El Derecho como integridad : Dworkin

El de echo como in eg idad: Dwo kin Albe CALSAMIGLIA Uni e si a Pompeu Fab a Wo king Pape n.25 Ba celona 1990 La impo ancia de Dwo kin La ob a de Dwo kin ha o iginado una polémica sin p eceden es en la his o ia de la iloso ía polí ico-ju ídica (1). P obablemen e es la p ime a ez que los abajos de un ilóso o del de echo despie an el in e és y la c i ica de cons i ucionalis as, sociólogos, ilóso os, economis as, poli ólogos o es udiosos de la é ica. Sin duda, iene muchos más de ac o es que de enso es. Un mé i o incues ionable de sus abajos es p o oca la discusión más allá de los lími es g emiales y académicos pa a ex ende se a ámbi os plu idisciplina ios y llega a públicos que en p incipio no es án in e esados en los p oblemas especí icos de los ju is as al y como se han a ado en los cí culos de especialis as. Algunas de las explicaciones del éxi o se encuen an en el acie o a la ho a de elegi las pales as desde las cuales se ansmi e la eo ía: suceso de Ha en Ox o d, iajan e y discu ido incansable, esc i o p olí ico y comen ado de la polí ica desde las páginas del New Yo k Book Re iew. Todo ello con ibuye a explica la di usión de su ob a. Pe o no sólo eso. Su éxi o se debe -desde mí pun o de is a - sob e odo a la u ilización de un mé odo de análisis del de echo que pe mi e no sólo desc ibi lo sino ambién p opone un en oque consis en e de los p oblemas y apun a soluciones sus en adas en un conjun o de p incipios cohe en es. Pa a log a es e obje i o ha enido que u iliza a mas c í icas y de ende posiciones muy he e odoxas en una época en que an o la iloso ía ju ídico analí ica de Ha como la iloso ía polí ica u ili a is a cons i uían las doc inas dominan es. A es as doc inas ha dedicado sus da dos c í icos más espec acula es (2). Su adicalidad se inicia cues ionando el pa adigma aus iniano sob e el cual se, ha cons uido la ciencia ju ídica anglosajona del siglo XIX y XX (3). Aus in sos u o que una ciencia comple a del de echo debía a a dos p oblemas undamen ales. Po una pa e la Ciencia de la Legislación se ocupaba de cómo debe se el de echo. La Ciencia de la Legislación es una disciplina p esc ip i a y, sus cul i ado es ue on los polí icos y ilóso os. Jun o a la Ciencia de la Legislación exis ía o a disciplina, -la Ju isp udencia - cuyo obje o e a la desc ipción del de echo posi i o. La Ju isp udencia esponde a la cues ión cómo es el de echo. Es a es la disciplina ípicamen e ju ídica cul i ada po los ju is as. El pa adigma posi i is a no sólo exigió la dis inción en e las disciplinas sino que sos u o que no exis ían puen es en e la Ju isp udencia y la Ciencia de la Legislación. Pa a desc ibi el de echo no es necesa io sabe cómo debe se . La ciencia ju ídica debe limi a se a la desc ipción del de echo posi i o p escindiendo de los juicios de alo . La ciencia ju ídica debe se neu al y po an o independien e de los in e eses polí icos. El único puen e de comunicación a de la Ju isp udencia a la Ciencia de la Legislación pues pa a diseña cómo debe se el de echo es p eciso euni in o mación sob e el de echo posi i o. Sin emba go los ilóso os y polí icos no han enido muy en cuen a es a limi ación ya que la mayo ía de los p oyec os de una sociedad mejo se dibujan en piza as en blanco sin ene en cuen a cómo es la sociedad y el de echo ac ual (4). En es e sen ido la mayo ía de las iloso ías polí icas son u ópicas. Dwo kin p e ende cons ui su iloso ía ju ídica -como la columna e eb al del azonamien o ju ídico desde una pe spec i a no u ópica (5). La osadía de Dwo kin consis e en pone en cues ión ese pa adigma. P e ende es au a las elaciones en e la Ciencia de la Legislación y la Ju isp udencia poniendo de mani ies o que la a ea de la ciencia ju ídica no es desc ibi el de echo desde ue a sino o ece solución a los p oblemas que se plan ean. P e ende, po an o, cons ui una eo ía comple a del de echo que enga un aspec o jus i icado de las decisiones que adop an las dis in as ins ancias ju ídicas. En es e sen ido la eo ía se á un auxilio indispensable del que oma decisiones públicas. Pa a oma las se debe ealiza una a ea de cons ucción y jus i icación. El cien í ico del de echo, el ilóso o del de echo y de la polí ica no es un obse ado impa cial cuya unción es desc ibi el de echo y los alo es sino que es un cons uc o de soluciones, un especialis a en la esolución de con lic os sociales. Desde es a pe spec i a su in ención es la cons ucción de modelos me odológicos que pe mi an soluciona p oblemas. Jun o al aspec o desc ip i o Dwo kin coloca el aspec o no ma i o que es el que más in e esa al p o esional y al juez. La eo ía o ien a la p ác ica. E iden emen e, an o el mé odo como las soluciones han p o ocado una cascada de c i icas y desacue dos impo an es. Pe o me pa ece que uno de los g andes mé i os de la polémica ha sido "discu i p oblemas" en ez de desc ibi los y en es e pun o Dwo kin ha sido un maes o. Pe o no oy a alo a odos los aspec os de su ob a sino simplemen e algunos del mé odo dwo kiniano. Dedica é a ención -en p ime luga - a dos p egun as que o mula Dwo kin y que cons i uyen el hilo conduc o de su cons ucción me odológica. En segundo luga , es udia é cómo las doc inas ju ídicas han espondido a es as cues iones y po qué es as espues as son insa is ac o ias. En e ce luga desc ibi é el en oque de Dwo kin que él mismo denomina el de echo como in eg idad. DOS PREGUNTAS 1.- ¿Cómo de e mina el pasado al p esen e? Dwo kin se plan ea la cues ión de has a qué pun o el pasado de e mina el p esen e. Es a es una p egun a que oda eo ía ju ídica esuel e. Y según cuál sea la espues a podemos clasi ica el ipo de doc ina en e a la cual es amos e incluso ap ecia sus pun os más débiles. Las doc inas posi i is as -po ejemplo - o ecen una espues a p ecisa a es a cues ión. Las decisiones del pasado, -es deci , las leyes, los p eceden es, las cos umb es ju ídicas -, cons i uyen los c i e ios median e los cuales se deben undamen a las decisiones del p esen e. Cuando exis en leyes que a an de los p oblemas que se plan ean an e los jueces és os deben decidi con o me a los c i e ios p ees ablecidos. En el caso de que no exis a una ley aplicable o un p eceden e, o una decisión del pasado, en onces el posi i ismo se di ide. Kelsen a i ma ía -po ejemplo - que el de echo siemp e o ece espues a po que el juez debe echaza la demanda cuando no encuen a en el de echo una no ma aplicable. La no ma gene al exclusi a iene la unción de ce a el sis ema. Es a se ia la posición más ue e del posi i ismo ya que man iene que las decisiones del pasado de e minan el p esen e (6). Los jueces y demás ó ganos deciso ios es án suje os a las no mas ju ídicas y a las decisiones explíci as del pasado. Cuando no hay decisión explíci a en onces no exis e disc eción judicial. El juez ambién aplica el de echo cuando echaza la demanda. Una posición más mode ada se á la de endida po Ha . La comple i ud del de echo no es una p opiedad necesa ia del de echo. El juez puede encon a lagunas y en es e caso puede decidi con o me a su disc eción (7). En p incipio los jueces es án de e minados po las decisiones del pasado siemp e y cuando es as decisiones se hayan p oducido. Si no hay decisión p e ia en onces el juez no se e limi ado y decide disc ecionalmen e. Dwo kin llama "con encionalismo" a es a posición. El de echo se encuen a en las con enciones del pasado. El pasado de e mina el p esen e. El alo subyacen e es á cla o. La idelidad a la ley supone la ga an ía de la segu idad ju ídica. El con encionalismo es ic o esponde que el pasado siemp e de e mina el p esen e mien as que el con encionalismo mode ado esponde a i ma i amen e a la cues ión aunque econoce la disc ecionalidad judicial pa a el caso en el que no exis e con ención. Sob e es e pun o ol e emos después. Podemos deja de momen o el p oblema aquí. F en e al con encionalismo nos encon amos con el "p agma ismo". Una a ian e del p agma ismo es la doc ina ealis a. A la cues ión "cómo de e mina el pasado el p esen e" el ealismo con es a con a i maciones " e ibles". Los jueces no deben queda limi ados po las decisiones del pasado sino que ienen que adminis a , jus icia. Los p agmá icos con es an que el pasado no de e mina el p esen e. Los jueces deben guia se po el c i e io de jus icia. Como a i maba Llewellyn las leyes no son nada más que jugue es is osos que los jueces u ilizan a su an ojo. Lo p imo dial es la solución jus a, lo secunda io es cómo se jus i ica con o me a las decisiones del pasado. Las posiciones ealis as y p agmá icas pa en del p esupues o de que el juez iene conciencia de la ec i ud y a a de encon a lo que es jus o pa a la solución del caso. Una ez encon ada la solución en onces acude a las no mas como c i e io de jus i icación. La in uición y el esul ado jus o son los c i e ios decisi os que o ien an su ac i idad (8). Tenemos dos modelos de doc ina que esponden a la cues ión plan eada: Los jueces ¿c ean o aplican no mas? Los con encionalis as con es an que el juez no c ea de echo, que el asun o del de echo es de con enciones p oducidas en el pasado. Los p agmá icos con es an a la cues ión sugi iendo que la espues a es nega i a. El pasado no de e mina el p esen e. Las con enciones del pasado ienen menos ele ancia que la conciencia de la ec i ud, que la idea de la jus icia del caso (9). 2.- ¿Cómo se jus i ica la coacción del es ado? Es a cues ión depende de cuál sea la espues a a la p ime a p egun a. El con encionalis a sos end á que la coacción se jus i ica po que las con enciones del pasado lo p e én. Una sociedad democ á ica basa la jus i icación de la coacción en la olun ad popula . El juez aplica el de echo y la coacción es á jus i icada po que las decisiones es án undamen adas en no mas. Sin emba go, el con encionalis a mode ado -que es el más su il y el más so is icado - end á di icul ades a la ho a de jus i ica la disc eción judicial po que supone la u ilización de la coacción del es ado sin es a undamen ada en decisiones an e io es. Po an o la sobe anía popula no las legi ima (10). El p agmá ico o ece una espues a di e en e. La decisión judicial es el undamen o de la coacción del es ado. Las decisiones del pasado no son ele an es. Lo único ele an e es si las decisiones mejo an el bienes a social. Los jueces son los ó ganos del es ado más adecuados pa a oma las decisiones que p oducen di ec amen e unos esul ados más Jus os. El modelo p agmá ico o ece un comp omiso con la jus icia como sus i u i o de cualquie p ocedimien o que limi e la pe secución de los esul ados más jus os. Como consecuencia de ello la coacción del es ado es á jus i icada siemp e y cuando se alcanzan esul ados jus os (11). ¿Po qué es ás espues as son insa is ac o ias? Dwo kin se en en a a las dos espues as o ecidas po el con encionalismo y el p agma ismo. El p oblema p incipal de las dos concepciones es que no se oman los de echos en se io. Además do an al juez de un pode c ea i o de de echo sin legi imación su icien e. El con encionalismo -al admi i la disc eción judicial - y el p agma ismo al pe segui el esul ado más jus o iolan algunos p incipios undamen ales de la sociedad democ á ica como son la i e oac i idad de las leyes, la segu idad ju ídica, la ce eza del de echo y la inalienabilidad de los de echos. Ningún bienes a colec i o, ni ningún esul ado colec i o bene icioso puede undamen a la iolación de un de echo. Los de echos iun an en e al bienes a colec i o. Tan o el con encionalismo como el p agma ismo o ecen espues as con adic o ias pe o con de ec os semejan es. El de echo ni se encuen a en las decisiones del pasado ni ampoco en las in uiciones de lo que es la jus icia. El de echo en una sociedad democ á ica es algo más complejo que lo que es as dos isiones nos o ecen y es p eciso ealiza una emp esa cons uc i a pa a en ende po qué ni el con encionalismo ni el p agma ismo o ecen espues as acep ables. Un modelo pa a empeza Dwo kin ha desb ozado el camino pa a inaugu a su a ea cons uc i a. P opone ope a con un modelo ideal de una sociedad democ á ica. La cons ucción del modelo no p e ende ep oduci la ealidad sino o mula cues iones desde el modelo a la ealidad pa a llega a comp ende la mejo . El puen e en e la Ciencia de la Legislación y la Ju isp udencia se empieza a cons ui . Una sociedad democ á ica -sugie e Dwo kin - es una sociedad en la cual se espe an los siguien es p incipios. P ime o.- EQUIDAD. En ende emos po equidad el alo del igual pode de cada uno de los indi iduos en es a sociedad. Una de las especi icaciones más ele an es del p incipio de equidad es que cada uno debe con a como uno y nada más que uno. El p incipio de da a cada pe sona un o o es un p incipio equi a i o (12). El p incipio de equidad iene un ca ác e p ocedimen al y o mal. Segundo.- JUSTICIA. La Jus icia se e ie e a los esul ados que p oducen las decisiones. Fundamen almen e cali ica emos una decisión como jus a si asigna y dis ibuye los ecu sos con o me a un modelo ideal de e minado. Mien as la equidad se e ie e al p ocedimien o y a la impa cialidad, la jus icia se elaciona con los esul ados. La dis inción concep ual es impo an e po que se pueden da casos de decisiones jus as con p ocedimien os no equi a i os y decisiones injus as con p ocedimien os equi a i os. Sob e es e pun o Vol e emos más adelan e. Te ce o.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD. En una sociedad democ á ica sólo se admi e como pode legi imo el ju idi icado. El pode es a al debe unciona po los cauces ju ídicos. Si el es ado o ganiza ue zas pa aes a ales, policías pa alelas e c. no espe a los p incipios de una sociedad democ á ica y bien diseñada y, po an o, no es a á jus i icada la coacción del es ado. El de echo dis ibuye la ue za colec i a, es él mismo la o ganización de la ue za. La ue za es a al no ju ídica no es á legi imada. Un buen de echo democ á ico debe canaliza el eje cicio de. la ue za a a és de cauces p ees ablecidos. Cua o.- INTEGRIDAD. Una sociedad democ á ica es á bien diseñada si esponde a la i ud de la in eg idad. Una p ime a in uición de lo que en iende po in eg idad puede exp esa se de es e modo. En el lenguaje na u al decimos que una pe sona es in eg a mo almen e cuando ob a con o me a p incipios. La i ud de la in eg idad supone no sólo la exis encia de unos p incipios sino ambién su o ganización cohe en e. Dwo kin sugie e a a a la comunidad como si ue a una pe sona mo al ín eg a (13). Con es o bas a pa a ene una p ime a idea sob e el modelo que legi ima la coacción del es ado. Si una comunidad polí ica se ace ca a los alo es de equidad, jus icia, debido p oceso e in eg idad, esul a á que la coacción es a á jus i icada mien as que si se aleja de él en onces no es a á jus i icada. Pe o ayamos po pasos. ¿Po qué es necesa ia an a dis inción concep ual? La esis de que es os concep os son dis in os y con iene no con undi los iene consecuencias impo an es pa a la legi imación de la democ acia. Vayamos a e la di e encia en e equidad y jus icia. "P ima acie" pod íamos a i ma que un p ocedimien o equi a i o iende a p oduci esul ados jus os. Una p ime a in uición nos mues a que si ga an izamos la equidad de los p ocedimien os se alcanzan esul ados jus os. Sin emba go, eso no es siemp e cie o po que es posible que un p ocedimien o no equi a i o p oduzca esul ados jus os y un p ocedimien o equi a i o p oduzca esul ados injus os. Pongamos ejemplos pa a acla a la dis inción. Supongamos que cua o pe sonas - es chicos y una chica - deciden cons i ui una sociedad pa a hace depo e. Cada una de ellas es p opie a ia de un 25% del capi al y po unanimidad diseñan unos es a u os en los cuales cada uno iene un o o y las decisiones se oman po mayo ía. La p ime a decisión impo an e es comp a un campo y cons ui una pis a de enis. Se adop a la decisión po unanimidad. Una ez ealizada la ope ación, los socios se eúnen pa a edac a un eglamen o de uso de la pis a. Los es chicos deciden po mayo ía que la chica no puede juga nunca. El p ocedimien o es equi a i o, y, sin emba go, el esul ado que p oduce es mani ies amen e injus o. Es e es un con aejemplo a la esis p ocedimen al de la jus icia. Pe o -al mismo iempo - se ía posible un p ocedimien o no equi a i o que p oduje a esul ados jus os como po ejemplo que decidie a uno solo y que el con enido de la decisión ue a que odos ienen las mismas opo unidades de juga y que po an o la chica iene los mismos de echos que los o os. En es e caso enemos un p ocedimien o no equi a i o que p oduce un esul ado jus o. Es e modelo ideal nos empieza a inquie a po que pe mi e islumb a algunos de los p oblemas de la legi imidad de la democ acia ya que no sólo debemos exigi que el p ocedimien o sea equi a i o sino que ambién p oduzca un esul ado su icien emen e jus o pa a que pueda jus i ica la coacción del es ado. La dis inción concep ual es necesa ia y nos ale a en e a legi imaciones p ocedimen ales. Nos a isa que una comunidad no sólo se jus i ica po el p ocedimien o sino ambién po el con enido de su de echo (14). INTEGRIDAD, EQUIDAD Y JUSTICIA El p incipio de legalidad lo deja emos apa e ya que no o ece especiales p oblemas pa a nues o a gumen o. Nues o ema aho a es e las di e encias en e equidad, jus icia e in eg idad. Empecemos con un ejemplo. Supongamos que a ios amigos an a cena a un es au an e y que algunos desean pescado y o os ca ne. Pa ece se que una de las soluciones mejo es - an o desde el pun o de is a de la equidad como de la jus icia - (si es que se puede habla de ello en es e caso) es que cada uno decida según sus p e e encias. No hay ninguna azón -a igualdad de p ecios - que jus i ique elegi el mismo pla o en el es au an e. Una decisión de es e ipo la pod íamos denomina DIVERSIFICADA. Es a decisión pa ece espe a el p incipio de equidad y el de jus icia. Sin emba go, ¿po qué cuando a amos de la ac i idad legisla i a del es ado no admi imos que las leyes es én di e si icadas? Supongamos que el pa lamen o espe a ielmen e la olun ad popula y que se p opone una ley sob e la eu anasia ac i a. El 45% de los dipu ados o a en con a y el 55% a a o . No se p oduce ninguna abs ención ni ningún o o nulo. ¿Se ía mejo acep a una ley que pe mi ie a la eu anasia ac i a en el 55% de los casos y la p ohibie a en el 45% o se ia p e e ible una ley uni icada que siemp e la p ohibie a o la pe mi ie a? Veamos qué es lo que dice nues o modelo. Vayamos a la equidad. Es indudable que una ley di e si icada es más equi a i a que una uni icada. La azón es muy sencilla po que cada uno es á igualmen e ep esen ado en la ley di e si icada mien as que la mino ía pe dedo a no es á en ningún caso ep esen ada en la uni icada. De hecho de ende el pun o de is a de la ley uni icada supone con e i el 55% de los o os en el 100%. La olun ad de los 55 ale po los 100. Una ley di e si icada cumple mejo con el equisi o de equidad. Po an o no hay azones de equidad pa a opone nos a es a decisión. Una ez despejada es a incógni a ayamos a la segunda. ¿Una decisión di e si icada es con a ia a la jus icia? Pa a esponde a es a cues ión es necesa io pone se de acue do ace ca de lo que en endemos po jus icia. Una de las ca ac e ís icas undamen ales de una sociedad democ á ica es el plu alismo ideológico lo cual signi ica que exis en di e sas concepciones de la jus icia con adic o ias que no se pueden educi a la unidad. Los esul ados que a unos les pa ecen jus os a o os les pa ecen injus os. No es ningún mis e io que exis an desacue dos sob e la jus icia. Segu amen e una ley di e si icada esponde mejo a las concepciones indi iduales de jus icia que una uni icada. Si nos guiamos po el esul ado del que pie de la o ación e emos que es mejo desde su pe spec i a que en ez de p oduci se 100 injus icias se p oduzcan 55. En o as palab as -y en un lenguaje más g á ico - es mejo que se p oduzcan 55 pecados que no 100. Desde el pun o de is a del que pie de no hay azones de jus icia pa a de ende las leyes uni icadas. Desde el pun o de is a del que gana es e iden e que la ley uni icada esponde a su concepción de la jus icia. Pe o ello supone el iun o de una concepción de la jus icia sob e la o a y a en a con a el plu alismo. Tan o desde el pun o de is a de la equidad como -en meno medida - desde el pun o de is a de la jus icia no hay azones muy pode osas pa a opone se a leyes di e si icadas. Sin emba go, enemos la in uición de que una ley di e si icada a en a con a p incipios impo an es. El p oblema de la eu anasia es cuali a i amen e dis in o al de la cena. Lo que nos lle a a nega las leyes di e si icadas es la i ud de la in eg idad. Concebimos que una sociedad democ á ica no sólo debe espe a la equidad y la jus icia - al y como la hemos de inido - sino que no es una comunidad cualquie a sino una egida po un conjun o de p incipios consis en es. Una sociedad democ á ica supone una cie a pe soni icación de la comunidad y una concepción colec i a cohe en e de la jus icia. Es lo que pod íamos denomina una concepción de la jus icia ins i ucional (15). La i ud de la in eg idad exige, po an o, que las leyes no sean el u o de un comp omiso en e concepciones de jus icia subje i as con adic o ias sino que espondan a una concepción cohe en e de la jus icia pública. Una sociedad democ á ica equie e -po an o- que los ac os de coacción es a al es én jus i icados con o me a p incipios. Supone a a la comunidad como si ue a una pe sona mo al y exigi a esa pe sona in eg idad mo al. Pe o inmedia amen e se plan ean p oblemas impo an es. ¿Qué quie e deci que una comunidad se pe soni ique? ¿Qué quie e deci una comunidad de p incipios? Dwo kin uel e a los modelos. Sabe pe ec amen e que la sociedad no es una pe sona pe o sugie e que la concepción del de echo como in eg idad más que una ealidad es un en oque. Si a á amos las comunidades polí icas es a ales como comunidades de p incipios end íamos elemen os su icien es pa a obse a has a qué pun o las decisiones del pasado de e minan el p esen e y has a qué pun o las decisiones que oman los pode es públicos que a ec an a la coacción