Estado de derecho, poder público y legitimación desde la perspectiva alemana

Estado de derecho, poder público y legitimación desde la perspectiva alemana Torsten STEIN Universität des Saarlandes Working Paper n.88 Barcelona 1994 1. INTRODUCCIÓN Acerca de cada uno de los tres conceptos reunidos en el título de esta ponencia, sin dificultad alguna se podría organizar un seminario de varios días de duración. Así, una reciente monografía sobre la importancia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Constitucional de la RFA abarca ella sola, casi 500 páginas. Además cada uno de los tres conceptos adquiere otro significado, en función de si es considerado según el Derecho Político y Constitucional de un Estado determinado, desde el punto de vista de la Teoría general del Estado o según los criterios de la Filosofía del derecho, sin hablar del Derecho Internacional Público. De manera que una consideración conjunta de los tres conceptos dentro de una misma ponencia, a la fuerza tiene que ser a veces superficial, pero quizá podrá ilustrar la recíproca relación de los tres conceptos entre sí. Para ello es todavía necesario incluir un cuarto concepto: el concepto de democracia. Esta inclusión es tanto más necesaria, porque en parte se ha sostenido la opinión de que la democracia, como forma de Estado, considerada hoy en día, sin lugar a dudas como la mejor y como el único sistema de gobierno legítimo, limitaría el principio del Estado de Derecho. Se dice que estos límites se situarían allí donde el Estado de Derecho postulaba determinados principios de fondo, de contenido, limitando con ello la libertad de acción del legislador democrático. Habrá que volver a referirse a esto al diferenciar entre un concepto de Estado de Derecho meramente formal y otro también material. II. LA LEGITIMACIÓN DEL PODER Y EL SISTEMA DEMOCRÁTICO En primer lugar se trata de saber si sólo en un Estado de Derecho está justificado el ejercicio del poder público, es decir, qué aspecto de la fórmula de Estado de Derecho debe estar garantizado para que el poder público, más allá de la mera legalidad formal, sea un poder legítimo. No es infrecuente la opinión de que las consideraciones sobre la justificación del poder que ejercería una determinada autoridad pública carecerían ya de interés en la época de las democracias, puesto que el poder estatal en una democracia no requiere de mayor legitimación, porque en una democracia quedaría eliminada la oposición entre gobernantes y gobernados. Si en la democracia todo el poder estatal emana del pueblo, entonces el pueblo se gobierna a si mismo, ejerce la autoridad pública sobre sí mismo. Los autócratas siempre han buscado una justificación para su dominio: los monarcas la encontraron en el derecho divino, los dictadores en alguna ideología. Parecería que la democracia no necesita de tal legitimación, pues ella no gobierna a nadie, siendo como son, gobernantes y gobernados idénticos. Según este punto de vista, para la legitimación de una determinada democracia sólo se requiere su perfeccionamiento en detalle. Un principio básico de toda democracia es el principio mayoritario, acerca de cuya irrevocabilidad debe haber consenso. Pero el principio mayoritario sólo es una condición necesaria para la democracia y no posee en sí misma bastante legitimación para el ejercicio de autoridad pública por la mayoría. Estar en posesión de la mayoría, no justifica ser dueño de la verdad. La mayoría en sí misma nunca concede el derecho a una realización definitiva, sino meramente temporal, de las propias metas e ideas políticas con los recursos del poder público. La legitimidad de la regla mayoritaria como tal depende de que la opinión minoritaria siga presente como una alternativa, básicamente con los mismos derechos. Uno sólo se puede someter a la regla mayoritaria en una votación cuyos resultados son de antemano inseguros, si tiene la certeza de que, aun como minoría, no estará expuesto a persecución por las propias convicciones, sino que por el contrario, tendrá la oportunidad de alcanzar alguna vez la mayoría. Siempre forma parte de la democracia la existencia de una oposición libre; el pueblo debe poder aprovechar siempre la oferta de una alternativa objetiva y personal frente al poder estatal existente. Una democracia que no ofrece oportunidad real y que no garantice en su Constitución la irrevocabilidad de la regla mayoritaria, puede fácil y legalmente tomarse en una dictadura, si permite que la mayoría una vez elegida, mantenga el poder público en sus manos por la vía que fuere, aunque la mayoría de la población no la respalde. Actualmente, las democracias en su abrumadora mayoría son democracias representativas indirectas. El pueblo no ejerce el poder público en todos los niveles y en todas sus ramificaciones directamente, sino que lo hace a través de elecciones. El poder público es ejercido a través de los representantes elegidos y de aquellos órganos estatales, que a su vez son colocados en sus funciones (o por lo menos son ratificados) por los representantes, los diputados. El ejercicio directo del poder estatal por parte del pueblo por vía de plebiscito (referéndum o iniciativa popular con o sin plebiscito subsiguiente) es la excepción y como tal se reserva casi siempre para decisiones de Estado fundamentales (por ejemplo, la modificación de la Constitución). Algunas constituciones incluso prescinden de esa participación directa excepcional del pueblo en el ejercicio del poder estatal, entre ellas la Constitución de la RFA. Tras esta renuncia está la reflexión de que las masas son susceptibles de seducción y que un referéndum muchas veces se decide bajo la impresión de una situación momentánea, y por ende emocional, y no necesariamente por medio del uso de la razón. La democracia no depende del grado de la mediatez o inmediatez de la participación popular que garantiza una determinada constitución. La legitimidad de un poder público ejercido bajo signos democráticos también queda determinada por el grado de "realimentación o feedback democrático", es decir, si y en qué medida la actividad y la composición de los órganos estatales pueden ser reconducidas a la expresión de la voluntad popular. Para ello es determinante toda una serie de factores, por ejemplo el sistema electoral. En un sistema de representación electoral proporcional, el peso de mayorías y minorías queda reflejado, como su nombre indica, proporcionalmente en el Parlamento; en un sistema de elección mayoritario puro, en un caso extremo, puede quedar fuera de consideración hasta un 49 % de la voluntad popular. Durante cuánto tiempo se renuncia, por así decirlo "voluntariamente" (es decir democráticamente), a la realimentación democrática depende de la frecuencia de las convocatorias electorales, o sea de la duración de la legislatura. La fijación de la edad electoral determina qué partes de la población participan indirectamente en el ejercicio del poder público. También es importante la forma en que son nominados los candidatos al parlamento, que según la teoría de la representación, durante el tiempo que dura el mandato, es "idéntico" con el pueblo. Si los partidos políticos sustentan de hecho un monopolio, su orden interno en sí debe responder a principios democráticos y hacer que los partidos mismos estén abiertos a todos los ciudadanos, por lo menos teóricamente; de lo contrario, la manifestación de la voluntad popular queda limitada ya antes de las elecciones de tal manera que afecta la legitimidad del poder estatal. En este contexto es también de gran importancia el llamado "mandato libre", que no sólo excluye instrucciones y órdenes por parte de los electores, sino que tampoco debe estar ligado más allá, de lo absolutamente necesario a una disciplina partidista o de fracción. De otra manera, no podría sostenerse la ficción de identidad entre pueblo y parlamento. Para todos estos factores de realimentación democrática no hay normas forzosas, pero hay valores límite, más allá de los cuales la "realimentación" es tan escasa, que el poder de Estado ya no puede considerarse ejercido por el pueblo y, por lo tanto, legítimo. Pero incluso si un sistema de gobierno cumple con todas las exigencias democráticas, y por ende el poder ejercido en él puede considerarse en este sentido justificado, ello no significa que el poder público goce en todo caso de legitimidad. Democracia en si todavía no es Estado de Derecho, pues democracia significa sólo que el pueblo se gobierna a si mismo, pero el pueblo no puede hacer todo lo que le viene en gana. Si el progreso radicara sólo en el relevo del monarca absoluto no limitado en su poder, por un parlamento que represente al pueblo, tan sólo se habría sustituido la arbitrariedad del monarca por la arbitrariedad de la mayoría parlamentaria. Por eso, aun antes de que la democracia se impusiera como forma de Estado y de gobierno, el paso decisivo para la legitimación del poder estatal era su sujeción al derecho. Esto suponía primero la disolución de la identidad entre monarca y Estado ("L'État c'est moi") y la construcción del Estado como persona jurídica, pues sólo así se podía pretender tener derechos frente al Estado, en tanto que el monarca mismo permanecía inmune y no sometido a la ley. El resultado de esta evolución fue la monarquía constitucional, en la cual los representantes del pueblo sancionaban leyes que actuaban como barrera a las prerrogativas del monarca. El poder estatal se convirtió en un poder sometido al Derecho. El lugar del poder ejercido por determinadas personas lo ocupó el poder del Derecho ("government of law and not of men"), de la ley. La ley no sólo limitaba la arbitrariedad del soberano, sino que determinaba por el tiempo que estaba en vigor, lo que era Derecho y lo que se podía esperar del poder del Estado. Junto a su función limitadora, la ley también tenia una función clarificadora en el sentido de que creaba seguridad y confiabilidad jurídicas. Pero un Estado de Derecho sólo restringido a la legalidad del poder estatal no basta tampoco para otorgar legitimidad al poder público. Si la legalidad se da por satisfecha con la creación del derecho bajo un procedimiento determinado -el proceso normativo-; si todo puede llegar a ser ley, y por lo tanto derecho, si cumple con estas reglas meramente formales, entonces legalidad y legitimidad pueden llegar a estar a millas de distancia. El Estado de Derecho meramente formal que ataba al Poder Ejecutivo a leyes, sin someter estas leyes a otros vínculos que no fueren los meramente formales, siempre era impotente ante la injusticia en forma de ley. La historia alemana entre 1933 y 1945 tiene muchos ejemplos sobre ello. Un Estado de Derecho material también debe tomar medidas de seguridad ante el Poder Legislativo, para excluir la posibilidad de que éste imponga un derecho, que si bien es legal en sentido formal, no es legítimo en cuanto a su contenido. III. ESTADO DE DERECHO Antes de pasar a la definición del Estado de Derecho y a la diferenciación entre el concepto de Estado de Derecho formal y material, me parece necesario hacer una breve reflexión sobre la relación que existe entre legalidad y legitimidad. La discusión sobre la relación entre legalidad y legitimidad es antigua y no siempre ha sido afortunada. En tanto que en la época de los soberanos absolutos se trató de derivar la legitimidad del ejercicio del poder estatal soberano de los más diversos objetivos estatales, para las democracias parlamentarias se ha impuesto la idea de que la legalidad de una norma también determina, por lo menos como principio, su legitimidad. Mientras que acerca del valor moral o ético de los propósitos del Estado se pueden tener las más diversas opiniones, la "Iegitimidad por el procedimiento" se basa en el hecho de que se reconozcan fundamentalmente las decisiones estatales surgidas de un procedimiento legal determinado. Puede ser que este "reconocimiento" sea sólo "resignación" ante las decisiones producidas en un sistema en funcionamiento, siendo, sin embargo, esta "resignación" necesaria para la estabilización del sistema, pues a través del sistema se escogen con carácter obligatorio alternativas a través de procesos de toma de decisión armonizados entre sí. La alternativa escogida en cada caso se convierte en ley y por tanto en derecho. En especial en los tiempos políticamente intranquilos en Alemania, entre 1967 y 1975, se llegó a cuestionar de nuevo la relación existente entre legalidad y legitimidad. Legalidad y legitimidad fueron separados casi antitéticamente y de una manera tal, que aquellos individuos o grupos que consideraban las normas y decisiones estatales como equivocadas o inaceptables, se otorgaban a si mismos el derecho a no seguir dichas normas. Si bien esto lo hacían remitiéndose a "principios morales comprensibles para todos", sin embargo, estos grupos no hacían otra cosa que colocar una moral privada por encima del ordenamiento jurídico público. En nombre de esta autodefinición de "legitimidad", se pretendía tener derecho a una "resistencia activa", hasta llegar a actos de violencia. Si todos cumplen normas consideradas como legítimas sólo en base a los propios valores éticos, es el fin de todo régimen público. Sin embargo sí sería correcto afirmar que la legitimidad implica contenidos que otorgan autoridad a una norma -y en general al derecho. Se podría decir que una norma legal (o también una decisión judicial) goza de autoridad, cuando es acatada en si misma -es decir, cuando no es su contenido o la forma en que surge, sino su mera existencia la que garantiza su obediencia. En ningún caso debe llegarse al extremo de que la norma (o decisión) tenga que imponerse por los medios de la autoridad pública, pues en un caso así, quizás sea el poder estatal el que goce de autoridad, pero no la norma. Pero una autoridad del derecho tan aislada no existe. Probablemente la autoridad del derecho sólo se pueda basar en la convicción de que el derecho es "correcto" entendido en un sentido general. Esto no significa que cada uno sólo conceda autoridad a la norma sentida como correcta en lo subjetivo, a la que le sirve a sus propios intereses. La "corrección" o legitimidad de una norma o decisión se refiere al sistema jurídico en el cual descansa esta norma, o al orden estatal que ha producido este sistema jurídico -y con ello también la norma concreta. A veces, el derecho exige también obediencia aún siendo "incorrecto". La sentencia objetivamente antijurídica, pero firme, debe ejecutarse; la norma anticonstitucional hay que seguir aplicándola hasta que sea abolida. Esto no se acepta porque el derecho incorrecto se considere "Derecho", sino porque la norma que está detrás de dicha aceptación, y que por motivos de seguridad y paz jurídicas también exige la aplicación de la norma defectuosa y la ejecución de la sentencia equivocada, se sienta como "correcta". Hasta tanto el sistema jurídico como un todo pueda considerarse como correcto y, sobre todo, hasta tanto se disponga de mecanismos para poder apelar dentro de determinados plazos contra decisiones incorrectas y modificar o sustituir normas que se van mostrando incorrectas, hasta entonces el Derecho como un todo, y con ello también el Derecho "incorrecto", goza de autoridad. Pero si el derecho incorrecto o el derecho que se ha hecho incorrecto se mantiene por demasiado tiempo, se debilita el régimen jurídico en general, los destinatarios del Derecho se apartan del régimen jurídico y se pierde la autoridad del derecho. De manera que el Derecho sólo goza de autoridad o aceptación -y por tanto de legitimidadcuando se conforma a la "idea del Derecho". Pero la "idea del Derecho" no es otra cosa que la exigencia planteada al Derecho de que garantice la libertad individual, la libertad de las personas. Ello exige que el concepto de "Estado de Derecho" no se limite a los elementos de legalidad formales, sino que se incluya en él también criterios de legitimidad de fondo, especialmente la exigencia de respeto a los derechos humanos fundamentales y la limitación de los intereses privados por el poder público únicamente en la medida en que fuere necesario para garantizar bienes de mayor relevancia, ya sean intereses públicos en general, ya derechos de otros individuos. Tampoco aquellos teóricos del Estado y del Derecho constitucional de la RFA que consideran que se debe devolver su contenido formal al concepto de Estado de Derecho o que debe quedar limitado al mismo, porque de lo contrario éste se haría "impreciso" por la combinación de garantías y una cada vez mayor cantidad de conceptos sustanciales sobre lo que es justicia, hasta el punto que el principio de Estado de Derecho ya sólo sería un colectivo para determinadas garantías del derecho constitucional, nunca entendieron bajo el concepto formal de Estado de Derecho únicamente la mera sujeción del poder estatal a las leyes. También ellos han entendido por Estado de Derecho en sentido formal, un Estado que garantice la separación de poderes, la independencia de los tribunales, la legalidad de la administración, la protección legal contra los actos del poder público y un sistema público de responsabilidad jurídico. Un Estado de Derecho es meramente "formal" cuando los típicos elementos formales de Derecho, es decir "procedimientos", "competencias resolutorias" y "modelos de resolución legales" reglamentan la vida pública, pero sin estar planteada la exigencia de una orientación del contenido de la legislación según un orden superior de normas. En cambio, se considera un Estado de Derecho sustancial aquel Estado que también garantice este compromiso del contenido de la legislación con normas superiores y lo asegure con una constitución que normativiza los derechos fundamentales del individuo y con una legislación subordinada a esta constitución. Un Estado de Derecho meramente formal no es un Estado de Derecho inferior, pues "la forma es la enemiga de la arbitrariedad". El Estado de Derecho sustancial, que no es lo contrario del Estado de Derecho formal, sino aquél que conecta los elementos formales y sustanciales del Derecho se corresponde, sin embargo, mucho mejor con la "idea de Derecho" de garantizar la libertad de la persona. Es bastante significativo que aquellas voces que exigían una estricta reducción del concepto de Estado de Derecho a su contenido formal, se oían justamente en aquellos tiempos en que se sostenía también la separación de la legitimidad del poder público de su legalidad. En aquella época, de la misma manera que se quería tomar la libertad de desacatar decisiones que el poder estatal había tomado legalmente, aduciendo un juicio privado de legitimidad, en el caso de una posible asunción del poder público no se quería estar sometido a ataduras con un régimen de normas que protegiera la libertad de cada persona en particular, sino imponer de manera ilimitada, con la propia mayoría, la propia ideología. Justamente para evitar esto, el Estado de Derecho no es sólo el que legitima el poder estatal, sino también aquél que contiene propuestas sustanciales. Así Estado de Derecho significa que el ejercicio del poder estatal sólo es admisible en base a la constitución y a leyes dictadas constitucionalmente desde el punto de vista formal y sustancial, con el único objetivo de garantizar la dignidad humana, la libertad, la justicia y la seguridad jurídica. A continuación expondré a grandes rasgos la configuración que el principio de Estado de Derecho, así entendido, ha encontrado en la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania y que está también sustancialmente recogido por. la jurisprudencia, en especial por el Tribunal Constitucional Federal. Tenemos pues en el principio del concepto de Estado de Derecho diversos elementos: en primer lugar, el Estado de Derecho requiere de la existencia de una Constitución definida en un documento constitucional, que tenga carácter obligatorio como orden fundamental normativo para el ejercicio del poder público. Esto se conoce por principio de "constitucionalidad". En la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania, este principio encuentra su expresión en el artículo 20, apartado 3: "El poder legislativo está sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al derecho" Para una sección especialmente importante de la Constitución, el catálogo de derechos fundamentales, este principio es destacado de nuevo en el artículo 1, apartado 3, que determina: "Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a título de derecho directamente aplicable" El hecho de que la Constitución como orden jurídico fundamental del Estado no sólo limite el poder estatal, sino que en determinadas circunstancias también prevea que puede ser puesto, en peligro por un uso excesivo de las libertades personales, se manifiesta en el artículo 2, apartado 1 de la Ley Fundamental, donde se habla de que todos tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad, siempre y cuando ello no contravenga el orden constitucional. La función de garante que tiene el Estado de Derecho para los derechos de libertad de todos los individuos, implica pues también un deber del Estado de proteger al individuo ante intervenciones no estatales en su esfera de libertad. En este sentido, la jurisprudencia ha desarrollado toda una serie de deberes de protección, según los cuales el Estado está obligado a la promulgación de determinadas leyes o bien a seguir manteniendo las mismas. Un ejemplo que justamente vuelve a ser de actualidad: el deber del Estado de proteger la vida de los aún no nacidos, imponiendo este deber de protección al tener que mantener determinadas disposiciones penales para el aborto. Si se desea establecer una cierta jerarquía entre los elementos que constituyen el principio de Estado de Derecho, debería nombrar probablemente como el siguiente elemento la ordenación jurídica de la relación entre ciudadano y Estado a través de los derechos fundamentales, aquellos derechos fundamentales que garantizan sobre todo la dignidad humana, la libertad personal y la libertad política, así como la igualdad ante la ley. El Estado de Derecho establece como premisa el reconocimiento de la dignidad humana. La Ley Fundamental de la República Federal de Alemania lo expresa en el artículo 1, apartado 1, cuando dice: "La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es la obligación de todo poder público". El carácter fundamental de esta disposición también encuentra expresión en el hecho de que esta disposición esté fuera de toda posibilidad de ser modificada constitucionalmente. En el artículo 79, apartado 3 de la Ley Fundamental se señala que es improcedente cualquier modificación por la cual pueda quedar afectado el principio fijado en el artículo 1. La garantía del artículo 1, apartado 1 tiene la finalidad de proteger al hombre de ser considerado por el Estado o por los demás conciudadanos como mero objeto a disposición de otra persona, como numero de una colectividad, como una rueda dentro de un engranaje y que así se le despoje de su existencia espiritual-moral o incluso física. Ahora bien, la garantía de la dignidad humana como garantía central del Estado de Derecho se desgastaría muy rápidamente, si tuviera que medir cada una de las intervenciones del Estado. Esto no quiere decir que la garantía establecida en el artículo 1, apartado 1 de la Constitución alemana sea un mero principio general, incapaz de tener repercusiones prácticas. Por el contrario existen decisiones judiciales por medio de las cuales se ha suspendido una medida tomada por el Estado, porque atentaba contra la dignidad humana. Pero la real garantía de la libertad se encuentra en los derechos fundamentales que siguen después del artículo 1, que vinculan, tal como ya se ha dicho, como derecho de aplicación directa, a todo poder estatal. Esto no significa que cada una de las expresiones especiales de los diversos derechos fundamentales, desde la libertad general de acción, pasando por la libertad de culto y de conciencia, la libertad de opinión, la libertad de reunión, la libertad de escoger profesión y la protección de la propiedad sean lo esencial en el Estado de Derecho. Pero la institución de los derechos fundamentales como tal y su contenido central son componentes indispensables de un sistema de Estado de Derecho, en dos aspectos: por una parte, los derechos fundamentales son derechos de defensa contra arbitrariedades estatales, y por otra parte son decisiones objetivas de valoración que implican también la protección ante intervenciones de otras personas. As¡ el concepto de libertad en el Estado de