Eugen Ehrlich e Hans Kelsen : una controversia sulla sociologia del diritto

Eugen Eh lich e Hans Kelsen: una con o e sia sulla sociologia del di i o Agos ino CARRINO Uni e si à di Napoli Wo king Pape n.79 Ba celona 1993 "Ogni in e p e azione scien i ica, sociologica, è s o ica" Eugen Eh lich Anche se Eugen Eh lich può esse e conside a o, insieme con Emile Du kheim e Max Webe , uno dei pionie i della sociologia del di i o (1), il suo nome es a anco a lega o, specialmen e nella cul u a giu idica i aliana, alla amosa (e pe ce i aspe i amige a a) c i ica che Hans Kelsen sc isse con o di lui nel 1915 (2). Ce o, non si può di e, come anco a Man ed Rehbinde sc i e a en 'anni o sono, che "anche il nome di Eugen Eh lich, il onda o e della sociologia del di i o, è es aneo" alla cul u a giu idica (3), ma è ce o che l'in lusso di Eh lich è s a o pe lungo empo minimo nella scienza sociale e che, sia in Ge mania sia in I alia, la sua impo anza è s a a misconosciu a, men e, pa adossalmen e, le sue ope e iscuo e ano ampio successo in paesi come gli S a i Uni i d'Ame ica e il Giappone (4). La sociologia del di i o, in I alia, si è negli ul imi anni ampiamen e s iluppa a, sia g azie al di onde si della me odologia empi ica e delle ice che "sul campo" sia g azie all'app o ondimen o delle ques ioni me odologiche connesse allo s a u o epis emologico di ques a disciplina. Ciò non os an e, manca anco a uno s udio app o ondi o ed esaus i o della complessa igu a e dell'ope a, assai icca, di Eh lich nel quad o della cul u a del suo empo, essendo il lib o di Rehbinde , pu p ege ole, sos anzialmen e una biog a ia e un'esposizione degli sc i i. Nella le e a u a i aliana anno pe ò segnala i gli sc i i c i ici di Albe o Febb ajo, al quale a appun o iconosciu o il me i o di a e in odo o la sociologia giu idica di Eh lich (5) nel nos o paese. Eugen Eh lich (6), di o igini eb ee come il suo an agonis a Hans Kelsen, e a na o a Cze nowi z, nella Buco ina, oggi pa e della Repubblica Uc aina (ex so ie ica), il 14 se emb e 1862. In luenza o o emen e da Be nha d Windscheid, si abili ò in di i o omano. A oca o, u chiama o come p o esso e s ao dina io nell'Uni e si à di Vienna il 5 no emb e 1896 e come o dina io di di i o omano, il 23 gennaio 1900, p esso la Real-Impe ial Uni e si à di Cze nowi z, della quale u poi anche Re o e negli anni 1906-1907. Man ed Rehbinde , al quale mol o si de e pe la iscope a di Eh lich, si di onde su a i aspe i della biog a ia dello s udioso nel suo lib o del 1967, al quale occo e in ia e il le o e. Ciò che è impo an e so olinea e è che la i a nella Buco ina, lon ana p o incia dell'Impe o aus o-unga ico, consen i a a Eh lich di po si lo s esso p oblema che, in ondo, agi a a a Vienna Hans Kelsen, pu e di en 'anni più gio ane di Eh lich: qual è il appo o a il di i o o malmen e alido e le elazioni eali di i a di popoli an o di e si (in Buco ina coabi a ano edeschi ed eb ei, ussi e umeni, zinga i e slo acchi e mol e al e nazionali à)? Qual è il appo o a uni à e mol eplici à nel di i o? Com'è possibile che una ale mol eplici à eale sia una uni à (giu idica). Come è possibile che una ale uni à -il di i o dell'Impe io aus o-unga ico- sia, non os an e il suo esse e di i o uno ed uni a io, una di e si à sociologica? Lo s esso in e oga i o muo e, sin dall'inizio, Eh lich e Kelsen, ma le ispos e, come ed emo, sa anno adicalmen e di e se. Eh lich pa e dalla i a del di i o, men e Kelsen, pu a endo ben p esen i al p op io spi i o i con as i e le di e enze della eal à sociale, si pone come p oblema p io i a io non la lace azione della i a eale ma quello della uni à delle o me giu idiche, anche se ques o p oblema, a ben ede e, è poi anch'esso un p oblema della i a, nella quale è sia l'uni à sia la mol eplici à. Eh lich è a ascina o dalla plu ali à dell'espe ienza giu idica conc e a, è, in un ce o senso, un uomo di on ie a; Kelsen è un uomo del "cen o", che ede "da Vienna" -e quindi da lon ano- il pulsa e della eal à sociale, men e l'al o è u o den o la pol e e e i colo i della p o incia. Non solo la conc e ezza dell'espe ienza giu idica, ma la conc e ezza del p esen e, dei qui e dell'o a, muo e la i lessione di Eh lich alle p ese con eal à sociali di e se e pu e u e coe e: come osse a Rehbinde , pe il sociologo del di i o la ice ca empi ica della i a giu idica de e se i e alla ice ca delle sue leggi immanen i "nel p esen e", ino a a si "mode na eo ia del di i o" che possa esse e d'ausilio pe una poli ica del di i o (7). La G undIegung de Soziologie des Rech s, l'ope a sociologica di Eh lich più no a, che ese ci ò -come ha osse a o Dias- "un po en e in lusso nell'indu e i giu is i ad abbandona e le p eoccupazioni pu amen e as a e e ad a on a e i p oblemi e i a i della i a sociale" (8), è il isul a o di anni di ice che empi iche s ol e sulla i a della gen e della Buco ina (ma non solo di quella) e di s udio compa a o. La sua esi ondamen ale è o mula a nella p e azione al lib o: "Si a e ma spesso -sc i e Eh lich- che un lib o do ebbe esse e ale che il suo signi ica o possa iassume si in una sola ase. Se si do esse so opo e il p esen e la o o ad una simile p o a, la ase suone ebbe all'inci ca così: 'Anche nel empo p esen e, come in ogni al a epoca, il cen o di g a i à dello s iluppo del di i o non si o a nella legislazione, né nella scienza giu idica, né nella giu isp udenza, ma nella socie à s essa' (9). Ques a esi è il isul a o non solo di analisi empi iche s ol e nelle zone di con ine dell'Impe o aus o-unga ico, ma app esen a anche il isul a o di una as a ice ca s o ico-giu idica. Pe ce i aspe i, anzi, a de o che Eh lich pe iene ai suoi isul a i sociologici innanzi u o pe ia s o iog a ica: è la s o ia (la s o ia del di i o) alla base della sua sociologia giu idica. In e e i, la sua sociologia del di i o come "scienza pu a" è una sociologia s o ica, che impiega il ma e iale empi ico esis en e come banco di p o a di analisi s o iche. Il p esen e de e se i e a con e ma e i isul a i della ice ca s o ica. Eh lich, come so olinea a già Sinzheime (10), in e p e a anche la Scuola s o ica (Sa igny, Puch a) come una sociologia: "già i onda o i della Scuola s o ica hanno po a o la scienza giu idica sulla ia della sociologia. Ciò che essi hanno in eso pe s o ia del di i o non e a mol o di e so da ciò che noi oggi chiamiamo sociologia. S o ia e sociologia sono almeno in pa e scienza complemen a i: una buona pa e del suo ma e iale la sociologia la ice e dalla s o ia. Una esposizione sociologica del di i o su basi s o iche è una esposizione del di i o nel con es o sociale, di come il di i o è isul a o dalla e oluzione s o ica della socie à" (11). E anco a: "Quando Sa igny e Puch a pa lano del nesso o ganico del di i o con l'essenza e il ca a e e del popolo o della nazione, essi in endono pe popolo o nazione (...) la socie à. La socie à sono le classi, i ce i, le p o essioni, a a e so il cui in lusso (...) economico o spi i uale è so a la p oposizione giu idica" (12). È impo an e ene e a men e ques o da o -che del es o si comp ende se ico diamo che Eh lich e a innanzi u o uno s o ico del di i o omano-, se ogliamo capi e la adice del i iu o Kelseniano della sociologia di Eh lich, sop a u o la adicale incomp ensione che Kelsen mos e à nei con on i dell'ope a sociologica di Eh lich. In e e i, ciò che si oppone nella con o e sia a Eh lich e Kelsen sono due isioni del mondo: la p ima, quella del sociologo, a en o alla conc e a espe ienza umana così come si mani es a sul e eno della s o ia; la seconda, quella del no ma i is a Kelsen, Che si chiude alla p ospe i a s o ica pe s iluppa e una scienza giu idica pu amen e dedu i a (13). S o ia e agione sono così i due poli diale ici di una polemica al imen i incomp ensibile. S o ia e agione delimi ano allo a anche l'àmbi o di due discipline: la sociologia del di i o e la iloso ia del di i o. La sociologia del di i o, sc i e Eh lich, si occupa del "di i o che è", la iloso ia del di i o, del di i o "come de e esse e" (14). La p ima, allo a, di en a anche una sociologia delle idee e dei conce i giu idici e si pone il cómpi o di indaga e qual è il uolo e il pos o della s essa iloso ia del di i o nell'àmbi o del mu amen o sociale. La iloso ia del di i o si as o ma, quindi, in a o che può esse e ogge o dell'analisi empi ica (della sociologia del di i o): "Se la iloso ia del di i o ha ealmen e in lui o sulla o mazione del di i o, e ciò è accadu o di equen e, ques o è un a o sociale, cui il sociologo non può so a si: egli de e osse a lo e indaga ne le cause e gli e e i" (15). Da ques o pun o di is a, la sociologia del di i o di Eh lich si dimos a, a mio a iso, a uale, se è e o che p op io di ecen e gli s udi c i ici del di i o hanno messo in e idenza come la sociologia giu idica debba a e e a suo ogge o ( a l'al o) le idee giu idiche, come la sociologia, del di i o non possa limi a si al cómpi o (pu e imp escindibile) di analizza e empi icamen e la eal à sociale con empo anea nei suoi a i ambi i (sociologia delle p o essioni ecc.), ma debba me e e alla p o a sul p esen e una ice ca di sociologia delle idee che necessa iamen e si onda sulla ice ca s o ica. Rice ca s o ica, s udi s o ico-compa a i i ed analisi empi ica (c i ica) si ondono -penso qui agli s udi di Robe Go don, di Robe o Unge , di Mo on Ho wi z ed al i esponen i della sociologia giu idica "c i ica" ame icana (i così de i C i ical Legal S udies) (16)- in una do ina che p op io pe ciò di en a econda anche dal pun o di is a p a ico. Na u almen e, il appo o a sociologia del di i o e iloso ia del di i o è anche un appo o di ne a dis inzione; anzi, p op io la p ecisa consape olezza che analisi empi ica e disco so di alo e anno dis in i consen e di impian a e una sociologia del di i o come sociologia della iloso ia del di i o (o delle idee giu idiche). Il p oblema di come il di i o de e esse e icade "al di uo i del campo della sociologia, in quan o ques o non può né esse e desc i o secondo un me odo scien i ico né esse e dimos a o" (17). Ma qual è il appo o a la sociologia della iloso ia del di i o e la sociologia dell'idea di gius izia, p op ia di Kelsen in una ase successi a alla sua polemica con Eh lich e messa in ilie o, in I alia, da Rena o T e es (18)? Le due analisi non de ono esse e con use; non è ques a la sede pe spiega e in de aglio cosa in ende T e es con l'esp essione "sociologia dell'idea di gius izia", ma indubbiamen e in Kelsen, così come in e p e a o da T e es, si a a di una sociologia della sogge i i à, cioè di una sociologia delle app esen azioni che gli esse i umani si anno, di ol a in ol a, della gius izia. Ques o ipo di sociologia non si iden i ica di e amen e con la sociologia delle idee giu idiche cui ho a o i e imen o sop a, anche se ques 'ul ima può, in una sua di ezione, coincide e con la sociologia dell'idea di gius izia kelnesiano- e esiana. Il i e imen o da me a o a più in una di ezione s u u alis ica (se è anco a possibile usa e ques o e mine) che me amen e sogge i is ica. Il p oblema è di analizza e empi icamen e (ed una sociologia che non accia uso di una me odologia empi ica non po ebbe esse e ale) la s u u a p o onda delle idee giu idiche, supe ando la dico omia e e o-ma xis a a s u u a e so as u u a. È esa amen e ciò che hanno a o (o s anno en ando di a e) i C i ici ame icani del di i o, i quali colgono nelle idee giu idiche delle po en i o ze sociali ogge i e al la o o nella s u u a s o ica della socie à capi alis ica. Non è pe ò ques a la posizione di Eh lich, anche se i sono nella sua sociologia alcune idee che possono esse e conside a e come p eco i ici della impos azione dei C i ici ame icani (non è un caso, in a i, che alla base della sociologia c i ica del di i o in Ame ica i sia un mo imen o come il ealismo giu idico, che a sua ol a de e mol o alla scuola del di i o libe o, di cui Eh lich u a i onda o i e p incipali esponen i (19)). In modo pa icola e, l'idea che Eh lich ha della socie à da cui so ge il di i o è un'idea p ocessuale (s o ica), che in ende spiega e non solo il "di i o i en e", o e o la socie à con le sue p op ie no me giu idiche, ma anche quella pa icola e o ma del di i o che è la "p oposizione giu idica". Eh lich non sos iene, in a i, che la "p oposizione giu idica" non sia di i o, ma solo che si a a, qui, di una o ma pa icola e del di i o, so a " ela i amen e a di" pe scopi del u o de e mina i e in conseguenza di un pa icola e p ocesso sociale (20). Essa è lega a, in modo pa icola e, alla elabo azione di di i o da pa e dei giu is i e successi amen e alla c eazione di di i o da pa e dei giudici. Lo S a o può c ea e di i o (21), ma non c ea u o il di i o, bensì solo quella pa e che iene pe l'appun o esp essa in "p oposizioni giu idiche" (22). Ciò a iene speci icamen e in e à mode na, appun o con la nasci a dello S a o: "Lo S a o p oduce di i o quando con i suoi mezzi di coazione -in de ini i a semp e mili a i- c ea is i uzioni e dà lo o una egolazione giu idica" (23). Il di i o, pe Eh lich, cos i uisce sì una uni à, "ma non una uni à di p oposizioni giu idiche. Le p oposizioni giu idiche o mano una uni à solo nel con es o della socie à nella quale ope ano" (24). Già qui noi possiamo coglie e il nòcciolo della con o e sia a Kelsen e Eh lich, cioè la sepa azione a S a o e di i o in Eh lich e la lo o iden i icazione in Kelsen. Se S a o e di i o sono la s essa cosa, è e iden e che lo S a o non può mai "p odu e" di i o come en i à di e en e da se s esso: lo S a o è il di i o, il complesso delle no me che egolano il compo amen o dei suddi i o dei ci adini. In al i e mini, Kelsen coglie la adicale no i à dello S a o mode no, che soppian a -sia pu e g adualmen e- ogni o ma di di i o che non sia iconducibile allo S a o s esso, ogni di i o consue udina io e anche ogni di i o dei giu is i. Così il p oblema della sepa azione di esse e e do e e appa e, se si app o ondisce la posizione complessi a di Kelsen, anche il isul a o eo ico dell'analisi di un p ocesso s o ico, un pun o, ques o, di egola alascia o dagli in e p e i di Kelsen. In e e i, le p emesse della c i ica kelseniana a Eh lich (25) sono s a e già pos e nel p imo lib o dei suoi Haup p obleme, do e si legge: "al empo del dominio del di i o consue udina io la ques ione cosa è di di i o, cosa de e accade e in un caso conc e o, si iden i ica a, po lo meno ma e ialmen e, con la ques ione ela i a a che cosa accade a di egola, a che cosa eni a e e i amen e a o. Poiché pe il di i o -come pe la mo ale- non c'e a una de e minazione ogge i a di ciò che do e a esse e, il giu is a, cioè colui che a e a il cómpi o di isol e e le ques ioni giu idiche o di in ligge e le conseguenze dell'illeci o, do e a necessa iamen e ene e il suo sgua do semp e isso all'uso giu idico, ale a di e a ciò che nel suo empo sole a esse e ealmen e a o come di i o o accade a da empo immemo abile come ale, così come ace a il g amma ico pe quan o igua da l'uso linguis ico. Il nesso a di i o igen e -cioè quel di i o che e a s a o pos ula o giu idicamen e nel momen o p esen e e pe il u u o p ossimo- e s iluppo s o ico del di i o - ale a di e ciò che da lungo empo e a di a o consue udine giu idicae a così s e o che non i u alcun bisogno di una sepa azione della ice ca s o ica del di i o dalla conside azione dogma ica del di i o, di una dis inzione a i me odi delle due discipline -della p ima, esplica i a, e della seconda, no ma i a-; la conside azione s o ica del di i o isponde a anche alle esigenze della dogma ica, anche se solo ques a conside azione da a pe ò una ispos a soddis acen e alla ques ione dogma ica di cosa è di di i o" (26). Eh lich dis ingue e ipi di di i o: il di i o sociale p ima io, il di i o seconda io dei giu is i e il di i o seconda io dello S a o. il di i o sociale, onda o sullo s iluppo sociale, con iene i p ece i giu idici ile an i e ondamen ali pe il compo amen o degli esse i umani e so ge au onomamen e dai a i del di i o (27) (uso, dominio, possesso, dichia azione di olon à) come no ma di azione che s u u a il g uppo sociale. La possibili à della iolazione dell'o dinamen o p ima io di pace po a ad esis enza un o dine unzionalmen e di e en e dal di i o sociale p ima io, cioè il di i o dei giu is i. Ques o consis e essenzialmen e di no me di decisione (28) indi izza e ai ibunali (il ibunale è in Eh lich ogni " e zo", non necessa iamen e il ibunale s a ale). Esso non se e p ima iamen e alla o mazione della i a dei g uppi sociali, ma alla lo o sal agua dia. Il di i o s a ale, il e zo g uppo di p ece i giu idici, "de i a dallo S a o, ma non an o pe la o ma, quan o pe il con enu o: esso è un di i o che è so o unicamen e a a e so lo S a o e che non po ebbe esis e e senza lo S a o, quale che sia la o ma in cui esso so ge" (29). È in de ini i a l'o dinamen o coe ci i o dello S a o, che si mani es a nel di i o o ganizza o io s a ale e nel di i o di p o ezione pe la i a sociale e che con iene nella sos anza quelle che Eh lich chiama "no me di in e en o" (Eing i sno men) e che oggi chiame emmo no me amminis a i e. Ques i e complessi di no me si o ano a di lo o in un p ocesso di scambio e o mano nel lo o insieme il "di i o i en e", che, nella de inizione di Rehbinde , cos i uisce "un di i o sociale ad un li ello supe io e, cioè in luenza o dalla eazione al di i o dei giu is i e al di i o s a ale" (30). Ques a concezione del di i o i en e me i a di esse e app o ondi a in appo o alla concezione di Roscoe Pound della "law in ac ion" (31); non è manca o, in a i, chi ha is o nella eo ia di Eh lich un pendan della do ina di Pound1 (32): "Pound -ha sc i o pe esempio Zeige - di use l'idea di una possibile "giu isp udenza sociologica" e il lib o di Eh lich non po e a non p o a e che egli pensa a lungo esa amen e le s esse linee" (33). E anco a: "Eh lich indi idua la ia pe l'ingegne ia sociale di Pound (...) Il e o e a ideologico di Eh lich e il suo spi i o o imis ico pe quan o igua da gli auspici della mode na scienza giu idica sono esa amen e quelli p op i di Pound nei suoi sc i i (34). Ma pe sino negli s umen i conce uali, secondo Zeige , Eh lich e Pound condi ide ano posizioni simili: "La amosa dis inzione a il 'law in books' e il 'law in ac ion' co isponde alla coppia di oppos i eh lichiana 'Rech ssa z' (p oposizione giu idica) e 'Rech sleben' ( i a del di i o)" (35). Ques a equazione a Pound e Eh lich è s a a o emen e c i ica a da Da id Nelken, la cui c i ica me i a di esse e segnala a. Nelken in e p e a la posizione di Pound come un en a i o di de ini e il di i o in e mini di "con ollo sociale" adegua o alle modi icazioni sociali in e enu e nel essu o della socie à mode na e ciò sulla base di una concezione epis emologica p agma is ica. Pound conside a a il di i o in e mini di "scopo", appoggiandosi sia sulla eo ia di Jhe ing sia sulle nuo e concezioni sociologiche ame icane (Ross, Small e Wa d): "Il di i o e a conside a o come uno s umen o che po e a esse e usa o pe isol e e p oblemi sociali (...) come un me odo di 'con ollo sociale'. La c esci a indus iale e le dimensioni semp e più ampie delle ci à a e ano po a o ad un apido mu amen o sociale e ad una diso ganizzazione della socie à; il declino dei con olli basa i sui g uppi p ima i e sulle adizioni eligiose a e ano po a o ad un uo o che do e a esse e iempi o dal di i o. Il di i o se i a come uno s umen o di ingegne ia sociale nel senso che esso po e a aiu a e a p e eni e e isol e e i con li i sociali con il mino sp eco e la maggio e e icacia. Con ques i scopi in men e, e a essenziale de ini e il di i o in e mini di e icacia" (36). In Eh lich, al con a io, secondo Nelken, il di i o, più che uno s umen o di ingegne ia sociale, e a is o come un isul a o dei p ocessi sociali e del mu amen o sociale, pe dendo, in al modo -aggiungo io-, quella dimensione no ma i a (sia pu e "co e a") che non può esse e pe sa di is a da nessuna conside azione del di i o, nemmeno da quella sociologica (37). Il di i o di en a a così un aspe o della i a economica e sociale: "Die o il 'di i o i en e' s a ano le semp e a i e elazioni di dominio, possesso e con a o e le mu e oli esigenze della p oduzione e del consumo colle i i. E ano ques e elazioni che c ea ano le elazioni giu idiche di possesso, p op ie à, e edi à, con a i e di i o di amiglia. Do unque Eh lich insis e a sulla impo anza delle o ze sociali e degli s iluppi sociali come l'in lusso p incipale sul 'di i o i en e' in appo o alle me e imposizioni legisla i e e giu isdizionali" (38). De o in al i e mini, la posizione di Eh lich è quella p op ia di una sociologia del di i o (non os an e la sua posizione pu amen e scien i ico- eo e ica, non i è dubbio che Eh lich u uno dei p imi esempi di sociologo "sul campo", indaga o e della conc e a eal à giu idica con me odologie empi iche), men e Pound è den o una isione sociologica della giu isp udenza, den o, appun o, una giu isp udenza sociologica. Eh lich uole una sociologia del di i o come scienza "pu a"; Pound uole i le e e sociologicamen e sul di i o al ine di in e eni e p a icamen e e decisionalmen e sulla con igu azione complessi a dell'a i i à del legisla i o adegua a ai mu amen i sociali in e enu i nella s u u a socio-economica a O o e No ecen o. La de inizione delle no me giu idiche come s umen ali a ini de e mina i socialmen e non ende agione della dimensione p op iamen e sociale delle no me s esse, del lo o esse e esp essione di modelli di compo amen o socialmen e ile an i. Pe Pound, no me giu idiche sono quelle "sos enu e" dallo S a o, men e pe Eh lich le no me hanno una lo o " i a" au onoma, che non può esse e icondo a alla olon à dello S a o. D'al a pa e, le idee di Pound sono anco a imp egna e di indi idualismo me odologico e di una isione libe ale della socie à e dello S a o, men e Eh lich semb a a ibui e un "plus alo e" alla comuni à ispe o al me o agg ega o di indi idui, alla o ganizzazione e ai appo i sociali "na u ali": "L'o ganizzazione è la egola che assegna ad ogni indi iduo la sua posizione e la sua unzione". La concezione di Eh lich è in qualche modo semp e una concezione che p i ilegia la iloso ia del di i o, cioè il compo amen o e e i o e paci ico all'in e no di un g uppo sociale; il di i o i en e non è in compe izione con le p oposizioni giu idiche del di i o o male, ma l'uno e l'al o segnalano due s adi di e si della eal à giu idica e non pe ques o l'uno de e adegua si all'al o, como accade in ece nella isione p omozionale di Pound. No me di decisione e di i o i en e, osse a a ques o p oposi o Nelken, "non e ano necessa iamen e in compe izione, pe ché essi o a ano applicazione a di e en i condizioni. La necessi à di 'no me di decisione' so ge solo in casi di dispu e e di con li i, men e il 'di i o i en e' p e ale in ci cos anze no mali" (39). L'in e esse di Eh lich pe la " isiologia del di i o", pe le egola i à sociali di con o ai enomeni pa ologici della così de a de ianza e della conseguen e applicazione della sanzione appa e chia amen e innanzi u o nella c i ica di Eh lich all'idea secondo cui il di i o si componga di p oposizioni giu idiche (Rech ssä ze). "La Lex Salica F anco um, nelle sue innume e oli p e isioni, con ene a u e le p oposizioni giu idiche esis en i p esso i F anchi Sali. Se pe ò con on iamo ciò che B unne , nella sua s o ia giu idica, dice sul di i o dei F anchi, o iamo che di ques o solo una piccolissima pa e è s a a a a dalla Lex Salica: la più g an pa e iposa su indicazioni in ope e s o iche, documen i ed al e on i. Solo una piccolissima pa e, quindi, del di i o dei F anchi e a acchiuso in p oposizioni giu idiche" (40). E così anche, dice al o e Eh lich, se ogliamo conosce e la "cos i uzione" del nos o di i o ag a io, le p oposizioni giu idiche "posi i e" non sono su icien i: essi ci p esen ano un di i o ag a io dai con o ni aghi, nebulosi, inde e mina i: "chi uole impa a e a conosce e la eale cos i uzione ag a ia, de e necessa iamen e s udia e i appo i e e i i che sca u iscono da con a i, di isioni di e edi à e consue udini" (41). Il unzionamen o o dina o e egola e dell'o ganismo sociale, il conc e o, pa e di e Eh lich, iene semp e p ima dell'as a o: "Lo S a o è più an ico del di i o s a ale, le p oposizioni giu idiche del di i o ma imoniale e amilia e p esuppongono l'esis enza del ma imonio e della amiglia. Le p oposizioni giu idiche che egolano il possesso non si sa ebbe o po u e s iluppa e senza un ce o o dinamen o del possesso, né quelle ela i e ai con a i p ima che i con a i co isponden i osse o s a i conclusi; gli esse i umani hanno ice u o pe secoli pa imoni, p ima che le egole delle successioni enisse o o mula e" (42). Lo s iluppo di ques i a i o dinamen i " iposa sul mo imen o in e no della socie à ed è essenzialmen e indipenden e dallo S a o" (43). Da ques a so olinea u a della cen ali à del "conc e o" ispe o all'"as a o" sca u isce una ema ica che me i a di esse e app o ondi a, quella della "cos i uzione", della Ve assung. Le p oposizioni giu idiche dei codici non es i uiscono mai la "cos i uzione" di un appo o giu idico, di un de e mina o àmbi o i ale del di i o. Cos'è allo a, in Eh lich, "cos i uzione"? Pe cos i uzione c edo si debba in ende e una dimensione eale, e e i a, p eesis en e ad ogni posizione con enzionalis a dei di i o e, nella sua s u u a, o dina a. Se app o ondiamo il ema, po emmo a i a e acilmen e alla conclusione che la sociologia "a monicis ica" (44) dei di i o di Eh lich p esen a no e oli somiglianze con la sociologia eaziona ia ancese, dei Mais e e dei Bonald, benché Sinzheime abbia p e e i o ede e in S ahl uno degli an eceden i iloso ici di Eh lich. Anche nei eoc a ici della con o- i oluzione, in a i, la cos i uzione è qualcosa di "esis enziale", indipenden e da ogni momen o con enzionale e pe ciò sc i o. Legi imi à e sc i u a, anzi, si con appongono. Il p oblema della legi imi à in Eh lich non è mai s a o s udia o, ma esso me i a, a mio a iso, almeno un cenno, pe ché può ipo a ci acilmen e ad un disco so a me ca o, quello del appo o a di i o (e/o S a o) e concezioni del mondo. Ce amen e, Eh lich può appa i e, in una p ospe i a di ques o gene e, un pensa o e conse a o e: il ichiamo alla cos i uzione "esis enziale" di un de e mina o appo o giu idico può esse e, pe analogia, es eso a u o l'o dinamen o giu idico. Ed è l'o dinamen o giu idico del g uppo sociale che appa e allo a onda o "esis enzialmen e" su una cos i uzione non sc i a, ma i en e nella e e i a egolazione ( isiologia) dei appo i del g uppo e dei g uppi che o mano poi la socie à. Pe Eh lich come ha osse a o Binde , "il di i o non è pe ciò coe cizione, bensí 'o dine'" (45). La egolazione è sociologicamen e, in ques o senso, l'esis enza s essa della socie à o del g uppo sociale, che non dipende, quindi, dalla pena o dalla esecuzione giudizialmen e i oga e o comunque dalla minaccia della sanzione: "Pe la e i à si conside a di egola la coazione come essenziale al di i o; ciò, pe ò, iposa su una con usione. Non si danno in gene ale egole sociali senza cos i uisca di pe sé di i o. Lo s a us è il momen o gene ico di una posizione spesso con li uale e so il di i o e lo S a o esis en i (che si p esume, ad esempio, che disc imini pa icola i g uppi sociali o e nici), ma solo il di i o " a o" è, oggi, di i o. La sociologia del di i o ha il cómpi o p ecipuo di indaga e, empi icamen e, quali sono gli a eggiamen i di pa icola i g uppi sociali e so il di i o a o, esis en e, posi i o, ma non può con onde e ques a olon à di nuo o di i o, di nuo e egole, con le egole o con il di i o ou cou . In e e i, la sociologia del di i o è una scienza empi ica espos a al ischio di giusna u alismo u e le ol e che si allon ana o dalla conc e ezza dell'espe ienza giu idica e/o dallo s udio scien i ico del di i o della scienza giu idica no ma i a. Non è un caso che un sociologo neo-ma xis a, Ka l Ko sch (77), abbia is o nel di i o del la o o una so a di di i o di gue a, di jus belli, del p ole a ia o. Il di i o p op io della classe ope aia -con on abile con il di i o p op io della bo ghesia nella sua ase i oluziona ia- è conside a o un e o e p op io di i o, una so a, anche qui, di "di i o i en e". Ma ques o di i o i en e, s acca o com'è dalla scienza gui idica "bo ghese", al o non è, a ben ede e, che un di i o na u ale (78). Da ques o pun o di is a, Kelsen ha agione con o Eh lich nella misu a in cui Eh lich non speci ica le ca a e is iche e i con ini della sua sociologia del di i o, ma ne a una so a di scienza "pu a" del di i o, che esclude ogni "applicazione p a ica" (79). Ciò non oglie che Eli lich pone un p oblema decisi o, sia dal pun o di is a della sociologia del di i o sia da quello di una eo ia del di i o (e dello S a o) mode no: la condiziona ezza sociale del di i o s a ale. Eh lich sc i e in modo non dissimile da Ma x quando a e ma che lo S a o è, in qualche modo, uno s umen o delle classi socialmen e dominan i e che quando lo S a o comincia a a e concessioni a s a i sociali di e si da quelli dominan i signi ica che ques i nuo i. s a i sociali hanno acc esciu o la lo o in luenza e il lo o po e e sociali (80). Lo S a o mode no, dal pun o di is a sociologico, non può coincide e con il di i o, secondo la esi che è in ece di Kelsen, pe ché si pe de ebbe al imen i la dimensione più impo an e che ci consen e di comp ende e l'e oluzione sia del di i o sia della socie à sia dello S a o, una dimensione che a della socie à mode na una socie à di g uppi e classi in con li o a lo o. Il p oblema del con li o iene spos a o e dissol o dalla eo ia pu a del di i o anche quando esso iene iconosciu o; Kelsen non iesce a da con o con empo aneamen e della uni à e dalla mol eplici à, del consenso e del dissenso, della in eg azione e del con li o, della sos anza e della unzione. Appa e in ece chia amen e, da un con on o a la posizione di Eh lich e quella di Kelsen, che nessuna eo ia del di i o può a e a meno di una scienza sociale del di i o, che solo a a e so una simbiosi di analisi s u u ale e di analisi unzionale (81) si può da con o del enomeno "di i o" nella sua complessi à. Come ha osse a o No be o Bobbio, ciò "che con addis ingue la si uazione p esen e sono pe l'appun o quelle condizioni che abbiamo conside a e come pa icola men e a o e oli al o ma si di una scienza del di i o an i adizionalis ica, che ce ca il p op io ogge o in ul ima is anza non an o nelle egole del sis ema da o quan o nell'analisi dei appo i e dei alo i sociali da cui si es aggono le egole del sis ema; e che, lungi dal i ene si, come pe mol o empo si è i enu a, una scienza au onoma e pu a, ce ca semp e più l'alleanza con le scienze sociali sino a conside a si come una b anca della scienza gene ale della socie à" (82). In ques a p ospe i a, appa e chia o anche il limi e di Eh lich ispe o alla sociologia giu idica con empo anea: Eh lich può esse e conside a o, pe ce i aspe i, un esponen e di quello che oggi iene chiama o "sociologismo" (83) e che de e esse e ne amen e dis in o da ogni au en ica sociologia (anche del di i o). A ciò aggiungasi che la sociologia del di i o di Eh lich, come gius amen e osse a a Kelsen nella sua c i ica, spesso non iesce a dis ingue si da una scienza psicologica del di i o e, anzi, la psicologia è a ol e l'unico campo in cui isul a possibile o a e una spiegazione che dia con o del senso di alcune a e mazioni eh lichiane, al imen i incomp ensibili. La sua scienza "pu a" del di i o è u a onda a, in manie a esplici a, su una " eo ia del iconoscimen o" come a o psichico della i a dei sogge i. Sa ebbe a al p oposi o es emamen e in e essan e me e e a con on o la sociologia di Eh lich con le sociologie del di i o di al i suoi con empo anei, in pa icola e Pe azycki: si a ebbe in al modo con e ma -almeno c edo- del a o che a base di mol e impos azioni che si ogliono sociologiche è in eal à semp e una "psicologia sociale" (come si desume del es o da non pochi passaggi della s essa G undlegung de Soziologie des Rech s di Eh lich), che spiega (84) le no me giu idiche in appo o al sen imen o della gius izia o al " isen imen o" pe la iolazione della no ma. Si a a di un limi e assai o e della impos azione eh lichiana, messo in ilie o da Kelsen, ma so olinea o c i icamen e anche da sociologi del di i o con empo anei, pe esempio da Albe o Febb ajo, che sc i e: "In sede di de inizione del di i o, Eh lich ade isce al modello de ini o io della c.d. ' eo ia del iconoscimen o' (Ane kennungs heo ie) che ende a conside a e la con inzione del g uppo come decisi a pe ca a e izza e il di i o, e quindi (...) egli è cos e o a psicologizza e almen e i c i e i di dis inzione a il di i o e le al e no me sociali da ende li di a o inse ibili. Può qui aggiunge si che la s essa ' eo ia del iconoscimen o' iene adicalizza a da Eh lich escludendo implici amen e dal conce o di di i o anche quelle no me che engono iconosciu e come di i o dall'appa a o coe ci i o, ma non dagli al i consocia i" (85). Non os an e i i e imen i di Eh lich al a o che senza la "scienza pu a" nessuna applicazione o in enzione ecnologica è mai s a a possibile, a de o che la scien i ici à della sociologia del di i o, oggi, non si comp o a an o nella sua "pu ezza", quan o nella capaci à di coglie e e desc i e e, da un la o, le unzioni p op ie del di i o mode no (86), dall'al o, la eal à empi icamen e osse abile dei compo amen i indi iduali degli ope a o i del di i o e dei sogge i che col sis ema giu idico sono e/o en ano in appo i. Né la sociologia giu idica eo ica né la sociologia giu idica empi ica possono oggi ede e in Eh lich più che un inizia o e di una scienza che ha p eso s ade di e se da quelle sulle quali ole a lancia la il suo p ecu so e. Oggi la sociologia del di i o se e anche ad a e i e il legisla o e (o comunque u e la is anze p odu i e di egole giu idiche gene ali: comuni, egioni, ecc.) sugli e e i che una pa icola e no mazione può a e e o può non a e e sulla popolazione. Ed anche a ende e a e i i in gene ale sulle modi icazioni sociali eali che p eludono ad una modi ica dell'o dinamen o s a ale igen e. Il p oblema della egolazione da pa e del di i o dei compo amen i indi iduali e le domande che i sogge i pongono al sis ema giu idico sono a i cómpi i p incipali e p ecipui del sociologo del di i o, che ha così conquis a o (o comunque de e conquis a e) quel uolo che in secoli passa i u del iloso o del di i o. La sociologia mode na, c i ica e ela i is a, ha ben p esen e la sepa azione a esse e e do e e, che non è solo una ques ione e minologica ma un o izzon e di senso dell'agi e sociale e della i lessione eo ica sull'agi e. L'a uali à di una sociologia quale quella di Max Webe me e ce o in omb a la unzione della sociologia giu idica di Eh lich, al quale a pe ò asc i o il me i o di a e a i p imi pos o il p oblema di una sociologia del di i o come scienza, anche se egli non semp e iuscì a comp ende e il p oblema di una au onomia di ques a scienza da al i ipi di scienza che essa non po e a, comunque, soppian a e. Ol e ad a e sapu o coglie e, assai in an icipo, i limi i della egolazione giu idica e anche i enomeni odie ni di c isi dello S a o (87) e la impossibili à di idu e u o il di i o a di i o dello S a o, il me i o di Eh lich, pe ip ende e un giudizio di Ro leu hne (88), u quello di a e in o ca o le len i e di a e comincia o a gua da e pu senza a e p ima puli o gli s umen i dell'osse azione. Non si può imp o e a e più di an o a Eh lich di non a e po u o semp e osse a e la eal à delle cose con chia ezza: le sue len i e ano o usca e (89). Il che non oglie che passa e il p op io empo a puli e le len i (come nel caso di Kelsen) può esse e pe sino meno signi ica i o che gua da e comunque, in qualche modo, il mondo. C'è un empo pe puli e le len i e un empo pe gua da e, come insegna a Sigmund F eud. NOTAS (1) POUND, R.: Ju isp udence. S . Paul, Wes Publishing Company, ol. 1, 1959, p. 20, 351. In quan o “pionie e” della sociologia del di i o, si può di e anche di lui ciò che Eh ilch s esso sc i e a p oposi o di Mon esquieu, che è “dange ous hing o be a pionee . The idea o building a sociology o law wi h he means and ma e ials o he eigh een h cen u y is one o as onishing g andeu , bu he e, as elsewhe e, g andeu is sepa a ed om he idiculous only by a pace. The e iciency o men al e o is condi ioned no only by he me i s o he o igina o bu also by he whole condi ion o he coun y. E en a genious unning be o e his ime canno en i ely ge away om he a mosphe e whe ein he b ea hes”: EHRLICH, E.: “Mon esquieu and Sociological Ju isp udence” in Ha a d Law Re iew, ol. 29, 1915-1916, o a in Id.: “Gese z und lebendes Rech . Ve misch e kleine e Sch i en”, REHBINDER, M. on (h sg.), Be lin, Duncke Humblo , 1986, p.207. (2) La con o e sia a Kelsen e Eh lich non so se, na u almen e, dal nulla, non solo pe ché ai p oblemi della sociologia del di i o Kelsen a e a già dedica o in p ecedenza al i sc i i (in g an pa e da me accol i in ad. i in KELSEN, H.: Sociologia della democ azia, a cu a di a. Ca ino. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1991), ma anche pe ché il p oblema dell’uso dei me odi sociologici nella giu isp udenza e a da anni al cen o dell’a enzione, in pa icola e g azie al di onde si della F ei ech sbewegung. C ., almeno, SINZHEIMER, H.: Die soziologische Me hode in de P i a ech swissenscha . München, 1909; SPIEGEL, L.: “Ju isp udenz und Sozialwissenscha ” in Zei sch i ü das P i a und Ö en liche Rech de Gegenwa . Bd. 36, 1909, p. 1-30; GMELIN, J.G.: Quousque? Bei äge zu soziologischen. Hanno e , 1910; FUCHS, E.: “Das Di o mi ä sp inzip und die soziologische Rech sleh e" in Ju is ische Wochensch i . 1910, p. 53-55; FUCHS, E.: “Die soziologische Rech sleh e. Eine E wide ung” in Deu sche Ju is en-Zei ung. 1910, p. 283-288; (ma di Fuchs c . la accol a dei più impo an i saggi sociologici e giuslibe is i in FOULKES, A.S.; KAUFMANN, A. (h sg.): Ge ech igkei swissenscha . Ausgaewähl e Sch i en zu F ei ech sleh e. Ka ls uhe, Ve lag C.F. Mülle , 1965; nonché FUCHS, E.: Gesammel e Sch i en übe F ei ech und Rech s e o m, FOULKES, A.S. (h sg.), 3 Bänden, Aalen, Scien ia Ve lag, 1970); KANTOROWICZ, H. U.: "Rech swissenscha und Soziologie" in Ve handlungen des E s en Deu schen Sozioloigen ages on 19-22 Ok obe in F ank u a.M., Tübingen, J. C. B. Moh , 1911, p. 275 ss. ( ad. i . in Aa. V .: Me odologia della scienza giu idica, a cu a di A. Ca ino. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1989, p. 57-85); WÜSTENDÖRFER, H.: "Die deu sche Rech ssp echung am Wendepunk . Ve such eine posi i en Me hode soziologische Rech s indung" in A chi ü die Ci ilis ische P axis. Bd. 110, 1913, p. 219-380; NUßBAUM, A.: Die Rech s a sachen o schung. Ih e Bedeu unig ü Wissenscha und Un e ich . Tübingen, 1914 (o a in Id., Die Rech s a sachen o schung. P og ammsch i en und p ak ische Beispiele, REHBINDER, M. (h sg.), Be lin, Duncke & Humblo , 1968, p. 18-47; WÜSTENDÖRFER, H.: "Die beiden e s en Soziologen age und die Rech swissenscha " in A chi des ö en lichen Rech s. Bd. 34, 1915. p. 399- 430; WÜSTENDÖRFER, H.: "Zu He meneu ik de soziologischen Rech s indungs heo ie" in A chi ü Rech s- und Wi scha sphilosophie. Bd. 9, 1915-1916, p. 170-180, 289-320, 422-455 (o a en ambi in Id., Zu Me hode sociologische Rech s indung. Be lin, Duncke & Humblo , 1971). (3) REHBINDER, M.: Die Beg ündung de Rech ssoziologie du ch Eugen Eh lich. Be lin, Duncke & Humblo , 1967, p. 9. (4) KAWAKAMI, R.: "Eugen Eh lich" in BRAUNEDER, W. (h sg.): Ju is en in Ös e eich. Wien, Ve lag ORAC, 1987, p. 253-257. L'a enzione p es a a in Ame ica da Roscoe Pound alle ope e di Eh lich a o ì anche la pubblicazione della aduzione ame icana della G undlegung. (EHRLICH, E.: P inciples o he Sociology o Law, ans. W. Moll, Ha a d Uni e si y P ess, 1936). Segno, a, gli al i, dell'in lusso di Eh lich in Giappone è il saggio di ISOMURA, T.: La s u u a sis ema ica della sociologia del di i o di Eh lich. Tokyo, 1953. (5) FEBBRAJO, A.: "P esen azione" a EHRLICH, E.: I ondamen i della sociologia del di i o. Milano, Giu è, 1975, p. V-XLIX (l'edizione o iginale: G undlegung de Soziologie des Rech s. Be lin, Duncke & Humblo , è del 1913 ed è s a a più ol e is ampa a. Nel p osieguo le ci azioni si i e i anno alla aduzione i aliana); Id., "E. Eh lich: dal di i o libe o al di i o i en e" in Sociologia dei di i o, ol. 9, 1982, 3, p. 137-159. C . anche TREVES, R.: Sociologia del di i o. To ino, Einaudi, 1989, p. 112-117. (6) T a le ope e più impo an i di Eh lich segnalo: "Obe Lúcken im Rech " in Ju is ische BIä e . 1888, p. 447-630; Bei äge zu Theo ie de Rech squellen. 1. (unica) Teil. Das ius ci ile, ius publicum, ius p i a um. 1902, ep in Aalen, Scien ia Ve lag, 1970; F eie Rech s indung und eie Rech swissenscha . Leipzig, 1903; Die Rech s ähigkei . Be lin, 1909; G undlegung de Soziologie des Rech s, op. ci .; “Soziologie des Rech s” in Die Geis eswissensha en 1913/1914, p. 202-205, 230-234 ( ad. i . in EHRLICH, E.; KELSEN, H.: Scienza giu idica e sociologia del di i o, a cu a di A. Ca ino. Napoli, Edizione Scien i iche I aliane, 1992, p. 37-51); Mon esquieu and Sociological Ju isp udence, op. ci .; “Die ich e liche Rech s indung au G und des Rech ssa zes. Vie S ücke aus dem in Vo be ei ung beg i enen We ke: Theo ie de ich e lichen Rech s indung” in Jhe ing Jah büche ü die Dogma ik des bü ge lichen Rech s, ol. 67. 1917, p. 1-80; Die ju is ische Logik. Tübingen, 1918, ep in Aalen, Scien ia Ve lag, 1966; “The Sociology o Law” in Ha a d Law Re iew, ol. 36, 1922/23, p. 130-145 ( ad. i . in EHRLICH, E.; KELSEN, H.: Scienza giu idica e sociologia del di i o, op. ci ., p. 53-64). Mol i degli sc i i mino i di Eh lich sono s a i is ampa i in EHRLICH, E.: Rech und Leben. Gesammel e Sch i en zu Rech s a sachen o schung und zu F ei ech sleh e, ausgewäh und eingelei e on Man ed Rehbinde . Be lin, Duncke Humblo , 1967, p. 252, e in EHRLICH, E.: Gese z und lebendes Rech . Ve misch e kleine e Sch i en, op. ci . p. 256. (7) REHBINDER, M.: Die Beg ündung de Rech ssoziologie, op. ci ., p. 13. (8) DIAS, R.W.M.: Ju isp udence. London, Bu e wo hs, 19854, p. 426. (9) EHRLICH, E.: I ondamen i, della sociologia del di i o, op. ci ., p. 13. (10) SINZHEIMER, H.: “Eugen Eh lich” in Jüdische Klassike de deu schen Rech swissensha . Ams e dam, Menno He zbe ge Co., 1938, p. 249-250: “Eh lich e a consape ole del a o che la sua sociologia del di i o si iallaccia alla do ina della Scuola s o ica del di i o, secondo cui lo spi i o del popolo è la on e o igina ia del di i o. Ques a do ina, u a ia, è s a a da lui (...) as o ma a e con inua a. Egli ha aspos o la me a isica della do ina s o ica in quella sociologica. Egli ha in eg a o lo spi i ualismo dello ‘spi i o del popolo’ con i ‘ a i’ da cui dipendono le app esen azioni giu idiche. Accan o alla peculia i à nazionale della coscienza giu idica, egli ha so olinea o la sua dipendenza da o ze sociali uni e sali”. (11) EHRLICH, E.: Sociologie des Rech s. 1913/1914, o a in EHRLICH, E.: Gese z und lebendes Rech , op. ci ., p. 193 ( ad. i . ci ., 50-51). (12) EHRLICH, E.: “Die ich e liche Rech s indung au G und des Rech ssa zes”, 1917 in EHRLICH, E.: Rech und Leben. op. ci ., 212. (13) "L’opinione di Eh lich —obie a Kelsen nella sua c i ica- è chia amen e quella, ingenua, pe la quale ogni scienza può p ocede e in manie a solo indu i a; egli semb a semplicemen e igno a e la possibili à di una conoscenza scien i ica con me odo dedu i o”: KELSEN, E.: “Eine G undlegung de Rech ssoziologie” in A chi ü Sozialwissenscha und Sozialpoli ik. 1915, ad. i .: “Una ondazione della sociologia del di i o” in KELSEN, H.: Scienza giu idica e sociologia del di i o, op. ci ., p. 71. Sul dedu i ismo di Kelsen nella p ima ase di s iluppo del suo pensie o c . CARRINO, A.: L’o dine delle no me. S a o e di i o in Hans Kelsen. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 19903. (14) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 179 ( ad. i . ci ., p. 37). Eh lich si i e imen o in pa icola e alla eo ia del di i o gius o di S ammle . Ques o i e imen o è di g ande in e esse, pe ché mos a como Eh lich non i iu asse la iloso ia del di i o, ma osse anzi anch’egli in luenza o dalla inasci a neokan iana di ques a disciplina. Da ques o pun o di is a, Eh lich appa e pe sino un neokan iano più coe en e di Kelsen, in quan o ha ben p esen e la dis inzione a esse e e do e e come una dis inzione a mondo dell’esse e e mondo della libe à. Men e Kelsen con onde gli àmbi i me odici e ogge uali, applicando al mondo della libe à un me odo solo appa en emen e “no ma i o”, ma in eal à, in ul ima analisi, causale (pe ché in luenza o e dipenden e, sia pu e a con a io, dal me odo delle scienza na u ali), Eh lich es a nella concezione kan iana del di i o come momen o del mondo umano della libe à, quindi so a o ab o igine ad ogni pu a desc izione causalis ica. La iloso ia del di i o è scienza dello spi i o in senso au en ico; non accia Kelsen e mos a di conosce e la dis inzione simmeliana a i due signi ica i del conce o di no ma: “No ma ha il duplice signi ica o: una ol a, di ciò che accade uni e salmen e, gene icamen e, un’al a di ciò che de e (soll) accede e, anche se o se non accade” (SIMMEL, G.: Einlei ung in die Mo alwissenscha en. Eine K i ik de e hischen G undbeg i e [1892/93]. F ank u a. M., Suh kamp, 1989, p. 77). Di qui la esi eh lichiana, pe la quale il di i o i ela un doppio o dinamen o; come ha osse a o SINZHEIMER, H.: Jüdische Klassike , op. ci ., p. 234, l’un o dinamen o “con iene le no me che sono des ina e alla decisione di con o e sie, l’al o le no me secondo le quali l’agi e umano e e i amen e si compie. Si a a di una dis inzione ondamen ale. Eh lich chiama le no me del p imo o dinamen o no me di decisione, quelle dell’al o no me di o ganizzazione. Quelle sono le ‘p oposizione giu idiche’ ques e il ‘di i o sociale’”. (15) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 179-180 ( ad. i . ci ., p. 37-38). (16) CARRINO, A.: Ideologia e coscienza. C i ical Legal S udies. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1992, p. 7ss., nonché la le e a u a i i ci a a e la silloge, a cu a di a. Ca ino, su “La sinis a giu idica ame icana. C i ical Legal S udies” in Democ azia e di i o, 5/6, 1990. (17) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 180 ( ad. i . ci ., p. 37-38). (18) TREVES, Rena o: Sociologia del di i o e sociologia dell’idea di gius izia in Kelsen. 1981, o a in KELSEN, H.; TREVES, R.: Fo malismo giu uduco e eal à sociale, a cu a di PAULSON, S.L. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1992, p. 161-177. (19) EHRLICH, E.: Übe Lücken im Rech e. 1888, F eie Rech s indung und eie Rech swissenscha , 1903, o a in Id.: Rech und Leben, op. ci ., p. 80-169, 170-202. Sul mo imen o giuslibe is a si eda, ol e all’o mai classico LOMBARDI, L.: Saggio sul di i o giu isp udenziale. Milano, Giu è, 1975, cap. III, l’u ile esposizione s o ica di RIEBSCHLÄGER, K.: Die F ei ech sbewegung. Zu En wicklung eine soziologischen Rech sschule. Be lin, Dunke Humblo , 1968 (su Eh lich, c . p. 33 ss.). Ha osse a o Nußbaum che Eh lich de e esse e conside a o “un anello di congiunzione” a il ealismo giu idico ame icano e il mo imen o del di i o libe o edesco: Nußbaum, A.: Die Rech s a sachen o schung, 1955, o a in Id.: Die Rech s a sachen o schung, op. ci ., p. 62. Riconosce una ce a dipendenza del ealismo ame icano e so Eh lich LLEWELLYN, K.: “Wha P ice Con ac ? An Essay in Pe spec i e” in Yale Law Jou nal, ol. 40. 1931, p. 706, do e si legge: “This whole pape builds on e e y poin on Eh lich, as any such pape mus ” (20) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci . , p. 180 ( ad. i . ci . , p. 38) (21) “A o o, quindi, mol i c edono oggi che u o il di i o enga c ea o dallo S a o con le sue leggi. La g an pa e del di i o nasce di e amen e nella socie à come o dinamen o in e no dei appo i sociali: del ma imonio, della amiglia, delle co po azioni, del p ocesso, dei con a i, della successione: ques a pa e del di i o non è mai s a a ido a a p oposizione giu idica”: EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci . , p. 245 ( ad. i . ci . , p. 57). (22) Una posizione analoga è quella di KAUFMANN, E ich: “La maggio pa e di noi non iesce a capi e quan o poco, anche nei campi del di i o codi ica o, le nos e decisioni giu idiche sono a e dalle p oposizioni giu idiche sc i e e o mula e esplici amen e dal legisla o e. Noi aiamo il più e il meglio, mol e ol e ciò che è e amen e decisi o, non dalle p oposizioni giu idiche sc i e, ma lo deduciamo di e amen e dai p incipi di gius izia ile an i pe l’àmbi o giu idico, dall’essenza degli is i u i, dai conce i di legi imi à p op i dell’epoca e dalla comuni à nella quale i iamo” (KAUFMAN, E.: “Die Gleichhei o dem Gese z im Sinne des A . 109 de Reichs e assung” in Ve ö en lichungen de Ve einigung de Deu schen S aa s ech sleh e , He 3. Be lin und Leipzig, Wal e de G uy e , 1927, p. 20 ( a. i . in appendice a KAUFMANN, E.: C i ica della iloso ia neokan iana del di i o, a cu a di A. Ca ino. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1992, p. 93). (23) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci . , p. 246 ( ad. i . ci . , P. 58). (24) EHRLICH, E.: Die ju is ische Logik, op. ci . , p. 146. (25) Kelsen, a di e il e o, non u l’unico a c i ica e l’ope a più no a di Eh lich. Al suo appa i e, nel 1913, la G undlegung de Soziologie des Rech s u c i icamen e ecensi a anche da SALOMON, M. in Zei sch i ü Sozialwissenscha . 1915, p. 339. Ul e io i c i iche sono leggibili in BLINDER, J.: Rech sphilosophie, 1925, ep in Aalen, Scien ia Ve lag, 1967, p. 998-1009; Rech swissenscha , ol. 45. 1930, p. 35 ss. e poi nei ecenso i della aduzione ame icana della G undlegung: Simpson in Ha a d Law Re iew, ol. 51. 1938, p. 1128 ss; GINSBERG in Mode n Law Re iew, ol. 1. 1937, p. 169 ss; KIDD in Columbia Law Re iew, ol. 2. 1937, p. 120; HUSSERL, G. in Uni e si y o Chicago Law Re iew, ol. 5. 1938, p. 330 ss. ; NEUMANN in Ame ican Jou nal o Sociology, ol. 43. 1937, p. 351 ss. (26) KELSEN, H.: Hau p obleme de S aa s ech sleh e en wickel aus de Leh e om ech ssa ze. Tübingen, Moh , 1911 (2 ed. , 1923), p. 33 ( ad. i . a cu a di A. Ca ino: P oblemi ondamen ali della do ina del di i o pubblico, Lib o I. Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1991, p. 63). C . sul pun o REIN, U. : “Rech ssoziologie gegen Rech sposi i ismus. Die Kn o e se zwischen Eugen Eh lich und Hans Kelsen 1915/16” in PAULSON, S.L. ; WALTER, R. (h sg.): Un e suchungen zu Reinen Rech sleh e, Sch i en eihe des Hans Kelsen-Ins i u , Bd. 11. Wien, Manz, 1986, p. 103. (27) Suk conce o dei a i del di i o in Eh lich c . ROTTLEUTHNER, H. : Rech s heo ie und Rech ssoziologie. 1981, p. 172 ss. ( ad. i . di ZACCARIA, E.: Teo ia del di i o e sociologia del di i o. Bologna, Il Mulino, 1983, p. 133 ss.). (28) La no ma di a i del di i o in Eh lich, è, “come u e le no me sociali, in p imo luogo, una no ma dell’agi e, con la di e enza, pe ò, che essa è di e a sol an o ai ibunali. In a i, almeno in p ima linea, la no ma di decisione non è una egola di e a agli uomini che agiscono. In ques o senso, essa è una no ma giu idica, ma di ipo speciale, di e sa dalle no me giu idiche che con engono egolo gene ali dell’agi e”: EHRLICH, E.: I ondamen i della sociologia del di i o, op. ci ., p. 151. (29) EHRLICH, E.: I ondamen i della sociologia del di i o, op. ci ., p. 169. (30) REHBINDER, M.: Die Beg ündung de Rech ssoziologie, op. ci ., p. 64. (31) POUND, R.: “Law in Books and Law in Ac ion” in Ame ica Law Re iew, ol. 44. 1910, p. 12 ss. (32) C . , in pa icola e, ZEIGERT, k.: “The Sociology behind Eugene Eh lich’s Sociology o Law” in In . Jou nal o Sociology o Law, ol. 7. 1979, p. 225 ss. C . anche O’DAY, J.: “Eh lich’s li ing law Re isi ed — Fu he Vindica ion o a P ophe Wi hou h Hono ” in Case Wes e n Law Re iew, ol. 18. 1966, p. 210 ss. Pe una c i ica delle analogie a Pound e Eh lich, c . in ece, NELKEN, D.: “Law in ac ion o li ing law? Back o he beninning in sociology o law” in Legal S udies, ol. 4. 1984, p. 157 ss. (33) ZEIGERT, K.: op. ci ., p. 231. (34) ZEIGERT, K.: op. ci ., p. 233. (35) ZEIGERT, K.: op. ci ., p. 233. (36) NELKEN, D.: op. ci ., p. 161-162. (37) FERRARI, V.: Funzioni del di i o. 19913, p. 35-67. (38) NELKEN, D.: op. ci ., p. 162. (39) NELKEN, D.: op. ci ., p. 167. (40) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci ., 243 ( ad. i . ci ., p. 55). (41) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 184 ( ad. i . ci ., p. 42). (42) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci ., 248 ( ad. i . ci ., p. 59-60). (43) EHRLICH, E.: Die ju is ische Logik, op. ci ., p. 81. (44) Di eo ia poli ica a monicis ica in Eh lich pa la FEBBRAJO A.: P esen azione, op. ci ., p. XLII ss. (45) BINDER, J.: Philosophie des Rech s, op. ci . p. 1001. Pe Eh lich, sc i e anco a Binde , i i, p. 1002, “di i o alido è solo il di i o che iene osse a o ealmen e nella i a della comuni à”. (46) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 185 ( ad. i . ci ., p. 43). (47) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 186 ( ad. i . ci ., p. 43-44). (48) Il i e imen o po ebbe esse e amplia o in appo o alle eo ie di Pe azycki e di So okin, che dis inguono a di i o e mo ale nell’àmbi o dell’e ica: il di i o come un enomeno a en e un con enu o e ico minimo; la mo ale come —o iamen e- enomeno che ol epassa ques o con enu o minimo p op io del di i o. (49) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 189 ( ad. i . ci ., p. 46). C . anche EHRLICH, E.: Die ju is ische Logik, op. ci ., 81 ss. A al p oposi o a osse a o che ques ’ul ima ope a di Eh lich è pe ce i aspe i più ma u a della G undlengung, anche se engono ia e ma e u e le esi p incipali dell’al a. Sop a u o, essa appa e più sis ema ica. (50) EHRLICH, E: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 189 ( ad. i . ci ., p. 47). (51) C . il mio “Au opoiesi dell’o dinamen o dinamico. Di i o e sociologia in Kelsen” in Sociologia del di i o, ol. 18/1991, n. 2, p. 13-42. (52) “(i) giudici agiscono come o gani della socie à ed esp imono le più nascos e idee della socie à an o meglio comp endono il lo o u icio”: Eh lich: “Die ich e liche Rech s indung au G und des Rech ssa zes. Vie S ücke aus dem in Vo be ei ung beg i enen We ke: Theo ie de ich le lichen Rechs indung”. 1971, o a in Rech und Leben, op. ci . , p. 212. (53) EHRLICH, E.: Die ich e liche Rech s indung, op. ci . , p. 211. (54) PARTRIDGE, P.H.: “Eh lich’s Sociology o Law” in SAWYER, G. (ed.): S udies in he Sociology o Law. 1961, p. 1. (55) EHRLICH, E.: Die ich e liche Rech s indung, op. ci ., p. 212. (56) EHRLICH, E.: I ondamen i della sociologia del di i o, op. ci ., p. 199-200. (57) KELSEN: H.: Una ondazione della sociologia del di i o, ad. i ., p. 90 ss. Ve so la ine della sua i a, Kelsen mos ò impian o pe una c i ica così asp a. In e e i, negli anni Sessan a, modi icando —spesso anche adicalmen e- la sua eo ia “pu a” del di i o, Kelsen si andò a icinando ad una eo ia ealis ica (e so o mol i aspe i pe sino sociologica) del di i o, comp o ando, a dis anza di decenni, le c i iche che gli e ano s a e i ol e da au o i di impos azioni anche oppos e, da Eh lich a E ich Kau mann. L’au oc i ica di Kelsen è documen a a nella pubblicazione del Ve band de Be line Ge ich se e e anda e: Be ich übe die S udien eise de Be line Ge ich s e e anda e in de Ve einig en S aa en on Ame ika, 26. Sep embe -26. Ok obe 1965. Be lin, 1966, p. 539. Sulla con o e sia a Eh lich e Kelsen c . FEBBRAJO, A.: P esen azione, op. ci ., p. XXXIV-XXXIX; ROTTLEUTHNER, H.: Teo ia del di i o e sociologia del di i o, op. ci ., p. 27 ss; Id., "Rech s heo iesche P obleme de Soziologie des Rech s. Die Kon o e se zwischen Han Kelsen und Eugen Eh lich (1915/1917)" in KRAWIETZ, W.; SCHELSKY, H. (h sgg): Rech ssys em und gesellscha liche Basis bei Hans Kelsen. Be lin, Duncke Humblo , 1984, p. 521-551. (58) TIMASHEFF, N.: An In oduc ion o he Sociology o Law. Ha a d Uni e si y P ess, 1939, p. 26; BECHTLER, T.: De soziologische Rech sbeg i . Eine sys ema ische Da s ellung. Be lin, Duncke & Humblo , 1977, p. 76-78. (59) Mi i e isco a ABRAMS, Ph.: Sociologia s o ica, ad. i . a cu a di G. Maggioni, Bologna, Il Mulino, 1983, e a GIDDENS, A.: Sociologia. Un’in oduzione c i ica, ad. i . di S. Po accio, Bologna, Il Mulino, 1983. (60) Sul con as o a eo ia pu a del di i o e eo ia pu a empi ica c . anche WURZEL, K. G.: Die Sozialdynamik des Rech s. 1924, o a in Id.: Rech swissenscha als Sozialwissenscha . Wien-New Yo k, 1991, p. 198 ss. (61) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci . p., 252 ( ad. i . ci ., p. 63). (62) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci . p., 249 ( ad. i . ci ., p. 60). (63) “Che cosa spinge lo S a o ad assume e su di sé, in misu a semp e c escen e, l’amminis azione della gius izia e la c eazione di di i o che spe ano o igina iamen e solo ai g uppi sociali mino i, ino a an a e su di essi, almeno in eo ia, una specie di po e e sup emo? Se conside iamo lo S a o da solo, p escindendo comple amen e dalla socie à, ques o a eggiamen o isul a incomp ensibile; esso, in ece, di en a spiegabile solo se pensiamo allo S a o, non già come a un en e sospeso nel uo o, ma come a un o gano della socie à, nella semp e maggio e consape olezza che u i ques i g uppi sociali mino i, che in pa e si so appongono, in pa e si in e secano, in pa e si gius appongono, sono semp e e sol an o dei ma oni pe cos ui e un g uppo sociale più g ande e, in de ini i a, l’in e na socie à di cui anno pa e”: EHRLICH, E.: I ondamen i della sociologia del di i o. op. ci ., p. 183. (64) CARRINO, A.: Scienza e poli ica nella c isi della mode ni à. Roma, Edizioni La o o, 1989, p. 27 ss. (65) CARRINO, A.: Au opoiesi dell’o dinamen o dinamico. Di i o e sociologia in Kelsen, op. ci . , p. 33 ss. (66) TREVES, R.: Sociologia del dii o e sociologia dell'idea di gius izia nel pensie o di Kelsen, op. ci . , p. 175. (67) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci . , p. 249 ( ad. i . ci ., p. 61) (68) PODGÓRECKI, A.: A Sociological Theo y o Law. Milano, Giu é, 1991, con una “P esen azione” di Vicenzo Fe a i. (69) Anche pe Pe azycki e So okin giu idico e ibunali sono solo p odo i seconda i dell’o dinamen o giu idico in eso come o dine sociale. Il p ius è l’o dine giu idico; lo S a o è il isul a o dell’o dine giu idico e mai la causa della sua sussis enza e della sua e e i i à. In e e i, ogni sociologia del di i o non po a mai alla iden i icazione a S a o e di i o, ma ne coglie semp e la di e enza, in quan o concepisce lo S a o come po a o s o ico dello s iluppo sociale (in elle uale e ma e iale). Sulla sociologia del di i o di Pe azycki e su So okin c . BAUM, K. B.: Leon Pe azycki und seine Schüle . De Weg won de psychologischen zu soziologischen Rech s heo ie in de Pe azyckig uppe. Be lin, Duncke & Humblo , 1967 (su So okin, scp. p. 96 ss.); speci icamen e su P. c . GORECKI, J. (ed.): Sociology and Ju isp udence o Leon Pe azycki. U bana, Uni e si y o Illions P ess, 1975, a ico da o che a gli allie i di P azycki bisogna anno e a e, ol e So okin, anche Gu i ch e Timashe , en ambi au o i di due impo an i sociologie del di i o appa se quasi con empo aneamen e alla ine degli anni T en a. Su quella di Gu i ch edi TREVES, R.: Saggio in odu i o a GURVITCH, G.: Sociologia del di i o, ad, i . di S. Co a, Milano, Edizioni di Comuni à, 1957, p. XI-XXVII su Timashe ; edi HUNT, A.: “The Sociology o Law Gu i ch and Timashe : A C i ique o Theo ies o No ma i e In eg a ion” in SIMON, R. j.; SPITZER, S. (eds.): Resea ch in Law and Sociology, ol. 2. G eenwich, JAI P ess, 1979. p. 169-204 (con qualche i e imen o anche a Eh lich). (70) È la s essa domanda che si pone Vicenzo Fe a i nella “P esen azione” del lib o di Podgó ecki sop a ci a o, quando sc i e “Ci si può chiede e (...) se la nozione di di i o in ui i o su cui si onda l’in e a ope a non sia una ip oposizione di is anza giusna u alis iche, sia pu e di e samen e o mula e. Il dubbio so ge spon aneo, se non al o pe la unzione che la ca ego ia del di i o in ui i o assume in u o il co so del agionamen o, come misu a del di i o u iciale. Né ale a dissipa lo la conside azione che l’au o e, laico e ben a en o agli s iluppi della s o ia umana, i ugga da ogni assolu ezza cogliendo, anche delle o me in ui i e del di i o, il ca a e e anseun e e p o iso io: non mancano in a i, da Vico in poi, esempi di giusna u alismo s o icizza o”: i i, p. X. (71) Di on e a sociologi come Eh lich, ha osse a o Rena o T e es, “si può di e che ha a u o agione Kelsen il quale, dis inguendo ne amen e la scienza del di i o dalla sociologia del di i o, ha de ini o con chia ezza la na u a delle indagini che ques ’ul ima disciplina adempie oggi, e ha indica o con p ecisione i emi di cui si occupa”: TREVES, R.: Sociologia del di i o e sociologia dell’idea di gius izia nel pensie o di Hans Kelsen, op. ci ., p. 176. (72) So olinea l’impo anza della dis inzione önnesiana di comuni à e socie à in Eh lich, JOHNSTON, W. M.: L’esp i iennois, ad. ancese ci ., p. 99. (73) “Il di i o nella sua in e ezza non è acchiuso nel es o delle no me giu idiche posi i e”: così commen a, ichiamandosi a Eh lich, HELLER, H.: Do ina dello S a o, ad. i ., Napoli, Edizioni Scien i iche I aliane, 1988, p. 395. (74) PAULSON, S. L.: “In oduzione” a KELSEN, H.; TREVES, R.: Fo malismo giu idico e eal à sociale, op. ci ., p. 20 ss. (75) EHRLICH, E.: Die Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 250 ad. i . ci , p. 62). (76) Renne conside a a in a i Eh lich un allea o delle p ime ba aglie in di esa degli s a i meno agia i della socie à; nella bibliog a ia eh lichiana a ammen a o, ad esempio, il saggio su Die soziale F age und die Rech so dnung, pubblica o so o pseudonimo sulla "Neue Zei " (1891) ed anche il saggio, i ma o da Eh ilch su Die soziale F age im P i a ech , pubblica o sullo s esso gio nale nel 1892, che coincide con enu is icamen e quasi in u o col p imo. KAWAKAMI, op. ci ., p. 255, sospe a un “g osso impegno” poli ico di Eh lich in ques i anni della sua i a. Pe pa e sua, JOHNSTON, W. M.: L’espe i iennois, ad. ancese ci ., p. 101, ha osse a o che su alcuni p oblemi Eh lich e a icino alla giu isp udenza ma xis a: “sono le o ze economiche e sociali che in luenzano il di i o, non l’in e so”. (77) CARRINO, A.: S a o e iloso ia nel ma xismo occiden ale. Saggio su Ka l Ko sch. napoli, Jo ene, 1981. (78) La sociologia eh lichiana, analogamen e ad al e sociologie coe e -quella di Pe azycki, ad esempio, e poi quella di So okin- non iesce ad ele a si ad una isione diale icamen e in eg ale del appo o a o dinamen o giu idico e eal à sociale: l’uno e l’al o es ano con appos i e si in eg ano solo in un abbozzo di eo ia del mu amen o sociale che s ocia in una eo ia del con li o a due o dinamen i giu idici, ol a a ol a chiama i di i o delle p oposizioni giu idiche e di i o i en e, di i o in ui i o e di i o posi i o, di i o non u iciale e di i o u iciale (So okin). Non i è dubbio che la sociologia giu idica di ques ’epoca è in qualche modo segna a dalla eo ia e e o-ma xis a della i oluzione; ciò anche quando la sociologia ma xis a o neo-ma xis a iene i iu a a. (79) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 179: “Il nome ‘sociologia del di i o’ esp ime quindi il a o che si a a di una scienza pu a del di i o, con esclusione di ogni applicazione p a ica, sia nella giu isp udenza sia nella poli ica del di i o, e che ques a scienza del di i o de e di en a e un amo della scienza della socie à ed occupa si del di i o solo in quan o enomeno sociale” ( ad. i . ci ., p. 37). (80) EHRLICH, E.: Soziologie des Rech s, op. ci ., p. 190 ( ad. i . ci ., p. 46). (81) Il p oblema dell’analisi unzionale è mol o p esen e a Eh lich: c ., ad esempio, quan o sc i e in Gese z und lebendes Rech s, 1920, o a in Eh lich, Gese z und lebendes Rech s, op. ci ., p. 235, sull’analisi unzionale del di i o dei con a i, analisi unzionale che non può limi a si alla o mulazione codicis ica ( a a anco a dal di i o omano), ma de e pene a e nella i a del di i o, nei appo i eali della i a sociale, pe po e classi ica e il di i o dei con a i secondo le sue speci iche unzioni obie i amen e cons a abili nella eal à mode na. È impo an e osse a e che la ipa izione di Eh lich ha innanzi u o a che a e con l’o ganizzazione del la o o e con il modo (o ganizzazione) di p oduzione dei beni. In e e i, Eh lich, non os an e la sua sociologia s o ica, non alascia mai la conc e a si uazione sociale mode na, anche se non mi semb a di a e iscon a o in Eh lich l’uso del e mine “capi alismo”.