Magro Servet ha destacado situaciones en las que los tribunales consideran que los indicios no tenía suficiente carga incriminatoria: La sola tenencia de instrumentos idóneos para ejecutar un delito de robo con su especial destino a tal ejecución, la que concluye la intervención de una persona en un hecho punible a partir únicamente de la apreciación de que tuvo la ocasión de cometerlo o de que estaba en posesión de medios aptos para su comisión o por simples sospechas o conjeturas, la que une la sola posesión de unos pájaros con el robo con escalamiento de los mismos, la sola titularidad de una embarcación para una conducta legal de pesca con la autoría de dicha conducta, y por último, la que concluye la participación del acusado en una operación de tráfico de drogas a partir del único dato, del acompañamiento al aeropuerto de quien iba a recoger la droga62. El TS ha entendido como indicios “gastos desmesurados para unos ingresos inexistentes, grandes inversiones, contactos que se realizan con cautelas”, “el incremento inusual del patrimonio o el manejo de cantidades de dinero que, por su elevada cantidad, dinámica de las transmisiones y tratarse de efectivo pongan de manifiesto operaciones extrañas a las prácticas comerciales ordinarias, la inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el incremento patrimonial o las transmisiones dinerarias, la constatación de algún vínculo o conexión con actividades de tráfico de estupefacientes o con personas o grupos relacionados con la misma”63. La presencia 61 Julio cesar cordón aguilar. “Prueba indiciaria y presunción de inocencia en el proceso penal”. (Tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2011). 62 Vicente Magro serVet. “La destrucción de la presunción de inocencia por la aplicación de la prueba indiciaria en el proceso penal”. En Editorial Aranzadi. (S.A.U: Cizur Menor, 2001), 1. 63 STS. Sala de lo Penal. Sentencia núm. 266/2005. (M.P. Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de Revista Nuevo Foro Penal No. 95, julio-diciembre Universidad EAFIT 87 a horas intempestivas de determinados sujetos con la ropa mojada y llena de arena entorno a un desembarco de droga que está siendo intervenido por la policía64, la prueba del ADN65, la recogida y el cotejo de huellas dactilares66. La única presencia de un indicio puede originar sospechas, pero no necesariamente puede constituir una prueba de cargo. En relación a la pericia dactiloscópica el TS afirma que constituye una prueba plena que permite establecer que sus manos han estado en contacto con el objeto o superficie en la que la huella aparece impresa, pero la conexión con este dato con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo, necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo67. Se necesitan otras referencias que permiten conocer el conocimiento y la voluntad del investigado sobre los elementos típicos. 4. Conclusiones El olor es un elemento que permanece en la escena del crimen y el perro constituye la mejor herramienta para detectarlo. Mediante la odorología forense se pueden cotejar diferentes olores con la finalidad de poder acreditar la presencia de una persona en unos hechos presuntamente delictivos. El dictamen pericial odorológico puede constituirse como un indicio más que añadir a una causa penal, por el que se consigue la huella olorosa y se realiza todo el proceso de identificación de los autores a partir de la misma. La huella olorosa no es la prueba en sí, sino un indicio más en el proceso de convicción judicial. El desarrollo de esta técnica ayudaría a cumplir con los parámetros que el TC y el TS han establecido en relación a la prueba indiciaria, pues podría permitir hablar la Torre, 1 de marzo de 2005). 64 STS. Sala de lo Penal, Sección 1ª. Sentencia núm. 359/2014. (M.P. Excmo Sr. Cándido CondePumpido Tourón, 30 de abril de 2014). 65 STS. Sala de lo Penal, Sección 1º. Sentencia núm. 682/2017. (M.P. Excmo. Sr. Juan Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, 18 de octubre de 2017). 66 STS. Sala de lo Penal, Sección 1º. Sentencia núm. 304/2008. (M.P. Excmo. Sr. Ramón Berdugo y Gómez de la Torre, 5 de junio de 2008). 67 Loc.cit. 88 La odorología forense como indicio de prueba en el proceso penal - Manuel rodríguez Monserrat. José Manuel ríos corbacho. de una “pluralidad de indicios” admitiendo su concurrencia junto a otros elementos de hecho, que siempre que estén conectados y tenga un carácter unidireccional permitiría al juzgador asentar su decisión a partir de la explicación de las pruebas que asumió como relevantes y aquellas que desestimó. De esta forma la identificación del autor a través de la huella olorosa obtenida por el perito permitirá validar el carácter unidireccional de unos hechos criminales. En el dictamen el perito expone sus conclusiones que pasarán a formar parte de la discusión en torno a su eficiencia y oportunidad. El debate dará lugar a una posible convicción sobre el hecho delictivo y sobre el sentido de la justicia que, en función de la aplicación de la ley, compondrá su fallo que se reflejará en el escrito de sentencia. En resumen, se puede afirmar que la odorología forense es una técnica más que, junto con la prueba del ADN y la huella dactilar, permiten fundamentar a través de incidíos la culpabilidad de un sujeto. 5. Bibliografía “Doky, el perro de la Policía de Baleares, condecorado por el Ministerio del Interior”. El Mundo, 14 de noviembre de 2018: https://www.elmundo.es/baleares/2018/ 11/14/5bebfb50e5fdeadb298b4638.html. “Muerte de un infarto Marley, el perro de la Guardia Civil experto en detectar restos humanos de desaparecidos”. El Mundo, 14 de octubre de 2019: https://www. elmundo.es/espana/2019/10/14/5da472d621efa0e12e8b4684.html. “Muerte de un infarto Marley, el perro de la Guardia Civil experto en detectar restos humanos de desaparecidos”. 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