Notes sur la crise de la regulation étatique

No es su la c ise de la égula ion é a ique Xa ie ARBÓS Uni e si a de Ba celona Wo king Pape n.39 Ba celona 1991 A pa i du momen où l'on décide de dé ini comme champ de eche che celui de la égula ion, on es obligé d'éla gi la pe spec i e habi uelle de chacune de nos spéciali és. On es obligé d'adme e que l'analyse du d oi posi i n'es pas su isan e à ce p opos, ca on accep e que la égula ion se ai aussi pa des oies di é en es de celles de la législa ion ou la églemen a ion. Mais il me semble que le ai même que la égula ion soi de enue un suje p obléma ique peu mieux se comp end e en aison de l'incapaci é de l'É a con empo ain à é abli son au o i é dans la socié é. L'empi e de la loi, le ule o law, n'es plus e ec i . L'o d e social n'es plus le ésul a de la ègle de d oi , si jamais l'a-il é é. Mais ou de même, elle y es enco e décisi e. Si la ègle de d oi é a ique mon e sa aiblesse (pa ce qu'on a oulu la pousse op loin, peu -ê e), il es aussi ai qu'elle ga de enco e une ce aine o ce pou end e accep ables les "au es" o mes de égula ion, celles qui composen le d oi non é a ique. Ce e o ce es e ou de même impo an e, ca c'es la ègle de d oi é a ique qui peu ai e mobilise les essou ces de la puissance publique pou end e e icace le d oi non é a ique. Cependan , il au appele que la é lexion su ces p oblèmes n'es pas du ou écen e. Du kheim a ai déjà signalé en 1897 l'incapaci é de l'É a de gé e e icacemen la ie p o essionnelle, e il p oposai une égula ion non é a ique. E , en 1909, San i Romano déc i ai aussi l'impuissance du d oi public: "Il di i o pubblico mode no dunque non domina, ma è domina o da un mo imen o sociale, al quale si iene s en a amen e ada ando, e che in an o si go e na con delle leggi p op ie". La c ise de l'É a mode ne se ai due à la con e gence de deux ac eu s: l'o ganisa ion des in é ê s dans la socié é e le manque d'ins umen s ju idiques e ins i u ionnels adap és (1). Les socié és occiden ales p ésen en des endances qui s'o ien en e s une mise en cause du ôle de l'É a e de sa onc ion égula ice. Depuis que son pou oi a é é in es i de la légi imi é démoc a ique, en le laissan p end e soin de l'in é ê géné al, ce e no ion même commence à s'é anoui comme bien d'au es ic ions (2). Le éalisme nous ai econnaî e l'impo ance des g oupes d'in é ê sous ou es leu s o mes, e l'on se demande s'il ne se ai pas con enable de leu laisse le soin de égule des domaines dé e minés (3), au nom de l'expe ise e de l'e icaci é. C'es un choix don je ai e ai à la in. P éalablemen , je me p opose de appele les élémen s qui dé inissen la c ise de l'É a con empo ain, e de déc i e les e e s de ce e c ise su la égula ion. Plus p écisémen , je p end ai comme modèle de é é ence l'É a p o idence, e dans une deuxième pa ie j'essaie ai de p ésen e des liens en e la c ise de l'É a e la eche che de nou elles o mes de égula ion. 1. LA CRISE DE L'ÉTAT PROVIDENCE Il n'es pas ques ion d'analyse ous les aspec s de la c ise, mais d'en souligne les dimensions qui ouchen de plus p ès la onc ion no ma i e de l'É a . C'es dans ce sens qu'il es in é essan de appele un diagnos ic du cad e géné al de la c ise des démoc a ies, pa u en 1975 (4). "La c ise des démoc a ies" y es pe çue comme le ésul a de la su cha ge (5) du sys ème poli ique, qui es incapable de épond e à ou es les demandes que lui son o mulées. Selon une analyse assez habi uelle, la libe é poli ique pe me l'exp ession des demandes, e la pa icipa ion démoc a ique leu donne des oies d'accès aux ins i u ions e de l'in luence su les décideu s. Mais le sys ème isque le blocage ou la e me u e, ca les ecou s ne su isen jamais à sa is ai e ou es les demandes, qui, en plus, son assez sou en con adic oi es. E ce qu'on demande aux pou oi s publics compo e p esque oujou s l'in e en ion dans le ma ché en éduisan sa libe é. La en a ion, alo s, es celle de limi e ou e es ic ion au ma ché e même les demandes qui pou aien y condui e (6). Tou e cela encad e la spéci ici é de l'É a p o idence. Les p oblèmes son ceux qui iennen d'ê e énoncés, mais agg a és dans la mesu e où les pou oi s publics on le de oi (légal ou même cons i u ionnel) de me e en oeu e des poli iques publiques des inées à sa is ai e au moins des besoins jugés essen iels, els que la san é ou l'éduca ion. Bien en endu, ce e spéci ici é n'a i e pas à donne une o iginali é absolue au modèle con empo ain d'É a p o idence (7). L'ensemble des poli iques publiques qui on leu ai dis inc i peu ê e é abli depuis Bisma ck en Allemagne, e il a é é p ésen dans beaucoup d'É a s sous des gou e nemen s di é en s. I oniquemen , on a pu da e son o igine en 1883, l'année de la mo de Ma x e de la naissance de Keynes (8). Su un plan plus géné al, il semble clai aussi que le compo emen éel des É a s libé aux ne s'es jamais limi é au domaine qu'en p incipe on lui c oyai p op e, celui d'un " eilleu de nui " (9). Ceci di , il y a ou de même des élémen s qui pe me en de dé ini l'É a p o idence. Ainsi, on peu di e que ce son les pou oi s publics qui dé eloppen le ôle essen iel "p o ec eu " (10), e que ce ôle es pa allèle à la no ion de d oi s sociaux (11). L'É a p o idence (12) es censé agi en ayan des inali és d'émancipa ion, de libé a ion des indi idus des si ua ions de nécessi é qu'ils ne peu en pas su mon e de leu s p op es o ces. Je ne suis pas sû qu'en ançais on puisse ai e la di é ence en e "libe é pou " e "libe é de"; il es assez commun en anglais de signale comme un ai dis inc i des concep ions associées à l'É a p o idence sa lu e pou " he eedom om wan " (13). L'ac ion des pou oi s publics, qui o en des se ices e in e iennen su le ma ché, obéi à des p esc ip ions légales. E ce modèle a ance dans sa consolida ion au momen où les d oi s sociaux son cons i u ionnalisés: c'es l'"É a social" (14) que l'on ou e (pa ois explici emen ) dans les cons i u ions eu opéennes nées ap ès la deuxième gue e mondiale (15). Depuis la in des années 70, il y a un consensus assez épandu su la c ise de l'É a p o idence. Il appa aî comme un modèle don la c ise es i é e sible, ca elle es le ésul a de ce aines poli iques sociales qui on un e e néga i su l'économie. Le diagnos ic du di ec eu des a ai es sociales de l'OCDE, é ai pessimis e en 1980, mais au moins on pou ai en i e un message clai : du poin de ue de l'économie, le modèle d'É a p o idence ne ma chai plus (16). L'in e en ionnisme des pou oi s a acquis des conno a ions néga i es e la endance libé ale à p ésen e l'É a comme le Le ia han dange eux e opp essi pa na u e se épand. C'es ainsi qu'on peu li e dans la p é ace d'un li e su l'É a que le suje cen al es celui d'explique "how s a e and socie y in e ac o disappoin and ende each o he mise able" (17). Du poin de ue du d oi , l'É a p o idence n'a pas é é oujou s bien accep é pa ous les ju is es dans ce qui cons i ue son o iginali é. Face au mou emen ou ie des débu s du siècle, nous signale Webe , les ju is es qui lui é aien a o ables ou aien des di icul és à adui e les demandes sociales dans le langage no ma i du momen . Le o malisme du d oi (du d oi libé al) u mis en ques ion e il allu passe sou en au champ é hique de la jus ice ma é ielle, opposé a celui de la légali é o melle (18). La cons i u ionnalisa ion de l'É a p o idence dans la o me d"'É a social" culmine le p ocessus de ans o ma ion du d oi libé al qui cesse de pou oi ê e dé ini pa sa neu ali é. Les d oi s sociaux e la no ion même d'É a social son de enus des ca égo ies accep ables dans la ie du d oi , leu é an econnue la na u e ju idique. Mais il y a oujou s des é icences qui signalen ès aisonnablemen les dange s d'une poli isa ion de l'applica ion du d oi (19). Laissons de cô é le dou e su la possibili é qu'il y ai un d oi non suscep ible d'ê e considé é poli isé (20); les po en iali és du d oi de l'É a social ne peu en pas se éalise du momen où la cul u e ju idique con inue à oi la Cons i u ion comme la limi e du pou oi en négligean ce qu'il y a de p og amme pou les pou oi s publics (21). 2. LA CRISE DE LA FONCTION RÉGULATRICE La c ise de la onc ion égula ice appa aî dans le cad e d'une socié é où de la ges domaines de la ie se ou en "ju idi iés" (22), sou en a ec des églemen a ions pa iculiè es. Ceci ne compo e pas nécessai emen la néga ion de l'exis ence d'espaces de "non-d oi ", au sens donné pa J. Ca bonnie (23), mais la cons a a ion du ai qu'il y a des p é isions no ma i es qui, appliquées ou non, ouchen des é énemen s au e ois considé és s ic emen p i és (comme la maladie), ou qui se ou aien églées pa des disposi ions con ac uelles géné iques du code ci il. Ce éla gissemen du domaine de la égula ion é a ique p odui une sé ie de p oblèmes. Le p emie es quan i a i : la p oli é a ion no ma i e acc oî la complexi é du sys ème no ma i . Deuxièmemen , la o me égula ice pa excellence qui es la loi a aussi subi des ans o ma ions que j'abo de ai ap ès. Pou e mine ce e pa ie, j'essaie ai de déc i e les p oblèmes d'e icaci é qui s'opposen à la égula ion é a ique. a) Su p oduc ion e complexi é L'É a p o idence sou e de "su p oduc ion" législa i e (24). C'es la éponse à la "su cha ge" de demandes sociales don je pa lai au débu de ce a ail. Une éponse obligée dans le cad e d'un É a qui es oujou s un É a de d oi , où l'ac ion des pou oi s publics es légi imée pa des no mes ju idiques e le législa eu es le ep ésen an de la olon é populai e (25). La p oduc ion no ma i e de l'É a p o idence es éno me, e les gou e nemen s conse a eu s des années 80 ne l'on pas édui e (26) de açon signi ica i e. Les pou oi s publics doi en agi , mais ils doi en le ai e dans le espec des no mes, e cela de ien compliqué quand celles-ci son op nomb euses. L'exigence du espec du p incipe de légali é peu se heu e à la capaci é de éac ion e icace des pou oi s publics, ce qui es le cas là ou la Cons i u ion n'é abli pas un domaine ése é au èglemen e n'adme pas des èglemen s p ae e legem (27). Il es ai que le cons i u ionnalisme con empo ain ne limi e pas le pou oi no ma i au pa lemen , e adme la déléga ion législa i e dans ce ains cas (28). Néanmoins, le p oblème se pose e il semble plus di icile aux É a s-Unis, où l'idée même d'un pou oi no ma i ho s du Cong ès es di icile à adme e (29), e il a allu accep e les égula ions des Independen Regula o y Commissions. Il au souligne que ces commissions ne se ou en pas sous la hié a chie du P ésiden , e le Cong ès a u la Cou Sup ême lui e use la légi imi é cons i u ionnelle de ses ins umen s de con ôle su ces commissions (30). Il se ai in é essan de oi jusqu'à quel poin ou le déba lancé aux É a s-Unis peu s'explique pa le eje des no mes qui se p oduisen sans con ôle ni légi ima ion des élus. D'au e pa , e dans un plan géné al, il y a un impo an élémen d'ine ie dans la législa ion. Une nou elle majo i é pa lemen ai e ne change pas oujou s la législa ion p écéden e, même si les o ces poli iques qui a i en au pou oi a aien o é con e lo squ'elles é aien dans l'opposi ion (31). Ajou ons à ce pano ama deux pa icula i és des É a s de no e en ou age, où l'on oi augmen e la complexi é du sys ème ju idique. La p emiè e, c'es le d oi communau ai e, don les no mes posen sou en des p oblèmes d'applica ion. La deuxième, c'es la endance à la di usion de modèles poli iques p oches du édé alisme. En p incipe, ces deux phénomènes ne de aien pas compo e des di icul és insu mon ables pou les É a s. Ceux-ci accep en de ans é e la onc ion égula ice dans des cas p écis à des ins ances sup ana ionales ou égionales, mais cela p odui des p oblèmes dès que les no mes "sup a" ou "in a" é a iques se heu en à la o me égula ice pa excellence qui es la loi de l'É a . Celle-ci a cessé d'a oi une seule sou ce, ca , en Espagne pa exemple, il y a des lois é a iques p odui es pa le législa eu "na ional" e des lois aussi é a iques p odui es pa le législa eu " égional". La cla é d'un ce ain modèle libé al où la loi pou ai se p ésen e comme "exp ession de la olon é géné ale" (32)"es plus di icile à ou e . Ce es, on peu di e que la di usion du pou oi no ma i é a ique l'a en ichie en légi imi é. Mais ce gain de légi imi é ne se ou e pas dans l'exis ence du d oi communau ai e, qui s'impose à ou e o me de d oi é a ique (33). b) T ans o ma ion de la loi La su p oduc ion c ée la complexi é de l'o d e no ma i con empo ain, e elle es aussi la dimension la plus isible de la c ise de la onc ion égula ice. Mais ce e c ise a aussi un p o il in e ne, plus p oche du ju is e, qui es celui du changemen du modèle de loi. La loi n'es plus ca ac é isée pa la po ée géné ale de son manda . La législa ion con empo aine p ésen e un nomb e éle é de "lois spéciales" e de "lois singuliè es", qui on une po ée délibé émen limi ée (34). Les lois spéciales se heu en à la concep ion libé ale du d oi de açon ès di ec e: elles é écissen la libe é con ac uelle e elles s'o ien en e s des bu s qui s'imposen aux décisions des indi idus. Elles de iennen sou en des "s a us" pou les g oupes sociaux auxquels la loi s'ad esse e qui ou en dans la loi spéciale l'ins umen pou a i e à des bu s qui, sans elle, au aien dû ê e ob enus pa oie de con a dans le cad e géné al du code ci il. Elles son aussi le ésul a des négocia ions en e les g oupes d'in é ê e les au o i és publiques (35), e ce gen e de loi, à la limi e, con o me ai un É a de d oi qui se ai celui du "gou e nemen des in é ê s p i és". La li é a u e sociologique en anglais a a ibué a ce gen e de gou e nemen le sigle P.I.G. (P i a e In e es Go e nmen ), d'une exp essi i é un peu op poussée. En ou cas, ce gen e de législa ion semble co espond e pa son inégali é au modèle de socié é co po a i e qui domine les pays occiden aux (36). En ce qui conce ne la loi singuliè e, elle peu a oi une po ée enco e plus édui e, oi e indi iduelle. La loi singuliè e n'é abli pas seulemen une églemen a ion ju idique p écise (e non pas géné ale); elle peu a i e à désigne les cas conc e s où elle doi s'applique (37). Les lois spéciales e les lois singuliè es posen des p oblèmes communs, plus aigus dans le cas des lois singuliè es, en ce qui conce ne l'idée même d'É a de d oi . Si l'on p end la posi ion qui iden i ie l'É a de d oi à la ga an ie de la libe é indi iduelle, la pe e du ca ac è e géné al e abs ai de la loi es considé ée comme une déna u alisa ion du ôle même de la loi; l'au odé e mina ion indi iduelle se dé eloppe pa la oie du con a , e ce e oie es bloquée à pa i du momen où la loi ien comp e des cas pa iculie s. La loi gagne en a bi a ié é ce qu'elle pe d en abs ac ion (38). Le ai que les lois spéciales ou pa iculiè es puissen épond e à des manda s de la Cons i u ion, su ou dans ce qu'elles peu en a oi de manda au législa eu de di ige l'ac ion des pou oi s publics e s des objec i s d'égali é ma é ielle (39), ne ai que ans é e ces objec ions de la loi à la Cons i u ion. Si l'on end à iden i ie l'É a de d oi à la démoc a ie, dans la mesu e où la loi es le p odui d'un Pa lemen ep ésen a i (40), l'élabo a ion p esque con ac uelle de la loi a ec les g oupes d'in é ê se con edi a ec la no ion de loi comme exp ession de la olon é géné ale, ou même, si l'on eu , de la majo i é des ci oyens. D'au e pa , l'a ibu ion à la olon é géné ale ou à une majo i é de ci oyens de ien une ic ion de plus en plus di icile à accep e . Les négocia ions compo en la éduc ion de la anspa ence, de la loi e la pe e de la publici é de sa p oduc ion que la ision libé ale de la loi considé ai impo an e (41). E , en plus, du poin de ue de la echnique législa i e (42), ces lois négociées a ec les in é essés posen des p oblèmes impo an s. La p océdu e se p olonge pa le besoin d'écou e des o ganisa ions, qui, à leu ou , doi en c ée des acco ds in e nes. Ce e p olonga ion de la p océdu e peu ê e le p ix à paye pou ob eni un consensus qui se ai la ga an ie de l'e icaci é d'une loi ainsi élabo ée, ayan é é le ui du consensus pa mi les sec eu s les plus conce nés. Mais l'in é ê social global peu demande a an ou une éponse immédia e, e la quali é echnique de la loi (sa cohé ence in e ne e pa appo au sys ème no ma i ) peu dégéné e en un pa chwo k don on ne sai pas ès bien assu e l'applicabili é. D'ailleu s, il n'es pas sû que l'applicabili é des lois e leu e icaci é soien oujou s le souci p incipal des législa eu s; ils son soumis à la en a ion de ai e des "lois-spec acle" qui assu en la sa is ac ion de l'opinion publique mais qui acc oissen , pa ois innécessai emen , la complexi é du sys ème no ma i (43). La ans o ma ion de la loi e la pe e de sa géné ali é on amené le d oi à une si ua ion de agmen a ion où les "s a us" abonden (44). Geo ges Bu deau a ai p ésen é ce p oblème dans un cad e où les Cons i u ions n'a aien pas de o ce e ec i e à gé e la ie collec i e. On oi que le p oblème subsis e même dans les cas où l'e icaci é de la Cons i u ion es ga an ie pa les Cou s cons i u ionnelles (45). En plus, la dynamique de l'o d e no ma i s'es accélé ée sans logique uni ai e de dé eloppemen , dans l'espoi de épond e aux demandes que la socié é p odui e que les g oupes d'in é ê p ésen en . La s abili é n'es plus une ca ac é is ique du d oi , comme l'on pou ai c oi e aux emps où le code ci il égnai p esque en soli ai e. Il de ien plus di icile de connaî e le d oi applicable e la sécu i é ju idique en sou e. La "ce i ude de la loi" (46) de a ê e eche chée au-dessus d'elle: "La ce ezza di ie i e a onda a su ciò che la no ma dice a; la ce ezza di oggi, su ciò che la no ma o dina ia non può di e (pe il con ollo di legi imi à cos i uzionale), o de e di e (in adempimen o di obblighi, impos i dalle no me cos i uzionali agli o gani legisla i i)" (47). Dans ce sens, il au souligne que la ce i ude du d oi , ainsi que la a ionali é e la cohé ence du sys ème ju idique, ne semblen ê e possibles qu'ap ès la o mula ion dé ini i e de la no me pa le biais du con ôle ju idic ionnel de la cons i u ionnali é. Au cas où ce con ôle n'a lieu qu'ap ès l'en ée en igueu de la loi, les décisions su la cons i u ionnali é des lois on no malemen des e e s ex nunc (48), même en République édé ale d'Allemagne. La onc ion égula ice é a ique se ou e donc dans une c ise qui peu ê e a ibuée à la complexi é de l'o d e no ma i , acc ue pa le ôle des cou s cons i u ionnelles. On pou ai p ésen e l'É a con empo ain comme é an de emps en emps pa alysé pa deux o ces con adic oi es: d'une pa , celle des limi es imposées pa l'uni e s no ma i qu'il a p odui e que les pou oi s publics son enus de espec e chaque ois qu'ils eulen me e en oeu e une décision (49); de l'au e, pa les demandes qui lui son p ésen ées pa des élec eu s qui pou on juge les gou e nan s an su le plan du espec des no mes que su celui de l'e icaci é. La légali é es une composan e de l'É a de d oi , où le pou oi public es exe cé dans le espec des no mes; dans ce sens, elle es une composan e essen ielle de la légi imi é. Mais la légi imi é s'é abli aussi pa appo à l'e icaci é de l'ac ion des pou oi s publics (50), e du momen où ce e ac ion se ai à a e s des no mes, il au aussi é léchi au lien en e les no mes e l'e icaci é des décisions qu'elles exp imen . c) E icaci é de la égula ion é a ique Le p oblème de l'e icaci é es au cen e des déba s pa mi les di é en s cou an s de la "science ju idique" (51), e la possibili é de l'abo de me semble ho s de la po ée de ce a ail. Mais on peu ou de même é oque le p oblème du deg é selon lequel les ac eu s poli iques son dé e minés pa des no mes. La ques ion a é é posée de açon pa iculiè emen aiguë en ela ion à l'É a o ali ai e nazi, é an le con ai e d'un É a de d oi , pa le i e d'un a icle d'O o Ki chheime , qui quali iai l'É a de d oi comme "mu magique" (52). Mais la considé a ion du d oi comme " empa " me en p emie plan la ga an ie des libe és. Le p oblème de l'e icaci é du d oi , du d oi comme "ou il" (53), es celui de l'É a de d oi qui essaie de édui e l'a bi ai e dans l'ensemble d'in e en ions qu'il mul iplie su la socié é, comme éponse aux demandes que celle-ci lui ad esse. On pou ai di e que l'ac ion du pou oi poli ique se dé eloppe sub specie iu is dans un con ex e où la pe o mance echnique es un élémen secondai e (54). Ce qu'on juge d'une décision ju idi iée, c'es sa alidi é e la égula i é de sa mise en oeu e. Mais la a ionali é ju idique ne co espond pas à la a ionali é echnique. Pou p end e les modèles wébe iens, le d oi agi ai à pa i de la a ionali é o melle, andis que l'e icaci é se ai dépendan e de la a ionali é ma é ielle ou echnique (55). L'o d e no ma i es hié a chisé de açon igide, andis que les égula ions echniques s'a iculen selon les p oblèmes à ésoud e sans o me de sys ème hié a chisé. On pou ai di e que la ca ac é is ique essen ielle es l'u ili é e non pas la alidi é. Rien d'é onnan , donc, si le législa eu délègue la conc é isa ion de ses manda s aux expe s de l'Adminis a ion qui son censés ê e capables de o mule la ègle la plus adap ée à l'ob en ion d'un ésul a p a ique, e qui connaissen les cibles qui doi en ê e ouchées. La ci culai e es un ins umen u ilisé équemmen , malg é les di icul és que pose son e icaci é ex e ne su les pa iculie s (56). Quand les des ina ai es ex é ieu s son les banques p i ées ou la Bou se, il es é iden que l'impo ance des ci culai es es éno me (57)~. La égula ion qui en ésul e n'es plus une égula ion é a ique au sens adi ionnel: elle ne s'insè e pas acilemen dans le con ex e de la ision adi ionnelle de la hié a chie no ma i e, qui ne p é oi pas les e e s ex é ieu s des ci culai es, e su ou quand l'habili a ion béné icie des au o i és qui jouissen d'une g ande indépendance. Les exemples espagnols qu'on peu p ésen e son la Banque d'Espagne e la Commission Na ionale du Ma ché des Valeu s mobiliè es. Dans ces cas, e dans d'au es compa ables, les au eu s de la égula ion ne son pas soumis à l'au o i é poli ique qu'on pou ai , à son ou , considé e esponsable en de niè e ins ance ace aux législa eu s. On pou ai épond e qu'ils échappen à la hié a chie poli ique, mais que les no mes qu'ils p oduisen es en dans le cad e de la hié a chie no ma i e qui leu a donné une habili a ion qui les main ien , dans le cad e du sys ème. Ce e objec ion es ou à ai ondée si l'on considè e la hié a chie du poin de ue s a ique, pa ce que la compa ibili é, sinon la cohé ence, es e assu ée. mais, à mon a is, le ca ac è e hié a chique pe d de son aspec dynamique: la décision de l'échelon in é ieu ne peu plus ê e mise en appo a ec une sou ce supé ieu e qui n'a pas un con enu conc e à dé eloppe . En ou cas, la hié a chie semble es e plu ô héo ique en e mes absolus, dans ou e ela ion où deux suje s di é en s son cha gés l'un de la décision e l'au e de la mise en oeu e. Comme le mon e E. Blankenbu g (58), la o mula ion de la décision a besoin d'an icipe les p oblèmes de la mise en oeu e pou ixe des di ec i es clai es, e les cha gés de la mise en oeu e son les mieux placés pou choisi les p oblèmes qu'ils eulen que l'on ienne en comp e dans la décision "supé ieu e". La clé se ai , alo s, le con ôle, e c'es aux juges que l'on pense ou de sui e. Les juges son enus d'assu e le espec de l'o d e no ma i , mais s'ils doi en assu e le p incipe de légali é, ils pa en aussi de la p ésomp ion du espec de ce p incipe de la pa des au o i és ayan le pou oi no ma i ' Il y a, alo s, la possibili é que les juges po en ce e p ésomp ion jusqu'au poin de céde leu s onc ions d'in e p é a ion e applica ion des lois au p o i des no mes in é ieu es e , indi ec emen des au o i és qui les p oduisen (59). La dé ini ion de la loi pa le législa eu e son applica ion pa le juge ne son pas capables d'assu e l'e icaci é des no mes dans le p ocessus de mise en oeu e. La capaci é égula ice des pou oi s publics es donc aible pa appo à l'adminis a ion, qui es l'appa eil é a ique en appo immédia a ec la socié é. Il es di icile de c oi e aux capaci és égula ices de l'É a si ses p op es agen s ne son pas con ôlables de açon e ec i e. En ou cas, il es dou eux que d'au es ins ances de con ôle social soien plus e icaces que celles des législa eu s e des juges. G. E. F ug (60), en aisan une é é ence a la doc ine amé icaine qui semble alable ailleu s, analyse de açon pessimis e les possibili és d'un con ôle e ec i , e D. Held e J. Keane en 1982) dans son ou age Con adic ions o he wel a e s a e, Lond es, Hu chinson, 1984, pp. 252-299 (pp. 280-281). (54) Su ces ques ions, oi GARCIA PELAYO, M.: Bu oc acia y ecnoc acia, Mad id, Alianza Edi o ial, 1982 (1è e. éd. 1974), pp. 28-32. Aussi BERTI, G.: Di i o e S a o. Ri lessioni sul cambiamen o, Padoue, CEDAM, 1986, p. 90. (55) Su les modèles wébe iens, oi COHEN, P.S.: "Ra ional conduc and social li e", dans S.I. Benn e G.W. Mo imo e (eds.), Ra ionali y and he social sciences, Lond es, Henley e Bos on, Rou ledge and Kegan Paul, 1976, pp. 132-154 (pp. 133-135). Ces a i ma ions s'encad en dans l'É a de d oi , où le p incipe de légali é oblige à des aisonnemen s ondés seulemen su des no mes, e dans ce sens ils son des aisonnemen s "clos" selon FRIEDMAN, L.W.: Law and socie y. An in oduc ion, Englewood Cli s, P en ice Hall, 1977, pp. 80-83. (56) SANTAMARIA PASTOR, J.A.: Fundamen os de De echo adminis a i o, ol. I, Mad id, Ed. Cen o de Es udios Ramón A eces, 1988, pp. 727-732. La ju isp udence cons i u ionnelle espagnole es édui e dans ce domaine, e elle n'a pas enco e abo dé dans le p oblème des e e s ex é ieu s: STC 26/1986, du 19 é ie , FJ 1. (57) En Espagne la ques ion es encad ée pa la loi 24/1988 du 28 juille , su la égula ion du ma ché des aleu s mobiliè es, a . 15 (Ré . A anzadi 1644) e la loi 26/1988, du 29 juille , su la égula ion des en i és de c édi , a . 1.5. Les a icles sui an s son enco e u iles, pa ce que les p oblèmes qui y son ai és se posen enco e: PARADA VAZQUEZ, J.R.: "Valo ju ídico de la ci cula ". Re is a de De echo banca io y bu sá il, ol. I, n. 2, 1981, pp. 311-320, e FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R.: "Los pode es no ma i os del Banco de Españla", ibid., ol. IV, n. 13, 1984, pp. 732. (58) BLANKENBURG, E.: "The Waning o Legali y in he Concep o Policy Implemen a ion". Law & Policy, ol. VII, n. 4, 1985, pp. 481-491, su ou p. 490. Voi aussi SUBIRATS, J.: "El papel de la bu oc acia en el p oceso de de e minación e implemen ación de las polí icas públicas". Re is a asca de Adminis ación pública, n. 25, 1989, pp. 67--76. Compa e a ec MARINO, I.: "Aspe i giu idici della p og ammazione: p og ammazione e me e sociali". Di i o e Socie à, n. l., 1990, pp. 21-53 (pp. 28-31). (59) PRIEUR, J.: "Ju isp udence e sépa a ion des pou oi s". A chi es de philosophie du d oi , ol. XXX, 1985, pp. 117-130. En Espagne, MUNOZ MACHADO, S.: La ese a de ju isdicción, Mad id, La Ley, 1989, pp. 109-111. Su le p oblème des ci culai es, PRIEUR, J.: a . ci é, p. 121. (60) FRUG, G.E.: "The Ideology o Bu eauc acy in Ame ican Law". Ha a d Law Re iew, ol. XCVII, n. 6, 1984, pp. 1276-1388. (61) FRANÇOIS, B.: "Le juge, le d oi e la poli ique". Re ue ançaise de D oi cons i u ionnel, n. 1, 1990, pp. 49-69 (p. 54), appelle que Thomas Becke a se i les in é ê s de l'Eglise con e ceux du oi Hen i II Plan agenê . (62) WEBER, M.: op. ci ., pp. 179-180. où il ai é é ence à la a ionali é ma é ielle. La dé ini ion e l'applica ion du d oi con empo ain in èg e sou en des aleu s e des objec i s sociaux, ce qui cons i ue l'une de ses ca ac é is iques selon ERIKSSON, L.D.: "Con lic ing Tendencies in Mode n Law". Rech s heo ie, n. 2, 1989, pp. 153-162 (p. 154). (63) MACINTYRE, A.: A e i ue, No e Dame, Uni e si y o No e Dame P ess, 1984, chap. 8. j'ai u ilisé la e sion espagnole, T as la i ud, Ba celone, C í ica, 1987 (pp. 138 e 139). (64) En ai , FRUG p ésen e e analyse su le même plan le modèle du ma ché pa appo au con ôle su les "manage s" e le modèle plu alis e (pp. 1355-1377). Il au souligne qu'il ne les p ésen e pas comme des con ôles opé a ionnels; oi COHEN-TANUGI, L.: Le D oi sans l'É a . Su la démoc a ie en F ance e en Amé ique, Pa is, P.U.F., 1987, pp. 116-121. (65) BELLEY, J.G.: "L'É a e la égula ion ju idique des socié és globales. Pou une p obléma ique du plu alisme ju idique". Sociologie e socié és, ol. XVIII, n. 1, 1986, pp. 11-32 (pp. 30-31). (66) ROSANVALLON, P.: La c ise de l'É a p o idence, Pa is, du Seuil, 1981, p. 116. (67) Dans l'ou age auquel ai é é ence P. ROSSANVALLON, GURVITCH, G.: L'idée du d oi social, Pa is, Si ey, 1932 (j'ai u ilisé la ep oduc ion publiée a Da ms ad , Scien ia Ve lag Aalen, 1972), e la no ion de d oi social es p ésen ée pp. 15-35 (la ci a ion, p. 21). Su ce poin des é lexions de Gu i ch, oi FERNANDEZ, E.: "De echo social, democ acia y plu alismo en G. Gu i ch". Sociología y psicología ju ídicas, 1987, pp. 5-17. (68) MARTIN MATEO, R.: Libe alización de la Economía. Más Es ado, menos Adminis ación, Mad id, T i ium, 1988, pp. 86-87. (69) PORRAS NADALES, A.J.: In oducción a una eo ia del Es ado pos social, Ba celona, PPU, 1988. Une pe spec i e géné ale su le déba con empo ain à ce suje , TEUBNER, G. (ed.): Dilemmas o law in he con empo a y s a e, Be lin, de G uy e , 1985. (70) WILKE, H.: "Di ige la socie é pa le d oi ?". A chi es de philosophie du d oi , ol. XXXI, 1986, pp. 189-214. Il au di e que Wilke exclu la possibili é de con ôle di ec emen les sous-sys èmes des socié és complexes pa des poli iques adminis a i es ou ju idiques (p. 205); on peu en end e que pa mi ces sous-sys èmes se ou e l'économie e le d oi lui-même (p. 191). (71) PREUSS, U.K.: "La c isis del me cado de abajo y las consecuencias pa a el Es ado social", dans CORCUERA ATIENZA, J. e GARCIA HERRERA, M.A. (coo ds.): De echo y economía en el Es ado social, Mad id, Tecnos, 1988, pp. 71-94 (P. 91). oi aussi TEUBNER, G.: "Subs an i e and Re lexi e Elemen s in Mode n Law". Law and Socie y Re iew, ol. XVII, n. 2, 1983, pp.239-285. (72) BLANKENBURG, E.: "The Po e y o E olu ionism: A C i ique o Teubne 's case o 'Re lexi e Law'". Law and Socie y Re iew, ol. XVIII, n. 2, 1984, pp. 273-289 (p. 285). (73) ROMAGNOLI, U.: "La dé églemen a ion e les sou ces du d oi du a ail". Re ue in e na ionale de D oi compa é, n. 1, 1990, pp. 9-25 (p. 18).