Los Procesos de funcionarización del personal laboral al servicio de las administraciones públicas

Universitat Autònoma de Barcelona Departament de Dret Públic i Ciències Històrico-Jurídiques TESIS DOCTORAL Los procesos de funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas Xavier Boltaina i Bosch Directora Dra. Marta Franch Saguer Profesora Titular de Derecho Administrativo Universitat Autònoma de Barcelona Enero, 2004. I INDICE ....... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... I ABREVIAT URAS ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 1 INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LACUESTIÓN OBJETO DE ESTUDIO ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 5 TOMO I PRIMERA PARTE.- LA FUNCIONARIZACIÓN DEL PERSONAL LABORAL AL SERVICIO DE LAS ADM INISTRACIONES PÚBLICAS: CONCEPTO, DESARROLLO NORMATIVO Y ENCAJE CONSTITUCIONAL. CAPITULO PRIMERO. LA FUNCIONARIZACIÓN DEL PERSONAL LABORAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: CONCEPTO, RÉGIMEN Y NORMATIVA JURÍDICA............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 11 I. Paso previo a la conceptualiz ac ión del término funcionarización: definición de Administración Pública y clasificación del pers onal a su servicio................ .......... ........ ........... ... 13 II. Delimitación conceptual de los pr ocesos de funcionar ización ..... 24 III. Ámbito norm ativo legal , reglamentario y co nvencional de lo s procesos de func ionarización ............ ........... ........ ........ .......... ........ ...... 36 III.1.- Ámbito normativo de la funcionarización en la Administración del Estado y en las entidades ge storas y servicios comunes de la Se guridad Social ......... ........ ........... ... 37 III.2.- Ámbito normativo de la funcionarización en la Administración de las Comunidade s Autónomas .......... ........ 50 III.2.1.- Ámbito normativo de l os procesos de funcionarización en l a Generalitat de Cataluña .... ...... 62 III.3.- Ámbito normativo de la funcionariz ación en las Corporaciones locales ....... ........ ........ ........ ........ .......... ........ ...... 72 III.4.- Ámbito normativo de la funcionariz ación en las Universidades públicas ....... ................................................ ...... 78 II III.5.- Una funcionar ización s ingular: la estatutariz ación del pers onal al se rvicio de la sanidad pú blica ........ ........ ........ 85 IV.- Los proc esos de funcionarización de l personal laboral como institución objeto de estud io .......... ...... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 97 CAPÍTULO SEGUNDO. EL PROCESO DE FUNCIONARIZACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL (I): LA DI STRIBUCIÓN DE PUESTOS DE TRABAJO EN EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. LOS PUESTOS DE TRABAJO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA AFECTADOS POR LOS PROCESOS DE FUNCIO NARIZ ACIÓN ...... ... ........ ........ ........ ........ 104 I. Plante amiento general .............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 106 II. Admini stración del Estado y Entidades Gestor as y Servicios Comunes de la Seguridad Social y Admi nistración de las Comunidades Autónomas ...... ........... ........ ........ ........ ........ ........... ........ 111 II.1.- I ntr oducción ....... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 111 II.2.- Regla general: los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públ icos . ........ ........ ........ ...... 112 II.2.1.- Antecedentes normativos ............. ........ ........ ...... 112 II.2.2.- Planteamiento constitucional. Desarrollo legal posterior a la Const itución de 1978 ........... ..... ...... 118 II.3.- Excepción a la regla gener al: puestos de trabajo que podrán ser desempeñados por person al laboral .............. ...... 134 II.3.1.- Carácter y est ructura de l a list a de supuestos excepcionales del art.15.1.c de la LMRF P ......... ........ ... 134 II.3.1.1.- Car ácter potestativo .......... ........ ........ ........ ...... 135 II.3.1.2.- Carácter cerrado e indeterminado .............. ... 1 38 II.3.1.3.- Car ácter negativo ............ .......... ........ ........ ...... 139 II.3.1.4.- Carácter no bás ico ....... ........... ........ ........ ........ 140 II.3.1.5.- Car ácter asis temá tico ....... ........ ........ ........ ...... 141 II.3.1.6.- Refere nte del desarr ollo autonóm ico ............. 14 4 II.3.2.- Análisis de las excepciones a la regla general .. 145 II.3.2.1. - Los puestos de nat uraleza no perma nente ..... 145 III II.3.2.2.- Los puestos cuy as actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo ....... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 156 II.3.2.3.- Los puestos cuyas actividades sean propia s de oficios así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... 158 II.3.2.4.- Los puestos de c arácter instru mental ............ 166 II.3.2.5.- Los pues tos correspondientes a áreas de acti vid ad que req ui eran co noci mi ent os técni co s cuando no existan Cuerpos y Escalas de funcionari os ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 1 71 II.3.2.6.- Los pues tos con funciones auxiliares de carácter instrume ntal y apoyo administr ativo....... ........ 176 II.3.2.7.- Los puestos de trabajo en el e xtranjero con funciones de trámite y colaboración y auxiliares que comporten manejo de máqui nas, archivos y similares .......... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 1 80 II.3.2.8.- Los puestos vinculados a la realizació n de proyectos de investigación de Organismos pú blicos de investigac ión ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... 182 II.3.2.9. - Otros s upue stos previ stos en la L MRFP ....... . 185 II.3.2.9.1. - Personal docente ............ ........ ........ ........ ...... 185 II.3.2.9.2. - Personal sanitario ............. ........ ........ ........ ... 187 II.3.2.9.3.- Pers onal de los servic ios postales ............. ... 198 II.3.2.10.- Otros supuestos previ stos en normas legales distintas a la LMRF P...... ........ ........ ........ ........ ... 203 II.3.2.11.- La distinción de puestos en función de su adscripción a Escalas generales y especiales: el mode lo valenciano.. ........ ........ ........ ........ ........ .......... ...... 211 III. - Administración Loc al ................ ........ ........... ........ ........ ........ ........ 213 III .1.- Antecedentes normativos .............. ........ ........ .......... ...... 214 III .2.- Legislación vigente en el ámbito local ............... ........ ... 215 III.3.-La constitucionalidad del último inciso del art.92.2 de la LBRL ............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... 217 III .4.- Análisis exegético del art.92.2 de la LBRL .................. 223 III.4.1.- Funciones públicas de fe pública y asesora mi ento leg al prec epti vo , de co nt rol y fiscalización interna d e la gestión económico- IV financiera y presupuestaria, de contabi lidad y tesorería ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 226 III.4.2.- Funciones públicas que impliquen ejercicio de autori dad .... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 2 28 III.4.3.- Funciones públicas que, en desarrol lo de la Ley de Bases, requieran en su ejercici o una mejor garantía de la objetividad, imparcial idad e independencia...... ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 236 III.4.3.1.- De scripci ón concep tual ..... ....... ...... ...... ........ . 236 III.4.3.2.- Una reflexión críti ca en torno a la necesidad del art.92.2 in fine de la LBRL ..................... 242 III.4.3.3.- Desarroll o est atal y auto nómico .... ...... ........ . 2 48 IV.- Adminis tración univers itaria pública .............. ........ ........ ........... 255 IV.1.- El pe rsonal de administraci ón y servicios (PAS) ........ 2 56 IV.2.- El personal docente y de investigac ión (PDI) ... ........... 259 IV.2.1.- La distrib ución de puestos funcionariales y laborales en el profesorad o en la LRU de 1983 ............ 2 60 IV.2.2.- La distribució n de puestos en el ámbito docente universitario tras la promulgació n de la LOU ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 2 63 V.- Aproximación a la disti nción entre pue stos funcionariales y laborales en el derecho comparado eur opeo .............. ........ ........ ........ 275 V.1.- I ntroducción ....... ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... 275 V.2.- El mo delo fra ncés: la opci ón po r el régi men estatutario .......... ........ ........ .......... ........ ........ ........ ........ ........ ...... 278 V.3.- El modelo it aliano: la laborali z ación matizada como opción ......... ........ ........ ........ ........ .......... ........ ........ ........ ........ ...... 285 V.4.- El m odelo alemán: la dualidad de regímenes y la reserva de funciones de soberanía ........... ........ .......... ........ ...... 288 V.5.- Reino Unido: un mode lo singular .......... ........ .......... ...... 295 V.6.- El modelo portugués de func ión pública ............ ........... 296 V V.7.- Otros modelos e uropeos ............... ........ ........... ........ ........ 298 CAPÍTULO TERCERO.- EL PROCESO DE FUNCIONARIZACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL (II): LA FUNCIONARIZACIÓN COMO PROCESO RESTRINGIDO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA ...... ........ ........ ........ .......... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 302 I.- Planteamiento general ....... ........... ........ ........ ........ ........... ........ ........ 304 II.- Las pruebas restringidas de ac ceso a la función pública. Tipología y delimitació n conceptual ............. ........ ........... ........ ........ ... 305 III.- La funcionari zación como proceso restringido de acceso al empleo público: la regulación de la Administración del Estado y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad S ocial ...... 320 IV.- La funcionarización como proceso re stringido de acces o al empleo público: la regulación en la legislación de las Comunidades Autónomas y las Corporacio nes locales ....... ........ ...... 331 V.- Caracteres de las pruebas re stringidas. Adecuación de los procesos de funcionarización a los r equisitos constitucionalmente exigidos ............... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........... ........ ........ 338 V.1.- Cumplimi ento efectivo de los principios constitucionales de mérito y capacidad a través de un proceso selectivo ..... ........ ........... ........ ........ ........ .......... ........ ...... 339 V.2.- Medio excepcional y adecuado para resolver una circunstancia s ingular .............. ........ ........ ........ ........ .......... ...... 341 V.3.- T ransitoried ad del proces o ..... ........ ........ ........ .......... ...... 345 V.4.- Situación excepcional prevista en norma de rango legal ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 353 V.5.- Finali dad constitu cionalmente legítima .............. ........ ... 354 V.6.- Prohibición de los procesos selectivos ad personam ...... 362 VI CAPITULO CUARTO.- LA TÉCNICA NORMATIVA EN LOS PROCESOS DE FUNCIONARIZ ACIÓN DEL PERSONAL LABORAL I.- Introducc ión .......... ........ ........ ........ ........ ........ ........... ........ ........ ........ 373 II. La téc nica d e la d isp osic ión tran sitor ia c omo fór mula reguladora de los procesos de func iona rización .......... ........... ........ ... 375 III. Sobre el carácter no básico de la DT 15ª de la LMRFP ............. 383 III.1.- ¿La disposición transito ria 15ª de la LMRFP como cabecera de grupo no rmativo? .......... ................................ ...... 390 IV.- La regulación de los proces os de funcionariz ación a través de las leyes de presupuestos y leyes de acompañamiento ... ........ ...... 392 V.- La regulación de los procesos de funcion arización en normativa ajena a la de función públ ica . ........... ........ ........ ........ ........ 407 VI.- Consideración final sobre la técnica legislativa empleada e n los procesos de funcionarización desde la perspec tiva de la teoría de la técnica legislativa .............. ........ ........... ........ ........ ........ .......... ...... 409 TOMO II SEGUNDA PARTE.- FUNCIONARIZACIÓN, ORDENACIÓN DE LO S RECURSOS HUMANOS Y PROCESO SELECTIV O. CAPITULO PRIMERO.- EL PROCESO DE FUNCIONARIZACIÓN, ESTRUCTURA DE PERSONAL Y LOS INSTRUMENTOS E GESTIÓN DE LOS RECURSOS HUMANOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. I.- Introducc ión .......... ........ ........ ........ ........ ........ ........... ........ ........ ........ 421 II.- La estructura de personal de las Administraciones públicas y la funcionar ización del personal labor al ......... ........ ........ ........ ........ ... 422 III.- Los instrumentos de gestión del persona l y l os procesos de funcionarización ................ ........ ........ ........ ........ ........... ........ ........ ........ 438 IV.- El registro administrativo de personal.. ........ ........... ........ ........ ... 441 VII V.- La plantilla de personal ...... ........ ........... ........ ........ .......... ........ ...... 443 VI.- Las relaciones de puestos de trabajo y los catálogos de puestos de trabajo ......... ........ .......... ........ ........ ........ ........ ........... ........ ... 449 VI.1.- Planteamiento de la i nterrelación entre las RPT o catálogos de puestos y el proceso de funcionarización .... ...... 449 VI.2.- Funcionariz ación y co ntenido de las RPT ................ ... 457 VI.3.- Funcionariz ación y elaboración de las RPT .......... ...... 463 VI.3.1.- El ó rgano competente y el proce so de descripción, v aloración y clasific ación de las RPT ...... 464 VI.3.1.1.- Funcionarización, elab oración de las RPT y participac ión de los afectados ............... ........ ........... ... 4 70 VI.3.2.- Funciona rización, elaboración de las RPT y tratamiento de su publicidad . ........ .......... ........ ........ ...... 4 74 VI.4. Aprobación y modifi cación de las RPT y derec hos adquiridos en los procesos de func ionari zación ....... .............. 476 VI.5.- Inderogabilidad singul ar de las RPT y procesos de funcionarización ........ .......... ........ ........ ........ ........... ........ ........ ... 477 VI.6.- Inexistencia de RPT o catá logos de puestos y proceso de funcionariz ación............. ........ ........ .......... ........ ...... 478 VII.- La Oferta de Empleo públ ico ....... .............................. ................ 481 VIII.- Los Pla nes de Empleo y o tros sistemas de raci onalización de los recursos humanos .............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 488 VIII.1.- P lanteamiento ... ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ 488 VIII.2.- El Plan de Empleo o el sistema de rac ionalización como instrumentos idóneos para un proceso de funcionarización ........ .......... ........ ........ ........ ........... ........ ........ ... 489 VIII.3.- Contenido del Pla n de Empleo y de los sistemas de r acionaliz ación ............... ........ ........ ........ ........ ........ ........... ... 492 VIII.4.- Interrelación de los Planes de Empleo con las RPT en los proces os de funcionarización ......... ........ ........... ... 501 VIII VIII.5.- Análisis de los Planes de Empleo que incorpor an procesos de fu ncionarizac ión ........... ........ .......... ........ ........ ...... 505 CAPITULO SEGUNDO.- EL PROCESO SELECTIVO DE FUNCIONARIZ ACIÓN (I): EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LOS PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN. I.- Sujetos susceptibles de funcionarización: planteamiento legal ... 512 II.- La funcionarización de l personal permanente fijo y del personal indefinido no fijo ........ ........... ........ ........ ........ ........ .......... ...... 514 III.- La f un cio na ri zaci ón del pe rson al laboral tempor al .......... ........ 533 III.1.- Exclusión de la parti cipación del personal temporal en los proc esos de funcionar izac ión. Legalidad de la exclus ión............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 534 III.2.- Afectación del ví nculo laboral temporal por un proceso de funcionariz ación............. ........ ........ .......... ........ ...... 538 III.3.- ¿Es posible la funcionar iz ación del personal labor al temporal? ........... ........ ........ ........ ........ ........ .......... ........ ........ ...... 542 IV.- Trabajadores susceptibles de participación en el proceso de funcionarización en función de las pres tación o no de servicios ...... 546 IV.1.- Personal laboral fijo que se hallare prestando ser vicio s en la Ad minis tra ció n Públ ica ........ ........ ........ ........ ... 547 IV.1.1.- Una funcionarización especial: los trabajadores a tie mpo parcial . ....... .......... ........ ........ ...... 551 IV.1.2.- Los trabajadores con clasificación profes ional incorrecta ............. ........ ........... ........ ........ ... 553 IV.2.- Personal laboral fi jo con contrato de trabajo en situación de suspen sión con reserva de puesto de trabajo .... 556 IV.2.1.- Delimitación del concepto suspensión contr actual .............. ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 5 57 IV.2.2.- A lcance de la pr ev isió n de la D T 15ª LM RFP 558 XV IV.1.- Principio de excepcionalidad de la funcionarización. Desvirtuación del principio .... ........ ........... 889 IV.1.1.- La funcionarizaci ón a la carta: la quiebra del pr incipio de or ganización .......... ........ ........ ........... ... 890 IV. 2.- Pr oced imiento voluntar io ad hoc de la integrac ión .... 892 IV.2.1.- La excepción al pri ncipio de volunta riedad: la funcionariz ación forzosa ................ ........ ........ ........ ... 893 IV.3. - Requisitos exigidos ......... ........ ........ ........ .......... ........ ...... 894 IV.4.- Unificación funcionarizadora de todo el personal de la Comunidad .............. ........... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ... 896 IV.5.- Ejecución de sentencias e integración provisio nal ...... 897 IV.6.- Particularidades del proceso selectivo de funcionarización en las entidades locales de Navarra ........... 900 V.- Modelo selectivo de funcionariz ación e n Navarra y su adecuación a la Cons titución ............... ........ .......... ........ ........ ........ ...... 903 V.1.- El fundamento jurídico de la funcionarización en la Comunidad Foral de Navarra ........... ................................ ...... 904 V.2.- Proceso de integración y adecuación a la Constitución....... ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ 907 V.3.- Funcionarización y respeto al ordenamiento laboral ... 921 CAPITULO SEXTO.- APROXIMACIÓN A LAS CONSECUENCIAS DIRECTAS DE LA FINALIZ ACIÓN DEL PROCESO SELECTIVO SOBRE EL NUEVO VÍNCULO FUNCIONARIAL Y SOBRE LOS CONTRATOS DE TRABAJO SUBSISTENTES. I.- Introducc ión .......... ........ ........ ........ ........ ........ ........... ........ ........ ........ 926 II.- La afectación de la fi nalización del proc eso selectivo de funcionarización en el nuevo vínculo funcionarial ................. ........... 928 II.1.- L a provisión de pues to de trabajo f uncionarizado ....... 9 28 XVI II.1.1.- La funcionarización como fórmula ad hoc de provis ión de puestos de trabajo ........... ........ ........ ..... ...... 929 II.1.2.- El deber de permanencia en el nuevo puesto y el re co noci mi ent o de l os d ere cho s p reex i sten te s ........ 936 II.2.- L a garantía de indemnidad re tributiva .............. ........ ... 939 II.2.1.- Retribuciones consolid adas como t rabajador ... 9 41 II.2.2.- La es tructura retributiva funcionarial: la dificultad de equivalencia con el régimen laboral ........ 9 46 II.2.3.- Alca nce d e la g arantía de indemnidad.............. 949 II.2.4.- El re al alcance de la articulación de la garantía retributiva: el denominado “complemento personal trans itorio” (CPT) ........... ........ ........ ........ ........ 953 II.3.- El vínculo laboral del trabajador funcionariz ado: pervivencia o extinción ............... ........ ........... ........ ........ ........ ... 958 III.- La afectació n de la fi nalización del proceso selectivo de funcionariz ación en el vínculo l aboral de los trabajadores no funcionar izados. Apr oximac ión a s us as pec tos más re le vantes ........ 968 III.1.- La garantía de estabilidad en el proceso reconve rtido 969 III.2.- La garantía del derecho de carr era profesional como laboral y la hipotética clasificación de categoría o grupo profesional a e xtinguir .......... ........ .......... ........ ........ ...... 978 III.2.1.- No funciona rización y ocu pación efect iva . ..... 9 80 III.2.2.- No funcionarización y derecho a la formac ión profesional ............ ........ ........ ........ ........ ........ 981 III.2.3.- No funcionarización y derecho a la promoción y as cens os....... ........ ........ ........ ........ ...... ........ 983 CONCLUSIONES .......... ................................................................ ...... 1 004 ANEXO JURISP RUDENCIAL .... ................................ ................ ...... 1041 BIBLIOGRAFÍA ............ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ........ ...... 1052 1 AA................. Revista Actualidad Administrativa. AJA............... Actualidad Jurídica Aranzadi. AL................. Revista Actualidad Laboral. Ar.................. Referencia sentencia del Tribunal Supremo en base Aranzadi. AS................. Referencia sentencia en Aranzadi Social. ATC.............. Auto del Tribunal Constitucional. ATSC............ Auto del Tribunal Superior de Justicia. CC................ Convenio Colectivo. CE................ Constitución Española de 1978. DA............... Revista Documentación Administrativa. DF................ Decreto Foral (de Navarra). DGT............. Dirección General de Trabajo. DGRL........... Dirección General de Relaciones Laborales. DT................ Disposición Transitoria. EBFP............ Estatuto Básico de la F unción Pública de 25 de m arzo de 1998 (Anteproyecto decaído). EC................ Revista El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados. EPES............ Entidades Públicas Em presariales. ET................ Estatuto de los Trabajadores (R eal Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el cual se aprueba el texto refundido). LBRL........... Ley 7/1985 de 2 de abril de Bases de Régimen Local. LEMPESS.... Ley 55/2003 de 16 de diciembr e del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud. LF................ Ley Foral (de Navarra) LFCE........... Ley de Funcionarios Civile s del Estado (Decreto 315/1964 de 7 de febrero aprobando el texto articulado). LGS............. Ley 14/1986 de 25 de abril General de Sanidad. LMRFP........ Ley 30/1984 de 2 de agosto de Me didas para la reforma de la función pública. LOFAGE..... Ley 6/1997 de 14 de abril de Organización y funcionamiento de la Administración General del Estado. LOGSE....... Ley 1/1990 de 3 de octubre de Ordenación General del Sistema Educativo. LOU........... Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades. LRU............ Ley Orgánica 11/1983 de 25 de agosto de Reforma Universitaria. OOAA......... Organismos Autónomos. PAS............. Personal de Adm inistración y Servicios de las Universidades Públicas. PDI.............. Personal Docente y de Investigación de las Universidades Públicas. PGE............. Presupuestos Generales del Estado. RAP............. Revista de Administración Pública. REALA........ Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. REDA......... Revista Española de Derecho Administrativo. REDC......... Revista Española de Derecho Constitucional. REDT......... Revista Española de Derecho del Trabajo. RGI............. Real Decreto 364/1995 de 10 de marzo por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional. RGD........... Revista General de Derecho. 2 RJCA......... Referencia Aranzadi jurisprudencia contencioso-administrativa. RJN............ Revista Jurídica de Navarra. RL.............. Revista Relaciones Laborales. RPSELC..... Reglam ento de Personal al servic io de las entidades locales de Cataluña (Decreto 214/1990 de 30 de julio). RPT............ Relaciones de Puestos de Trabajo (i nstrumento de gestión de los recursos humanos previsto en los arts.15 y 16 de la LMRFP). RVAP......... Revista Vasca de Administración Pública. SAN........... Sentencia de la Audiencia Nacional. SJCA......... Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo. STC............ Sentencia del Tribunal Constitucional. STCT.......... Sentencia del Tribunal Central de Trabajo. STS............ Sentencia del Tribunal Supremo. STSJ........... Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. TRRL.......... Texto refundido de las disposicione s vigentes en materia de régim en local (Real Decreto Legislativo 781/1986 de 18 de abril). Legislación autonómica. EPAN............ Decreto foral Legislativo 251/1993 de 30 de agosto por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de Personal al servicio de las Administraciones Públicas de Navarra. LORAFNA.... Ley Orgánica 13/1982 de 10 de a gosto de reintegración y am ejoramiento del régimen foral de Navarra. LFP Andalucía. Ley 6/1985 de 28 de noviembre de ordenación de la función pública de la Junta de Andalucía. LFP Aragón.... Decreto Legislativo 1/1991 de 19 de febrero por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de orden ación de la función pública de la Comunidad Autónom a de Aragón. LFP Asturias... Ley 3/1985 de 26 de diciembre de ordenación de la función pública de la Administración del Principado de Asturias. LFP Baleares... Ley 2/1989 de 22 de febrero de ordenación de la función pública de la Comunidad de las Islas Baleares. LFP Canarias... Ley 2/1987 de 30 de marzo de la función pública de Canarias. LFP Cantabria.. Ley 4/1993 de 10 de marzo de regulación de la función pública de la Administración de la Diputación Regional de Cantabria. LFP Castilla-La Mancha............ Ley 3/1988 de 13 de di ciembre de Ordenación de la función publica de Castilla- La Mancha. LFP Castilla-León Decreto Legislativo 1/1990 de 25 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Orden ación de la función pública de la Administración de la Com unidad Autónoma de Castilla y León. LFP Cataluña..... Decreto Legislativo 1/1997 de 31 de octubre por el que se aprueba la refundición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública. LFP Comunidad Valenciana. Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995 del Consell de la Generalitat Valenciana por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 3 de la función pública valenciana. LFP Extremadura. Decreto Legislativo 1/1990 de 26 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Extremadura. LFP Galicia........ Ley 4/1988 de 26 de mayo de la función pública de Galicia. LFP La Rioja..... Ley 3/1990 de 29 de junio de regulación de la función pública de la Administración de la Rioja. LFP Madrid...... Ley 1/1986 de 10 de abril de regulación de la función pública y personal al servicio de la Comunidad de Madrid. LFP Murcia...... Ley 3/1986 de 19 de marzo de regulación de la función pública de la Región de Murcia. LFP País Vasco... Ley 6/1989 de 6 de julio de normas reguladoras de funcionarios de la Comunidad Autónom a Vasca. Diarios y Boletines Oficiales. BOA Boletín Oficial de Aragón BOJA Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. BOC Boletín Oficial de Cantabria. BOIC Boletín Oficial de las Islas Canarias BOCG Boletín Of icial de las Cortes Generales. BOCyL Boletín Oficial de Castilla y León. BOCM Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. BOE Boletín Oficial del Estado. BOIB Boletín Oficial de las Islas Baleares. BOLRi Boletín Oficial de la Rioja. BOP de Boletín Oficial de la Provincia de .... BOPA Boletín Oficial del Principado de Asturias. BOPV Boletín Oficial del País Vasco. BORM Boletín Oficial de la Región de Murcia. DOCM Diario Oficial de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. DOCV Diario Oficial de la Comunidad Valenciana. DOE Diario Oficial de Extremadura. DOG Diario Oficial de la Xunta de Galicia. DOGC Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña. 4 5 INTRODUCCIÓN: PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN OBJETO DE ESTUDIO. El estudio del régimen jurídico de la función pública, o m ás concretamente, del em pleo público comprensivo de los diferentes regím enes jurídicos que lo forman y, en especial, del funcionarial y laboral, ha logrado en la última década alcanzar una relevancia que en tiem pos pasados le fue escamoteada. La promulgación de la Constitución Española de 1978 y el desarrollo posterior llevado a cabo por la Ley de Medidas de Reforma de la Func ión Pública de 1984 fueron el punto de partida de la refundación del marco jurídico del em pleo públic o funcionarial y laboral en España, que se ha concretado en un régimen jurídico propio de la Adm inistración del Estado, el establecimiento de reglas comunes para todas las Adm inistraciones españolas y la prom ulgación de normas propias de las Comunidades Autónom as y Corporacione s Locales, aunque no exclusivamente habida cuenta el diverso panorama de entes públicos existentes (Universidades públicas, Órganos Constitucionales y Estatutarios, Administraciones independientes, etc..). Este resurgir de los estudios teóricos en tor no al empleo público adolece, no obstante el referido esfuerzo y la importancia num érica del personal al servicio de las entidades públicas, de muchos ámbitos poco o escasam ente estudiados, pues la doc trina se ha centrado, como regla general, en las grandes instituciones del empleo público o en el análisis de los problem as más significativos. Así, la carrera profesional de los funcionarios, la negociación colectiva, la presencia del personal laboral en los entes públicos y su régimen jurídic o, la problem ática de la contratación temporal o la estructura de la función pública autonómica han sido, entre otros, objeto de estudios de elevado nivel. Sin embargo, a nuestro juicio, faltan todavía estudios sobre cuestiones m ás específicas, de igual importancia tam bién para el operador jurídico; baste citar las situaciones administrativas de los funcionarios, el régim e n retributivo o, incluso, un ámbito tan im portante por su trascendencia constitucional, como es el procedim iento selectivo de acceso al empleo público. El presente trabajo de investigación tiene su orig en en nuestra propia experiencia profesional. En mi condición de directivo de recursos hum anos de una corporación local catalana he debido encarar un proceso de transformación del régim en jurídico de la plantilla que afectaba, en su 6 origen, al 98 por 100 de los empleados, vinculados todos ellos a través de contrato de trabajo. Una Corporación local que había hecho una apuesta, desde principios de los años cuarenta, por un régimen laboral de prestación de servicios, a pesar de desarrollar funciones que im plicaban ejercicio de soberanía y autoridad sobre ciudada nos, habida cuenta las atribuciones que en los ámbitos de gestión, inspección y recaudación tributar ia tenía -y tiene- asignada por delegación de otras entidades locales pero también, hasta 1987, por delegación del Estado y la Com unidad Autónoma catalana. La promulgación de la Constitución y de las le yes de función pública estatal y autonóm ica, y muy especialm ente, la sentencia del Tribuna l Constitucional 99/1987 de 11 de junio obligaron a un cambio de criterio para adecuar la referida plantilla a la nueva doctrina que, con carácter general, atribuye los puestos de trabajo en la Administración a personal funcionario, siendo el personal laboral una excepción a tal regla. El proceso que a raíz de la STC 99/1987 se or iginó, en todos los ámbitos públicos españoles (estatal, autonómico, local, universitario, etc..) se concretó en la denom inada funcionarización . Tal proceso también ha sido llevado a cabo por la Adm inistración en la que presto servicios y, disculpándome por el tono personal de la reflexi ón, ha sido la cuestión profesional que en los últimos catorce años m ayores dificultades jurídi cas y de gestión de personal ha creado a los órganos políticos y gerenciales así como al equipo profesional del área de Recursos Hum a nos, infinitamente superiores a los que han tenido com o eje la negociación colectiva, los procesos de introducción de nuevas tecnologías o la extinción de vínculos contractuales, comportando un período de conflicto permanente, en la esfera de las relaciones colectivas, que se ha prolongado más de un quinquenio y que sigue, aunque enca rrilado, abierto. Apuntar, por ejem plo, que cuestiones tales como el establecim iento de procesos selectivos de obligada participación dirigidos a trabajadores fijos que en algunos casos acreditaban antigüedades superiores a treinta años, el cambio en el régim en retributivo y los derechos adquiridos, los aspectos colectivos y de participación, la aplicación de instrumentos colec tivos de contenido diferente o las distintas facultades que la Administración ostenta en f unción de que el em pleado sea trabajador o funcionario han sido circunstancias, entre otras, objeto de un permanente debate jurídico, aunque también sindical, económ ico y, sin duda, humano. 7 Esta circunstancia profesional me m otivó a plan tear la funcionarización tam bién desde el punto de vista de la reflexión teórica, ahondando en todos aquellos aspectos que hasta el m omento aparecían poco o nada estudiados. Fruto de aquella decisión fue la presentación como trabajo de investigación-tesina el 1 de enero de 2002 ante la Comisión de Evaluación del Doctorado en Derecho de la UAB, formada por los Doctores Fernando Sainz Moreno, Manuel Ballbé Mallol y Francesc Pérez Amoros del trabajo “ La funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas: naturaleza jurídica, puestos y sujetos afectados ”. Ese trabajo fue el punto de partida en el desarrollo de la presente te sis doctoral, que pretende afrontar la institución de la funcionarización de la manera m ás completa posible. Tendremos ocasión de estudiar con detalle el con cepto jurídico de la funcionarización, que no es unívoco, y plantear el desarrollo pormenorizado de l régim en jurídico de una de las acepciones del concepto. En concreto aquí queremos resa ltar la significación del mencionado proceso y las razones que justifican el presente trabajo. La funcionarización como proceso parte del cam b io sufrido en la legislación tras la STC 99/1987. Hasta ese mom ento, la Ley de 1984 habí a abierto la puerta a una laboralización generalizada del empleo público; la corrección introducida por la sentencia obligó a articular procesos específicos de reconversión del régimen jurídico de los trabajadores que, con contratos fijos, ocupaban puestos que, en consonancia con la Constitución y las leyes posteriores a la STC 99/1987, debían ser servidos por funcionarios públicos. Nuestra experiencia nos permite dem ostrar que tal proceso -que en un sentido estricto consiste en un procedimiento selectivo de concurrencia restri ngida en virtud del cual los trabajadores fijos participan y, de superarlo, pasan a lograr la c ondición de funcionario- no es ni fácil desde la perspectiva de la gestión de los recursos humanos ni pacífico desde la óptica jurídica. En primer lugar, el proceso se ha articulado a través de un proceso selectivo muy específico con notas particulares que merecen su estudio deta llado. Proceso que, lejos del carácter transitorio que aparentemente le caracteriza, se ha prolonga do indefinidam ente en el tiempo en todas las esferas administrativas consultadas. La funcionarización se convierte, así, en una institución propia del empleo público o, m ás concretamente, en un subgénero específico dentro del común 8 relativo a la selección del personal de las Administraciones Públicas. En segundo lugar, la funcionarización ha afectado a la práctica totalidad de las entidades y ámbitos públicos españoles y han participado en el referido proceso un núm ero muy significativo de trabajadores (que podemos cifrar en varios cientos de m iles, desde 1991), porcentualmente elevados en determinadas áreas u organism os pero también integrantes de todas las Comunidades Autónom as y de la mayoría de las Corporaciones Locales y Universidades Públicas. Más allá de lo anterior, la funcionarización supone también la afectación del régim en jurídico de trabajadores y funcionarios. Por un lado, se crea todo un estatus especial que afecta a los trabajadores que no se funcionarizan, que con tinúan conservando sus derechos en un marco, no obstante, hostil , esto es, en una plantilla en donde su presencia puede ser minoritaria y, en consecuencia, con un encaje problemático en la ges tión de los recursos hum anos en aspectos tan diversos como la negociación colectiva, carrera pr ofesional, provisión de puestos de trabajo, etc. Por otro, los trabajadores efectivamente func ionarizados pierden su condición laboral para adquirir la de funcionario, pero ello no acaece asép ticamente. Al contrario, gracias a la ley, tales nuevos funcionarios arrastran consigo todo un amp lio abanico de circunstancias derivadas de su anterior estatus laboral. El análisis de ambas circunstancias adquiere su mayor trascendencia en una Adm inistración Pública en donde la reivindicación y el conflicto forma parte de la realidad cotidiana, tanto individual como colectiva, quizá fo mentada o sustentada en una estabilidad en el em pleo infinitamente superior a la existente en el sector privado. La conflictividad jurídica que se deriva de los procesos de funcionarización es una realid ad evidente y tal conflicto tiene, com o hemos apuntado, facetas individuales y colectivas, que merecen un estudio sosegado. Esta tesis pretende abarcar cada uno de los as pectos que afectan a la funcionarización. Por razones de sistemática nos hem os centrado en el análisis del ám bito jurídico, incluido el constitucional, que afecta a la funcionarización, y muy especialm ente al proceso selectivo aplicado para alcanzar tal condición de funcionario. 15 públicos 5 : 1) 544.946 empleados de la Adm inistración Pública estatal, desglosados en 236.643 pertenecientes a la Administración General del Estado, 111.863 integrantes de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, 118.151 en las Fuerzas Armadas, 22.114 en la Adm inistración de Justicia y 56.175 en otros entes públicos. Se acr edita un descenso acusado de empleados de la Administración estatal, por cuanto a fecha de 31 de diciem bre de 2000 los efectivos humanos totales eran de 753.783 empleados, descenso que debe atribuirse al continuado traspaso de competencias a las Com unidades Autónomas. 2) 1.139.927 efectivos en las Comunidades Au tónom as, 552.492 en las Entidades locales y 92.302 en las Universidades públicas. En Cataluña, la Generalitat tiene una plantilla de 130.000 empleados directam ente vinculados con ella a través de diferentes regím enes jurídicos, mayoritariam ente funcionarios, en tanto que las Corporaciones locales catalanas estaban dotadas a 1 de enero de 2003 de 66.241 empleados y la s Universidades públicas catalanas en 6.887 empleos. Se constata que el aum ento de pers onal de las Comunidades Autónom as, en cómputo global, se deriva del referido traspaso de compet encias en aquellas que aún están sujetas a esta circunstancia; no así en la Comunidad catalan a, en donde el personal se ha m antenido prácticamente inalterable entre los años 2001 y 2003. Sin em bargo, destaca el incremento significativo sufrido por los entes locales en apen as dos años (a 1 de julio de 2001, los efectivos humanos de los entes locales españoles sum aban 455.357 empleados, en tanto que las Corporaciones locales catalanas suponían 56.949 efecti vos), que im plica que tanto en el ámbito estatal como en el catalán, el increm ento por centual ha sido prácticam ente del 20 por 100 en apenas año y medio (21 por 100 en ám bito estatal, 16 por 100 en Cataluña). En cuanto a la tipología del personal al serv icio de la Adm inistración y de los órganos constitucionales y estatutarios, hay que tener presente el amplio abanico de vínculos jurídicos que podemos encontrar en un análisis exhaustivo de nuestras Adm inistraciones. los porcentajes se elevan aún más si n se incl uye el sector públi co en sentido am plio (em presas públicas), situándose en el caso español en el 18%, Italia , 23,2%, Dinamarca, 39,3%, Francia, 27,0% o Suecia, 38,1%. Los datos pueden consultarse en “ Est ado Social y privati zaciones” , de Joaquín MORALES. C uaderno de Relaciones Laboral es, núm.13, 1998. 5 Datos a 1 de enero de 2003. Ministerio para las Adm inistraciones Públicas (http://www.map.es). 16 Una enumeración doctrinal 6 , ya clásica, distingue entre personal de carácter político (m inistros, alcaldes, concejales), funcionarios profesionale s, personas sujetas a un contrato adm inistrativo, ciudadanos vinculados por una prestación pers onal obligatoria (soldados de reem plazo y ciudadanos que realizan la prestación social sustitutoria), colaboradores voluntarios y ocasionales sin vínculo jurídico preexistente que les obligue a tal servicio (voluntariado) y finalmente contratistas de obras públicas, sum inist radores de la Administración y concesionarios de servicios públicos y el personal de ellos de pendiente. Clasificación que debe adecuarse al tiempo presente porque está ausente uno de los grandes colectivos de empleados públicos: el personal laboral o trabajadores al servicio de la Administración. En el plano legal, una primera clasificación disti ngue entre funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual. La distinción se estableció con claridad en la LFCE de 1964 y se ha mantenido hasta nuestros días, con un cam bio semántico, com o es que la categoría de los funcionarios eventuales hoy viene a denominarse casi unánim em ente personal eventual . El art.3.1 de la LFCE indica que los funci onarios pueden ser de carrera o de empleo, distinguiéndose entre estos últimos entre funcionarios eventuales e interinos. La doctrina ha llamado la atención sobre la dificu ltad conceptual del térm ino funcionario, por su imprecisión en la norm ativa y la variedad de defi niciones según la ram a jurídica de que se trate y la finalidad que se persiga con cada una de es as definiciones (derecho penal, adm inistrativo, tributario, procesal) así como por la discre pancia entre los sentidos vulgar y técnico 7 . Las razones de la dificultad hay que buscarlas en el carácter instrumental del funcionario público, que adem ás está en plena evolución, pues es preciso su adap tación al papel del Estado, de la Administración y de la sociedad, así como su dim ensión histórica, igualmente cam biante; es buen ejem plo de ello el art.1 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que instituye una nueva concepción funcionarial, a la que denomina “ relación 6 ENTRENA CUESTA, Rafael: " Curso de Derecho Administrativo ". Volum en I/2. 9ª edi ción. M adrid, 1988, págs.313-314. 7 PALOMAR OLMEDA, Alberto: " Derecho de la Función Públi ca. Régimen jurídico de los funcionarios públ icos ". 5ª edición. Dy kinson. Madri d, 2000, pág.273. 17 funcionarial especial del personal estatutario” –a la que luego nos referirem os-. El funcionario es un instrumento del poder púb lico y no un fin en si m ismo 8 . Pero este concepto es preciso delimitarlo, con la m ayor claridad posible, precisa m ente porque el objeto del presente trabajo es la funcionarización del personal laboral, esto es, el ingr eso a la condición de funcionario de trabajadores al servicio de la Administración. En una primera aproxim ación debemos señalar que puede establecerse un concepto vulgar y un concepto técnico-jurídico. En el primer cas o, cabe indicar que etimológicam ente el término funcionario proviene del latín fungor , verbo que significa hacer, cumplir, ejercitar: im plica una persona que participa en una actividad dinámica que adem ás va dirigida al bien común, al interés público: de ahí que nos refiramos al funcionario público , esto es, el que ejerce una actividad que tiene tal finalidad de coadyuvar al interés de la sociedad. Este concepto vulgar aunque nos enmarca la cuestión no perm ite una precisión jurídi ca clara, pues también de su uso se deriva que, coloquialmente, funcionario puede ser toda a quella persona que participa en la gestión de los asuntos públicos 9 . En una segunda aproximación, en el plano jurí dico, señalarem os que doctrinalmente se ha distinguido entre un concepto técnico amplio y un concepto técnico estricto de funcionario público 10 , ambos sí ya fundados en un soporte jurídico. En el primer supuesto, será funcionario todo aque l que trabaja en un servicio público, incluso los concedidos 11 , en consonancia con la propia definición de la Real Academia de la Lengua que se refiere a aquél como todo em pleado público o se gún el Diccionario de Lengua Catalana com o " empleat d'una administració pública, d'una forma tende nt a la permanència en el lloc i que es troba en una situació especial de dependència respecte a aquella " 12 . 8 OLMEDO GAYA, Ana y ROJAS MARTÍNEZ, Pilar: “ El concept o de funcionario públi co. Clases de personal al servici o del sector público” , en AA.VV: “ Lecciones de función pública” . Ce mci . Granada, 2002, págs.120-121. 9 OLMEDO GAYA, Ana y ROJAS MARTÍNEZ, Pilar: “ El concepto...” , ob.ci t., págs.122-123. 10 ENTRENA CUESTA, R.: " Curso de... "., ob.cit., págs.314-316. 11 DUGUIT, L: " Traité de Droit Constitutionnel ". Burdeos, 1921-1927. Tomo II, págs.6 y ss. Citado por BOQUERA OLIVER, José Maria: " Derecho Admini strativo ". 10ª edi ción. Ci vitas. M adrid, 1996, pág.228. 12 Gran Diccionari de la Ll engua Catala na. Enciclopèdia C atalana. B arcelona, 1998, pág.810. Tam bién lo define 18 También se define el concepto funcionario en un sentido am plio cuando incluye a toda persona vinculada con la Administración por una relaci ón de servicios profesionales y retribuidos regulada por el Derecho Administrativo. Definici ón que coincide con la sum inistrada por el art.1.1 LFCE, entre otras, y que s upone incluir en la mism a a los funcionarios de carrera (esto es, los permanentes) y los interinos. Las notas básicas de esta definición com portan referirnos a la idea de incorporación a la Administración, lo que excluye la noción de presencia ocasional, la profesionalidad, que impide considerar com o funciona rio a quienes no ejercen una profesión sino una actividad política, la retribución , lo que implica un m edio de vida habitual y, finalmente, el sometimiento al Derecho Administrativo , que los distingue básicam ente del personal laboral 13 . El concepto estricto de funcionario únicamente incluiría uno de los colectivos señalados, aquél en que las notas indicadas concurren plenamente: los funcionarios de carrera, que a la definición formulada habría que añadir que su nom bramient o legal supone el desemp eño de servicios de carácter permanente, condición que no ostenta el in terino. Frente a aquel prim ero, al funcionario interino no le es de aplicación plena toda la normativa de función pública, pues carece de determinados derechos com o es -el más destaca do- el derecho al cargo. Sin em bargo, como ya hemos señalado, para un sector de la doctrina en el concepto estricto tam bién tiene cabida el funcionario interino, por lo que en su definición las notas a destacar serían la de tratarse de un personal vinculado a la Administración pública por una relación de especial sujeción, objetiva, susceptible de modificación, de acuerdo con los pr incipios de reserva de Ley y de igualdad, caracterizado por la permanencia en el desem pe ño de las funciones públicas en los térm inos establecidos por la ley, esto es, de forma perm anente si es de carrera, o por el tiempo reglamentariam ente previsto si es interino 14 . como " persona que exerceix una funció pública ". 13 Sin embargo, para un sector de la doct rina en tal senti do ampl io se incluirían t ambi én aquellos em pleados que mant ienen vínculos profesi onales por cuenta ajena, esto es, el personal eventual y el laboral, l o que supondría una extensi ón del sentido am plio mencionado a toda fórm ula de servic ios por cuenta de la Admini stración con carácter profesi onal. Para esta m isma doctrina, el concepto estricto implicaría sólo a los funcionarios sujetos al derecho ad m inistrativo, con indepe ndencia de su carácter permanente o precario, incluyendo por tanto a los interinos (OLMEDO GAYA, Ana y ROJAS MARTÍNEZ, Pilar: “ El concepto..” , ob.cit., pág.123) 14 PÉREZ GÓMEZ, José María: " Introducción al régimen jurídi co de los funcionarios de las admi nistraciones públicas ". Coma res. Granada, 1997, págs.8-9. 19 En el plano legal, el concepto de funcionario aparece en la ley estatal y autonómica, si bien no al unísono; en unos casos se define al funcionario en general -coincidiendo con el concepto amplio- , en tanto que en otros supuestos la definición viene referida a los funcionarios de carrera -en sentido estricto-, lo cual también tiene relevancia sobre la clasificación form al. Así, mientras la LFP País Vasco clasifica al pe rsonal a su servicio en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal eventual y persona l laboral (art.3 LFP País Vasco; entre otras, también, art.3.1. LFP Rioja y ar t.4 LFP Castilla-La Mancha) otras norm as distinguen entre funcionarios, personal eventual, personal interi no y personal laboral (art.4 LFP Galicia o art.4 LFP Aragón) o más escuetam ente entre funciona rios, eventuales, interinos y laborales (art.16.1 LFP Andalucía) cuando no únicamente entre func ionarios, eventuales y laborales (art.3 LFP Asturias). En este plano legal, estableceremos que son f uncionarios al servicio de la Adm inistración Pública las personas incorporadas a la mism a por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrati vo (art.1 LFCE). Esta definición, ya clásica, no se reproduce en la LMRFP pero sí en las nor mas autonóm icas, que no obstante han com pletado o perfeccionado la definición. En este sentido, propiamente la definición de f uncionario de carrera sería aquella que com porta un nombram iento legal, la incorporación a la Ad ministración Pública m ediante una relación de carácter permanente, regulada estatutariam ente y sujeta al derecho público, ocupando plazas dotadas en los presupuestos de la Administr ación o que se encuentren en algunas de las situaciones administrativas previstas en la ley. Los funcionarios interinos son aquellos que en virtud de un nom bramiento legal y por razón de justificada necesidad y urgencia ocupan tempor alm ente puestos dotados presupuestariamente en la plantilla de la Administración Pública en ta nto no sean desem peñados por funcionarios de carrera o sustituyen a éstos en puestos de trabajo en los que aquellos tiene derecho de reserva por causa legal (art.5.2 LFCE 15 ). 15 El art.5.2 de la LFC E fue modi ficado en el senti do expr esado en el text o principal a través del art .54 de la 20 La relación de servicios se rige también por el derecho público y con carácter general a los funcionarios interinos les es de aplicación la nor m ativa de los funcionarios de carrera en todo aquello que no sea incompatible con su condi ción. La gran diferencia existente entre un funcionario de carrera y un interino es la precarieda d del vínculo de éste últim o, frente al carácter permanente (derecho al cargo) que ostenta el prim ero. Alguna norm a autonómica, com o es el caso de Cataluña, ha ampliado el concepto de funcionario interino a un supuesto no previsto en la norma estatal: nom bramiento para la realización de program as estrictam ente temporales o para situaciones urgentes debidamente m otivadas (art.124.1.b LFP Cataluña). En cualquier caso, de ambas definiciones puede n destacarse dos características que perm iten distinguir al funcionario público tanto de las au toridades como del personal laboral, una objetiva y otra de régimen jurídico. De la prim era, los funcionarios prestan servicios profesionales y retribuidos ; de la segunda, la sujeción del func ionario al derecho adm inistrativo 16 . Más allá de esta distinción, cualquier otra clasificación de lo s funcionarios públicos debe tener presente el elemento determ inante de la diferenciación. Entr e los más significativos, están los que parten de la entidad receptora de los servicios o los que toman en consideración la o las norm as de aplicación 17 . La primera clasificación se fundam enta en la Administración para la que se prestan los servicios. En este caso, debe distinguirse entre funciona rios de la Adm inistración General del Estado (inclusiva de la Administración central y peri férica, los organismos públicos, las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y de los destinos civiles de la Administración Militar), los funcionarios de la s Com unidades Autónomas, los funcionarios de las Corporaciones Locales y de las Ciudades autónom as de Ceuta y Melilla y los funcionarios de las Universidades Públicas. Si el elemento de clasificación parte del carácter general o específico de las norm as que les son Ley 24/2001 de 27 de diciem bre de Medidas Fiscales, Adm inistrat ivas y del Orden Social , que dio nueva redacción al originario art.5.2 de la LFCE de 1964. 16 BOQUERA OLIVERA, J.M: " Derecho... ", ob.cit ., pág.230. 17 PALOMAR OLMEDA, Alberto: " Derecho... ". Ob.cit., págs. 275-276. 21 de aplicación, deberemos distinguir entre funci onarios de régim en general (LFCE y LMRFP o sus equivalentes autonómicos) y funcionarios ex cluidos de tal régim en por serles de aplicación normas específicas, distinguiéndose en estos últim os entre funcionarios cuya exclusión aparece expresamente en las norm as generales estata les y autonóm icas vigentes de funcionarios 18 y los que se deducen de normas específicas que así lo prevén (vg., entre otras, Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades, Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial o la reciente Ley 55/2003 que califica al personal esta tutario de la sanidad pública como relación funcionarial especial). Una tercera distinción se nos aparece cuando el c oncepto de funcionario viene atribuida por una norma específica para supuestos tam bién especí ficos. Es el caso del art.24.2 del Código Penal (Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre) que considera funcionario público a " todo el que por disposición inmediata de la ley, o por elección, o por nombramiento de autoridad competente, participe en el ejercicio de las funciones públicas ". El personal eventual, antiguamente denom inado funcionario eventual lo conform an aquellos efectivos humanos que en virtud de un nom bramie nto legal, desem peñan tem poralmente puestos de trabajo considerados como de confianza o asesoramiento especial, pudiendo abarcar tam bién en la administración local a determ in ados puestos de carácter directivo 19 . Son puestos de libre nombram iento y remoción, cesando autom áticam ente cuando así lo decide la autoridad que los nombró, pero tam bién cuando ésta cesa. También el régim en de los funcionarios será aplicable al personal eventual en cuanto sea compatible con su especial naturaleza, si bien carecen lógicamente de la estabilidad que se deriva del derecho al cargo, del que son titulares únicam ente los funcionarios de carrera. Finalmente, el personal laboral o trabajadores al servicio de la Administración son aquellos empleados vinculados con ésta a través de un contrato de trabajo, de conform idad con la 18 Art.2.2 LFCE: " Quedan excluidos de su ámbito de vigencia: a) lo s funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, los cuales se regi rán por sus disposiciones especi ales... ".; Art .2.3 LFP de Cataluña, que excluy e de su ámbito de aplicación al personal al servicio del Parlamen to de Cataluña, Síndic de Greuges (art.2.3.a) y de la Sindicatura de Com ptes (art.2.3.b). 19 Art.176.3 TRRL. La legisl ación local catalana perm ite el personal eventual para puestos de personal directivo para áreas o servicios complejos y para ge rentes com arcales (art.9 RPSELC). 22 legislación laboral, la cual les será de aplicaci ón, ocupando puestos de trabajo calificados como laborales por las relaciones de puestos de trabajo (RPT). Este supuesto se enmarca en la definición de trabajador que se deduce del art.1.1 ET, esto es, aquel que presta servicios voluntariamente retribui dos por cuenta ajena y dentro del ám bito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada em pleador o em presario. En nuestro caso, la persona física siempre será ju rídica, la Adm inistración Pública, que ostentará en el vínculo jurídico entre partes la posici ón de empleador o em presario. Expresamente el art.1.3.ET excluye a todo un conjunto de personas de su ámbito de aplicación. En concreto, el art.1.3.a) ET instituye una exclusión constitutiva, la de los funcionarios públicos, que no se regirán por el Derecho del Trabajo. Se trata de una decisión de política legislativa, fundamentada en el art.103 de la CE 20 , de tal forma que no será preciso discutir si reúnen o no las notas esenciales del concepto de trabajador. Esta exclusión abarca también al resto de em pleados públicos regidos por normas adm inistrativas o estatutarias 21 . Tanto en un caso como en otro, la exclusión no es total y absoluta, pues el legisl ador ha establecido que algunas normas laborales son de aplicación también a los funcionarios (vg., Ley 11/1985 de 2 de agosto de Libertad Sindical o Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales). El personal laboral al servicio de la Administr ación tenía una presencia lim itada con anterioridad a la LFCE de 1964. Tras esta Ley y muy especial m ente, con la primera redacción de la LMRFP de 1984, el volumen de tales efectivos en las en tidades públicas alcanzó porcentajes ciertam ente elevados. Actualmente la ley autoriza la presencia de persona l laboral f ijo y temporal, en éste últim o caso para la realización de trabajos que no puedan se r llevados a cabo por personal fijo. No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los ú ltim os años ha planteado la existencia de un tercer género, el personal con contrato indefinido no fijo, que tendrem os ocasión de analizar en la 20 Por todos, GALA DURÁN, Carol ina: “ Ordenación j urídica de las relaciones laborales” en AA.VV: “ Teoría de las relaciones laborales. Fundament os” . Editorial UOC. B arcelona.2003, pág.285. 21 Vid ., al respecto, PÉREZ AMORÓS, Francesc: " Definició i sub jectes del contracte d e treball ", en AA.VV (coord. Manuel Ramón.ALARCÓN CARACUEL): " Dret del Trebal l i de la Seguretat Social ". Tecnos. Madrid, 2000, págs.55 y ss. 23 segunda parte (capítulo segundo) de esta tesis doctoral, y que enmarcaría el especial estatus de aquellos trabajadores temporales irregulares u objeto de subrogación o cesión ilegal que no hubiera superado un proceso previo de selección que cumpliera los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. El magm a de empleados o personas vinculadas a la Administración de una u otra form a no se restringe a la enumeración efectuada, pudiéndose m encionar colectivos numéricam ente poco significativos -con algunas excepciones- pero de posible presencia en cualquier entidad pública 22 , como es el caso de los contratados en régimen de derecho adm inistrativo 23 , los trabajadores de empresas de trabajo tem poral 24 , los trabajadores tem porales en régimen de colaboración social 25 o el voluntariado 26 . Igualmente debem os referirnos a otros grandes co lectivos que por sus notas particulares -ya sea por la función que desarrollan o por la Administración a la que sirven- quedarán extra muros de 22 La evolución legislativa supone, pues, la ruptura del pr inci pio form ulado en los años sesenta, según el cual , en las relaciones con la Admi nistración Públi ca, las relaciones jurídi cas no funcionarial es sólo podí an inclui rse en el ámbito del derecho civil, a trav és de un contrat o de arrendamient o de obras y servi cios, y del derecho del trabajo, con un contrato de trabajo. DE LA VILLA, Luis Enrique: “ Sobre el personal no funci onario al servici o de la Administraci ón Pública” . DA, núm .54, págs.13-21. 23 El art.6 LFCE l os regulaba, pero la DA 6ª de la LM RFP de 1984 prohibió con carácter general los contratos admini strativos de colaboración te mporal. No obst ante, la m isma Disposición adm ite la celebración de cont ratos para llevar a cabo trabajos específicos y concretos no habitual es que deben som eterse a la legi slación estat al sobre contratación adm inist rativa, y tam b ién que norm as específicas perm itan tal personal, com o es el supuest o -de presencia muy numerosa- de los profesores asoci ados de la universidad pública, al amparo de l a derogada Ley Orgánica 11/1983 de 25 de agosto de Re forma Uni versitari a, pero mant enidos en régim en de transitoriedad administrativa, hasta la aplicación plena de la nueva Ley Orgánica 6/2001, en aquellos s upuestos que ostentaran tal condición a la entrada en vigor de ésta última (DT 5ª). 24 Tal posibilidad se ha visto especi almente restringida por la norm ativa de contratos públicos que únicamente autoriza tal posibilidad para la reali zación de encuestas, tom a de datos y otros servicios análogos, con carácter eventual (art.196.3 del R eal Decreto Legislat ivo 2/2000 de 16 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de la s Admini straciones Públicas). 25 Regulados en el art.213.3 de l a Ley General de Seguridad Social, son desem pleados perceptores de la prestaci ón o subsidio de desempleo que desarrollan trabajos de u tilidad pública e interés social en entidades públicas. 26 La Ley estata l del voluntari ado es la Ley 6/1996 de 15 de enero. En ella se define al volunt ariado com o el conjunto de actividades de interés general, desarrolladas por personas físicas, siem pre que las m ismas no se realicen en virtud d e una relación lab oral, funcio narial, mercantil o cualquier otra retribu ida y reúna los requisitos de carácter altruista y so lidario, realización libre sin que te nga causa en una obligación o deber jurídico, sin contraprest ación económ ica –sin perjuici o del reem bolso de gastos- y que se desarrolle a través de organizaciones privadas o públicas y c on arreglo a program as o proyectos c oncretos (art.3 de la Ley 6/1996). Todas las Com unidades Autónom as han aprobado sus re specti vas leyes del vol untariado: ent re otras m uy recientes, Ley 3/2000 de 22 de diciembre de Galicia Le y 4/2001 de 19 de junio de la Generalitat Valenciana, Ley 7/2001 de 12 de juli o de la Junta de Andalucí a y Ley 10/2001 de 12 de noviembre del Principado de Asturias. 24 esta tesis doctoral, si bien en algún supue sto también han sido objeto de procesos de funcionarización. Destacaremos el personal m ilitar de las Fuerzas Armadas, la Guardia Civil y los miem bros de los Cuerpos y Fuerzas de Segurid ad o el personal estatutario de las Instituciones sanitarias estatales y autonómicas 27 . II.- DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DE LOS PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN. Sin perjuicio de todo lo expuest o, las dos grandes modalidades de prestación de servicios, con carácter general, en la Administración estata l, autonóm ica, local y universitaria son la funcionarial, regida por el De recho Administrativo, y la contractual, sujeta al Derecho del Trabajo, si bien la estatutaria, propia de las In stituciones Sanitarias, ocuparía un tercer lugar en importancia num érica. En cuanto al vínculo funcionarial y al laboral , dos son las notas que creemos necesario apuntar, contrapuestas en su definición pero que se predi can al mism o tiempo: el régim en funcionarial y laboral son, a la vez, dos sistemas diferenc iados, en ocasiones m uy distantes e incluso incomunicados, pero tam bién dos fórmulas de prestación de servicios progresivamente interrelacionadas. Esta distancia e incomunicación, acentuada en ocas iones por la norm ativa, se ha visto en los últimos decenios atem perada a través de institu ciones jurídicas que han incorporado puntos de inflexión en la dinámica descrita, si bien al mism o tiempo, para algunos autores han supuesto la confirmación de la referida panorám ica de com partimentos estancos entre laborales y funcionarios. Las fórmulas de funcionarización y laboralización , dirigida cada una de ellas respectivamente a personal sujeto a vínculo ju rídico laboral y funcionarial han pretendido precisamente superar, no la com partimentación a que nos hemos referido, sino la distorsión que supone la existencia de trabajadores efectivam ente desempeñando puestos clasificados com o 27 En este ám bito los procesos de estatutarizació n , como concepto hom ólogo a la f uncionarización, ta m bién han sido intensos, consistentes en transformar el vínculo laboral de sus empleados en vínculo de naturaleza estatutaria. Nos referiremos a ellos, como aproxim ación, al final del presente capítulo prim ero, y también en el segundo, am bos de la primera parte de esta tesis doctoral. 31 interinidad por vacante incluida en proceso de selección, aún más acentuado en el caso del personal laboral de la Administración Pública, el cual a través de disposiciones legales y reglamentarias (selección, incom patibilidades, in crem entos retributivos) pero tamb ién por normas convencionales (estructura retributiva, gr ados y niveles, procedim iento disciplinario, etc..) o doctrina judicial (excedencia por incompatibilidad, com o uno de los ejemplos m ás relevantes) ha visto ampliado el abanico de instituciones y f iguras propias del estatuto funcionarial que le son de aplicación 51 , hasta el punto que se ha planteado una determinada funcionarización de la estabilidad laboral para aproximarla a la prácticam ente inatacable estabilidad del vínculo funcionarial 52 ; en algunos casos, este alcance no ha sido determinado directamente sino a través del consejo o recom e ndación que la ley aplicable a los funcionarios efectúa a la negociación colectiva laboral, como es el caso de la Ley 6/2002 de 25 de abril de medidas para la Conciliación de la vida fam iliar del personal de las Administraciones públicas catalanas, que amplía en gran m edida los derec hos de los funcionarios en las situaciones de maternidad, enferm edad, adopción, atención de h ijos menores, etc., estableciendo en su DA 5ª que “ las disposiciones de esta Ley son aplicables al personal laboral que presta servicios en las administraciones públicas catalanas en virtud de la negociación colectiva que lleven a cabo ”. Más recientemente, la Ley 55/2003 de 16 de diciem bre de Estatuto Marco del personal estatutario de la sanidad pública extiende su ámb ito de aplicación, y las figuras jurídicas que en ella se prevén –calificadas como de relaciones funcionariales especiales- tam bién al personal laboral –e incluso al personal funcionario cl ásico-, en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación y si así lo pr evén los convenios colectivos del personal laboral de cada Comunidad autónom a (art.2.3): por esta vía, ha acontecido una especial funcionarización (o estatutarización ) del personal laboral sanitario que es ciertamente paradigmática de lo que aquí exponem os. migración de normas entre di stintas ramas del ordenamie nto... " (pág.36). 51 Al respecto, puede consultars e a PINAZO HERNANDEZ, Javier: " La incidencia del Derecho Administrati vo en el régimen jurídi co del personal laboral al servicio de la Admini stración Local ". AA núm .13, 1999. 52 Proceso global de reconducción de la inestabilidad labor al –relativa- a la inamovilid ad –tam bién relativa- de que gozan los funcionarios que la doctrin a precisam ente ha venido a denom inar “ f uncionarizaci ón de la estabili dad en el empleo públic o ”. Vid ., al respecto, a MIÑAMBRES PUIG, César: “ La estabi lidad de funcionarios y trabajadores. ¿ una gran distancia ent re ambas relaciones de empleo?”. CE S. Madrid, 2001, págs.189 a 195. Estas propuestas de “ funci onarización ” se concretan, por l o general, en cláusulas de convenios colectivos que dan el derecho de opción entre readm isión o indem n ización al trabajador despedido im procedentem ente, o que únicam ente proceda l a opción prim era, suprim iéndose la segunda. 32 Esto último com porta, en cuanto al específico ám bito de los trabajadores al servicio de la Administración, una creciente " ósmosis " entre la regulación laboral y funcionarial 53 o una " desmitificación " de la distinción radical de unos y otros 54 , que se concreta -muy especialm ente en el ámbito local- en regím enes jurídicos similares cuanto no idénticos, fruto de convenios colectivos y acuerdos y pactos de condiciones de trabajo de funcionarios idénticos, que sin perjuicio del dudoso juicio de legalidad en que in curren, inciden en la referida funcionarización o laboralización según el caso, y del que es un ej emplo destacado, por la m agnitud alcanzado, la Comunidad Foral de Navarra. Esta confluencia se ha concretado a través de dos fórm ulas distintas: la aplicación general e indiferenciada de una norma o la aplicación de fragm entos específicos de esta. El primer supuesto com porta el establecimiento de normas legales o reglam entarias que en su totalidad o en gran parte con carácter unitari o regulan uno y otro ámbito de em pleo público, cuales son las habitualmente m encionadas Ley 11/1985 de 2 de agosto Orgánica de Libertad sindical, la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de Incom patibilidades del personal al servicio de la Administración Pública (o sus referentes aut onóm icos) o la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos laborales. En el segundo caso, la mayoría, no se atribuye a una norm a el carácter de aplicable indistintamente a uno y otro colectivo, sino que se distinguen instituciones jurídicas específicas que sí son aplicables a ambos tipos de em pleados públicos, en tanto que otras únicam ente lo son a los funcionarios. Esta la técnica empleada por la norm a más significativa del em pleo público 53 ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón: " La nueva configuración l egal de la relaci ón del empleo públic o. Funcionarios y contratados l aborales ". IEAL. Sevilla, 1987, pág.24. 54 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: " Reflexions sobre.. .", ob.cit ., pág.19 afirm a que una " percepció psicològi ca de la diferència essencial entre un funcionari i un contractat l aboral cada vegada té menys suport en la cultura del nostr e temps i en la mateixa legislació " (pág.20). El acercamiento entre uno y otro colectivo se ha acentuado en los últim os años, como señala l a doctrina m ás reciente (en est e sentido, vid. M ARIN ALONSO, Inmacul ada en " La negociaci ón colectiva conj unta del personal l aboral y funci onarial en la Administ ración Pública. Los Acuerdos Mi xtos ". Comares. Granada; págs.5 y ss.) e in cluso, d esde al óptica con stitucional se ha estimado incompatible con la CE la " vieja separación radical y si n punto de conexión alguna ent re la legisl ación del empleo públ ico y privado ” (RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel: " Trabajo, f unción pública y C onstituci ón ", en AA.VV: " Seminario colecti vo sobre relaciones colecti vas en la función públi ca ". La Rábida, 1989; pág.28. 33 español, la Ley 30/1984 de 2 de agosto de medi das para la reform a de la función pública (LMRFP) que, pese a su nombre, va dirigida fundam entalmente al personal funcionario, pero impone su aplicación en determ inados supuestos a los trabajadores públicos, como es el caso de los procesos selectivos o los instrumentos de gestión del personal (plantillas, relaciones de puestos de trabajo, planes de empleo, oferta de em pleo público). En una segunda esfera, como ya hemos indicado, la negociación colectiva ha supuesto una aproximación de los regím enes jurídicos aplicables a unos y otros – vid . convenios colectivos amparados en la antes citada DA 5ª de la catalana Ley 6/2002-, si bien en algunos casos en un marco de dudosa legalidad –com o es la cobertura del 100 por 100 de la retribución en el supuesto de baja por incapacidad temporal, posible para el personal laboral pero restringido al personal funcionario-, pues la jurisprudencia ha resuelto que los Acuerdos funcionariales no pueden fijar un complem ento en los casos en que el funcionario esté incurso en situación de incap acidad temporal, sea cual sea la causa que la provoque 55 . Por todo ello, se ha postulado que la naturaleza del vínculo jurídico no puede erigirse en una " barrera absoluta de diferenciación ", sino que debe atribuírsele un papel secundario, siendo lo importante el contenido sustantivo de la relación. Finalmente, la tercera opción, que es la que aquí nos interesa al ser el objeto de la presente tesis. Ésta se ubica en el plano subjetivo , y que puede dividirse en dos modelos: En primer lugar, hay un concepto de funciona rización, subjetivam ente hablando, que se utiliza a menudo para referirse al proceso de estabilización del personal precario, ya sea laboral tem poral o funcionario interino. Este proceso, muy habitu al en las Adm inistraciones públicas españolas, no supone necesariamente un proceso restringido –a l contrario, en el mom ento presente, tal posibilidad parece ya remota una vez consolidado el em pleo precario de las Comunidades Autónomas, fruto de la construcción del Estado de las Autonom ías a partir de 1978-, como sí caracteriza a la funcionarización en el plano subj etivo como de inmediato tendrem os ocasión de señalar, sino que implica, de iure , un proceso de incorporación a la condición de funcionario de 55 GALA DURÁN, Carolina: “ La incapacidad te mporal” . Ponencia presentada al V semi nario sobre la relaciones colectivas en la Admini stración Local el 28 de octubre de 2003, organizada por la Federación Catala na de Municipios. Si n embargo, l a mi sma aut ora, aún haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, defiende la necesidad de superar este criterio tan restrictivo, en línea tam b ién a la opción acogida por algunos pronunciam ientos judici ales m ás recientes de la juri sdicción contenci osa de Cantabria. 34 forma perm anente, esto es, como funcionario de carrera. En este sentido, funcionarización sería equivalente a incremento de la plantilla de funcionarios fijos en la plantilla m ediante su incorporación como funcionarios de carrera, o lo que es lo m ismo, consolidación del em pleo precario que implica la transform ación de la inte rinidad o tem poralidad –generalmente a través de un concurso oposición en donde se valoran los servicios prestados- en un vínculo permanente de carácter administrativo, com o funcionari o incorporado a un Cuerpo, Escala, clase o categoría 56 , aproximándose así en gran m edida a figur as de derecho com parado, con todas las matizaciones oportunas, com o es la opción holandesa y griega 57 o la titularisation en el derecho francés, que en su práctica más reciente supone tam bién “ résorber la précarité ” a través de procesos selectivos específicos y no reserv ados a los agentes no titulares que cumplan determinadas condiciones de em pleo 58 . Sin embargo, el prism a que realmente interesa al obj eto de esta tesis, consiste en el proceso de transformación del régim en jurídico del empl eado público, en virtud del cual partiendo de un puesto de trabajo laboral y un vínc ulo jurídico que le une con la Administración Pública de igual naturaleza, puede lograr la consideración de func ionario, previa transformación de su puesto de 56 PUERTA SEGUIDO, Francisco: “ La consolidación del empleo público precari o”. Lex nova. Valladoli d, 2003, págs.293 a 340. 57 Aunque el art.103 de la Constitución de Grecia parece lim itar el contrato privado o laboral únicamente para supuestos temporales y excepcionales, la ley ha regulado la posibilidad de incorporar agentes para necesidades temporales o periód icas sin que existan criterios de ur gencia o imprevisib ilidad, lo qu e ha fomentado un determinado clientelism o político. Estas fórmulas han supue sto el aumento de la presen cia de contratados en la Administración grieg a y, an te las p resiones po líticas y sociales que h an impulsado, han sido integ rados también en el régim en funcionarial en supuest os específicos. Ejem plo paradigmát ico de ell o fue la Ley 1476/1984 según la cual los contratados pueden ser nom brados para cubrir puestos orgá nicos –según la Constitución, tales puestos corresponden a régimen funcionari al- siem pre que así lo soli citen y cumplan l as condiciones exigidas para ocupar estos puestos. Otra fórm ul a ha consi stido en crear puestos perm anentes en los servici os ocupados por temporales, que así alcanzan el estatus funcionarial fácilmente. Vid. , al respecto, BODIGUEL, Jean-Luc: “ Les fonctions publi ques dans l’Europe des douze” . LGDJ. Paris, 1994, pág.107. Sin em bargo, tras la reforma constitucional de 2001, los procesos singulares de func ionarización del personal priv ado o laboral griego han sido prohibidos (“ la loi interdit la titu larisation du personnel....” ) y se ha fortalecido el principio de independencia e igualdad en el reclutam iento de personal. Vid. , al respecto, VENIZELOS, Evanghelos: “ La Constitution hellénique révisée de 2001 et l’actualité du phénomène constitutionnel” Revue Française de Droi t Constitutionnel, núm.51/2002, págs.515-536. 58 Vid. , al respecto, PLANTEY, Alain: “ La foncti on publique. Trait é Général”. 2ª edic ión. LITEC. Paris, 2001, págs.302 y 303. Un estudio com pleto de la titularisation puede consultarse en este mism o tratado, págs.298 a 305. También en AUB Y, J.Marie, AUBY, J.B ernard et altri : “ Droit de la f onction publi que: État-coll ectivit és locales-hô pitaux” , 4ª edición. Dalloz. Paris, 2002, págs.422-424) en cuanto a la titularisation de los agentes no titulares del Estado, págs.547 a 549 en referencia a esta titularisa tion para los ag entes no titu lares de la función pública terri torial y págs.623 a 625 en rel ación al ám bito de la función pública hospit alaria. 35 trabajo en uno de esa naturaleza y la superación del correspondiente proceso selectivo 59 . Antes de proseguir, debemos efectuar una consid eración terminológico-lingüística. Los térm inos funcionarizar y funcionarización no están admitidos com o formas verbales por la Real Academia de la Lengua 60 , tal com o se encargó de recordar el Dictam en del Consejo de Estado de 4 de junio de 1998 sobre el Anteproyecto de EBFP de 25 de marzo de 1998. No obstante, los términos m encionados, así como sus derivados, han sido empleados profusam ente tanto por la legislación estatal como la autonóm ica, por la doc trina científica y la jurisprudencia, con algunas excepciones que han optado por los vocablos adaptación , integración o sim ilares. En todo caso, por razones de su –incorrecta- aceptación casi uná nime en las norm as estudiadas así com o por razones de índole práctica, los emplearem os a lo largo del presente trabajo de investigación, no sin antes apuntar que en línea con lo afirmado por el referido Dictam en del Consejo de Estado, sería preciso que las normas legales sustituyera n los térm inos m encionado por otros admitidos por la RAEL 61 . Conceptualizaríamos así pues la funcionarización, con independencia de las referidas precisiones lingüísticas, siempre desde esta óptica subjetiv a, com o un proceso selectivo restringido, de carácter transitorio y circunstancial, regulado legal y reglam entariamente -aunque tam bién por vía convencional, como com plemento de tal re gulación-, que habilita a los trabajadores al servicio de la Administración Pública vinculados con ésta m ediante un contrato de trabajo, a participar en el mism o con la consecuencia de que, una vez superado, implica para aquellos el acceso a los Cuerpos y Escalas de funcionarios a los que están adscritos los puestos de trabajo que ejercen. Tal proceso restringido trae causa en el principio constitucional emanado del art.103 59 La normativa no acostumbra a conceptuar el proceso de funcionarización com o tal. Una de las escasas definiciones que al respect o hemos podido l ocalizar se apr oxim a, sin embargo, en gran medi da a la que hem os establecido en este trabajo. Así, en el capítulo II, apart ado prim ero, del Acuerdo Adm inist ración de M urcia- sindicatos sobre condiciones de tr abajo, de 17-11-1994 (BORM 25-11-1994) definen a la funcionarización como un proceso racional izador y de gran envergadura que “ pret ende transformar el ví nculo jurídico de un tipo de personal, que como entiende la pr opia Ley regional (...) forma ya parte integrante de la función pública regional en otro ví nculo jurídico que ti ene natural eza adm i nistrati va, consustancial el lo con la esencia misma de la Administraci ón Pública”. En la doctrina m ás reciente se define la funcionarización co m o un proceso para transforma r el personal laboral fijo que desempeñe puest os de funcionarios, en personal funcionari o, esto es, en la transformación de una relación jurídico-laboral por otra de naturaleza jurídico adm inistrativa (ROSADO ARROYAL, José Antonio: “ ¿Funcionarios y....” , ob.cit ., pág.291. 60 Tampoco en la edición (22ª) de 2001 aparecen los referidos términos. 61 Recomendación que fue ignorada por el proyecto de ley, ya decaído, que finalmente el Gobierno rem itió al Parlam ento, en donde se ma ntuvo la te rmi nología re feri da (BOCG núm .177-1, de 5 de julio de 1999, núm.121/ 000177, DT 1ª). 36 de nuestra Carta Magna y acogido por la juri sprudencia, fundamentalm ente en su STC 99/1987, según el cual la generalidad de puestos en la f unción pública deben ser cubiertos por funcionarios y sólo por ley, con carácter secundario o residual, pueden establecerse puestos o funciones servidas por personal no sujeto a vínculo estatu tario, esto es, fundamentalm ente, el personal laboral. Este acceso implica un cam bio en la relación jurídica de los trabajadores que con anterioridad ocupaban los puestos transformados, por lo que el proceso se desarrolla necesariam ente en dos fases: la primera, consistente en la definición del puesto como propio de funcionario a través del instrumento de gestión denom inado relaciones de puestos de trabajo (RPT) y la segunda, el cambio del vínculo jurídico del trabajador m aterializado a través del correspondiente proceso selectivo 62 . El resultado final supone que con la f uncionarización no hay incorporación de nuevo personal a la Administración, pues el trabajador funcionarizado quedará destinado con carácter definitivo en el puesto reconvertido. III.- ÁMBITO NORMATIVO LEGAL, RE GLAMENTARIO Y CONVENCIONAL DE LOS PROCESOS DE FUNCIONARIZACIÓN. El estudio de los procesos de funcionarización de be llevarse a cabo en función de la estructura del Estado. Si bien el origen del proceso se sitú a en la Administración del Estado y las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, con posterioridad las Com unidades Autónomas, las Corporaciones Locales y las Univ ersidades Públicas han iniciado también sus respectivos procesos, sobre los cuáles se han expresado -como tendrem os ocasión de estudiar- diversas dudas en cuanto a su adecuación a la legalidad. Detallaremos a continuación el m arco jurídico bási co que rigen los procesos de funcionarización en los cuatro niveles citados de Administración y apuntarem os los rasgos fundamentales de tales procesos. En primer térm ino, la funcionarización en el ámbito de la Adm inistración del Estado y de las Entidades Gestores y Servicios Comunes de la Seguridad Social asum e una trascendental 62 CORRAL VILLALBA, Juan: " Como hacer la valoración de puestos de t rabajo en un ayuntamie nto: la relación de puestos de trabajo ". Ci vitas. Ma drid; pág.102. 37 importancia, por cuanto ha sido el punto de partid a de los restantes procesos llevados a cabo por otras esferas administrativas. El m arco jurídico que la regula adquiere así un papel relevante, y las carencias o defectos del mism o expanden sus ef ectos más allá de su prim igenio ámbito; la ausencia de una normativa con carácter básico pr om ulgada por el Estado es, en este sentido, uno de los aspectos que más discusión ha suscita do, fundam entalmente en cuanto a su aplicación a los restantes niveles administrativos. En cuanto a las Administraciones autonóm icas, es evidente que la configuración de España en diecisiete Comunidades Autónom as obliga a tener en cuenta que, pese a que el caso de la funcionarización el modelo ha sido en gran parte sim ilar o muy parecido al estatal, hay aspectos concretos, o regulaciones específicas que se apartan del mism o. Entre ellas destacan las particularidades en las fórmulas de acceso, com o es el caso de la Com unidad Valenciana o del Principado de Asturias, o el singularísimo y úni co modelo de Navarra, a quien dedicarem os un capítulo especial habida cuenta la dificultad de encaje o asimilación a cualquier otro y, a su vez, por la quiebra que introduce en el sistema jurídi co constitucional español. En cuanto a Cataluña, dedicamos por razones obvias un apartado especial para tratar la evolución del proceso y el marco jurídico en que se sustenta, aunque com o Comunidad no ha destacado especialm ente por aplicar, experimentar o introducir fórm ulas novedosas o fruto de una profunda elaboración, circunstancia ésta que sí ha acontecido en el supue sto de la Comunidad de Madrid a través de la normativa reglam entaria aprobada a lo largo del año 2002, ejemplo de com plitud en la regulación. En cuanto a las Corporaciones locales y las Univer sidades Públicas, la importancia del análisis del ámbito norm ativo se deriva, fundamentalm ente, de su falta de com petencias legislativas. Ello introduce un factor de fuerte distorsión en sus procesos de funcionarización, por cuanto debe dilucidarse cuál o cuáles son las normas aplicable s en cada caso, habida cuenta que el Estado, al regular su funcionarización, no ha atribuido carácter básico a las norm as que prevén y articulan el proceso restringido en que aquella se configura. III.1.- Ámbito normativo de la funcionarización en la Administración del Estado y en las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. 38 El instituto jurídico de la funcionarización n ace, tal como tendremos ocasión de analizar in extenso , tras la promulgación de la Ley 23/1988 de 28 de julio, a consecuencia de la doctrina sentada por la STC 99/1987 de 11 de junio. La Ley 23/1988, que dio nueva redacción a numerosos artículos y apartados de la originaria Ley 30/1984 de 2 de agosto de Medida s para la Reforma de la Función Pública (LMRFP) -y en especial, en cuanto aquí interesa, al art.15.1- , estableció un proceso denominado posteriorm ente - no así por la Ley 23/1988- de funcionarización de aquellos puestos de trabajo y, consecuentemente, del vínculo jurídico laboral que une con la Adm inistración al titular del correspondiente contrato de trabajo. El art.15.1.c LMRFP establece que con carácter general los puestos de trabajo en la Administración General del Estado y los de las En tidades Gestoras y Servicios Com unes de la Seguridad Social serán cubiertos por funci onarios públicos, si bien todo un conjunto de supuestos podrán ser cubiertos por personal labor al, como excepción a la regla general: los puestos de naturaleza no permanente y los de caráct er periódico y discontinuo, los de oficios y de vigilancia, custodia, porteo y análogos, puestos de carácter instrumental de todo un conjunto de áreas muy específicas (encuestas, protección ci vil, com unicación social, protección de menores, etc.), puestos de áreas especializadas en que no existan cuerpos o escalas de funcionarios, puestos en el extranjero con funciones administ rativas, a los que se añadieron posteriormente -a través de la Ley 42/1994 de 30 de diciembre- los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo adm inistrativo. Finalmente , el precepto estipula que los Organismos públicos de investigación podrán contratar personal laboral en los térm inos que así prevé la Ley 13/1986 de 14 de abril de fomento y coordinación ge neral de la investigación científica y técnica. Debe añadirse a todo ello que otras disposicione s legales han establecido regímenes diferentes o singulares para áreas, sectores o entidades especí ficas, como tendrem os ocasión de estudiar al analizar, entre otros, los sectores sanitari o, educativo, correos y telecomunicaciones o los organismos públicos previstos en la LOFAGE. En consonancia con lo dicho, la Ley 23/1988 de 28 de julio añadió una Disposición Transitoria, la decimoquinta, a la originaria LMRFP. Esta Disposición Transitoria estableció el siguiente marco jurídico: 39 - la adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes RPT a personal funcionario no debe implicar el cese del trabajador que lo viniera desem peñando, que podrá permanecer en el mism o sin menoscabo de sus expectativas de prom oción profesional. - el personal laboral fijo que, al mom ento de en trada en vigor de la Ley 23/1988, se encontrara prestando servicios en la Administración del Es tado y sus OOAA o en las Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, en puestos reservados a personal funcionario, tendrá derecho a participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, proceso se lectivo al cual también podrán concurrir los trabajadores con contrato de trabajo en suspen so y reserva de puesto, de conformidad con el art.45 y 48 del ET. Para que ello sea factible, los trabajadores afectados deberán poseer la titulación necesaria y reunir los requisitos que exija la referida convocatoria. Ésta deberá valorar necesariamente com o méritos los servicios prestados en su condición de trabajador de la Administración y las pruebas selectivas superadas para acceder en su m omento a aquélla. La DT 15ª LMRFP fue complem entada por las Leyes de PGE para 1989 (art.39 de la Ley 37/1988 de 28 de diciembre), 1990 (art.33 de la Ley 4/1990 de 29 de j unio) y 1991 (art.32 y 37 de la Ley 31/1990 de 27 de diciembre), que articul aron el referido proceso de funcionarización y, de hecho, dieron virtualidad a la previsión de la DT 15ª. En concreto, el art.37 de la Ley 31/1990 de 27 de diciembre de PGE para 1991 estableció un proceso selectivo, denominado por vez prim era de funcionarización , consistente en un turno de acceso a los puestos de trabajo en cuestión. La regulación jurídica que establece el mencionado art.37 se articula en torno a los siguientes reglas: - se crea un turno específico para acceso a los Cuerpos, Escalas o especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificadas como propias de personal funcionario, denominado turno de " plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas ". A este turno podrán concurrir los trab ajadores afectados por la DT 15ª LMRFP así como por el art.39 de la Ley de PGE para 1989 y art.33 de la Ley de PGE para 1990 y por el propio art.32 de la Ley de PGE para 1991. 40 - la superación del proceso selectivo de acceso implicará que el trabajador quedará destinado, en su nueva condición de funcionario, en el puesto de trabajo de personal funcionario en que su inicial puesto se haya reconvertido, debiendo permanecer en el m ismo durante un plazo m ínimo de dos años, de acuerdo con lo previsto en el art.20.1.f de la LMRFP. El posterior Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 1991 63 concretó el procedimiento selectivo de funcionarización, pr evisto en las norm as legales anteriormente citadas, regulando el ámbito de aplicación de los procesos selectivos, los Cuerpos o Escalas en que se efectuarían las convocatorias, plazas a incluir, personal con derecho a participar, requisitos de acceso a las pruebas selectivas, documentación a presentar por los candidatos, pautas a seguir por las bases de las convocatoria s, sistema selectivo, destino a adjudicar al personal laboral que superase las pruebas así como algunos aspectos m ás, todos ellos referidos al mencionado turno especial. Este acuerdo fue impugnado ante la jurisdicción contencioso- administrativa, si bien el Tribunal Suprem o resolvió que se adecuaba a la legalidad mediante la STS 20-6-1996, aunque atribuyéndole naturaleza de acto administrativo y negándole el de disposición de carácter general, según la STS 9-6-1997, habida cuenta que tiene unos destinatarios determinados y su eficacia tem poral se agota con la finalización de las pruebas de funcionarización, no integrándose en el ordenamiento jurídico y, por consiguiente, sin necesidad futura de ser derogada, como sí sucede con ot ras normas jurídicas. Por ello, la m encionada sentencia considera a la Orden de 1991 como unas meras instrucciones dirigidas a los órganos de la Administración que convocan los pr ocesos de funcionarización (FJ 6º) 64 y si de alguna forma se salva su encaje en el ordenamiento jurídico habi da cuenta su déficit jurídico es por su remisión al Reglamento General de Ingreso, tal com o expone la antes citada STS 20-6-1996 65 , así com o 63 BOE núm .78 de 1-4-1991, corr.err.BOE núm .124 de 24-5-1991. 64 De ahí que la sentencia mencionada haya negado legitimidad a los funci onarios para impugnar tal Orden, por no afectarles, lim itando el círculo de interesados a los t rabajadores con “ vocación” de adquiri r la condici ón de funcionario (FJ 7º). Sin em bargo, discrepam os de tal argum ento: la provisión de puestos de trabajo que se deriva de su aplicación, at ribuyendo directamente al tr abajador funcionarizado el puesto referido, limita el círculo de interesados en acceder a tales puestos y a unque ello pueda ser perfectamente constitucional, com o tendrem os ocasión de analizar en la segunda parte (capítu lo sexto) de esta tesis. Para la doct rina, el rango normativo de la Orden obliga a una necesaria cautela, y su aplicación debe efectuarse, en todo caso, siem pre que no contravenga la ley (RODRÍGUEZ RAM OS, María José: “ La funcionarización...” , ob.cit., pág.797). 65 En el mism o sentido lo plant ea FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José: “ Acceso y movilidad de los funcionarios ( sobre la legisl ación de alguno de los núc l eos duros del Derecho de l a Función Pública” EGAP- Xunta de Galici a, Santiago de C ompost ela, , pág.192, nota 688. 47 añade dos requisitos más: que los aspirantes labor ales hayan prestado servicios efectivos durante un mínim o de dos años como personal laboral en categorías del grupo profesional o en categorías de otros grupos profesionales para cuyo acceso se exija el mism o nivel de titulación y, en segundo lugar, un requisito absolutamente obvio: que los candidatos superen las correspondientes pruebas. Aunque la escasísima doctrina que ha estudiado el precepto ha postulado que tal norma no tiene un carácter de precepto funcionarizador sino, dada su inserción en la rúbrica del art.22 de la LMRFP (“ fomento de la promoción interna” ), de potenciación de la promoción interna, pasando de un grupo laboral a uno de superior funcionario 82 , no puede soslayarse que, en el fondo hay una política de funcionarización del personal labor al, aunque de forma desafortunada según el parecer de esa mism a doctrina 83 . No obstante, nuestro parecer es distinto, y entendemos que con tal redacción se produce una ósmosis entre la política de fom ento de la promoción interna y de funcionarización del personal, y de ahí que la nueva DA 25ª de la LMRFP, inco rporada a la norma legal a través de la m isma Ley 53/2002, articule un proceso, al amparo del re ferido nuevo art.22, de promoción del personal laboral del Grupo E para acceder, internamente, al grupo D con carácter funcionarial. Sobre el alcance de tal –a nuestro juicio- afortunada pos ibilidad, nos referirem os en la segunda parte, capítulo sexto, de esta tesis. Un singular escalón de este iter normativo lo com puso –cuanto menos com o propuesta, pues no fue aprobado- en su mom ento el Anteproyecto de Ley de Estatuto Básico de Función Pública (EBFP) remitido por el Gobierno a las Cortes por acuerdo de 25 de junio de 1999 84 y que decayó en su trámite parlam entario por la di solución de las Cortes en el año 2000 85 . En este 82 En este senti do se ma nifestó José Luis M ARTÍN EZ-ALONSO CAMPS en la conferenci a de 27 de noviembre de 2003 pronunciada en la Fundación Pi i Sunyer en las jornadas sobre función públ ica local. En idénti ca línea, CORDERO SAAVEDRA, Luciano: “ Régimen de trabajo en las Administ raciones Públicas” . Ediciones Laborum. M urcia, 2003, pág.97. 83 CORDERO SAAVEDRA, Luciano: “ Régimen...” , ob.cit., pág.97. 84 BOCG núm .177-1 de 5 de julio de 1999. 85 Un estudio sobre las posiciones políticas de los diversos grupos desde el inic io de la transición hasta el decaído Anteproyecto de EBFP puede consultarse en CRESPO MONTES, Lui s Fernando: " El Est atuto básico de la f unción pública ¿una desgana políticamente compartida? ". AA núm .22/m ayo-juni o 2001, págs.861 a 889. No ha consta do 48 Anteproyecto se reproducía en forma y en gran m edida en cuanto a contenido el art.15.1.c LMRFP en sus arts. 9.2 y 11.3: a los funci onarios de carrera les correspondería " con carácter general, el desempeño de puestos y el ejercici o de funciones en las Administraciones Públicas " (art.9.2) pudiendo ser ejercidas por trabajadores un conjunto de funciones descritas en el art.11.3, destacando en este caso que el Anteproyecto at ribuía carácter de norma básica a todos estos preceptos, circunstancia que no se da –como tendrem os ocasión de comprobar- en la norm ativa estatal vigente. Igualmente se establecía un proceso de funciona rización, si bien de redactado m ucho m ás breve que el vigente en la LMRFP y descrito únicamente en la fase final de los sucesivos borradores que vieron la luz. En concreto, la DT 1ª del Anteproyecto de EBFP preveía que los puestos de personal laboral cuyas funciones correspondieran a funcionarios " se mantendrán con carácter de a extinguir en tanto no queden vacantes o se funcionaricen los titulares de los mismos, procurando que no coexistan ambas clases de personal realizando las mismas funciones ". No obstante, el estudio de la Disposición Derogatori a del Anteproyecto nos lleva a concluir que ni el art.15.1.c LMRFP se derogaba expresamente ni ta mpoco la DT 15ª, por lo que cuanto m enos la norma parecía m antener el régimen jurídico anterior. Se hace difícil, pues, establecer –al cierre de la elaboración de la presente tesis doctoral, 1 de enero de 2004-, el mom ento en que el proceso finali zará en el ámbito estatal, si bien parece que los aspectos fundamentales del m ismo ya están encarados cuando no term inados, situación muy distinta al ámbito autonóm ico y sobre todo en el local y universitario, en donde la dinámica funcionarizadora está en su pleno auge, pues como ha señalado la doctrina, la funcionarización se convierte ahora, ya, en un proceso problemático y conflicto, pero im prescindible 86 . En cuanto a la importancia num érica de los pro cesos de funcionarización en el ám bito estatal, debe señalarse que aquella corre pareja a la comp lejidad del proceso y de las reglas que lo rigen. La valoración de esta importancia se ve afect ada por una dificultad práctica, cual es la en la agenda política del grupo mayoritari o en el Parlamento español durante es ta últim a legislatura la elaboración de un nuevo Estatuto, a pesar de puntuales d eclaraciones de algún ministro , ni tam poco parece que sea una prioridad, ni tan sólo lejana, para el próxim o ciclo 2004-2008. 86 JIMÉNEZ ABAD, Manuel: “ La función públi ca autonómica en el proceso de modernización del sect or público”. RVAP, núm .45-II, 1996, pág.144. 49 asistematicidad de las convocatorias que ha lleva do a cabo la Adm inistración del Estado y de la Seguridad Social. Al no estar vinculadas las pl azas convocadas a la anual Oferta de Empleo Público, su aprobación y publicación depende de criterios internos de cada Ministerio u Organismo afectado, lo que dificulta un análisis porm enorizado. En todo caso, de la consulta de los Boletines Oficiales del Estado del período comp rendido entre 1990 y diciembre de 2003 , puede señalarse lo siguiente: 1.- El proceso de convocatoria ha sido constant e desde 1991 hasta el mom ento presente, lo que denota que lejos de tratarse de un proceso limita do en el tiem po se prolonga indefinidam ente sin visos de finalizar, como lo acredita que la Adm inistración del Estado ha continuado publicando convocatorias a lo largo de todo el año 2003 87 . 2.- Las convocatorias han abarcado a todos los grupos de clasificación previstos en el art.25 de la LMRFP, excepto el grupo E 88 , a diferencia de las Comunidades Autónom as, Entes locales y Universidades, en donde también se ha funcionarizado este últim o colectivo. 3.- Pese a la dificultad para la recopilación de todas las convocatorias, debe señalarse que un examen suficientem ente exhaustivo acredita que el volum en de personal afectado ha sido con certeza considerable. Así, es posible localizar convocatorias de f uncionarización con pocas plazas disponibles (no superando la decena, en algunos supuestos 89 ), pero en otros casos el personal afectado ha sido 87 Vid ., entre otras, Orden CTE/2387/2003 de 30 de julio (BOE 29-8-2003) de funcionarización en el CIEMAT y APU/2555/2003 de 21 de julio (BOE 16-9-2003) de funcionarizaci ón para el ingreso en la escala auxiliar del INEM. Entre las últimas antes del cierre de la elab oración d e la presente tesis do ctoral pued e localizarse la Orden APU/3469/2003 de 26 de noviembr e para ingreso en la Escala Técni ca de Gestión de OOAA (BOE 12-12-2003). 88 Sin perjuicio, claro est a, del excepcional proceso de prom oción interna y funcionarización, al mismo tiem po, llevado a cabo por el nuevo apart ado tercero del art.22 de la LMR FP, incorporado por la Ley 53/ 2002, que permite el acceso de trabajadores del grupo E a escalas funcionariales del grupo D. 89 Por citar algunos ejemplos, 8 plazas de Inspectores de Calidad del Servicio contra Fraudes del Ministerio de Agricultura (Orden de 26-5-1994, BOE 11-6-1994) ó 2 plazas de Calcadores del CIEMAT del Ministerio de Ciencia y Tecnología (Orden de 11-5-2001, BOE 30-5-2001). Incluso en algún supuesto, por el obligado cumplim iento de alguna decisión judicial, que ha supuesto la convocatoria de 1 sola plaza, con destinatario prefijada por la sentencia (Orden APU/3469/2003 de 26 de noviembre, BOE 12-12-2003). 50 numeroso 90 o, incluso, m asivo como lo acreditan pro cesos de funcionarización que han superado en una sola convocatoria el centenar de plazas 91 , varios centenares 92 o, incluso superior a quinientas 93 o mil plazas 94 a un m ismo tiem po, siendo indistin to el grupo de clasificación, pues este carácter masivo ha afectado tam bién a los ni veles más altos de la Adm inistración del Estado y de la Seguridad Social 95 . Señalar también que hem os detectado un núm ero significativo de convocatorias que no detallan el número de plazas ofertadas; aunque ello aparentem ente es irregular, pues la ley de función pública obliga a establecer el núm ero de plazas convocadas, su corrección o incorrección depende, en la func ionarización, de otros factores, que serán analizados en la segunda parte (capítulo cuarto) de esta tesis 96 . 90 Así, 65 plazas de Maestros de Educación Especial , Audición y Lenguaje (Orden de 15-6-1992, BOE 15-7-1992); 71 plazas de Observadores de Mete orología (Orden de 31-5-1993, BOE 9-6- 1993); 44 plazas de Conservadores de Museos, titulados superiores (Orden de 8-7-1994, BOE 16- 7-1994) o 74 plazas de Programadores de Informática (Orden de 5-10-1994, BOE 20-10-1994). 91 194 plazas de Técnicos Facultativos Superiores de Organismos Autónom os del MOPU (Orden de 31-5-1993, BOE 9-6-1993); 129 plazas de Técnicos de Gestión de Economía y Hacienda (Orden de 29-9-1993, BOE 13-10- 1993); 101 plazas de Técnicos Superiores de Bibliotecas y 24 de Técnicos Superiores de Archivos del Ministerio de Cultura (Orden de 8-7-1994, BOE 16-7-1994) o 134 plazas de Ayudantes de Investigaci ón del CSIC (Orden de 25- 3-1996, BOE 16-4-1996); 92 300 plazas de titulados de Escuelas Técnicas de Gra do Medio de Organism os Autónomos del MOPU (Orden de 31-5-1993, BOE 10-6-1993); 354 plazas de titulados superiores (escala técnica de gesti ón) del INEM (Resolución 29-3-1999, BOE 14-4-1999). 93 625 plazas de Administrativos del INEM (Resolución de 22-12-1995, BOE 4-1-1996) o 684 plazas de Administrativos de la Seguridad Soci al (Orden de 30-9-1996; BOE de 10-10-1996 94 1.288 plazas de Auxiliares Administrativos del INEM (Resolución de 22-12-1995, BOE 4-1-1996), posiblem ente la m ás numerosa en cuant o a efectivos de las convocatori as aprobadas en la Adm inistraci ón del Estado. 95 Entre otros ejemplos, las 9 plazas convocadas para el Cu erpo Superior de Técnicos de la Admi nistración de la Seguridad Social (Resoluci ón de 26-2-1996, BOE 8-3-1996), reiterada me di ante la convocatoria de 14 plazas por Orden de 19-6-2000 (BOE 11-7-2000) o las 354 plazas de T itulados Superiores del INEM (Resolución de 29-3- 1999, BOE 14-4-1999). 96 Entre otras, vid. Resolución de 30-10-1995 convocando un número i ndeterminado de plazas de Técnicos Auxiliares de Informática y de Técnicos Superiores de Sistem as y Tecnologías (BOE 13-11-1995) y Técnicos Medios (Cuerpo de Gestión) de Sistem as e Inform ática (BOE 14-11-1995). A través de la relación de aspirantes aprobados se deduce que sólo en ésta última el núm ero de aprobados fue de 138 aspira ntes. Tam bién la Resolución de 14-12-1998 por la que se convocan plazas para la Escala Auxiliar, Escala de Gestión y Escala Técnica de Gestión de OOAA (BOE 29-12-1998), Orden de 2 de marzo de 2000 (BOE 18-3-2000) para pl azas de Delineantes de segunda en los OOAA del Ministerio de Medio Am biente , Orden de 5 de julio de 2000 (BOE 21-7-2000) para ingreso en la Escala de especialista técnico de OOAA de Sanidad y Consum o o las más recientes Ordenes TAS/1836/2002 de 10 de julio (BOE 18-7- 2002) para acceso al Cuerpo de Gest ión de la Seguridad Social, CTE/3255/2002 de 29 de novi embre (B OE 20-12-2002) y CTE/2387/ 2003 de 30 de juli o (BOE 29-8-2003), de funcionarización en el CIEMAT y APU/ 2555/2003 de 31 de julio para ingreso en la escala auxiliar del INEM (BOE 16-9-2003). 51 III.2.- Ámbito normativo de la funcionarización en la Administración de las Comunidades Autónomas. Como hem os ya tenido ocasión de señalar, los procesos de funcionarización no se han constreñido únicamente al ám bito de la Admi nistración General y las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, sino que las Com unidades Autónom as, todas ellas sin excepción, han impulsado procesos de funcionari zación dirigidos a su personal laboral. Ello acredita lo que tantas veces ha manifestado la doctrina, esto es, que las tensiones del modelo central de función pública se han traslada do también a las nuevas funciones públicas autonómicas, señalándose que este grupo conflictu al se ha concretado, por lo común, en los aspectos retributivos, carrera profesional, empleo tem poral y en la dicotom ía personal funcionario-personal laboral y los consiguientes procesos de funcionarización 97 . También estos procesos tienen su origen en la m encionada STC 99/1987 de 11 de junio y, más concretamente, en la reform a de la LMRFP llevada a cabo por la Ley 23/1988, aunque con la particularidad muy singular de la Com unidad Foral de Navarra, que parece no reconocerlo o asumirlo, com o tendremos ocasión de plantear en la segunda parte (capítulo quinto), habida cuenta su régimen especial de función pública, único en el panoram a jurídico español. Una primera conclusión que puede extraerse de los procesos de funcionarización en las Comunidades es que el m odelo seguido, con al guna excepción, es el de la Administración estatal. De hecho, si la STC 99/1987 es la causa principal de tales procesos, el nuevo art.15.1.c y la DT 15ª de la LMRFP son los modelos seguidos por la práctica m ayoría de las Comunidades Autónomas, habiendo así reconocido por la propi a doctrina judicial de form a expresa (STSJ Andalucía/Sevilla 19-11-2002 98 ) La anterior conclusión hace que en el presente trabajo de investigación el eje central del análisis resida en el esquema de proceso de funciona rización que a partir de la DT 15ª LMRFP ha 97 PALOMAR OLMEDA, Alberto: “ Planificación de los recursos humanos en el ámbito público” . McGraw- Hill.Madrid, 1997,pág.35. 98 Según la STSJ Andalucía/Sevilla 19-11-2002, “ la STC 99/1987 trajo como consecuenci a, entre otras, la necesidad de modificar el art.15 de la Ley 30/84 pero también el art.12 de la Ley 6/85 [de función pública de Andalucía] , dándose nueva redacción a la DT 15ª de la ley 30/84...” . 52 diseñado el Estado. Sobre él podemos hallar vari aciones, am pliaciones e, incluso, desviaciones significativas; pero los principios básicos del proceso fueron establecidos por la referida disposición transitoria y asumidos, cuando no literalm ente reproducidos, por la legislación autonómica, excepto en la Com unidad Foral de Navarra. La segunda conclusión que cabe establecer del análisis llevado a cabo es que partiendo del modelo estatal, las Com unidades Autónomas han articulado sus procesos de funcionarización en base a dos modelos form ales: el de reforma de sus respectivas leyes autonóm icas de función pública regulando tales procesos y el de prom ulgación de normas legales y reglam entarias específicas para su propia funcionarización. El primer supuesto es el m ayoritario, seguido por ejemplo por las Com unidades Autónomas de Ca taluña, País Vasco, Aragón o Galicia, entre otras. El segundo modelo se ha articulado funda mentalm ente en la Comunidad Valenciana y Navarra. La técnica legislativa empleada en el prim er caso, al igual que la fórmula estatal, ha sido la de aprobación de modificaciones del precepto co rrespondiente de la Ley de función pública autonómica en el que se indica que la genera lidad de los puestos de trabajo corresponde a personal funcionario y se señala a continuación qué excepciones son posibles a la regla general. Tal técnica, correlativa a la empleada por la ley estatal, ha supuesto también la aprobación de disposiciones transitorias 99 , y en alguna ocasión disposiciones adicionales 100 , que articulan el proceso específico de funcionarización del pers onal laboral autonómico que ocupa puestos de funcionarios. En el segundo supuesto, la técnica normativa em pleada ha comportado el m ismo esquem a en cuanto a la modificación del precepto de la Le y de función pública que distribuye los puestos entre funcionarios y laborales y la aprobación de normas específicas independientes en las cuales se establece con precisión el proceso de funciona rización como es el caso por excelencia de la Comunidad Valenciana 101 -si bien ello no im pide que ta mb ién sus leyes de función pública 99 Es el supuesto m ás ordinario, segui do por la m ayoría de la s leyes aut onómi cas de la función públi ca (p.ej, DT 10ª y 12ª LFP Cataluñ a, DT 5ª LFP Galicia o DT 2ª LFP La Rioja). 100 Así, p.ej, DA 7ª LFP Canarias y DA 10ª LFP Ley 16/1990 de Presupuestos de l a Com unidad para 1991. 101 Ley 1/1996 de 26 de abril de adaptaci ón del régimen jurídico del personal de la Generalitat Valenciana a la naturaleza de los puestos que ocupa. 53 mediante la fórm ula de la Disposición Transitori a puedan referirse al proceso- o la aprobación de preceptos expresos -no disposiciones transitorias o adicionales- integrados en otras normas legales o incluso reglamentarias 102 . La tercera conclusión que puede extraerse de toda la normativa consultada es que a diferencia del ámbito estatal, en los procesos de funciona rización de las Com unidades Autónomas adquieren una gran trascendencia las normas reglam entarias y convencionales. Lo anterior no obsta a que todas las Comuni dades hayan aprobado norm as de rango legal, imprescindibles según la doctrina del Tribunal C onstitucional para una adecuación a la CE de estos procesos, pero también es bien cierto que el desarrollo reglamentario ha servido, en numerosas ocasiones, para regular con detalle el procedim iento de funcionarización. Ejem plo de ello son las normas reglam entarias aprobadas, en tre otras, por los Consejos de Gobierno de las Comunidades de Aragón 103 , Murcia 104 y Navarra 105 , situándose en un lugar destacado la normativa reglam entaria aprobada por la Comunidad de Madrid 106 , no sólo la m ás completa y detallada del Estado sino ejemplo significativo de reflexión previa y m adura de muchas de las particularidades y dificultades que supone un proceso de funcionarización, y la que nos referiremos a m enudo a lo largo de la presente tesis. Pero en donde las Comunidades Autónom as destacan respecto del Estado es en el papel asum ido por la negociación colectiva. Si bien como hem o s tenido ocasión de indicar anteriorm ente, ello 102 Vid. art.34 de la Ley 7/1997 de 30 de diciem bre de m edida s fiscales y adm inistrativas de Ca ntabria sobre el proceso de funcionarización de los agen tes de seguridad; art.6 de la Ley 24/2002 de 18 de noviem bre de creación de la especialidad de educación social en el cuerpo de diplom ados de la Generalita t de Cataluña; arts.1 y 2 del Decreto 319/2003 de 16 de diciembre del Gobierno de Aragón, de creación de la clas e de especialidad de Auxiliares de Educación Especial dentro de la Escala de Auxiliares facu ltativos y del proceso de integración del personal laboral fijo en la nueva clase. 103 Decreto 163/1998 de 15 de septiem b re del Gobierno de Aragón que regul a el procedim iento para l a adquisición de la condición de funci onario de carrera por los contrat ados i ndefini dos (BOA núm .112 de 23-9-1998). 104 Decreto 87/1994 de 9 de diciem bre de la Región de Mu rcia regul ador de las pruebas específicas para la integración funci onarial (BOR M núm .300 de 30-12-1994). 105 Decreto Foral 132/1994 de 4 de jul io sobre procedim iento de integración del personal laboral fijo de l as entidades locales en el Estatuto de Personal de l as Admi nistraci ones Públi cas de Navarra o Decreto Foral 178/1990 de 31 de julio sobre adquisici ón de la condición de funci onario por parte del personal laboral fijo docente no universi tario de Navarra (BON núm .97 de 13-8-1990). 106 Decreto 149/2002 de 29 de agosto por el que se regula el procedim iento para l a adquisición de l a condición de funcionario por el personal l aboral al servicio de la Adm inist ración de la Com unidad de Madrid (BOCM núm.214 de 9-9-2002). 54 también ha acontecido en el ám bito estatal (fundamentalm ente a través del Acuerdo Administración-Sindicatos 1995-1997), en las Com unidades Autónomas la reivindicación de los trabajadores para funcionarizarse ha supuesto una constante que se materializa en un sinfín de Convenios Colectivos de personal laboral y Pact os y Acuerdos reguladores de condiciones de trabajo del personal funcionario, con un resultado que plasma, en num erosas ocasiones, el cambio de criterio de los negociadores sindical es, que han pasado de defender la bondad del modelo laboral (década de los ochenta del si glo XX) a una defensa acérrim a del régim en funcionarial para todos los laborales 107 . La consecuencia más directa de esta circunstancia es que en repetidas ocasiones, la Ley del Parlamento autonóm ico regulando tal o cual detalle del proceso de funcionarización es posterior a la fi rma del convenio colectivo o acuerdo regulador de las condiciones de trabajo 108 , en algunos casos reproduciendo mim éticamente o en térm inos m uy similares la norm a convencional 109 . Vamos a referirnos, por últim o, a una cuestión de especial trascendencia, cuál es analizar si las Comunidades Autónom as son competentes, en el m arco jurídico vigente, para promulgar reformas legislativas que articulen proces os restringidos de funcionarización. Vaya por adelantado que tal posibilidad no ha sido tratada de form a unánime por la doctrina científ ica, si bien la gran mayoría de los autores que ha n analizado el proceso no han dudado sobre la competencia de las Com unidades Autónomas para llevarlo a cabo, aunque tal reflexión adolece de un carácter acrítico en torno a las funcionarizaciones aprobadas. 107 El ejempl o quizá m ás evidente es el Acuerdo de l a Admi nistración de Murcia y l os sindicatos (Res.17-11- 1994, BORM 25-11-1994) cuyo capít ulo II supone que se clasifiquen com o funcionariales “ todos los puestos de la vigente relación de puest os de trabajo de esta Admi nistraci ón Regional. Como consecuencia de l o anterior, no se procederá a la formalizaci ón de nuevos contratos laborales i ndefinidos”, previs ión que contradice el espíritu de la propi a LFP Murcia, que sigue el modelo general de puestos funciona riales y l istado opcional de puestos laborales. 108 Así, entre otros, el Acuerdo Adm inist ración-Sindicat os sobre empleo públ ico de l a Junta de Andalucía publicado en el BOJA núm.110 de 21-9-1999 (art.4) y la correspondi en te Ley 17/1999 de 28 de di ciem bre de Medidas Fiscales y Adm inistrati vas (DT 2ª) o las di sposiciones adi cionales del CC del personal laboral de La Rioja para el período 1996-1999 (BOR núm .17 de 8-2-1997) y el art .7 de la Le y 7/ 2000 de 19 de diciem bre de Medidas Fiscal es y Administrativas de La Rioja. 109 La DA 14ª del Acuerdo Gobierno-Sindicat os de 11- 12-1995 para el período 1996-1999 de l a Com unidad de Navarra establece la " apertura de un nuevo plazo de opción para la adquisición de la condición de funci onario, para el personal estatutario y contratado laboral fijo de la Administración de la Comunidad Foral y sus Organismos Autónomos "; la DA 1ª de la Ley Foral 11/1996 de 2 de julio reza:" se autoriz a al Gobierno para la apert ura de un nuevo plazo de opción para la adquisi ción de la condici ón de funcionari o, para el personal estatutario y cont ratado laboral fijo de la Administ ración de la Comunidad Foral y sus Organismos Autónomos.. ". 55 Es evidente que está reconocida la capacidad a la s Com unidades para legislar sobre su función pública, si bien en términos diferentes según cada caso. Sin olvida r que el art.149.1.18 CE reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las bases del régim en jurídico de las administraciones públicas y del régim en estatutario de los funcionarios, podemos distinguir los siguientes grupos de Comunidades con tratam ientos diferentes: a) Las Comunidades del País Vasco y Aragón 110 establecen en sus Estatutos de Autonom ía, como com petencia exclusiva el " estatuto de los funcionarios " de su Com unidad Autónoma y de su Administración local, sin perjuicio de la legislación básica del Estado. b) En un segundo grupo, entre las que se incluye Cataluña, los Estatutos de Autonomía encomiendan a cada Com unidad las competencias de despliegue legislativo y ejecución en el marco de la legislación básica del Estado y según los térm inos que ella establezca 111 . En este segundo grupo debería mencionarse tam bién a las Comunidades de Cantabria, Madrid y La Rioja, si bien con la particularidad de que su competencia sobre función pública autonóm ica no vendría dada por una mención expresa en el listado de com petencias asumidas sino por vía indirecta a través de disposiciones transitorias que, en los tres casos, indican que el régimen jurídico de sus funcionarios autonómicos queda su jeto a la legislación del Estado y a la particular que pueda dictar la Comunidad en el ejercicio de sus com petencias. c) con un carácter muy particular, la Com uni dad de Asturias no establece ni directa ni indirectamente una com petencia sobre su funci ón pública, pero es obvio que la ha ejercido al haber promulgado su propia Ley de Función Pública, posibilidad que, en todo caso, parece 110 Algunos autores, com o el Profesor MAURI M AJÓS incluyen ta mbié n en este grupo a l a Com unidad Foral de Navarra (“ La distribuci ó de competències en matèria de f unció pública” . Autonom ies, núm .24/1999). Si n embargo, ente ndemos que la especi ficidad de la m i sma permite su consideración aislada y única, com o tendrem os ocasión en su m oment o de plantear (capít ulo quinto, segunda parte) 111 Además de Ca taluña se inclui rían en este grupo Gali cia , Bal eares, Extremadura, Val encia, Andalucía y Canarias. Más dudas despiertan Castilla-León, Castilla-La Mancha y Mu rcia, si bien la doctrina más reciente también las incorpora en base a la dicción estatutari a respectiva: el Estatuto de Castilla-L eón parece reconocer a la Comunidad la competencia de " régimen de sus funcionari os ", " de acuerdo " con los " principios y normas de act uación de la Administración del Estado" (art.31.2 ), el Estatuto de Castilla-La Mancha acog e la com petencia para "el establecimient o del régimen estatutari o de sus funcionarios" si bien "de acuerdo con la legisl ación del Estado ", en tanto que el Est atuto de Autonom ía de M urcia indica que el régim en jurídico de l os funcionarios autonóm icos " será regulado mediante Ley de la Asambl ea de conf ormidad con l a legislaci ón básica del Est ado " (art.52.2). Vid ., al respecto, MAURI MAJÓS, Joan: " La distribució...” , ob.cit. pág.40. 56 otorgarse a las Comunidades Autónom as a través del art.11 LMRFP en virtud del cual aquellas " procederán a ordenar, mediante Ley de sus resp ectivas Asambleas Legislativas, su Función Pública propia .", así como el art.27 de la Ley 12/1983 de 14 de octubre de Proceso Autonóm ico, con igual contenido. d) finalmente, a nuestro juicio, la Com unidad Fo ral de Navarra, dada su especial singularidad, fruto del respeto a los derechos históricos en el ámbito de la función pública, resultado de su especial régimen autonóm ico derivado de la DF 1ª de la CE y de la LORAFNA (ley de Amejoram iento del Fuero de Navarra). En este supuesto, aunque la norma estatutaria atribuye la competencia exclusiva a la Com unidad sobre el ré gim en estatutario de los funcionarios públicos, su ámbito de actuación es m ucho más am plio –am plísimo, añadiríam os- que en las restantes dieciséis Comunidades Autónom as, pues esta compet encia no está constreñida por el sistem a de bases del régimen jurídico que puede dictar el Estado sino únicam ente por la unidad del sistema constitucional y los derechos y obligaciones esenciales que la legislación estatal reconoce a los funcionarios, supuesto este único que no co incide necesariamente según la STC 140/1990 con los preceptos declarados básicos por el Parlamento o Gobierno español ( vid.in extenso , segunda parte, capítulo quinto, de esta tesis). A la vista de todo lo expuesto, la posición que rechaza la posibilidad de que las Comunidades Autónomas legislen sobre procesos de f uncionarización restringidos fundam enta su argumentación en las lim itaciones que imponen, por un lado, los arts.23.2 y 103.3 CE, y por otro, por la legislación básica estatal dictada en desarrollo del art.149.1.18. En concreto esta doctrina 112 ha planteado en base a qué título jurídico la Comunidad Autónom a puede legislar en torno a este procedimiento excepcional y rest ringido de acceso a la función pública, lo que supone tanto como cuestionarse si es preciso previam ente o no la existencia de una ley estatal que habilite en tal sentido a las Comunidades Autónom as. Al respecto se ha señalado que un proceso sel ectivo restringido de tal carácter supone una excepción a la regla general de acceso libre a la función pública. Este principio, recogido en el art.19.1 LMRFP, tiene el carácter de básico, de tal forma que se instituye com o norma básica y 112 ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, José Maria: " La funci onarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públ icas. ", REALA núm .283, 2000, págs.377-379. 63 urgentes sobre función pública de la Generalitat, prom ulgada para resolver los problemas m ás urgentes planteados en la ordenación y gestión de la función pública autonómica, en tanto se promulgara la ley estatal prevista en el ar t.149.1.18 CE. Tal norm a, calificada por la doctrina como auténtico punto de partida avanzado en el de seo de em bridar y encauzar el fenómeno de la precariedad del personal autonómico, supuso un auténtico punto de mira , de referencia obligada, para las restantes Comunidades Autónom as, que in stauró las bases de los siguientes elementos: un proceso selectivo para incorporar personal en pr ecario pero bajo los principios de m érito y objetividad, la distinción entre personal político y empleados públicos y, fundam entalmente, el reconocimiento de la necesidad de búsqueda de un proceso de integración del personal de la renacida Generalitat de Cataluña en una futurible ya función pública profesional 120 . Hubo de esperar a la LMRFP para que se promulga ra la auténticam ente primera y com pleta ley de función pública catalana, la Ley 17/1985 de 23 de julio. Esta norma instituyó un régim en parecido al estatal en cuanto a las reglas de adscripción del personal funcionario y laboral. En concreto, la Ley 17/1985 establecía que la RPT debía incluir la totalidad de los puestos, indicando los que correspondían a funcionarios, a trabajadores y a personal eventual (art.22.1); esta dicción suponía tras la STC 99/1987 la necesar ia adaptación a la doctrina que se sentaba y ello aconteció a través de la Ley de modificación 9/1994 de 29 de junio. Sin embargo es im portante destacar que tanto la Ley de 1981 como la de 1985 articularon un especialísimo proceso de funcionarización que ha pasado desapercibido para la doctrina y que tiene su razón de ser en la necesidad de estabilizar la plantilla de temporales, interinos y contratados, que fue uno de los grandes hitos de la Ley. Así, la DA 2ª de la Ley 4/1981 obligaba al Gobierno catalán a llevar a cabo una " clasificación de los puestos de trabajo de los servicios transfe ridos ocupados por personal en régimen laboral que por la naturaleza objetiva de la funci ón sean equiparables a puestos de funcionarios " (primer apartado), encom endando a la futura Ley de Función Pública de la Generalitat el establecimiento de los plazos y form a de acceso de este personal laboral a la condición de 120 CASTELLS ARTECHE, José Manuel: “ Proceso de construcción y desarrollo de la funci ón pública autonómica”. INAP. Alcalá de Henares, 1987, págs.77-79; TORNOS MÁS, Joaquín: “ Capítol XI: La Administración de la Generalitat: règi m jurídic, funció pública i patrimoni” , en AA.VV: “ Manual de dret públic de Cat alunya” . Marci al Pons. Barcel ona, 2002 (3ª edición), pág.353. 64 funcionario, " hecho que en todo caso se ha de producir en el marco del cumplimiento obligado de los requisitos mínimos legalment e establecidos con esta finalidad " (DA 2ª.2). Para la doctrina, esta voluntad, y su plasmación legislativa, era una de las tareas m ás importantes ya asum idas por la Generalitat en un primer m omento y resuelta de m anera satisfactoria, aunque prevaleciendo el deseo de integración y evitación de conflictos sobr e otros criterios, quizás también necesarios en aquel mom ento, como el de racionalidad en la creación de la nueva función pública 121 . Por ello, en concreto, la DT 4ª de la LFP de 1985 establecía un proceso de funcionarización en virtud del cual aquellos trabajadores cuyas pl azas hubieran sido equiparables a puestos de funcionarios de conformidad con la DA 2ª de la Ley 4/1981, podían acceder a tal condición mediante la superación de pruebas selectivas por el sistem a de oposición si cum plían los requisitos de titulación, quedando destinados al puesto que ocupasen. La Ley habilitaba hasta cuatro convocatorias para tal finalidad, a celeb rar sucesivamente sin solución de continuidad (apartado primero). Incluso el precepto establ eció un régim en de garantía, parecido al que posteriormente alum bró la DT 15ª.1 LMRFP: " en caso de no superar las pruebas, permanecerán al servicio de la Generalitat con carácter de personal laboral permanente, pero no podrán ocupar puestos de jefatura ". Como hem os señalado, la Ley de 1985 fue reform ada en 1994. De esta reforma cabe destacar el art.22 y la DT 12ª. En concreto, el art.22 sufrió una completa m odificación y en virtud de ésta, su apartado segundo pasó a instituir que en el ámbito de la Adm inistración autonómica, " los puestos de trabajo han de ser ocupados, con caráct er general, por funcionarios públicos ", si b i e n " como excepción, pueden ser ocupados por personal laboral " (art.22.2) todo un conjunto de puestos 122 que en gran medida siguen el esquem a esta blecido en el art.15.1.c LMRFP. Correlativo al 121 Por ello, TORNOS MAS se refiere a tal resoluci ón satisfactoria de la integración, pero señal ando que “ en tot cas, hi va prevaler, a fí d’evitar c onflictes, el respecte del avantatges de l personal, sense que s’imposés per via normativa allò que hauria aconsellat la ra cionalitat del funcionam ent administratiu...” (“ La Administració de la Generalitat....” , ob.cit., pág.354) 122 En concreto: a) los puestos de naturaleza no permanente o de carácter periódico y disc ontinuo; b) los puestos que desarrollen actividades propias de oficios; c) los puestos de carácter instrume ntal correspondientes a l as áreas de conservación y mantenim iento de edificios, equipos e in stalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil, comunicación social, expresión artística, servicios sociales o protección de menores, siempre que no haya Cuerpo o Escala de funcionarios con l as funciones adecuadas; d) puest os que desarrollen acti vidades que requieran unos conocimi entos específicos o técnicos especial izados y no hay Cuerpo o Escal a con la preparación pertinent e adecuado a estas funciones; e) puestos de i nvestigación y f) puestos docentes que por su especi ficidad no puedan ser ocupados por funcionarios de los Cuerpos y Escal as docentes. 65 precepto, y al igual que la técnica normativa estata l, se añadió la DT 12ª a la LFP de 1985, que reguló los procesos de funcionarización. Tanto el precepto como la Disposición Transito ria aparecieron de nuevo en el texto refundido de 1997. Nos referimos al actual cuerpo básico legisl ativo catalán, el Decret o Legislativo 1/1997 de 31 de octubre por el que se aprueba la ref undición en un texto único de los preceptos de determinados textos legales vigentes en Catal uña en m ateria de función pública (LFP Cataluña). El art.22.2 de la Ley de 1994 pasa a ser el art.30 de la nueva Ley, en tanto que la DT 12ª pasa a ser la 10ª; curiosamente se m antiene la DT 4ª de la LFP de 1985, evidentem ente obsoleta, que permanece com o tal en el texto de 1997. La DT 10ª LFP Cataluña de 1997 establece las siguientes reglas para los procesos de funcionarización de la Generalitat de Cataluña: En una primera fase, será preciso que el G obierno autonóm ico lleve a cabo un estudio y la correspondiente clasificación de las funciones que desempeñe el personal laboral de la Generalitat al objeto de determinar cuáles de estas corresponden a personal funcionario. Lógicamente, el eje del estudio debe tom ar en cuenta el art.30 LFP Cataluña. Con posterioridad, la ley establece dos ámbitos que cree necesario regular: el proceso selectivo para acceder a la condición de funcionario y las condiciones de trabajo del personal funcionarizado y de aquél que no ha logrado tal condición. Así, podrá participar el personal laboral fijo en activo o en suspensión de contrato con reserva de puesto de trabajo, que a la entrada en vigor de la Ley preste servicios en un puesto clasificado como funcionarial; esta entrada en vigor de la Ley debe entenderse referida no a la LFP Cataluña de 1997 sino al texto inicial de 1994, por ser aque l primero un texto refundido de éste y otras normas posteriores. Los aspirantes deberán necesariam ente cumplir los requisitos de titulación y aquellos otros que se exijan en la convocatoria. El carácter ambivalente del proceso -restringido o no-, tam bién se refleja en la DT 10ª, com o tendremos ocasión de estudiar in extenso en el capítulo correspondiente. Según la LFP, en la 66 convocatoria podrá establecerse un " turno de reserva especial " (DT 10ª.4) para el personal laboral fijo en donde se valore como m érito el expediente administrativo. Los térm inos tam bién son más am biguos, frente a la norma estatal que se refiere expresam ente a la valoración de las pruebas selectivas superadas para conseguir la c ondición de laboral fijo y el tiempo de servicios prestado. En este sentido, en el ámbito de la función pública, la expresión turno de reserva adm ite dos interpretaciones 123 . La consideración del turno de reserva como coetáneo de un turno libre, lo que implica que la funcionarización es un elem ento más de un proceso m ás amplio de selección de personal de la Administración convocante; pero cabe tam bién una segunda interpretación, en virtud de la cual el turno de reserva se c onfigura como un proceso selectivo independiente, separado y exclusivo, dirigido al personal laboral que ocupa puestos de funcionarios. Si bien se ha apuntado que ambas interpretaciones son posibles, parece que la ley catalana opta por la segunda, al indicar la norma legal que no podrán pa rticipar en el proceso aquellos trabajadores cuyo puesto no ha sido reservado a funcionario 124 . En cuanto a las condiciones de trabajo, la DT 10ª establece dos reglas, tamb ién similares a las previsiones de la norma estatal: En primer lugar, la instauración de una garantía de indem nidad para los trabajadores fijos que quieran funcionarizarse, pero también para a quellos que no lo desean o no puedan: en ningún caso la determinación de un puesto de trabajo com o propio de un cuerpo o escala de funcionarios conlleva el cese del personal que lo ocupa con carácter perm anente. Tampoco esta circunstancia puede afectar a las expectativas profesionales de los trabajadores fijos que seguirán rigiéndose por su normativa de aplicación. En segundo lugar, dos prescripciones específicas dirigidas al personal funcionarizado. La primera de m enor calado, cual es que el personal laboral fijo que supere las pruebas selectivas quedará destinado al puesto de trabajo de persona l funcionario en que se haya reconvertido el puesto que ocupaba, en el cual deberá perman ecer un m ínimo de dos años; una segunda, que no 123 MAURI MAJÓS, Joan: “ La selecció dels funcionaris al servei de les entitats locals de Catalunya. ” Generalitat de Catalunya-EA PC, Barcelona, 2002, pág.126. 124 MAURI MAJÓS, Joan: “ La selecció... ”, ob.cit., pág.127. 67 por obvia deja de adquirir una especial trascendencia: al personal funcionarizado se le aplicará " a todos los efectos la normativa sobre régimen estatutario " (DT 10ª.5). A diferencia de lo acontecido en la mayoría de las Com unidades Autónomas, Cataluña no puso en marcha procesos de funcionarización a partir de 1994 ni tam poco tras la aprobación de la LFP de 1997, sin perjuicio de lo señala do para el especialísimo supuesto previsto en la DT 4ª de la Ley de 1985. Razones de todo tipo, incluidas de or den político y sindical parecen justificar esta inacción del gobierno catalán 125 , sin perjuicio de que en el ámbito específico del Servei Català de la Salut y del Institut Català de la Salut sí se trataron, negociaron y regularon los procesos de integración del personal laboral y funcionario en la condición de personal estatutario o del personal laboral y estatutario en la condición de funcionario según el caso, extra muros de esta tesis pero que supone también una m odificación del régimen jurídico de sus titulares 126 . Por ello, creemos que las notas que caracterizan la funcionarización en la Generalitat son un calco de la normativa estatal y su inserción en la política de recursos humanos de la Generalitat no evita traslucir la reflexión que sobre la mism a se ha efectuado por parte de los estudiosos en los períodos más recientes: la ausencia de una estrategia definida de recursos hum anos, prevaleciendo casi siempre una política de m era ad m inistración del personal, que destaca en el hecho de que en veintitrés años de autogobierno en que la Presidencia y el Gobierno han recaído en el grupo de Convergència i Unió han sido nombr ados once directores generales de la función pública, que desde 1994 no se ha promulgado ninguna norm a o acuerdo destacable en el ámbito de la función pública y que el porcentaje de precariedad es de los más elevados de todo el territorio español, situado en 1997 en prácticamente el 30 por 100 127 y que, para el ám bito local, y habida cuenta el principio de equivalencia entre norma autonóm ica y local existente en 125 Sobre las reticencias al régim en funcionarial por parte de la Adm inistración aut onómica cat alana, en los prim eros años de su puesta en ma rcha e incluso el m anten im iento de una m ental idad proclive a defender una " pecul iaridad admin istrativa " vid . MIRÓ SOLÀ, Lluís: " Marc jurídic autonòmic de l a funció pública a C atalunya", en AA.VV: "Treball, treball adors i sindical isme en l'Administ ració Pública a C atalunya (1939-1996 )", Columna/Conc. Barcelona, 1998, págs.258-262, que conc luy e con la afirm ación de que " el règim d'ocupació admini strati u no ha estat mai gaire apreci at a Catalunya: no ho és act ualment , ni és gaire possible que ho esdevi ngui en el futur ". 126 Así el Decreto 85/1994 de 19 de abril (DOGC núm .1890) de 29-4-1994 regula el proces o de integración en la plantilla de perso nal labor al de los fun cionarios y d el personal estatu tario destinad o al SCS. La articulación leg al del proceso ha sido incorporada a la LFP m ediant e un nuevo re dact ado de la DA 19ª dado por el art .6.4 de la Ley 17/1997 de 24 de diciembre de m edidas adm inistrativas y de organización. 127 Consideraciones asum idas por el Informe Pi i Sun yer sobre l’Administra ció de la Genera litat de Cata lunya, publicado por la Fundaci ó Carles Pi i Sunyer d’Estudis Aut onòmi cs i Locals en juli o de 2003. 68 Cataluña en función pública, el Reglamento de Personal prom ulgado por el Gobierno catalán en 1990, y reformado en 1994, no ha sido adaptado ni reform ado, ni tan siquiera cuando en el 2002 el Tribunal Superior de Justicia ha declara do parcialm ente su nulidad por contravenir la Constitución y el ordenamiento legal estatal y autonóm ico en muchos de sus preceptos a través de la STSJ Cataluña 11-6-2002. Todo ello nos permite afirm ar que en el ámbito de la función pública, y más en concreto de la funcionari zación hasta el año 2002, la actitud del gobierno y el parlamento autonóm ico catalán ha sido cuando menos de absoluta atonía e indiferencia. Pese a todo, la negociación colectiva de la Comunidad Autónom a no olvidó a la funcionarización, pero sin hacer excesivo hincapié en la mism a y sin aparentemente m a rcarse un objetivo temporal ni un m ayor interés en su concreción. Así, podemos localizar una referencia al proceso de funcionarización en el punto noveno del capitulo II del Acuerdo sobre ocupación y condiciones de trabajo para 1997-1999 128 , en donde las partes acuerdan " impulsar " el proceso de funcionarización en términos am biguos: en una prim era fase, debían determinarse qué puestos se funcionarizarían antes de finalizar 1997 129 para, a continuación, llevar a cabo los procesos selectivos " específicos para el personal a funcionarizar ", previa negociación con las organizaciones sindicales. El desarrollo in extenso se produce en el IV CC único de personal de la Generalitat 130 con vigencia hasta 31-12-1999, cuya DT 3ª insist e en que antes de finalizar esa fecha " se impulsará el proceso de funcionarización ", quizá ya porque en ese mom ento la negociación colectiva funcionarial y laboral en la Administración autonóm ica catalana había alcanzado un grado de madurez, que la ha conform ado como un “ sistema autónomo de relaciones laborales, que funciona en base a una matriz temática propi a no dependiente de otras estructuras convencionales” y entre las cuales destaca la regulación de los sistemas de acceso, provisión y promoción profesional y, evidente, la funcionarización 131 . 128 Aprobado por Resolución de la DGRL de 3-9-1997. DOGC num .2475 de 15-9-1997. 129 Tarea ciertam ente im posible pues el acuerdo se mat erializa por resoluci ón de la DGR L en sept iem bre de 1997 aunque la fecha de la fi rma de 30 de junio de 1995. 130 Resolución de la DGRL de 8- 1-1999. DOGC núm .2836 de 26-2-1999. 131 Puede consultarse, en ese senti do, el capítulo V dedicado a la s relaciones laborales en el seno de la Generalitat elaborado por el Prof esor Joan MAURI MAJÓS, e in tegrado en el “ Informe Pi i Sunyer sobre l’Administració d e la Generalita t de Catalun ya ” de 2003. La cita literal del text o principal pertenece al referido 69 Las partes acordaron que tal inicio acontecería durante el primer sem estre de 1999 para los trabajadores de los grupos de clasificación A y B, en tanto que para los grupos C, D y E los procesos " se iniciarán durante la vigencia del Convenio ". El Convenio tam bién aporta en sus arts.17 y 18 un diseño más específico de las cate gorías profesionales a funcionarizar, entre las que se cuentan las de ingeniero, arquitecto, profes or de escuela de capacitación agraria, m aestros especialistas en educación especial, física y primaria , ingenieros agrícolas, forestales, de minas, telecomunicaciones, obras publicas, m ás un largo et cétera; y para las escalas inferiores, se incluyeron a delineantes, oficiales administra tivos, operadores de ordenador y auxiliares administrativos, pero tam bién a personal del grupo E con categoría de subalterno. La ausencia de desarrollo de los acuerdos co mportó que el Vº CC de l personal laboral, con vigencia para el período octubre 2000-diciembre 2003 132 de nuevo estableciera en su DT 3ª la voluntad de la Generalitat de llevar a cabo el proceso de funcionarización, aunque en esta ocasión en términos m ás claros. Así, la Administración autonóm ica se comprom e tió a llevar a cabo el proceso, m arcando plazos temporales: durante el año 2001 para las categoría s de los grupos A y B y durante el año 2002 las categorías de los grupos C, D y E. Finalmente se señalaba que durante el año 2003 se llevarían a cabo una " nueva convocatoria " para los supuestos en que no hubi era sido posible concurrir a los procesos del 2001 y 2002. Correlativo a este comprom iso, el punto 6.5 del Acuerdo general de condiciones de trabajo del personal f uncionario con vigencia hasta el 2003 133 señaló que la Administración presentaría en la com isión de seguimiento las bases de las convocatorias para funcionarizar el personal laboral. Debemos indicar por últim o que tales acuerdos se concretaron en hechos a lo largo del año 2001, no sin antes haber obligado al Parlamento catalán a una reform a de la LFP, que prueba la clara conexión de los acuerdos sindicales y las reformas legislativas que se han llevado a cabo en este capítulo V. 132 Resolución de la DGRL de 16- 11-2000. DOGC núm .3332 de 21-2-2001. 133 Resolución de la DGRL de 5- 9-2000. DOGC núm .3226 de 15-9-2000. 70 sentido. Así, la Ley 15/2000 de 29 de diciembre de medidas fiscales y administrativas añadió una nueva disposición transitoria, la duodécima, que supone en la práctica una m odificación encubierta de la DT 10ª de la LFP Catal uña y una concreción de los acuerdos sindicales. Esta DT 12ª implica, en prim er término, una modificación del ámbito tem poral del proceso de funcionarización. Si la DT 10ª indica que podrán par ticipar los trabajadores fijos que a la entrada en vigor de la Ley de 1994 oc upaban puestos de funcionarios, la nueva DT establece que también podrán concurrir aquellos que en fecha 1-1-2001 prestaban servicios en la Generalitat y que en el mom ento de la convocatoria ocupen un puesto clasificado como de funcionario o estén en situación de suspensión con derecho a rese rva de puesto. También la DT 12ª regula un aspecto ciertamente im portante cuál es el régim en retributivo de los trabajadores funcionarizados, estableciendo una garantía de indemnidad en sus retribuciones m ediante un complem ento personal transitorio absorbible para los supuestos en que la retribución com o laboral fuera superior a la correspondiente como funcionario. Como hem os indicado, el Gobierno de la Gene ralitat aprobó en fecha 12 de junio de 2001 la clasificación de funciones a que insistentemente se referían la DT 12ª según redactado dado por la reforma de 1994 y la DT 10ª del texto refundi do de 1997 e inm ediatamente inició los procesos de funcionarización de trabajadores de la Ge neralitat de los grupos A y B, a través de convocatorias publicadas durante los meses de junio y julio de 2001. Tal clasificación se completó por posteriores Acuerdos de 14 de m ayo, 28 de mayo y 10 de septiem bre de 2002 del gobierno autonómico. Según los datos publicados por el Informe Pi i Sunyer sobre l’Administració de la Generalitat de Catalunya de 2003 , el personal laboral a esta fecha es relativamente residual al situarse en 12.251 puestos reservados a personal laboral, frente a los 117.964 puestos reservados a funcionarios 134 . Un análisis de estas convocatorias, si bien lim itadas en el tiem po y circunscritas únicamente a los 134 Tal concepto de “ residual ” usado por el Informe de 2003 nos parece re lativo: es evidente que el proceso de funcionarización no los afectará, por que se trata de puestos reservados a trab ajadores, pero la cifra no acoge los trabajadores que ocupan puestos adscritos a funcionari os y afectados por la DT 10 y 12ª de la LFP; por ot ro lado, entendemos que una proporción de algo m ás del 10 por 100 de puestos sobre el total de la plantilla no puede considerarse como residual –si lo sería a nuest ro juicio un porcenta je del 2 ó 3 por 100-; adem ás, a todos estos pu estos, deb e añadirse que a trav és de entidades y so ciedades mercantiles, la Generalitat mantiene otros 10.116 puestos de trabajo en régim en la boral. Vid. , al respecto, págs.136 y si guientes del Informe Pi i Sunyer sobre l’Administra ció de la Gen eralitat de Cata lunya ”, publicado en julio de 2003. 71 mencionados dos grupos de clasificación A y B perm itían deducir en ese mom ento que también en el ámbito de la Generalitat de Cataluña el co lectivo inmerso en el proceso sería am plio. Así, sólo en los dos meses de junio y julio de 2001 en que se pusieron en m archa algunos de estos procesos, denominados turno de reserva especial , fueron convocadas 479 plazas, en convocatorias que en algunos supuestos superan el centenar de plazas en una sola de ellas 135 , concentradas las restantes en cuerpos y escalas de administración especial con funciones técnicas 136 ; posteriormente, en los procesos iniciados en septiem bre de 2002, las plazas de auxiliares administrativos y adm inistrativos ascendieron, respectivamente, a 354 y 225 137 . Como continuación del proceso, la Com isión Ne gociadora del V CC único del personal laboral de la Generalitat, en sesión de 3-4-2003, acor dó convocar de nuevo las plazas de los grupos A,B,C,D y E clasificadas a funcionarizar por los procesos de 2001 y 2002, para aquellos ocupantes que no superaron las pruebas o no se pres entaron, con lo cual Cataluña se ha sumado a la dinámica ordinaria de la m ayoría de las Com unidades Autónomas de ofrecer m ás de una posibilidad a los trabajadores adscritos a puestos funcionariales, con un volumen de em pleados afectados ciertamente significativos. Igualm ente, para ám bitos específicos, entre ellos el del empleo o de la enseñanza, se han aprobado normas específicas de rango legal que regulan procesos de funcionarización, entre los que cabe destacar la Ley 17/2002 de 5 de julio sobre ordenación del sistema de em pleo que ha puesto en marcha un proceso específico de funcionarización en el ámbito del Servicio Catalán de Empleo, que se ha iniciado en el ejercicio de 2003 138 o la Ley 24/2002 de 18 de noviembre de cr eación de la especialidad de educación 135 En concreto, 100 plazas de funcionarios del Cuerpo de Gestión de Admini stración General (grupo B) y 171 plazas del Cuerpo Superior de Adm inist ración General (grupo A). 136 Además de las ya mencionadas en la nota anterior , que corresponden a plazas de Cuerpos Generales, en Admini stración Especial se convocaron: a) correspondientes al nivel de titulados superiores, grupo A: 1 geólogo, 4 ar chiveros, 11 titulados en planificación lingüística, 3 conservadores de museos , 35 psicólogos, 1 biólogo, 2 titulados en salud pública, 1 inge niero industrial, 5 titulado s en estadística y 1 arqu itecto. b) nivel de titulados medios, grupo B: 1 i ngeniero técnico forestal, 14 ingenieros técnicos agrí colas, 22 bibliotecarios, 98 asistentes sociales, 1 diplom ado en salud publi ca, 2 ingenieros técni cos industrial es, 4 arquitect os técnicos y 2 diplom ados estadíst icos. 137 Resoluciones de 12 de septiem bre de 2002 del Secret ari o de Administraci ón y Función Pública (DOGC 17- 9-2002). 138 En concreto a través de la convocatori a, por el procedim iento de t urno de reserva especial de 21 plazas del grupo A, 12 del grupo B, 10 del grupo C, 60 del grupo D y 1 del grupo E (R esoluciones de 23 de juli o de 2003 72 social que igualmente instituye una funcionarización ad hoc para el personal laboral, en este último supuesto m uy singular, por cuanto permite la dem ora ad personam del ejercicio del derecho de funcionarización hasta un plazo de cinco años si el trabajador no ostenta la titulación requerida de diplomado en educación social u hom óloga. III.3.- Ámbito normativo de la funcionarización en las Corporaciones locales. Aunque en numerosas ocasiones la Adm inistración es la cenicienta a la hora de enfocar los estudios y reflexiones en torno a la función pública, creem os que hay poderosas razones para quebrar esta consideración, y plantear que su pa pel, en el Estado social y democrático de Derecho en España es ciertamente trascendental. La asunción de nuevos y m uy variados servicios, en muchas ocasiones ajenos a su pr opio ám bito competencial, y su papel reconocido por la CE, estableciendo una garantía instituci onal de la figura del Ayuntamiento y de la Diputación, nos obligan, por esa reflexión jurídica, pero tamb ién por nuestra propia realidad profesional del que suscribe el presente trabajo, a tener en consideración especial de tal papel, en el marco de la función pública y especialm ent e en los procesos de funcionarización. Y ello también porque la estructura local en España im pone manejar un dato, heredero de la influencia napoleónica, cual es su inframunicipalism o, habida cuenta la pluralidad numérica de corporaciones locales en España; así, si ya en el censo de 1980 eran 8.050 los Ayuntam ientos españoles, tal cifra se sitúa en el 2000 en 8.104 139 , a los cuales cabe añadir las dos ciudades autónomas norteafricanas, las diputaciones provinc iales y gobiernos municipales insulares de Baleares y Canarias, las entidades de ámb ito territorial inf erior al municipio, las mancom unidades, las áreas metropolitanas y, tras la aprobación de leyes autonóm icas, las comarcas –sólo en Cataluña, 41 Consells Com arcals que suponen cada uno de ellos Administraciones locales independientes-. Ta l cantidad numérica supone, en la práctica – tendremos ocasión de com probarlo a lo largo de la presente tesis- una auténtica dispersión normativa, una quiebra en m uchas ocasiones de l principio de legalidad al am paro de la aprobación de normas reglam entarias municipale s y de normas convencionales que sortean la legalidad vigente e incluso los principios básicos que deben informar el proceso de funcionarización. de la DG de Relaciones en el ámbit o de la función públi ca, DOGC 1-8-2003). 139 Según datos del Regist ro de entidades locales del M AP del año 2000. 79 Universidades Públicas. La aprobación de la DT 15ª LMRFP tuvo una muy tem prana repercusión en el ámbito universitario, hasta tal punto que entre las prim eras convocatorias destacaron ya las que tenían su origen en la Universidad 155 e incluso posiblemente haber sido una de ellas la primera Adm inistración Púb lica española que aprobó un proceso específico 156 , y tal actuación se ha extendido en el tiempo de m ane ra ininterrumpida, y con intensidad hasta el mom ento de cierre en la elaboración de este trabajo 157 , incluyendo Universidades de creación más o m enos reciente 158 . La funcionarización en la Universidad pública es pañola viene referida, lógicamente, a aquellos empleados propios que han sido seleccionados por ella y m antienen vínculo laboral con la mism a: esto es, el personal de administración y servicios (PAS). La intensidad del proceso lo acredita tanto el número de Universidades que los han aprobado 159 com o el volum en de personal afectado 160 , en procesos que por regla general se han denominado de funcionarización , aunque 155 Así, la Resolución de 25-7-1991 de la Universidad de Castilla-La Mancha c onvocando 3 plazas de Técnico Superior (BOE núm .191 de 10-8-1991) o l a Resol ución de 19-10-1993 de la Universidad Com plute nse de Madrid de convocatoria de 32 plazas de Admini strativos (BOE núm .283 de 26-11-1993). 156 Creemos que así sucede en el caso de la convocatoria de 125 plazas de Auxiliares Ad mi nistrativos, aprobada por Resolución de 22-8-1988 (veintidós días después de la en trada en vi gor de la Ley 23/ 1988) de la Universidad Politécnica de Cataluña (DOGC 7- 9-1998), si bien sin efectuar referencia expresa a la DT 15ª, aunque sí a la LMRFP en general. 157 Entre las más recientes, el reinicio del proceso de funcionarización de las diversas escalas en la Universidad de Zaragoza ( vid. Resolución de 10-4-2003, B OA 25-4-2003). 158 Entre otras, la Universidad de Jaén -creada por Le y 5/1993- convocó 6 plazas de Ad m inistrativos por Resolución de 25-2-1994 (BOE 18-3-1994); la Univer sidad Internacional de Andalucía -c reada por Ley 4/1994- convocó 1 plaza de Técnico Medio por Resolución de 30-4-1996 (BOE 5-6-1996). Destaca la Univer sidad Rey Juan Carlos I -creada por Ley 7/1996) que por Re solución de 22-11-2000 funcionari zó m asivam ente una parte si gnificativa del PAS (m ás de 100 plazas, entre las se incluyen 15 de Administradores Superiores , 14 Técnicos Medios, 32 Auxiliares Admini strativos, pero t ambi én puestos de oficios co m o 2 de conductores ó 2 de Oficial es de oficios). 159 Entre otras, podemos m encionar los procesos de funci onarización de las Universidade s de Alicante, Alm ería, Autónoma de Barcelona, Autónoma de Ma drid, Burgos, Cantabria, Castilla-La Mancha, Complutense de Madrid, Huelva, Granad a, Internacion al de An dalucía, Jaén , Málaga, Murcia, Politécnica de Catalu ña, Rey Juan Carlos I, Salamanca, Santiago de Compostela, Sevilla, UNED y Zaragoza. 160 Si bien en ocasiones las convocatorias abarcan un núm ero reducido de plazas, pueden encontrarse otras en donde el proceso es numéricam ente significa tivo en proporción a las propias plantillas de las Universidades convocantes. Así, 57 plazas de Auxiliar de Biblioteca de la Universida d Com p lutense de Madrid (BOE 29-11-1993), que se reitera años después con otras 69 plazas de i gual categoría (BOE 24-4-2001). En el in terín, 32 plazas de Adm inistrativos (BOE 26-11-1993), 44 plazas de Auxiliare s Administrativos (BOE 30-11-1993) ó 83 plazas de Técnico Auxiliar de Biblioteca (BOE 30-11-1993), todas ellas en la mism a Universidad Com plutense; 22 plazas de Auxiliar Administrativo en la Universidad de Salam anca (BOE 9-2-1995), 16 de Auxilia r Administrativo en la Universidad Autónoma de Barcelona (DOGC 1-3-2000) o un núm ero indeterminado, pero que abarca a plazas de todos los 80 también han recibido otros calificativos, com o es el caso de Cataluña, al am paro de la LFP, com o turno de reserva especial 161 que no pueden ocultar, sin embargo, que se trata de este sistem a singular de acceso a la función pública. Sin embargo, este hecho indiscutible de que la funcionarización sólo ha abarcado al PAS, no impide que nos atrevam os a profetizar, y creemos que con escaso riesgo de error, que la funcionarización será un futuro caballo de bata lla de las organizaciones sindicales a medio o largo plazo, en cuanto al profesorado, tras la promulgación de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Universidades. La opción que abre el art.48.1 de la LOU en sentido de que en el marco de sus com petencias las Comunidades Autónomas podrán establecer el régim en de personal docente e investigador contratado, suje to a derecho laboral, de las categorías de ayudantes, profesor ayudante doctor, profesor co laborador, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante, hasta el punto que podrá suponer un total del cuarenta y nueve por ciento del total del personal docente e investigador de la Universidad (art.48.1, in fine ), y el factor de ese desarrollo legislativo, como es el caso de Cataluña con la Ley 1/2003 de 19 de febrero, que instituye como figuras de profesora do contratado laboral, aparte de los funcionarios, a catedráticos, profesores agregados y profes ores colaboradores perm anentes (art.44.1 Ley 1/2003), con vínculo jurídico fijo, además de configurar contractualm ente, bajo régimen laboral temporal, a los profesores lectores, colabora dores, asociados, visitantes y em éritos (art.44.2), permite aventurar que, en un plazo no excesivam ente lejano en el tiem po, el colectivo adquirirá la suficiente fuerza y representatividad para que plantee procesos de acceso a la condición de funcionario, tanto por razones de estabilidad y m ovilidad entre Universidades, como por la propia lógica que se deduce de la opción estatutari a que se deriva de la CE y de la STC 99/1987 que, a nuestro juicio, como tendrem os luego ocasión de plantear (primera parte, capítulo segundo), tiene escaso encaje con una Ley Orgánica de Universidades que permite una presencia del 49 por 100 de la plantilla total de profesorado sujeto a derecho laboral. grupos de clasificación, incluido el E, en la Universidad de Castilla-La Ma ncha (BOE 3-11-1998). Destaca, por la cantidad de plazas y por el mom ento en que se aprobaron, las ya citadas 125 de Auxiliares Administrativos de la Universidad Politécnica de Cataluña (DOGC 7-9-1988) o el m asivo proceso lle vado a cabo por la Universidad Rey Juan Carlos a lo l argo de los años 2000 y 2001. 161 Así, la convocatoria de 16 plazas de Auxiliar Adm inist rativos de la Universidad Autónoma de Barcelona (DOGC 1-3-2000), bajo la denom inación de " sist ema de integración de personal laboral ". 81 En todo caso, volviendo a la realidad actual, y respecto del ámbito norm a tivo de la funcionarización en la Universidad española deben destacarse diversas notas, fundamentalm ente aquélla que intenta establecer cuál es la norma a aplicar a tal proceso. Así, la discusión mantenida sobre la legalidad de la funciona rización en las Com unidades Autónom as aquí se acentúa -al igual que en las Corporaciones locales- al carecer las Universidades de com petencias legislativas. Son las propias normas reguladoras de la Universida d Pública la que nos aportan la respuesta. El art.6 de la derogada Ley 11/1983 de 25 de agosto de Reform a Universitaria (LRU) establecía que " las Universidades se regirán por la presente L ey, por las normas que dicten el Estado y las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus respectivas competencias y por sus Estatutos ", que se confirmaba en el art.49.3 del m ismo texto legal que consignaba que " el personal de Administración y Servicios se regirá por la presen te Ley y sus disposiciones de desarrollo, por la legislación de funcionarios que le sea de aplicac ión y, en su caso, por las disposiciones de desarrollo de ésta que elaboren las Comuni dades Autónomas y por los Estatutos de su Universidad ". La nueva Ley Orgánica 6/2001 establece un marco jurídico más detallado, al regular que las Universidades públicas se rigen por la L OU y las normas que dicten el Estado y las Comunidades Autónom as “ en el ejercicio de sus respectivas competencias ” (art. 6.1 LOU), pero también por las leyes particulares que las creen y sus Estatutos, aprobados éstos últim os por el gobierno autonómico, previa elaboración por parte de cada Universidad (art.6.2 LOU), en tanto que para el personal del PAS mantiene la LOU una dicción prácticam ente idéntica a la de la ley de 1983 ( vid .art.73.3 primer párrafo), si bien referido ex clusivam ente al personal funcionario del PAS, en una precisión que no efectuaba la Ley de 1983 pero que debía inducirse habida cuenta la expresa remisión a la “ legislación de funcionarios ” del art.49.3 y la previsión del art.51.3 que establecía que el personal laboral podía negociar sus condiciones de trabajo según la legislación laboral vigente. La LOU se refiere al personal la boral del PAS com o el colectivo profesional que se rige por la propia ley de Universidades, sus normas de desarrollo, los Estatutos de la Universidad así como tam bién por la legislaci ón laboral y los convenios colectivos aplicables (art.73.3, segundo párrafo, de la LOU). 82 Es evidente, pues, que el régimen del em pleo público universitario no docente se rige por tres instancias con competencias norm ativas: Es tado, Com unidades Autónomas y las propias Universidades. La elección de la norma aplicable re querirá seguir el siguiente orden en cuanto al personal funcionario del PAS 162 , siem pre en todo caso con el debido respeto a la autonomía universitaria 163 : a) en primer térm ino, las normas estatales y autonóm icas –com o normas heterónom as- que sean especiales para el PAS. La prelación entre éstas derivará de si aquéllas tienen carácter básico o no, de tal forma que en el segundo supuesto será n preferentes los preceptos de la Com unidad Autónoma 164 . b) las normas estatales y autonóm icas –también heterónom as- de aplicación general a su personal, como es el caso de la LMRFP o la Ley de Función Pública de la respectiva Comunidad. Tam bién la prelación entre unas y otras vendrá dada por el carácter básico o no de la legislación estatal, en los términos señalados anteriorm ente. Tal aplicación de la norma autonóm ica no requiere, a juicio de la doctrina, una referencia expresa en la LFP de la Comunidad 165 , si bien son diversas las que han legislado en este sentido 166 , dando mayor fuerza a la tesis aplicativa de su le gislación al PAS, partiendo en todo caso de la consideración que está plenamente aceptado que las Comunidades legislen sobre el PAS sino 162 TARDÍO PATO, José Antonio: " El orden de prelaci ón de las norma s sobre función públi ca y laborales aplicabl es al personal de la Admi nistraci ón y servicios de las Universidades Públicas ". AA núm .31, 1998, págs.657- 668; SOUVERON MORENILLA, José María y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulaci ón de las Universidades. Comentari os y análisis sist emático de la Ley Orgáni ca 6/2001 de 21 de di ciembre de Universidades” . Editorial Com ares. Granada. 2002, págs.112 y siguient es. 163 El Tribunal Suprem o, en su sentencia de 7-3-1995 af irm a que tal derecho es un derecho fundamental , cuyo contornos derivados del art.27 CE aparecen como un derecho de estricta configuración legal, “ o l o que es lo mismo, que por imperativo de la norma constitucional corresponde al legislador precisar y desarrollar esa autonomía respetando siempre su contenido esencia que...” implica la “ selección, formación y promoción del PAS” , según tam bién razona la STC 187/1991. 164 La STSJ Comunidad Valenciana 30-5- 1994 justifica la aplicación preferente de la norm ativa autonóm ica sobre la estatal cuando ésta última no tiene carácter básico y por existir el correspondiente pr ecepto en la legislación de función pública vale nciana. 165 TARDÍO PATO, José Antonio: " El orden.. .", ob.cit., pág.662. 166 Así, entre otras, la LFP Cataluña (art.2.2.b : " Esta Ley se aplica también (...) al personal de las universidades, con respeto a la autonomía uni versitaria "), la LFP País Vasco (art.2.1.e) o la LFP Com unidad Valenciana (art .1.1.c). 83 contradicen la legislación básica estatal y no lesi onan el contenido esencial de la autonomía universitaria, cuando sus Estatutos de Autonom ía han asum ido competencias sobre función pública y enseñanza universitaria 167 . c) finalmente, las denom inadas normas autónom as lo s Estatutos de las Universidades, calificados como reglamentos autónomos por la STC 55/1989 y los demás reglam entos universitarios sobre el PAS. Los Estatutos son elaborados por las Un iversidades y, previo su control de legalidad, aprobados por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónom a, aprobación que es de carácter estrictamente reglado –se otorga o de niega-, com o expresión de puro control de legalidad y que en el ámbito del PAS, pese al reconocim iento constitucional de la autonomía universitaria, queda acotado por el art.2.2 de la LOU y sin que sea posible que puedan ejercer competencias o potestades propias atribuidas al Estado o las Com unidades autónomas, pues en ese caso el Reglamento Universitario incurriría en un claro ultra vires 168 . . Ello nos obliga a establecer el régimen jurídico aplicable a los procesos de selección en las Universidades. Si bien el art.2.2.e de la LOU reconoce autonomía universitaria para la " selección " del PAS, la reserva a la Ley que efectúa el art.103.3 CE y el contenido del Estatuto de los funcionarios públicos que estableció la STC 99/1987, permite concluir que los Estatutos de la Universidad podrán pronunciarse sobre la selección, pero con sumisión a la norm ativa estatal y autonómica correspondiente, por lo que parece que la autonom ía universitaria se constriñe a regular los tribunales de selección, la aprobación de los temarios y bases de los procesos selectivos 169 ; entendemo s así que aquellos procesos de funcionarización que encuentran su soporte en vías o procedimientos previstos expresa y singularm ente en los Estatutos de la Universidad no se adecuan a la legalidad 170 , en base al ya mencionado ultra vires , salvo que se limiten a incorporar en su redactado las prev isiones legales estatales o autonóm icas que 167 TARDÍO PATO, José Antonio: " El orden... ", ob.cit., pág.659. 168 SOUVIRÓN MORENILLA, José María y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulación...” , ob.cit., pág.115. 169 TARDÍO PATO, José Antonio: " El orden... ", ob.cit., pág.664. 170 Vid ., al respecto, la Resolución de 15-3-1989 de la Universidad Polit écnica de Cataluña (DOGC 12-4-1989) convocando 17 plazas de ayudant es de archivos, bibliotecas y m useos, por el " turno de inte gración de contratados laborales " previsto en l a DT 12ª de sus Estatutos, que dispone que se integrarán en esa escal a funcionarial los bibliotecarios laborales de la UPC que lleven a cabo funci ones propias de la escala de ayudantes de biblioteca. 84 correspondan. En todo caso, cabe señalar que el análisis de las diferentes convocatorias que las Universidades públicas españolas han llevado a cabo en el perí odo 1991-2003 indica que la práctica totalidad de ellas han aplicado la normativa estatal, y no la autonóm ica para normar los referidos procesos, salvo algunas de ellas que han recurrido, como en el ám bito local, al principio de equivalencia o paridad entre normativa autonóm ica y univers itaria, destacando en este supuesto las Universidades públicas catalanas y valencianas. En concreto, los procesos de funcionarización de la mayoría de las Universidades españolas –con las excepciones indicadas- se ha n basado tanto en el art.15.1.c 171 y en la DT 15ª LMRFP como en la legislación presupuestaria de 1989, 1990 y 1991 que articuló los procesos, pero también en una norma de ám bito de aplicación únicamente para el Estado, y de dudoso rango jerárquico como ya hem os tenido ocasión de señalar, cual es el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de marzo de 1991 172 . En cam bio, las Universidades catalanas y valencianas han optado, como línea más rem arcable, aplicar el principio de identida d, y en ese sentido su desarrollo funcionarizador se ha efectuado, en el primer caso, al am paro de las DT 10ª y 12ª de la LFP Cataluña y, en el segundo, de conformidad con la Ley 1/1996 de 26 de abril de adaptación del régimen jurídico del personal de la Generalitat Valenciana, texto legal que ha sido recogido por la negociación colectiva y por reglamentos autónom os de las universidades. En consecuencia, a nuestro entender, las reflex iones efectuadas en torno a la dificultad de establecer un procedimiento seguro para la f uncionarización del personal de las Corporaciones Locales se reproducen en el supuesto que aquí nos atañe, por lo que igualmente apostam os porque debiera establecerse en la norma estatal, con carácter básico, la regulación de tal excepción a la regla general de acceso libre , validando con claridad el régimen de 171 La STSJ Extremadura 26-7-2000 precisamente valida ta l aplicación, y considera que incluso una plaza de Vicegerente debe ser adscrita a func ionario, al amparo del art.15.1.c, al existir Cuerpos y Escalas de funcionarios del PAS con preparación esp ecífica necesaria para su ejercicio. 172 Vid ., entre otras muchas, la Resolución de 25-7-1991 de la Universidad de Castilla- La Mancha (BOE 10-8-1991), Resolución de 25-2-1994 de l a Universidad de Jaén (B OE 18-3-1994), Resolución de 20-1-1995 de la Universidad de Salama nca (BOE 9-2-1995) o Resolución de 5-6-1995 de la Universi dad Autónom a de Madrid de 5-6-1995 (BOE 6-7-1995). Entre las más recientes, p.ej., Resolución de 12-5-1998 de la Uni versidad de Cantabri a (BOE 5-6-1998) o Resolución de 20-3-2001 de l a Universidad Com p lutense de Ma drid (BOE 24-4-2001). 85 funcionarización del personal laboral univers itario, conjuntam ente al personal laboral autonómico y local. Evidente es, en consecuencia, que tanto en el ám bito local como en el universitario y autonómico, los procesos de func ionarización siguen siendo una de las cuestiones de mayor debate, por un sinfín de r azones, lo que los configura com o “ la eterna asignatura pendiente de la Administración ” 173 . III.5.- Una funcionarización singular: la estatutarización del personal laboral al servicio de la sanidad pública. De acuerdo con lo previsto en el art.84 de la Ley 14/1986 de 14 de abril General de Sanidad, norma que tiene carácter básico según lo prev isto en el art.149.1.16 de la Constitución, el personal de la Seguridad Social regulado en el Estatuto Jurídico de Personal Médico de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal Sanitario titulado y auxiliar de clínica de la Seguridad Social, en el Estatuto del Personal no sanitario al Servicio de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social, el personal de las entidades gestoras que asuman los servicios no transferibles y los que desempeñen su trabajo en los servicios de salud de las Com unidades autónomas, se regirán por aquello que se establezca a través de un Estatuto-marco que debe aprobar el gobierno en desarrollo de la referi da Ley General de Sanidad. Sorprendentemente, siendo la sanidad pública un “ elevado valor social y político” en un Estado “ constitucionalmente tipificado como social y democrático de derecho ” (EM de la Ley 55/2003), este Estatuto-Marco no se ha promulgado hasta prácticam ente días ante s del cierre de la presente tesis doctrinal, concretamente a través de la Ley 55/2001 de 16 de diciem bre del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (LEMPESS). En todo caso, pese a la denominación del persona l que presta servicios en las instituciones sanitarias, como personal estatutario , denom inación que se deriva, de form a directa, de la denominación de los tres estatutos de persona l que han pervivido hasta finales del año 2003 (como la propia EM de la LEMPESS destaca) en la últim a década ha habido una clara tendencia a favor de afirmar su naturaleza funcionarial o, cuanto m enos, próxima a ella, y un amplio debate sobre su naturaleza o carácter de tertium genus. 173 En estos términos los califica MOLERO MARAÑÓN (“ Acceso... ”, ob.cit ., pág.23. ) que justifica ta l permanent e situación de pendencia en la oposición de algunos grupos funcionariales, la perm anente reivindicación de trabajadores y sindicatos para facilitar el proceso –esp ecialm ente, las pruebas selectivas-, la 86 La jurisprudencia así lo establece al señalar que “ las relaciones estatutarias tienen una configuración más próxima al modelo de la f unción pública que al modelo de la contratación laboral....” (STS 17-10-1991) o, con mayor claridad “ que la relación del personal estatutario encierra una clara condición de Derecho público, al intervenir y contribuir de alguna forma en la gestión, actuación y realización de un servic io público, como es la Seguridad Social (...) Es indiscutible la similitud y proximidad existente entre este personal estatutario de la Seguridad Social y el personal funcionario de las Administraciones Públicas” (STS 14-10-1996) y el alejamiento del personal estatutario con respecto al derecho laboral se ha hecho evidente por la exclusión que establece el art.1.3 del ET, al pres cribir que se excluyen del ámbito regulado por aquel las relaciones de servicio de los funcionarios públicos y todo aquel personal cuyo vínculo jurídico se regule por normas adm inistrativas o estatutarias; idéntica consideración acoge la mayoría de la doctrina teórica, al subsum ir el personal estatutario com o un modelo incluido en el derecho de la función pública 174 , de tal manera que puede calificarse com o personal funcionarial sometido a tal régim en jurídico, si bien configurado a través de normas especiales, lo que im plica señalar que su Estatuto-Marco, o la regulación vigente aún durante el año 2003, está engarzada con el Estatuto de los funcionarios públicos. Sin embargo, y pese a la rotundidad con que se expresan algunos autores 175 en el sentido de clasificar como de form a indubitada como funciona rial tal relación, es evidente, a nuestro juicio, tal como expone un sector nada despreciable de la doctrina teórica, e incluso se infiere de la jurisprudencia –incluso la anteriormente citada-, que el personal estatutario de la sanidad pública se conforma com o una especialidad en el ám bito del empleo público, cuya calificación com o tertium genus no es descabellada, como incluso recientes decisiones judiciales así lo han afirmado (SSTSJ La Rioja 3-12-2002 y 23-1-2003). Se ha destacado, en el sentido anteriormente m encionado, que este colectivo de empleados públicos tiene un difícil encaje en el ámbito de la relación laboral pero tam bién en la presión sindical para funci onarizar al m ayor núm ero de empl eados laborales, entre ot ros factores. 174 Por todos, SANCHEZ MORÓN, M iguel: “ Derecho....” , ob.ci t.,(1997), pág.89. 175 Así, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco: “ La aplicaci ón de la Directi va 93/104 CEE al personal estatutario de l a Seguridad Social” Colección laboral, núm.128.Tirant lo blanch. Valencia, 2002, págs.63 a 65, que niega con total rot undidad el carácter de tertium genus del p ersonal estatutario . 87 funcionarial, hasta el punto que tal relación estatu taria ha sido calificada –a pesar de la doctrina que la niega con rotundidad- como un género interm edio entre la relación laboral y la funcionarial, como lo indican las SSTS 14- 10-1996 y 7-2-1997 o las m ás recientes SSTS 19-2- 2002 y 31-3-2003 o el ATS de 28- 2-2000 en virtud de las cuales el estatus de “ funcionario de carrera en sentido propio (...) no es estrictament e predicable al personal estatutario (...) pese a su proximidad y similitud” o el antecedente ATC 880/1985 según el cual se trata de un “ personal que no ostenta, de acuerdo con su normativa propia, la condición de funcionario público y que tampoco participa en modo alguno es claro, en los procesos de formación o manifestación de decisiones imputables a un ente público” , criterio compartido tam bién por un sector de la doctrina científica 176 . Las razones hay que buscarlas en la separación del régimen regulador del personal estatutario con respecto a otras relaciones de servicios y la hibridación de factores que regulan su relación, calificada como “ mezcolanza de aspectos funcionariale s y laborales, que son absolutamente característicos y propios de aquél” 177 , que supone que si bien el es tatuto que rige sus relaciones es típicamente funcionarial, ello convive c on un vínculo con el derecho laboral de gran trascendencia: la atribución, al amparo del art .45.2 de la Ley General de Seguridad Social de 1974, vigente aún en este aspecto, de un número no escaso de controversias al orden social. Mientras los litigios referidos a la convocatoria de procedim ientos de selección, provisión de plazas y movilidad, así com o sus bases, la actuaci ón de los Tribunales y los actos administrativos que se deriven son competencia de la jurisdicción contenciosa 178 , al am paro de la DA 7ª de la Ley 30/1999 de 5 de octubre de selección y provisión de plazas de personal estatutario, los conflictos derivados a la relación jurídica, una vez ya constituida, corresponden al orden social, 176 En este sentido, destacamos a GOERLICHT PESSET, José Maria: “ El personal estatutario al servicio de institucion es sanitaria s” . Ponencia temática III, en AA.VV: “ Las relaciones l aborales en las Administraci ones públicas” , volum en II. MTAS.Madri d.2001, págs.313 y siguient es; LÓPEZ GANDIA, Juan: “ El personal estatutario y las fuentes de regulación de sus condici ones de trabajo” AL, núm .23, 1990, págs.267 y siguientes; CORDERO S AAVEDRA, Luciano: “ Régimen...” , ob.cit., pág.162. M ás recientem ente –aunque con anterioridad a la prom ulgación de la Ley 55/2003 de Estat uto Marco- FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Juan José: “ Acceso y movilidad...”, ob.cit. pág.35, que los consi dera próximos a l os funcionarios, pero no equiparado expresament e por opción en este senti do del legisl ador. 177 GOERLICHT PESSET, José Maria: “ El personal.. .”, ob.ci t.,pág.313. 178 Y no de forma pacífica. Así los acuerdos o procesos de distribución del personal estatutario que tiene plaza permanente, constituye “ una decisión empresarial de ordenación int erna de los recursos humanos” – destáquese la expresión claram ente laboralista-, corre spondi endo su conocimient o a la jurisdicción social (STSJ País Vasco 8-7-2003). 88 con la excepción muy significativa de los tem a s relacionados con la negociación colectiva (determinación de las condiciones de trabajo y ap robación de acuerdos entre los sindicatos y la Administración sanitaria 179 ), los derechos de libertad sindical y de huelga 180 . Todo lo anteriormente dicho no nos im pide entende r, a nuestro juicio, que pueda afirm arse al mism o tiempo que, el personal estatutario está incluido en el ám bito de la función pública, por su configuración más próxim a al modelo funcionarial que al laboral, ya sea tanto por el origen normal de su relación jurídica –proceso selectivo-, com o por el contenido del vínculo resultante – sometido a las norm as de un Estatuto o, actualmente y de form a transitoria hasta la plena aplicación de la LEMPESS, de diferentes estatutos particulares-, como la propia dinám ica de la relación, en donde el principio de estabilidad del vínculo y del puesto de trabajo es acentuada y tutelada. En conclusión, el personal estatutario del Sistema Nacional de la Salud puede considerarse sujeto al derecho de los funciona rios, pero con un cuerpo de especialidades que no permite la aplicación, en bloque e incondicionadam ente, de la legislación general funcionarial, pues de la propia legislación puede derivarse una calificación de tercera vía , tercer género o figura de naturaleza mixta 181 al distinguir entre relación funci onarial y estatutaria (art.1.3.a del ET y art.1.1 de la LMRFP), resaltando que esta última norm a legal excluyó expresamente de su ámbito de aplicación al m ismo- y porque convi ven en su seno elem entos laborales con una mayoría, eso sí, de rasgos funcionariales, lo que ha perm itido tam bién referirse al mism o como sometido a un “ régimen fraccionado y con espíritu de provisionalidad” 182 , o, en nuestra opinión, de acuerdo con la doctrina más reciente, com o una relación especial de empleo público , en la medida que no tiene encaje en ninguna de las fórm ulas jurídicas generales de la 179 HERNÁNDEZ MARTÍN, Ángel: “ Dudas jurisdiccionales s obre selección y provisión de plazas de personal estatutario de los servicios de salud” . Comunicación a la ponencia temática III, en AA.VV: “ Las relaciones laborales...” , ob.cit., pág.408. 180 DEL REY GUANTER, Salvador y GALA DURÁN, Carolina: “ Régimen est atutario frent e a norma laboral en el marco de las Instituciones sanitarias del IN SALUD: razones y consecuen cias de un largo e inacabado debate” , comunicación a la ponencia tem ática III, en AA.VV: “ Las relaciones laborales...” , ob.cit., págs.567 y siguientes. 181 ORTIZ LALLANA, M.Carmen: “ Personal médico de la Seguridad Social. Cómputo de ant igüedad y calificación jurídica d e la relación ” . RL, Tom o II-1986, pág.448; con total rotundidad, cali fican de tercium genus al personal esta tutario la s SSTSJ La Rioja 3-12-2002 y 23-1-2003, al definir la rel ación esta tutaria como tal, aunque sit uándola en una posición m ucho más próxima al stat us funcionarial que al l aboral. 182 HERNÁNDEZ MARTÍN, Ángel: “ Dudas...” , ob.cit., pág.405. 95 136/2001 de 12 de junio sobre selección de personal estatutario del Servicio andaluz de la salud, y que se concreta en la Orden de 29-10-2002, que prevé el procedim iento de integración como estatutarios fijos de los funcionarios de carrera y de los trabajadores fijos, y com o estatutarios temporales del personal laboral tem poral, si bien ta m bién a través de la fórm ula de la integración directa, en todos los supuestos. - la integración se ha materializado, cuanto m enos en el ámbito estatal y en la m ayoría de las Comunidades Autónom as, en un proceso directo, voluntario y sin prueba selectiva de ningún tipo. A nuestro juicio, el quid de la cuestión de la integración como personal estatutario es la ausencia de tal proceso selectivo, requisito este que sí se exige, como verem os a lo largo de este trabajo de investigación, para funcionarizarse, con la excepción singular de Navarra. La DA 6ª de la Ley 30/1999 de 5 de octubre era, además, m eridianamen te clara al prever que las Administraciones podrán “ establecer procedimientos para la integración directa....” como estatutario de los funcionarios de carrera y de los trabajadores f ijos, al igual que lo reitera la DA 5ª de la LEMPESS 196 . Esta opción es exactamente idéntica a los procesos de laboralización y supone la gran diferencia, a nuestro juicio claramente cont raria al principio de igualdad, pero tam bién al art.23.2 de la CE: en tanto que para acceder a la condición de trabajador fijo de la Administración com o de personal estatutario con vi nculo permanente del Servicio Nacional de la Salud no se requiere al trabajador o funcionario que participa en los mism os la superación de ningún proceso selectivo, sino que se les integra directamente, para acceder a la condición de funcionario siempre es necesario la participaci ón en un proceso selectivo en donde se acrediten los principios de mérito y capacidad. El legislador aquí ha optado por una diferenci ación no justificada, y claramente contraria al art.23.2 de la CE: no se razona, o se justifica objetivamente, porque en unos supuestos la condición de funcionario de carrera o laboral fijo que se integra como personal estatutario valida o asume com o suficiente la participación en su mo mento en el proceso selectivo para adquirir la 196 Tambi én la DA 6ª de la Ley 30/1999, in fine y la DA 5ª de la LEMPESS han regulado la i ntegración directa como esta tutario te mporal del personal laboral t em poral. Esta fórm ula, sin em bargo, ha encontrado sím iles parecidos en procesos de funcionari zación com o interinos de laborales te m porales, com o es el caso de la legislación de la Co munidad de Madr id o de Castilla La Manch a. 96 primigenia condición –y lo m ismo, en cuanto a la laboralización, con carácter general, de funcionarios-, en tanto que para la funcionarización esa condición pueda ser valorada como mérito, pero nunca convalidada de form a completa, cuanto m enos según el redactado actual de la DT 15ª LMRFP; quizás la razón esté en que la integración no se define como un proceso de adecuación al puesto y de selección sino como un “ proceso operacional de características específicas...” (STS 22-2-1994). A nuestro juicio, la integración directa en la c ondición de estatutario quiebra la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional, como tendrem os ocasión de analizar al referirnos a la funcionarización, y precisamente abunda en ello la propia doctrina judicial y teórica que han afirmado que la condición de estatutario es próxi m a al vínculo funcionarial, aunque no idéntico, y no una relación ya no de régimen laboral priv ado, sino tan siquiera de régimen laboral de empleo público, o cercana a él, por lo que concor damos con la escasa doctrina científica que ha planteado la cuestión que la integración direct a supone serias dudas de legalidad –a nuestro juicio, es claramente inconstitucional-, al no establecer requisitos objetivos y configurarse com o un proceso automático de ingreso en la condición de personal estatutario 197 , m áxime cuando el art.5 de la Ley 30/1999 estableció la fórmula de acceso (prioritariam ente el concurso-oposición, en segundo término la oposición y sólo de form a excepcional a través de concurso), criterio reiterado por el nuevo art.31 de la LEMPESS. Fórm ula que ha sido igualm ente asumida por una mayoría de Com unidades Autónomas, de lo que es pr ueba de ello la reciente en el tiem po Orden de 29 de octubre de 2002 del Servicio andaluz de la salud, antes mencionado. Por ello, nos parece que el procedimiento de integración debiera pasar, forzosamente, por un proceso selectivo, restringido, pero regulado legal y reglamentariam ente. En este sentido, deben destacarse aquellas Comunidades que así lo han h echo, como es el caso de la Región de Murcia que, a través de su DA 12ª de la LFP Murcia , incorporada por Ley 13/1997 de 23 de diciembre de medidas fiscales, presupuestarias y adm inistra tivas, prevé la integración, voluntaria, a través de un procedimiento específico en que se tenga en cuenta los servicios efectivos prestados en la Administración sanitaria y las pruebas superadas para el acceso a la condición de funcionario o laboral fijo. Finalmente, debem os llamar la atención que tam bié n el Sistema Nacional de Salud se ha visto 197 RODRÍGUEZ RAMOS, Maria José: “ La funcionarización...” , ob.cit ., pág.819. 97 afectado por un proceso de estatutarización , homólogo al m encionado de funcionarización, que no ha consistido únicamente en la integración de l personal laboral fijo o funcionario en la condición de estatutario, sino más bien de conso lidación del em pleo precario, laboral temporal o interino, como estatutario perm anente. La dramática situación que tal em pleo precario originó en la sanidad pública española obligó a la promulg ación de una ley específica, la Ley 16/2001 de 21 de noviembre, cuyo objeto único y exclusivo ha si do la consolidación de em pleo a través de un proceso extraordinario de selección y provisión de plazas: el proceso, sujeto a la ley y a los principios de igualdad, mérito, capacidad y public idad, se ha articulado a través de concurso- oposición, en donde se valoran la experiencia prof esional obtenida en el desem peño de puestos de trabajo en el sector sanitario público y la formación profesional en el ám bito médico-sanitario. IV.- LOS PROCESOS DE FUNCIONARI ZACIÓN DEL PERSONAL LABORAL COMO INSTITUCIÓN OBJETO DE ESTUDIO. Hemos señalado en los anteriores puntos I a III los aspectos introductorios del régimen normativo aplicable que considerábam os necesarios para situar con claridad el objeto de estudio de esta tesis. Efectivamente, la pluralidad de regím enes jurí dicos del personal que presta servicios en la Administración Pública supone una gran dificulta d para su funcionam iento y gestión, pero también la variedad de entidades y ám bitos admini strativos. De ahí la necesidad de definir a los dos colectivos más significativos -funcionarios y trabajadores- sobre los cuales recaerá el denominado proceso de funcionarización así com o de enm arcar las esferas administrativas (Estado, Comunidades Autónom as, Corporaci ones Locales y Universidades Públicas, fundamentalm ente) sobre el que versará este trabajo. La concreción del objeto de nuestro estudio era i gualmente im prescindible, por cuanto el térm ino funcionarización es plurívoco. De ahí que partiendo del concepto subjetivo de funcionarización, nuestro estudio se centrará en el proceso esp ecífico que la legislación vigente regula para modificar el vínculo jurídico que une al tr abajador con la Adm inistración, pasando a ser funcionarial. Como lógico correlato a lo ante rior, hemos llevado a cabo una descripción de las normas -legales, reglam entarias y convencionale s- que fundamentalm ente rigen el proceso con 98 una aproximación a su contenido y a las dificulta des que en su interpretación y aplicación el operador jurídico debe enfrentarse. De lo expuesto hasta este mom ento se deduce, a nue stro juicio, la im portancia del estudio de los procesos de funcionarización. Como ha señalado la doctrina, la funcionarización afecta a las entrañas mism as del derecho constitucional de acceso a la función pública 198 y no son pocas las críticas que se han efectuado en torno al proces o, por lo que puede implicar de infracción o colisión con el derecho constitucional de acceso a la función pública a través de los principios de igualdad, mérito y capacidad 199 . Cuatro son los elem entos que creemos necesario resaltar que justifican en gran medida su estudio: 1º.- el carácter falsamente transitorio del proceso. Como ya hem os tenido ocasión de señalar, las normas de funcionarización debían regular el tránsito entre la antigua y nueva situación origin ada por una modificación de la Ley de Función Pública estatal tras la STC 99/1987, pero la realid ad ha supuesto que el proceso se ha prolongado ininterrumpidam ente tanto en el ámbito estatal com o en las Com unidades Autónomas, Corporaciones Locales y Universidades Públicas, hasta el punto que la doctrina ha postulado la regulación de un proceso permanente de funcionarización que se configure como un elem ento más de la política de gestión de los recursos hum anos y supere esa figura, más bien f ormal, de transitoriedad 200 . Esta disfunción ha sido destacada por la doctrina científica e incluso por la doctrina judicial, que ha resaltado el carácter anómalo de Disposiciones Transitorias que regulan la funcionarización en procesos que se inician muchos años después de su prom ulgación 201 . 198 RODRIGUEZ RAMOS, Maria José: " La funcionarización...”, ob.cit., pág.805. 199 Se ha afirmado que con la funciona rización se adultera el sistem a de m é rito, y que las pruebas carecen de las element ales exigencias de neutralidad y m érito, siendo tambi én una fórmul a ad hoc para estabi lizar personal temporal y políticos, o personal de confian za. Por todos, MARTÍNEZ MARÍN, Antonio: “ Régimen jurídi co de los funcionarios ”, 2ª edición. Tecnos. Ma drid, 2001, págs.53-54. Sobre ello volverem o s in extenso en la segunda parte (capítulo cuarto) de esta tesis. 200 RODRÍGUEZ RAMOS, Maria José: "La funcionari zación... ", ob.cit., pág.23. 201 Así el FJ 4ª de la STSJ Andalu cía/Granada 17-5-1999 afirma en torno a un proceso de func ionarización iniciado con mucha poste rioridad a la ent rada en vigor de l a DT 15ª: " fi nalmente, no está de menos señalar l a anomalía que supone la utilización del excepcional si stema transitorio arbitrado por la tan invocada disposición transitoria decimoquinta, tr anscurridos nada menos que ocho desde su entrada en vigor ". 99 En consecuencia, una institución jurídica que se ha mantenido ininterrum pidamente vigente en el tiempo desde 1988 y que goza, en el m omento presente, de una envidiable mala salud de hierro – habida cuenta que en todos los textos normativos se la califica de transitoria- me rece, en nuestra opinión, un análisis detallado y en profundidad, a unque discrepemos, com o tendremos ocasión de plantear, que como institución pueda ser perm an ente en el tiem po y servir para gestionar los recursos humanos de los entes públicos, salvo que se la dote de un contenido jurídico completam ente diferente al actualmente previsto. 2º.- el volumen de em pleados públicos afectados. A pesar de que como ya hem os tenido ocasión de señalar la realidad de nuestras entidades públicas es la de un proceso de laboralización y a ún más de privatización de sus estructuras, es también evidente que por razones m últiples de orden político, sindical y organizativa de los recursos humanos, entre otras, la funcionarizaci ón es tam bién una realidad indiscutible que ha afectado a cientos de miles de em pleados públic os desde el año 1988 y que a la vista de un estudio de los acuerdos y convenios colectivos del sector, continuará dándose en el futuro. Aunque sobre el volumen total de em pleo público ciertam ente la funcionarización ha afectado o afectará a un porcentaje porcentualmente no destacable del personal de la Adm inistración Pública española, que supera los dos millones de ef ectivos en su totalidad, ello no desvirtúa la anterior afirmación, pues cualitativam ente continúa siendo muy im portante, com o lo acreditan las referencias a las convocatorias señaladas en ap artados antecedentes y las que se efectuarán a lo largo de este trabajo de investigación. La funcionarización merece pues, com o instituci ón jurídica, un estudio tan pormenorizado com o el que hayan podido tener instituciones o situaciones jurídicas de la Administración com o la estabilización del empleo tem poral, las irregularidad es en la contratación tem poral, los procesos de promoción interna o la laboralización de los funcionarios. 3º.- la funcionarización como proceso selectivo específico, singular, extraordinario y restringido. Aunque no único, uno de los aspectos más trascende ntales del proceso de funcionarización del 100 personal laboral es, en concreto, el proceso selectivo singularísimo y ad hoc que im plica. Son diversos los estudios doctrinales que sobre los procesos selectivos en la Administración Pública se han llevado a cabo, aunque la importancia de la cuestión quizá m erecería un mayor detenimiento, habida cuenta que la selección de l personal funcionario y laboral de los entes públicos afecta a un derecho fundame ntal (art.23.2 CE), que se concreta fundam entalmente en el proceso de selección. Pero no son muy num erosos los estudios que han prestado atención a las singularidades o especificidades de los procesos selectivos en la Administración Pública (p.ej., prom oción interna, reserva a minusválidos y otros ciudadanos con dificultades de integración, m ovilidad ínter administrativa, etc..) y, m ás concretamente, cuando estos procesos suponen un carácter restringido en el acceso a la función pública. En la funcionarización tal circunstancia aparece en toda su fuerza y, adem ás, supone un conjunto de especificidades en el concreto proceso se lectivo (sujetos que participan, requisitos de participación, pruebas selectivas, nombram iento, etc..) que requieren, a nuestro juicio, un análisis detallado, máxim e cuando se trata de un proceso restringido que camina por una delgada frontera entre la adecuación a la CE y la inconstitucionalidad. 4º.- el estatus jurídico de los trabaja dores funcionarizados y no funcionarizados. Este cuarto elemento es sin duda tam bién uno de los más significativos, prácticam ente olvidado en los estudios efectuados hasta el presente . La funcionarización supone que trabajadores vinculados con la Administración Pública a trav és de un contrato fijo, una vez superado el correspondiente proceso selectivo, pasan a ostentar la condición de funcionarios públicos. No tendría mayor trascendencia la cuestión si no fuera porque la propia ley reconoce y garantiza todo un conjunto de derechos y situaciones personale s y colectivas de los referidos trabajadores bajo el nuevo régimen funcionarial: aspectos retr ibutivos y económicos en general, garantía de permanencia en el puesto de trabajo, fórm ula de provisión de puestos, carrera profesional futura y un largo etcétera deben ser analizados desde aquella perspectiva. 101 Debe destacarse, además, que la funcionarización im plica que todo un conjunto de trabajadores, por diversas razones -no superación del proces o selectivo o no participación, falta de titulación, no cumplim iento de otros requisitos imprescindibl es para acceder a la función pública, etc..- continuarán ostentando la condición de pers onal laboral fijo. Tampoco tendría m ayor trascendencia tal situación, si no fuera también que la Ley les garantiza sus derechos, en especial el de estabilidad y promoción profesional, pero inm ersos en un teatro de operaciones fundamentalm ente funcionarial. La dinámica de la s relaciones individuales y colectivas que en esta situación se producen merece tam bién un aproximación analítica, fundam entalm ente en aquellos aspectos relativos a mantenim iento de e xpectativas profesionales (provisión de puestos, régimen retributivo) y estabilidad en el em pleo. Por todo lo expuesto, pretendemos encarar en esta tesis doctoral un com pleto análisis de la institución reseñada. A nuestro juicio, este estudio debe abarcar las siguientes facetas: 1ª.- Un análisis del marco jurídico aplicable al proceso de funcionarización en los cuatro niveles administrativos que hem os creído más relevantes : Adm inistración del Estado y Seguridad Social, Comunidades Autónom as, Corporaciones Locales y Universidades Públicas, planteando las dificultades jurídicas que este marco suponen para la articulación de procesos form al y materialm ente seguros. A ello hemos dedicado este prim er capítulo, integrante de la prim era parte de la tesis. 2ª.- El estudio de los puestos de trabajo af ectados por el proceso de funcionarización. En concreto, analizar bajo el marco legal vige nte qué puestos corresponden ser cubiertos por funcionarios y cuáles pueden serlo por personal laboral (capítulo segundo, inserto en la primera parte de la tesis). 3ª.- La técnica legislativa utilizada para articul ar los procesos de funcionarización, pues habida cuenta su carácter aparentemente transitorio pe ro en la práctica perm anente, se hace preciso analizar como ha encarado el legislador y el poder ejecutivo tal acceso a la condición de funcionario (capítulo cuarto, primera parte). 102 4ª.- la naturaleza jurídica del proceso de f uncionarización, especialm ente en todo aquello que supone de proceso restringido y excepcional de acceso al empleo público y su adecuación a la Constitución Española y a la doctrina del Tribuna l Constitucional (primera parte, capítulo tercero). 5ª.- la interrelación entre los instrumentos de gestión de los recursos hum anos de la Administración Pública y la funcionarización de su personal: plantillas, organigram as, relaciones de puestos de trabajo, catálogos, oferta de empl eo público y planes de em pleo; igualmente, la inserción y correlación entre las estructuras profesionales del personal laboral (categorías y grupos) con la estructura funcionarial de Cuerpos , Escalas, Clases y Categorías (segunda parte, capítulo primero) 6ª.- el proceso selectivo de funcionarización en toda su extensión, desarrollado en la segunda parte de la tesis: ámbito subjetivo (capítulo segundo) y tem poral (capítulo tercero) del mism o, esto es, quienes pueden participar y el mom ento temporal de determ inación de la condición de trabajador para que tal participación esté ampara da por la ley; igualmente, y extensam ente, el procedimiento selectivo específico para llevar a cabo tal adaptación (capítulo cuarto), que implica un análisis de sus particularidades, la aplic ación de las reglas generales para la selección de personal funcionario y su concreción en este proceso singular, los requisitos a cumplir por los candidatos, las modalidades de selección y el nombram iento. Todos ellos, y en especial el referido capítulo cuarto, se ha efectuado en base a un análisis exhaustivo de las bases y convocatorias aprobadas por los diferentes ámbitos adm inistrativos estudiados. 7ª.- Integrado en la segunda parte e inserto en el proceso selectivo, hemos acotado un capítulo específico –el quinto- dedicado en exclusiva a la funcionarización en la Com unidad Foral de Navarra. Las razones no estriban en la importa ncia cuantitativa del colectivo de em pleados afectados sino en la auténtica singularidad que el modelo de em pleo público navarro supone dentro del panorama de función pública española y el sesgo claramente diferenciado, de casi imposible inserción y estudio hom ogéneo, con los restantes procesos de funcionarización ya no sólo de ámbito estatal, sino de las Com unidades Autónomas, incluida la del País Vasco, tam bién amparada por la Disposición Final prim era de la CE pero que en m odo alguno ha formulado un esquema de em pleo público como el navarro. La referida singularidad y la a nuestro juicio, 103 ruptura del modelo constitucional de func ión pública y, en algunas ocasiones, de quebrantamiento del reparto de com petencias en m ateria laboral, nos ha animado a dedicar un capítulo a la funcionarización en la referida Com unidad Foral, habida cuenta la ausencia de estudios extensos al respecto y la aquiescencia asumida por la doctrina adm inistrativa foral que en ningún mom ento parece cuestionarse lo que, a nue stro juicio, -lo adelantamos- nos parece no sólo una quiebra del modelo constitucional sino una autodeterminación de iure y tam bién de facto en la regulación de su peculiar funcionarización. 8ª.- Y finalmente, una aproxim ación al estatus jurídico del trabajador funcionarizado, en su vertiente individual, con especial incidencia en todos aquellos aspectos de la relación que se mantienen o tutelan para que no signifiquen pérdid a de derechos comparativam ente con su etapa laboral: fundamentalm ente, régimen retributivo, carrera profesional, provisión de puestos de trabajo, derechos adquiridos. Igualmente, el esta tus jurídico del trabajador que m antiene su régimen laboral, tam bién en su vertiente indivi dual: mantenim iento de derechos, perm anencia en el puesto de trabajo, afectación a sus posibilidades f uturas de promoción interna, ejercicio de puestos de jefatura, etc. Dado el alcance y finalidad de la presente tesis doctoral, desarrollaremos todos los elem entos mencionados con la necesaria extensión, excepción hecha del último de los señalados, por cuanto se aleja del objetivo del trabajo, que no es ot ro que estudiar el ámbito norm ativo de la funcionarización, su adecuación a la Constitución y el proceso de selección articulado para adquirir la nueva condición de funcionario. Aunque en el capítulo sexto, inserto en la segunda parte de la presente tesis, plantearemos y resolverem os, en la medida de lo posible, algunos de los aspectos más im portantes del día después de la finalización del pr oceso de funcionarización, entendemos que el estatus jurídico del trabaja dor ya funcionarizado o del trabajador que no participa o no supera el proceso, se aleja del objet o de nuestro trabajo, reservando su estudio para un futuro artículo o monografía que específicam ente trate de tal régimen jurídico ad hoc , esto es, del Estatuto del personal laboral afectado por pr ocesos de funcionarización, una vez finalizados estos, ya sea tanto desde la óptica de aquellos que han accedido a la nueva condición funcionarial como de los que perviven en su vínculo laboral. 104 CAPITULO SEGUNDO El proceso de funcionarización desde la perspectiva constitucional (I): la distribución de puestos de trabajo en el régimen jurídico de la función pública. Los puestos de trabajo de la Administración pública afectados por los procesos de funcionarización. 111 importancia indiscutible y la necesidad de un estudio in extenso. II.- ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO Y ENTIDADES GESTORAS Y SERVICIOS COMUNES DE LA SEGURIDAD SOCI AL Y ADMINISTRACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS. II.1.- Introducción. El vigente redactado del art.15.1.c de la LM RFP -según Ley 23/1988 de 28 de julio- establece que con carácter general, los puestos de trab ajo de la Administración del Estado y de sus Organismos Autónom os, así como los de las En tidades Gestoras y Servicios Com unes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funci onarios públicos. Sin solución de continuidad, el art.15.1.c exceptúa de la regla anterior y posib ilita el desem peño por personal laboral en los siguientes supuestos: - los puestos de naturaleza no permanente y aquellos cuyas actividades se dirijan a satisfacer necesidades de carácter periódico y discontinuo. - los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos. - los puestos de carácter instrumental corre spondientes a las áreas de m antenim iento y conservación de edificios, equipos e instalacione s, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así com o los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de m enores. - los puestos correspondientes a áreas de activid ades que requieran conocim ientos técnicos especializados cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios cuyos miem bros tengan la preparación específica necesaria para su desempeño; - los puestos de trabajo en el extranjero con funciones administrativas de trámite y colaboración y auxiliares que comporten m anejo de máquinas, archivo y sim ilares, - los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo adm inistrativo 12 . Finalmente, el art.15.1.c, in fine , de la LMRFP autoriza la contra tación de personal laboral a los 12 Excepción incorporada a la LMRFP a través del art.59 de la Ley 42/1994 de 30 de diciem bre de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social. 112 Organismos Públicos de investigación, de acuerdo con el art.17 de la Le y 13/1986 de 14 de abril de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica. Debe señalarse que el mencionado art.15.1.c LMRFP es tom ado en el presente estudio como eje del análisis pero en modo alguno com o exclusivo. Como se estudiará en su mom ento, el precepto carece del carácter de norma básica en el senti do previsto en el art.149.1.18 CE, por lo que el desarrollo autonómico no ha sido necesariam ente homogéneo, aunque m antiene unas notas comunes que perm iten, con las necesarias adecu aciones y observaciones, un estudio sim ultáneo, excepto para la Comunidad Foral de Navarra. Más com plejo es el engarce con la normativa local, por cuanto en este caso la Ley de Bases de Régim en Local de 1985 (LBRL) prevé un marco distinto, por lo que deberá ser analizad a en un apartado específico (III apartado) o el sistema aplicable a las Universidades Públicas, tanto referido al PAS co m o al PDI, tras la promulgación de la LOU (IV apartado). II.2.- Regla general: los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públicos. II.2.1.- Antecedentes normativos. La discusión doctrinal sobre la mayor o m enor pr esencia del personal laboral en las relaciones de servicio de la Administración Pública se prol onga ya en el tiem po, situación que ha tenido su correspondiente reflejo en la legislación de función pública. Ya de la década de los sesenta se hace preciso recordar la doctrina del Consejo de Estado, establecida a través de sus Dictámenes de 14 de diciembre de 1960 y 13 de mayo de 1961 13 y por determinados pronunciam ientos jurisprudenciales 14 , en el sentido de que la opción por uno u otro sistema es una técnica de organización que puede ser utilizada indistintamente por la Administración Pública en la configuración de la relación jurídica. Esta tesis ha m erecido la valoración crítica de la actual doctrina y no creemos que tenga sustento legal hoy en día 15 , 13 Recopilación de l a Doctrina Legal del Consejo de Estado, 1960-1961, M adrid, BOE, págs.120-123 y 123-125. 14 Por lo demás no escasos ni t am poco lejanos en el tiem po STS 22-11-1982, STS 16-2-1984, STS 29-5-1985 o STS 18-6-1991. Entre la doctrina judicial de los Tri bunales Superiores de Justi cia, vid. STSJ Cantabri a 23-1-1997, STSJ Andalucía/Má laga 22-4-1997 o STSJ Canarias/ Las Palm as 19-5-1998. 15 Se ha calificado a esta tesis de " anquilosada " y " superada ", dado que lo que la norm ativa actual im pone es una 113 cuando menos a partir de la prom ulgación de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (LFCE). Por otra parte, aunque se señala por lo común a la LFCE como punto de partida de la distinción y presencia del personal laboral en el seno de la Adm inistración, lo cierto es que aquél fue regulado con anterioridad como lo acredita el estudio de la norm ativa antecedente 16 . La LFCE, como su propio nom bre indica, fue promulgada con el objeto de regular el régimen jurídico del funcionariado de la Administración Civil del Estado, estableciéndose la aplicación supletoria a los demás funcionarios, con independencia de su clase y la entidad adm inistrativa a la que prestasen sus servicios (art.2.3 LFCE). No obstante lo anterior, la LFCE estructuró la di versidad de empleados públicos al servicio de la Administración incluyendo entre aquellos al personal laboral, si bien las referencias a éste son mínim as. En concreto, el art.7 LFCE lo define en los siguientes términos: " Son trabajadores al servicio de la Administración Civil los contrat ados por ésta con dicho carácter, de acuerdo con la legislación laboral, que les será plenamente aplicable ". A continuación, la Ley estableció la única referencia al hipotético ámbito funcional del personal laboral: " En todo caso, la admisión de trabajadores al servicio de la Ad ministración Civil deberá ser autorizada reglamentariamente ". Esta regulación ha merecido por parte de la doc trina una crítica severa, por cuanto -en una primera aproxim ación- los apartados primero y segundo del art.7 no trasladaban al jurista -como máxim o, le permitían intuir- un criterio que dif erenc iase al personal laboral y a los funcionarios justificación objetiva del recurso al personal laboral, acotando sus áreas de actuación. En este sentido, vid. CORDERO SAAVEDRA, Luciano: " Laborales y ... ", ob.cit, pág.45. 16 La aceptación del carácter empresarial del Estado y de las entid ades locales ya se concretó en el art.13 de la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900 y en el Real Decreto de 28 de jul io de 1900, de desarrollo de aquél la; la Real Orden de 11 de marzo de 1902 reguló la jornada má xima de trabajo de los obreros m inisteri ales; el R eal Decreto de 29 de diciem bre de 1922 establ eció la t ipología de operarios sobre los que el Estado y dem ás entes podían ostentar la condi ción de em presario, incluyendo no únicam ente trabajadores manuales. Tam bién la doct rina ha manifestado que la Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y de 1944 en modo alguno rechazaban la existencia de empleados de la Adm inistración som etidos al Derecho del Trabajo. Finalm ente , debe destacarse el relevante art.352 de la Ley de Régi men Local de 1952, claro antici po del sistem a que se abre paso con la LFCE y que analizarem os en su correspondiente aparta do ( vid . FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: " Constituci ón y Empleo Público. Estudio y propuestas en relación a un régimen j urídico común ". Com ares. Granada, 2000; pág.24). 114 en cuanto a sus funciones. Señala este sector doctrinal 17 que la LFCE fue la plasmación final de la pérdida de criterios diferenciadores entre unos y otros, al reducir la opción funcionarizadora o laboralizadora a un decisión de la Administración, por vía reglam entaria; en este sentido -se afirma- la LFCE no tuvo en cuenta ni la actividad realizada ni el servicio público al que fuese destinado el empleado público, siendo una decisión discrecional de cada entidad pública. No obstante, entendemos que el art.7 LFCE no puede ser interpretado de una m anera única e indiferenciada respecto del conjunto de la Le y, por lo que efectuado el anterior análisis, discrepamos de la posición antes m encionada. Ello es así porque a pesar de que el Título Prim ero de la LFCE, dedicado a la tipología de personal, no atribuía ningún tipo de funciones a cada clase de empleados públicos, excepción hecha del funci onariado eventual (personal eventual, en la vigente terminología), cuyos puestos de trabajo eran y son considerados como de confianza o asesoramiento especial 18 , una com prensión completa del Título obligaba al análisis conjunto con el resto del articulado. Una primera aproxim ación nos la suministra el propio art.5.1 LFCE, en donde al diseñar el tipo de puestos de trabajo de posible provisión por funcionarios eventuales, expresamente indicaba que era factible acudir a esta modalidad de em pleo público siem pre y cuando no se hubiera hecho reserva en favor de funcionarios de carrera. A sensu contrario , la LFCE tuvo la previsión de posibilitar que funcionarios de carrera desemp eñaran puestos de trabajo con las mencionadas características (confianza o asesoramiento especial). Es sin embargo el capítulo I del Título III de la LFCE el que describió con notable claridad las funciones asignables al personal funcionario, precisamente en línea de entender que tal estructura supone optar por criterios de profesionalización, especialización y permanencia en la función pública 19 . Parte el mencionado Capítulo de la di visión entre Cuerpos Generales y Cuerpos 17 GODINO REYES, Martín: " El contrat o de trabajo en las Admini straciones Públic as ”. Civit as. Madrid, 1996, pág.79.; FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: " Constitució n y... ", ob.cit, pág.26. 18 Art.5.1 LFCE, expresam ente deroga do por l a Ley 30/1984 de 2 de agosto. 19 Así lo plantea Manuel BALLBÉ, al señalar que en el modelo de Estado adm inistra tivo, la creación de cuerpos de funcionarios generales o esp eciales tiene por objetivo fortalecer los referidos principios de profesionalización, especialización y pe rm anencia (BALLBÉ MALLOL, Manuel: “ Principi os pluralist as ”, en “ Manual de Derecho Administ rativo ” (di r.Manuel BALLBÉ y Marta FRANCH). UAB -AECI. Girona, 2002, págs.40-41. 115 Especiales de funcionarios. En el primer cas o, el art.23.1 LFCE establece que corresponde a los Cuerpos Generales el desempeño de las funci ones com unes al ejercicio de la actividad administrativa, con excepción de las plazas reservadas expresam ente a otras clases de funcionarios 20 . Por otro lado, a los funcionarios de los Cuerpos Especiales les corresponde el ejercicio de actividades que constituyan el objeto de una p eculiar carrera o profesión o aquellos que tengan asignado el carácter de Cuerpo Especial por razón de las circunstancias que concurran en la función administrativa que tengan encom endada (art .24.1). Sin perjuicio de ello, la LFCE remitió a disposiciones específicas el desarrollo de esta s actividades (art.24.3) y concretamente a la Ley la facultad de creación de los mism os (art.24.2). No finaliza aquí la distribución competencial de la LFCE. El capítulo V (Título I), en su artículo 53 -expresamente derogado por la LMRFP-, estableció las siguientes prem isas: a) los puestos de carácter predominantem ente burocráticos deberían ser desem peñados por funcionarios de los Cuerpos Generales. b) los puestos propios de una especialidad profesional correspondería ser ocupados por funcionarios de los Cuerpos Especiales. c) posibilidad de desempeño indistinto de puestos por parte de funcionarios de diversos Cuerpos, previa determinación (art.53.1.e). En esta descripción funcional ciertamente la LF CE no efectuó lo que parecía ser tarea necesaria: 20 En cuanto a los mencionados Cuerpos Generales, l a LFCE los estructuró en cuat ro (art.23.2) -si bien la LMRFP los amplió a cinco, creando el C uerpo de Gestión, grupo B- , asignándoles tam bién un marco funcional, t ributario del que con anterioridad ya había señalado el art . 35 de la Ley de Procedim iento Adm inist rativo: a) el Cuerpo de Técnicos de Adm inist ración Civil (la DA 9ª LM RFP int egró este Cuerpo en el de Adm inistradores Civiles del Estado), al que se atri buyó las funciones de ge stión, estudio y propuesta de carácter adm inistrat ivo de nivel superior, pudiendo ser i ncluso de carácter direct ivo (arts.23.3 y 53.1.b). b) el Cuerpo Adm inistrati vo, con funciones adm inistrati vas normal ment e de trám ite y col aboración, no asignadas al Cuerpo Técnico. c) los funcionarios del Cuerpo Auxiliar, dedicados a trabajos de taquigrafía, mecanografía, despacho de correspondencia, cálculo sencillo, manejo de máquinas y otros sim ilares. d) y, finalm ente, l os funcionarios del C uerpo Subalterno, a los que se atribuyeron l as funciones de vigil ancia, custodia, porteo y otras análogas. 116 atribuir funciones concretas al personal laboral, pue s sólo describió formalm ente a éste, esto es, en virtud de su vínculo contractual laboral. Sin em bargo, los términos utilizados en la LFCE no ofrecen dudas (arts.23.1 y 53.1), optando por una reserva en favor de los funcionarios, que se vio corroborada por el art.35 de la Ley de Proced imiento Adm inistrativo, el cual -pese a la inadecuada ubicación del precepto en una norma ajena al derecho de la función pública- estableció que " en los Departamentos Civiles y Organismos Autónomos las tareas de carácter predominantemente burocrático habrán de ser de sempeñadas exclusivamente por funcionarios técnicos, administrativos y auxiliares administrativ os. Los demás técnicos y facultativos deberán dedicarse plenamente a las funciones propias de su especialidad ". La LFCE y la Ley de Procedimiento Adm inist rativo distinguieron, así pues, entre funciones administrativas de m ando y gestión y funciones especiales, atribuidas en ambos casos a los cuerpos de funcionarios, que además en el ú ltimo supuesto debían ostentar una preparación especializada, conocer una técnica o una ciencia determinada. Por todo ello, no compartim os la posición doctr inal que entiende que la LFCE consolidó un modelo absolutam ente dual, con un diseño puramente formal de trabajadores y funcionarios. Al contrario, coincidimos con el criterio de un sector am plio de la doctrina teórica 21 y de la doctrina judicial 22 que la LFCE optó por el modelo funcionarial , sin perjuicio que la práctica cotidiana de las Administraciones españolas pudiera discurrir por ví as diferentes y ello por diversas razones. En primer lugar, porque la LFCE estableció que la contratación laboral debería estar autorizada reglamentariam ente aunque bien es cierto, ar ticulando un am plio m argen de competencia al poder ejecutivo en ese sentido. En segundo lugar -y quizá más im portante-, porque aquella realizó una reserva de puestos de trabajo en fa vor de los cuerpos de funcionarios -ya fueran generales o especiales- y sin duda a los puestos directivos, expresamente reservados tam bién a 21 PARADA VÁZQUEZ, Ramón: " Empl eo público y globali zación de la economía ". DA, núm.243/ 1995; pág.57; ROJO TORRECILLA, Eduardo: " La relación... ", ob.cit., pág.22; CORDER O SAAVEDRA, Luciano: " Laborales y... ", ob.cit., pág. 46, nota núm .10; DEL SAZ COR DERO, Silvia: " Contrato l aboral y función públ ica ". Marcial Pons. Madrid, 1995; pág.145. 22 STS 16-6-1987: "...donde el reclutamiento de ese personal contratado se limita a supuestos de excepcionalidad, temporalidad o imposibilidad de cubrir la función con personal de carrera " (FJ 2º). Más recientem ente, la STSJ Andalucía/Sevilla 17-3-2000 razona que el art.7.2 LFCE reducía la contrat ación laboral a un carácter claramente residual. 117 los funcionarios, que constreñía el ámbito de la contratación laboral a aquellas funciones para las que no existieran cuerpos de funcionarios apropi ados. Limitación que se circunscribiría a las funciones manuales 23 o aquellas propias de oficios no asum ibles por el Cuerpo de Subalternos, que tenía atribuidas las tareas de vigilancia, custodia, porteo y otras análogas 24 . No obstante, como se ha señalado, el alcance de la opción laboralizadora cabría situarla más en la realidad fáctica que en el plano jurídic o. Aun compartiendo la posición de que la LFCE admitía restringida y condicionadam ente al pers onal laboral, es cierto que la expansión del Derecho del Trabajo en las relaciones de empleo público fue evidente, pudiéndose considerar a la citada ley como origen de la actual divisi ón entre los dos regím enes, rom piendo la exclusiva del sistema de función pública 25 y facilitando la incorporación de trabajadores. Este hecho se aceleró durante los primeros años de la transición política iniciada en 1975 y aún m ás tras el proceso laboralizador impulsado desde 1984, al que m ás adelante nos referiremos. Los factores que lo explican son diversos, debi éndose incluir en el apartado de justificaciones e inconvenientes, jurídicas ambas, de la m odalid ad laboral de prestación de servicios en la Administración. Sin em bargo, los ejes que definirían la incorporación extensiva de trabajadores a la Administración Pública española durante el período específico a que nos referim os no son ajenos a razones políticas, más que estrictam ente jurídicas. Así, la finalización del régimen franquista supuso el nacim iento de una demo cracia vacilante y el debilitamiento político del Estado 26 , en el que las opciones políticas parecieron optar en el seno 23 PARADA VÁZQUEZ, Ramón: " Empleo públ ico... ", ob.cit., pág.97. M ás recientem ente, del mism o autor: " La degeneración del modelo de funci ón pública ". RAP núm .150/1999, pág.446. 24 Un estudio detal lado sobre la preparaci ón de la LFCE, que supone una confirm ación de la opci ón funcionarial de la norma puede consulta rse en CRESPO MONTES, Lui s Fernando: " La ref orma legal de l a función públi ca española de los años sesenta ". RAP, núm .149/1999, págs.337-398. 25 PARADA VÁZQUEZ, Ramón: " La degeneraci ón... ", ob.cit., pág.446. 26 En este sentido, HERRERO y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, Miguel, en " Jueces y soldados " (El Paí s 6-11-1999, pág.19) afirma ba: " las relaci ones especiales que vinculaban a l os funcionarios con la Admini stración tendi eron a laboralizarse de una u otra manera (...) La izqui erda, que desconfiaba del Estado porque dudaba en poderlo conquistar, fue pionera en esta l abor de destrucción y rec onversión, sin darse cuenta que al l aboralizar abría l a puerta a la mercantilizació n tan ca ra a la d erecha ". PARADA VÁZQUEZ muy críticamente, califica ese auge laboralist a en España de " fruto de una demagogi a obrerista ", en tanto que en Alem ania l a atribuye a im posiciones políticas externas y en Italia a " diseño de l aboratorio " ( vid . " La degeneración... ", ob.cit ., pág.444). 118 de las Administraciones Públicas por un Der echo del Trabajo tuitivo frente a un Derecho funcionarial en el que el interés público primaba sobre los intereses particulares de los funcionarios, pero también por razones de índole ideológica e incluso personales 27 . Adem ás, no pocas voces han venido clamando cíclicam ente por el régimen laboral com o m odelo más eficaz y eficiente 28 , así como m ás flexible, para la gestión de unos recursos hum anos inmersos en un sistema de función pública que ha sido calificado repetidam ente como de " imposible reforma " 29 . II.2.2.- Planteamiento constitucional. Desarrollo legal posterior a la Constitución de 1978. En esta tierra de nadie se hallaba la funci ón pública hasta la prom ulgación de la Constitución Española de 1978. La CE se refiere al empleo público general, de m anera expresa, en sus arts.23.2, 103.3 y 149.1.18, aunque también a determ inados Cuerpos de funcionarios en otros preceptos (jueces y magistrados, cuerpos y fuerzas de seguridad, m ilitares, etc.). Fundamentalm ente de los referidos arts.23.2, 103.3 y 149.1.18, la doctrina y la jurisprudencia constitucional han intentado inferir cual es la opc ión del legislador constituyente, en un debate no exento de polémica y, a nuestro juicio, no necesariam ente acabado. Numerosos son los estudios y m onografías publicados al respecto y que han hecho referencia más o m enos exhaustivamente al encaje legal del personal laboral en el m arco constitucional. No 27 Así lo acredita la doctrina catalana que lo ha estudiado (MIR Ó SOLÀ, Lluís: " Marc jurídic... ", ob.cit.258-262), para quien po r motivos políticos e históricos, perso nales (falta de titulación homologada de d eterminados aspirantes) o sindicales, los cent ros de poder catalán no apostaron por un régimen público funci onarial. El autor señal a que desde planteam ientos nacional istas " sal vant les dist àncies històri ques, els servidors de l'Estat són aquesta gent tan ufana i tan superba del Cant dels Segadors, tant si són guàrdies civi ls com inspectors d'hisenda, i de l'etiqueta esment ada només se'n salven els empleats muni cipals per la seva pr oximit at i arrelament i perquè, històricament , sovint han estat al costat dels ciutadans en la insubmissi ó contra el poder central " (pág.259); (...) la conclusió és que el règim d'ocupació administ ratiu no ha estat mai gaire apreciat a C a talunya; no ho és actual ment, ni es gaire possi ble que ho esdevingui en el futur " (pág.262). A nuestro juicio, tal orientación política se quiebra con la reform a de la LFP de la Generalitat de 1994, que incorpora la doctrin a de la STC 99/1987 que pos teriormente expondrem os. 28 Razón por la cual se entendí a que “ anticorporativismo y laboralización aparecen unidos ”, de tal m anera que las Admini straciones autonóm icas que se estaban constr uyendo tras la prom ulgación de la CE y la s propias corporaciones locales “ vieron en la laboral ización la sal ida a muchos de sus problemas (...)”, m uy intensamente en el último caso “ puesto que las nuevas funciones que iban i ncorporando a su revitaliz ada gestión eran previamente laborali zadas”, pero señalá ndose tam bién que “ pronto empezaron a surgi r los problemas ” y que uno de ellos, el de la f uncionarización posterior, ha sido y es fuente de numerosos conflictos. (ARENILLA SÁEZ, Manuel: “ La función públic a autonómica: ¿ un modelo agotado?”. R EDA, núm .74, 1992, págs.221-223) 29 PARICIO RALLO, Eduard: " El reglament de personal al servei de les entitats local s. Comentari general ". AA.VV: " Funció pública l ocal.Volumen I. Estudis i comentaris ". FM C. Barcelona, 1991; pág.23. 119 siendo parte fundamental del presente trabajo -m ás allá de lo que afecta al objeto del m ismo, esto es, el establecimiento de un procedim iento específico denominado funcionarización como consecuencia de una determinada interpretación del texto constitucional- efectuarem os no obstante una descripción básica de las diferentes posiciones existentes al respecto. En primer lugar, m encionaremos la opción que apostó desde un buen inicio del debate por la inconstitucionalidad del personal laboral 30 . Esta tesis, que ha venido a ser denominada sistema monista estatutario 31 o tesis del régimen exclusivo del derecho público 32 , se basa en cuatro consideraciones esenciales: a) la vulneración del pr incipio de igualdad que acarrea la existencia de dos colectivos de personal de los cuales el la boral está claramente privilegiado habida cuenta los derechos individuales y colectivos que el ET le atorga; b) la in fracción del principio de jerarquía, que se asegura a través de la estruc tura jerárquica de los funcionarios y el régimen disciplinario del poder público sobre aquellos; c) la m ediatización del principio de eficacia, que se garantiza mejor a través del Derecho Adm inistrativo, que hace prevalecer el interés público sobre el interés particular; d) y finalmente, la propia literalidad de la Constitución, que se refiere expresamente a los funcionarios públicos pero que no efectúa ninguna m ención a la hipótesis de trabajadores al servicio de la Administración. A estos postulados cabría añadir un quinto: e) el principio de reserva constitucional en favor del Derecho Adm inistrativo, que impide la aplicación indiscriminada del derecho privado al personal de la Adm inistración 33 . Esta primera tesis tuvo su réplica, desde posiciones m uy minoritarias, en otra tesis que ha postulado la inconstitucionalidad de un régimen ju rídico diferenciado para los funcionarios públicos frente a los trabajadores, precisamente recurriendo tam bién, como línea argum ental básica, al principio constitucional de igualdad y a la ausencia de criterios en la CE que sirvan 30 PARADA VAZQUEZ, Ramón: " Derecho Admini strativo: organización y empl eo público ". 2ª edi ción. Marci al Pons. Madrid, 1988, pág.319; C ÁMARA DEL PORTILLO, Di ego: " La f unción públic a ante el Tribunal Constitucional: una oportunidad perdida ". REDA núm .57/1988, págs.102, 104 y 111. M ás reciente ment e, MARTÍNEZ DE PISÓN APARICIO, Iñigo: " Régimen jurídico..." , ob.cit. 31 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: " Reflexions... ", ob.cit., pág.16. 32 VASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA, Nuno J: “ La f unción pública como rel ación especial de derecho administrat ivo” . Al me dida & Leitâo, O Port o, 2000. 33 DEL SAZ CORDERO, Silvia: " La laboralización de la f unción públic a: del contrato l aboral para trabaj os manuales al contrato de alta dirección ". DA núm.243/ 1995; pág.147. 120 para establecer en que supuestos debe recurri rse a una u otra opción, postulándose como regla general la aplicación del Estatuto de los Trabaj adores, si bien aceptando la existencia de un reducidísimo grupo de funcionarios encargados de ejecutar directam ente la voluntad de la Administración frente a los adm inistrados: desde esta óptica no existe una función pública como institución autónoma 34 . Una tercera tesis aboga por una opción neutral del texto constitucional, que lim ita el papel de la CE a prescribir una reserva de ley para regular la s bases del régimen jurídico de los funcionarios públicos y que el acceso a las funciones públicas deberá hacerse respetando los principios de mérito y capacidad 35 , pero sin conceptuar qué debe entenderse por función pública –ni tan siquiera por funcionario 36 - ni establecer un m odelo concreto, ni tan sólo una opción preferente por el régimen funcionarial 37 ; sin em bargo, nos parece evidente que tal planteamiento puede objetarse cuando, al mism o tiempo, la CE plantea un Estatuto de los Funcionarios y un Estatuto de los Trabajadores, de tal manera que si la ne utralidad predicada fu ese tal, la ley ordinaria podría suprimir el régim en funcionarial, circunstancia que no es constitucionalmente posible 38 . Esta tesis se ha visto matizada poste riorm ente por otro sector doctrinal 39 , que habiendo diseccionado todas las anteriores, parte de la refe rida neutralidad constitucional y entiende que la 34 MAIRAL JIMÉNEZ, Manuel: " El derecho constitucional a la igualdad en las relacione s jurídicas de empleo público" . CEMC I. Granada, 1990. La tesis es tan m inoritaria que prácticam ente sólo puede citarse a est e autor. En cuanto a su óptica de que la función pública no puede considerarse como institución autónom a, vid. págs.99 a 122. 35 Entre otros, SALA FRANCO, Tomas: " Inci dencia de la legislación l aboral en la funci ón pública ". INAP/MAP. Madrid, 1989 y RUANO RODRIGUEZ, Lucía: " Constitución, Función P ública y Empleo Laboral ". Aranzadi Editorial. Pam p lona, 1998. 36 Así lo entiende ROJO TORRECILLA (" La relación... ", ob.cit., pág.34), por cuanto la CE no establece una noción de funcionario y, por c onsiguiente, ésta no debe deriva rse necesariamente de la concep tualización que efectúa el art.1 LFCE (o la norm ati va autonómi ca vigente) com o " relación de servi cios profesionales y ret ribuidos, regulada por el Derecho Administrati vo ". 37 LASAGABASTER, Iñaki: " El recurso al derecho priv ado en los sistemas de personal de las Admi nistraciones autonómicas y de las corporaciones l ocales ". DA núm .243/1995, pág.192. 38 En este m ism o sentido, VASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUS, Nuno: “ La función....” , ob.cit., pág.292. 39 Así se pronuncia LÓPEZ GÓMEZ, José M anuel en " El régi men jurídico del personal laboral de las Administraciones Públ icas ". Ci vitas. Ma drid, 1995. Tambi én MARÍN ALONSO, Inm aculada: " La negociación...", ob.cit., que considera que la C E es " neutra ", dejando en m anos del legi slador la decisi ón del régim en o regím enes que pueden prestar servicios en la Adm inistración Pública, " si empre que, naturalmente, éste [ el le gislador] respete los límites reservados de la existencia y de protecci ón de otros derechos c onstitucionalmente protegidos " (pág.19). 127 los puestos de trabajo de la Administración de l Estado y de sus OOAA, así como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, serán desempeñados por funcionarios públicos". Debe resaltarse que, en contraste con otros pr eceptos de la LMRFP, el nuevo art.15.1.c. no tiene el carácter de bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos de conform idad con el art.1.3 de la mism a norma. Ello com porta su no aplicación directa al resto de las Administraciones Públicas, com o tendremos ocasión de analizar. Esta tesis, de preferencia estatutaria , ha sido recogida y mantenid a por los diversos borradores de Estatuto de Función Pública elaborados tras las elecciones legislativas de 1996 y en el Anteproyecto de Ley remitido a las Cortes por el Gobierno en 1999 64 , aunque con algunos matices que a lo largo del presente capítulo se indicarán, de tal form a que, atribuyéndole el carácter básico el referido Proy ecto de Ley reproducía parcialmente el actual art.15.1.c LMRFP, lo cual en todo caso ha sido objeto de críticas que calificaban esta opción de poco innovadora y sin convicción suficiente 65 . 64 BOCG núm .177-1 de 5-7-1999. En concreto, el art.11.3 del Anteproyect o de EB FP establecí a el siguiente m arco jurídico: " El personal laboral podrá desempeñar las siguientes f unciones: a) las propi as de oficios, así como l as de vigilanci a, custodia, porteo y otras de caráct er análogo. b) las tareas burocráticas y las auxiliares que comporte n manejo de máquinas, arch ivo y similares cuando unas y otras se desarrollen en el extranjero. c) las correspondi entes al desarroll o de actividades que requieran conocimientos técnicos especi alizados, cuando no existan Cuerpos o Escalas de funcionarios, entre cuyas f unciones y especialidades se encuentran las necesarias para el desarrollo de las cit adas actividades. d) las de caráct er instrumental correspondi entes a las área s de mantenimiento y conservación de edif icios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encues tas, protección civil y comunicación soci al, así como las de las áreas de expresión artísti ca y las vinculadas direct amente a su desarrollo. e) las que excepcionalmente se establezcan en una norma de rango de Ley, en f unción de las peculiari dades de los servicios públic os que hayan de prestarse y que, en ni ngún caso, supondrán el ejercicio direct o de potestades públicas". Debe indicarse que la virtual idad de la previsi ón del art. 11.3.e del EBFP se concretaba en l a no derogación, para el ámbi to de la Adm inist ración General del Est ado del art.15.1. c de la LMRFP como tam poco de la DT 15ª de la m isma Ley (disp.derogatoria b). 65 " s'opta per mantenir en la legi slació general una si t uació incòmoda i de llanguiment , aliena a qual sevol idea substantiva de ref orma, mentre que s'intent a fugir-ne [del régim en funcionari al] a la mí nima ocasió " (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel: " Reflexions... ", ob.cit., pág.17). 128 Incluso, la preferencia estatutaria ha alcanza do incluso a los niveles directivos de la Administración Pública, del que es un buen ejem plo el art.18 de la LOFAGE y la jurisprudencia que a partir del mism o se ha originado, que ha confirm ado esta opción preferente, de tal manera que el legislador, al amparo de tal doctrina constitucional, ha optado por incluir determ inados puestos de alta dirección –en concreto, los subsecr etarios, secretarios generales y con carácter general, los directores generales- entre los órganos administrativos cuya provisión ordinaria corresponde a funcionarios públicos, lo que compor ta, para la doctrina, que tal norm a intenta también dar cum plim iento al modelo constitucional que establece una diferenciación entre la función y la organización del Gobierno y la de la Administración, engarzando con el art.15.1.c de la LMRFP, de tal manera que, en tanto que la configuración legal de aquel primero se fundamenta en la legitim idad política, la segunda se basa en el principio de m érito y capacidad; la ley opta, en este caso, por una “ funcionarización como regla y admite la excepción la cual algunos de puestos directivos pueden ser cubi ertos por quienes no reúnen la condición de funcionarios” 66 , modelo que, aunque asim étrico, es a nuest ro juicio de una confirm ación de tal preferencia, que la STS 21-3-2002 confirmó poste riorm ente con toda rotundidad, en una doctrina que merece ser resaltada: así, ante la previsión legal de que los nombram ientos de estos puestos directivos deberán efectuarse entre funcionarios de carrera “ salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento permita que, en aten ción a las características específicas de las funciones de la dirección general, su titu lar no reúna dicha condición de funcionario” (art.18.2 de la LOFAGE), el Tribunal resalta que “ la nueva regulación legal consagra, pues, un régimen riguroso de profesionalización (funcionarización, en realidad) de los más altos cargos de la estructura administrativa estatal...” y si ello es así no es por otra razón que el hecho de que la LOFAGE “ introdujo como garantía de objetividad en el servicio a los intereses generales el principio de profesionalización de los órganos directivos (...) incluidos los altos cargos con responsabilidad directiva...” , quedando extra muros únicamente los Secretarios de Estado y los Ministros, y la excepción a esta regla general ha de estar expresamente contem plada en un Real Decreto y ha de tener como causa las característi cas específicas de las funciones atribuidas a ese puesto 67 . 66 PALOMAR OLMEDA, Alberto: “ Potestad organi zatoria y directi vos públicos” . AJA núm.531, m ayo de 2002, pág.1. 67 La STS 21-3-2002 es ciertam ente signi ficativa, porque exi ge que el Gobierno, aun estando i nvestido de un componente de discrecionalidad a la hora de dictar un Real Decreto que perm ita excluir un puesto de dirección de la regla general de cobert ura por funcionari o, debe justificar adecuadam ente las razones en que se am para. En el caso enjuiciado, en donde una Asoci ación profesi ona l de funcionarios present ó recurso contra el Real 129 En los últimos años se ha alum brado una nueva tesis 68 -que tiene (com o todas las anteriores) detractores desde el mism o inicio de la polém ica en 1984- y cuyos parámetros básicos son los siguientes: a) los regímenes que conform an el actual sist ema de em pleo público (esto es, el laboral y funcionarial, fundamentalm ente) son sustancialment e heterogéneos pero a su vez, hay elem entos en el régimen de em pleo público aplicables tanto a uno com o otro, lo cual supone una desmitificación de la distinción radical de trabajadores y funcionarios. El m antenimiento de la dualidad no responde a la evolución histórica del empleo público en su estadio actual, m áxime cuando legalmente pero sobre todo convenciona lm ente se han aproxim ado muchos de sus aspectos hasta el punto que " en molts àmbits, doncs, les diferènc ies jurídiques entre el funcionari i el contractat laboral fix de categoria i es pecialitat similar s'han reduit pràcticament a zero" , sin olvidar también que la expansión del ám bito de actuación de la Adm inistración ha superado las iniciales actividades de autoridad para alcanzar los sectores que podríamos denom inar sociales y económicos. b) el anterior razonamiento perm ite plantear una " regulación unitaria del contenido mínimo de toda relación del empleo público " o, en expresión tan cara a las organizaciones sindicales, un Estatuto Unitario básico del empleo público . Esto supondría que el Estatuto de los Funcionarios (previsto en el art.103.3 CE) se configuraría como el Estatuto regulador de las peculiaridades del Decreto 993/2000 de 2 de junio, que m odifi caba el R eal Decreto 696/2000 de 12 de m ayo que aprobaba la estructura orgánica básica del Mi nisterio de Cienci a y Tecnología, el Tribunal Suprem o consideró que la justificación para no reservar a func ionario el puesto de Di rector General objeto de litigio en base a “ la necesidad de experiencia y conocimiento de unos ámbitos especialmente complejos, que son los del desarrollo e implantación de l as más avanzadas tecnologías, en su const ante y rápi da evolución” no era razón suficiente, con clara carencia de fundam ento objetivo e i ncumpli mi ent o de los requisitos legal es que permi ten la excepci ón al amparo del art.18.2 de la LOFAGE. Por el cont ra rio, el Tribunal sí consideró válidos los argum entos justificativos para excluir de la re serva funcionarial la Di rección General de Relacione s con las Cortes (Real Decreto 1466/1999 de 17 de septiembre), por cuanto l as funciones atribui das a la m ism a “ dotan al puest o de un perfil específico, con condiciones tales como experiencia en la labor parlamentaria y relaciones con los grupos con representación en las Cortes Generales, lo que requiere unas característ icas especiales que hacen aconsejable que su titular no deba ostentar neces ariamente la condición de funcionario público” , lo cual puede calificarse como de “ referencias específicas a factores singulares, a par tir de los cuales es posible el juicio de razonabilidad/arbitrariedad para c ontrolar el ejercicio de la s facultades discrecionales...” (FJ 7º). 68 Cuyo máxi mo representant e es el Profesor SÁNCHEZ MORÓN, cuy os planteam ientos pueden consult arse en " Marco jurídico y competencial del personal al servi cio de las Administ raciones Públicas ". AA.VV: " Situaci ón actual y te ndencias de la función públ ica española ". Coma res. Granada, 1998, págs.64-71; tam bién en " Reflexions.. ", ob.cit., págs.20-21. 130 empleo público. c) estas peculiaridades serían, en unos casos, com unes a trabajadores y funcionarios y, en otros supuestos, específicas para categorías o colecti vos en razón de su cualificación profesional (directivos, técnicos, escalas ejecutivas y auxiliares) o características funcionales (administración general, personal sanitario, personal docente, Fuerzas Armadas, Justicia, etc..) u otros factores (relación permanente o tem poral; relación a tiempo com pleto o parcial, por ejem plo). d) esta doctrina establece, por ello, una escala de publicidad , que parte de la práctica sujeción al derecho laboral de los empleados de las entidad es públicas empresariales y toca techo con los supuestos de absoluta sumisión al Derecho Ad ministrativo de Jueces, Magistrados, Fiscales, Fuerzas Armadas y Cuerpos y Fuerzas de Segur idad. Y aún así, estos últimos no podrán ser ajenos a la aplicación de unos principios generales mínimos comunes a cualquier relación de empleo público, entre los cuales pueden citarse los principios de igualdad, seguridad y salud en el trabajo, respeto a la intimidad y dignidad, etc .., que se ubicarían con claridad en el actual art.4.2 ET 69 . e) por último, se postula que un hipotético Estatuto unitario del em pleado público sería constitucionalmente posible. La distinción entre Estatuto de los funcionarios y Estatuto de los trabajadores no supone necesariamente contrapos ición de uno y otro, sino que está indicando modulaciones en la relación de em pleo por r azón del carácter público de las funciones a desarrollar y de la integración en una organización pública; el funcionario es un trabajador, si bien sometido a ciertas peculiaridades dado los intereses a los que sirve. El siguiente paso que esta tesis formula es establecer cuáles son esas peculiaridades de regulación común del em pleo público. Se mantiene que éstas deben derivarse únicam ente de la CE y, en particular, de los arts.23.2, 28 y 103.3 e indirectamente de otros artículos constitucionales. En concreto, estas peculiarida des son: a) las garantías de acceso de los 69 Derecho a la ocupación efectiva (art.4.2.a ET), pr om oción y form ación profesional (art.4.2.b ET), no discriminación (art.4.2.c ET), integrid ad física y adecuada p olítica de segur idad e higiene (art.4 .2.d ET), intimidad y dignidad (art.4.2.e ET), per cepción puntual de la remune ración (art.4.2.f ET), ejer cicio individual de acciones derivadas de la relación (art.4.2.g ET) y otros derechos derivados específicam ente de l a relación de em pleo (art.4.2.h ET). 131 ciudadanos a los empleos públicos en condicione s de igualdad y las de perm anencia en aquellos así como el ascenso o acceso a nuevos em pleos en el seno de la entidad pública; b) la pérdida de la condición de empleado público; c) el sistem a de promoción interna y la carrera profesional; d) las particularidades de l ejercicio de los derechos sindicales; e) el sistema de incom patibilidades y finalm ente, f) la s garantías de im parcialidad en el ejercicio de las funciones, que se concretaría en el régimen disciplinario y de responsabilidad. Estas peculiaridades derivan del texto constitucional; cualquier otra ya no partiría de la CE sino de una interpretación extensiva del concepto de estatuto funcionarial , si bien los partidarios de esta tesis se muestran proclives a am pliarlo -por su conexión a preceptos constitucionales- a la estructura del sistema retributivo, las garantías de estabilidad en el puesto de trabajo y la regulación de la movilidad o algunas m ás por razones históricas o pragmáticas (vg., las situaciones administrativas), o incluso a las propias norm as que regulan el proceso de funcionarización, calificadas como integrantes del ius commune de los servidores públicos 70 . La doctrina laboralista más cualificada tam bién se ha planteado la posibilidad, si bien con lím ites: por tradición jurídica y por las exigencias pecu liares de la organización administrativa, se ha postulado la unificación en mayor o m enor grado de determinadas norm as reguladoras, aunque manteniendo “ diferencias significativas” tanto en el contenido com o en los modos de regulación, distinción que se basa en las propias caracterís ticas del servicio público y de los intereses, también públicos, que tienen encom endados 71 . En todo caso, habría una razón de fondo que justificaría esta opción, y que también ha sido acogida, desde el año 1949, en la doctrina alemana, cual es que, con independencia de la dua lidad de regím enes jurídicos, e incluso de su necesidad, en una sociedad democrática lo prim ordi al es que los servicios públicos, y la forma en que se instrumentalicen, den respuesta a las dem a ndas de los ciudadanos, y que para ello es en muchos supuestos necesario que los servidor es –en Alemania, funcionarios, em pleados y obreros- tengan numerosos puntos de equiparaci ón, lo que ha implicado que tam bién algunos autores germanos hayan propugnado un “ tipo único de servidor público” 72 . 70 Refiriéndose así en cuanto a la DT 15ª de la LMRFP, PALOMAR OLM EDA, Alberto: “ La ordenación... ”, ob.cit., pág.39. 71 RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, Miguel: “ Trabaj o privado... ”, ob.cit., pág.47. 72 Como ya señalaba en 1984 H.NICKSCH, este debate fue acogido por las organi zaciones sindicales germ anas con disparidad de criterios en la d écada de los ochenta del siglo XX. .En ta nto que la federaci ón de funcionarios alemanes propugnaba hi stóricam ente el m antenimiento de la figura del funci onariado, la Federación de 132 Más recientemente, se ha planteado desde la doctrina lusa, com parando el modelo español con el del país vecino, una posición que a nuestro juicio, pese a form ularse como nueva, no deja de ser sedimento de las anteriores. Según este planteam iento de la doctrina portuguesa, la CE no es neutral en cuanto a la función pública, como tampoco lo es la Constitución de Portugal; no obstante, se asume que nuestra Carta Magna no defi ne a la función pública, ni tom a partido por un sistema de carrera o de em pleo ni sobre el vínculo form al del personal al servicio de la Administración, pero sí fija un régim en jurídico básico: régimen estatutario, acceso en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad, sistem a de incompatibilidades, garantía de imparcialidad, derecho de sindicación y huelga; para esta tesis, el modelo constitucional español se caracteriza, en este sentido, por la ausencia de un m odelo de relación especial de sujeción, en el cual la función pública goza de una aut onomía relativa ante el poder político, asum e un concepto amplio de función que puede com prender, si el legislador lo desea, tanto a funcionarios como trabajadores, y en el que la función púb lica no es sólo una actividad organizativa del Estado sino también una institución que adquiere una dim ensión relacionada con el ejercicio de derechos fundamentales, que ignora el sistem a de carrera o de em pleo, lo que supone libertad de configuración para el legislador, en donde tampoc o se prevé la existencia de unos principios tradicionales del funcionariado –como sí efectúa el art.33.5 de la Ley Fundam ental de Bonn-, no fija una reserva de funciones al personal estatuta rio o funcionarial de manera expresa, pero sí establece una función pública profesional y no un sistem a de confianza política, aunque tampoco vincula a todos los cargos públicos a la prof esionalización, pues separa al Gobierno de la Administración, lo que im plica también que lo s altos cargos pueden no ser funcionarios y permite no considerar al estatuto de los m ism o com o una reproducción mimética del concepto y marco de funcionario que diseña la legislación or dinaria antecedente, en especial la LFCE. En esta tesis, puede hablarse, de iure , de un régimen predominantem ente de derecho público que permite la presencia de personal laboral y en el cual la relación especial del funcionario puede tener una extensión máxim a o mínim a sin incurrir en inconstitucionalidad 73 . Sindicatos de la RFA defendi ó una subdi visión del derecho funci onarial en un derecho estat utario con exclusi ón de los conflicto s de trab ajo y un derecho deriv ado con posibilidad es de conf licto, que deb ería abrir el camino a un derecho de la función pública unitari o. El inform e emi tido ya en 1973 por la Com isi ón de Estudio creada por el Gobierno federal concluy ó que era preciso crear un derecho unit ario, aunque la m ayoría de tal Com isión optaba por un m odelo funcionarial, frent e a una mi noría que m anifestaba un sistem a m ixto en donde, junt o a ley, tuviera cabida la negociación colectiva. El gobi erno federal social-li beral de la época m antuvo, no obstant e, la separación entre funcionari os, empl eados y obreros. 133 Vamos a referirnos, por últim o, a la que podríamos situar com o última tesis 74 en un itinerario que, es previsible, no quedará cerrado con ésta . Según este nuevo posicionamiento, la actuación de la Administración Pública, com o instrumento para lograr la realización del interés general, debe articularse en la forma y térm inos previs tos en el art.1.1 CE, en conexión con el art.103.1 CE, para así asegurar la necesaria continuidad y calidad de los servicios públicos. A partir de ello, se busca encontrar cuál es la relación de empleo que m ás adecuadamente garantiza esa premisa y la respuesta se sitúa en los principi os organizativos del art.103.1 CE, que se proyectan a su vez a los recursos humanos de la Adm inistración. Estos principios (jerarquía, objetividad y, en esp ecial, eficacia) son exigencia en la actuación de los medios personales de la Adm inistración, razonándose que para garantizarlos es el Estatuto funcionarial el más adecuado, en tanto que el derecho laboral no presenta la m ism a intensidad en la exigencia y aplicación de los referidos principi os, si bien tampoco se rechaza la presencia de personal laboral en la Administración, por cuanto ésta desarrolla actividades en áreas desconocidas en el mom ento en que se configuraron las relaciones de empleo en la Administración (entendida ésta com o animadora del sistema económ ico-social). La tesis que ahora se expone razona que la exigencia del vínculo funcionarial se dará bajo dos parámetros: a) la existencia de una escala de intensidad de exigencia de los referidos principios de jerarquía y objetividad, pero no así el de eficacia, que se entiende no graduable, pues siempre y en todo caso deberá darse, tanto en la actuación de la Ad ministración com o de sus empleados. Esa escala dependerá de la actividad de la Administración (autoridad, prestacional, económ ica, etc..). En función de cuál sea el grado de intensidad, más fo rzoso será recurrir al Derecho funcionarial. Así, en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad la jerar quía y la objetividad debe darse en su máxim o 73 El planteamiento es form ulado por VASCONCELOS ALBUQUERQUE SOUSA en “ La función...” , ob.cit. La obra publicada es el resultado de la tesis doctoral di rigida por el Dr. Al ejandro NIETO y supone un gran esfuerzo de comparación entre el model o español y portugués de funci ón pública, quizá el úni co efectuado hasta el m oment o presente. 74 Planteada en tiempos recientes por FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: " Constitución..." , ob.cit., págs.109 y siguientes. 134 grado; también en el asesoram iento jurídico y defensa procesal (Abogados del Estado, Letrados de la Seguridad Social, Inspección de Hacienda o Trab ajo, etc.), si bien en estos supuestos será el principio de objetividad el que alcanzará esa intensidad necesaria. b) un segundo parámetro concurrente, que en ocasi ones confirm ará la conclusión que se derive del primero, pero en otras servirá para clarificar las zonas difusas -que por lo general se darán en las funciones de gestión- y determinará la opción por un m odelo u otro, es el denominado carácter esencial de los servicios públicos, conforme a los ám bitos materiales reconocidos por el art.1.1 de la CE en relación al Título I del texto constitucional. Así, si el supuesto analizado requiere el mayor grado de exigencia de los dos parám etros mencionados, deberá recurrirse al derecho funciona rial: es el caso de los ámbitos adm inistrativos en que se ejecutan limitaciones, sanciones, autorizaciones, donde hay una m ayor exigencia de los principios organizativos y también por su af ectación a los derechos, libertades, deberes y principios del Título I. En cambio, en el ám bito sanitario o la enseñanza, será el segundo parámetro el de m ayor intensidad, porque tanto la asistencia sanitaria como la educación son servicios esenciales. Debe señalarse, finalmente, que esta ú ltim a posición teórica expuesta defiende la fuerza expansiva de los dos parámetros, de tal m anera que se proyectan verticalmente, esto es, a todo el personal que participe en la prestación del servicio (así, áreas de decisión, técnicas y de gestión). II.3. Excepción a la regla general: puestos de trabajo que podrán ser desempeñados por personal laboral. II.3.1.- Carácter y estructura de la lista de supuestos excepcionales del art.15.1.c LMRFP. Antes de proceder al estudio exegético de los respectivos supuestos recogidos en el art.15.1.c LMRFP, estableceremos las notas que lo definen com o precepto. Ello nos perm itirá concretar la naturaleza de la construcción jurídica que en torno a una cuestión de tanta relevancia para el empleo ha elegido el legislador, m áxime cuando el esquema del art.15.1.c LMRFP se ha extendido a la mayoría de las legislaciones autonóm icas. 135 Igualmente, la búsqueda de los rasgos que lo definen permitirá tam bién formular una propuesta de reforma del m ismo, m ás allá de las propuestas de lege ferenda que en torno a los supuestos específicos que prevé podamos plantear cuando efectuem os el referido examen en detalle. II.3.1.1.- Carácter potestativo. La regla general del art.15.1.c de la LMRFP encuentra su excepción en la nueva redacción del citado precepto, al establecer que " podrán " ser desempeñados determ inados puestos de trabajo de personal laboral, que la norma enum era. Es importante resaltar que el art.15.1.c utiliza un térm ino potestativo, podrán , y no uno imperativo: la LMRFP opta por que en ningún caso estos puestos necesariam ente deban ser desempeñados por personal laboral, sino que potestativam ente cabe el recurso a esta modalidad jurídica, como se desprende del de bate parlam entario de la Ley 23/1998 75 . Esta facultad discrecional se atribuye a la Administración Públi ca, lo cual ha dado lugar a plantear nuevamente su posible inconstitucionalidad 76 , si bien entendemos que el habilitam iento que efectúa la LMRFP es de segundo grado, previo cumplim iento de la obligación constitucional de que sea la norma legal la que estableciera los supuestos. Con ello la facultad discrecional se reduce al mínim o. No obstante, el planteamiento del art.15.1.c LM RFP ha tenido un seguim iento desigual por parte de las Comunidades Autónom as, si bien de form a m ayoritaria se han decantado en favor de la primera de las tres siguientes posiciones: a) regulaciones autonómicas que establecen idén tico régimen al art.15.1.c LMRFP: carácter potestativo del recurso al personal laboral y, por tanto, posibilidad de cobertura de las excepciones también m ediante personal funcionario 77 . Esta opción potestativa ha perm itido que, 75 Diario de Sesiones. Com isión de R égim en de las Adm inist raciones Públicas, núm .278, pág.9587. 76 Así lo plante ó el grupo parlam entario de Izqui erda Un idad-Esquerra Cata lana, en el trám ite parlam entario. 77 Art.30 LFP Cataluña; art.25 .2 LFP Galicia; art.12.2 LFP A ndalucía; art.7.3 LFP C antabria; art.3.3 LFP La R ioja; art.19.3 LFP Murcia; art.82 LFP Aragón; art.27.2 LFP Extrem adura; art.10.2 LFP Baleares; art.4.2 LFP Castilla y León; art.2.2 Ley 5/ 1989 de 6 de abril de la C omuni dad de Madrid. 136 en su desarrollo, puestos por lo común laboral es (oficios, subalternos) se han transform ado también en funcionariales a través de la creación del respectivo Cuerpo o Escala 78 . b) un grupo de normas autonóm icas que limitan lo s puestos únicam ente para ser desem peñados por personal laboral (Asturias, País Vasco, Comunidad Valenciana en la LFP de 1995). Así, la legislación vasca establece la posible reserva en exclusiva al señalar que " únicamente podrán reservarse a personal laboral fijo " (art.19.2.a LFP País Vasco). Más taxativamente, la normativa valenciana, en la originaria Ley de 1995, definió com o laborales los puestos vinculados a la producción de bienes o prestación de servicios o que supusieran el ejercicio de un oficio concreto estableciendo además un listado de varios supuestos que " en todo caso, se clasificarán como de naturaleza laboral " (art.16.4 LFP Valencia), carácter que entendem os se ha minorado tras la reform a de 1999 79 . En cuanto a Asturias, pese al carácter potestativo del art.30.3 LFP Asturias, el Acuerdo de 15-7-1993 del Cons ejo de Gobierno del Principado suprime tal opción reservándolos a los laborales 80 . c) finalmente, aquellas norm as que prevén la reserva de personal laboral como situación norm al y alternativa al funcionario (Navarra, Canarias), lo que ha supuesto para la doctrina considerar que adolecen de inconstitucionalidad, vacío normativo consecuente que debe cubrirse m ediante 78 Un ejempl o remarcabl e es la Orden de 14 de noviem bre de 1994 de la Consejería de Hacienda y Admi nistración Pública de la R egión de Murci a (BORM núm .295 de 24- 12-1994) en donde estos nuevos cuerpos funcionariales abarcan a albañiles, carpi nteros, cocineros, fontaneros, pel uqueros, pintores o vigilant es de obras, entre otros m uchos. Esta norma hay que vincularla al resultado de l a negoci ación col ectiva, con un carácter funcionari zador total, por cuanto se prevé que todos los puestos de trabajo laboral es serán funcionarizados y “ no se procederá a la formalización de nuevos cont ratos laborales i ndefinidos ” (capít ulo II.1 del Acuerdo Adm inistración de M urcia- sindicatos, Re s.17-11-1994, BORM 25-11-1994), frut o de un inicial acuerdo según el cual las part es negociadoras se habían comprome tido a realizar cuantos estudios y propuestas fueran necesarios para integrar en el régimen funcionarial a todo el personal laboral (C C del persona l l aboral, acuerdo (sin fecha) de 1993. BOR M 16-9-1993). 79 En concreto, la Ley 9/1999 de 30 de diciembre de M edida s fi scales, de gestión adm inistrat iva y financiera y de organización de la Generalitat Valenciana ha m odificado el apartado cuarto del art.16 de la LFP de 1995 m ediante un nuevo redactado má s ambi valente: " podrán clasificarse como puest os de naturaleza laboral los que... (...) Si es procedente se clasificarán como de nat uraleza laboral lo s siguientes: (...) ". Los términos " podrán " y " si es procedente " han sustitu ido respectivamente a " son puestos... " y " en todo caso se clasificarán.. ", por l o que a nuestro juicio el carácter i nicial de l a LFP de 1985 ya no se m antie ne tras la Ley 9/1999. 80 Art.1: " En la Administración del Principado de Asturias se rán desempeñados por personal laboral los sigui entes puestos de trabajo... ". No creemos que se trate de un precepto ultra vires en este aspecto –no así en otros- por cuanto la ley autonómica, al establecer el carácter potestativo, di fiere al Gobierno la concreción y nos parece más im pecable jurídicamente que la opción se establezca mediante un decreto, que a través de la configuración anual de las RPT. 239 que la regulan 384 o, más concretam ente, la imparcialidad exige igualdad de trato y comportam iento objetivo tanto en la aplicación de las norm as como en el cum plim iento de las instrucciones de servicio, pero sin que ello impida las " legítimas directrices políticas " 385 . Sin una burocracia profesional no parece posible la actuación objetiva de la Adm inistración, pues es aquélla y no los órganos políticos la que se ajus ta al interés general. En cualquier caso, no es extraño referirse a objetividad-imparcialidad 386 como concepto unívoco y por ello quizá se defina mejor a través de un tercer térm ino, el de la neutralidad , por cuanto aquellos dos pretenden establecer precisamente la neutra lidad de las relaciones entre Gobierno y Administración, pero tam bién, añadiríamos nosotro s, entre Sociedad y Administración. De ahí que se haya afirmado que la objetividad es una expresión que forma, junto con otras, com o neutralidad, imparcialidad, independencia , un conjunto de nociones alotrópicas 387 . Esta teoría, que yuxtapone los conceptos, ha sido manten ida por el Tribunal Suprem o en num erosos pronunciamientos judiciales, al hacer equivaler el térm ino objetividad con el imparcialidad o neutralidad (por todas, SSTS 16-6-1989 y 19-10-1989). En este último sentido, la jurisprudencia tiene dicho que " la característica inherente a la función administrativa es la objetividad, como equivalente a imparcialidad o neutralidad, de tal forma que cualquier actividad ha de desarrollarse en vi rtud de pautas estereotipadas, no de criterios subjetivos ", lo que supone el reflejo de dos principios constitucionales: el general, de igualdad y el inherente a la concepción contemporánea de la Adm inistración Pública, el de legalidad 388 . Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha m atizado ta l posición, al sostener que la objetividad viene referida a la Administración en tanto que la im parcialidad lo es en cuanto al funcionariado. Por ello la doctrina, partiendo de la consideración de la objetividad com o elemento esencial del Estado democrático, donde debe haber una clara sepa ración de los intereses particulares y de los 384 MORELL OCAÑA, Luis: " El principio de objeti vidad en la Admini stración Públi ca ". Estudios en homenaje al profesor Jesús González Pérez. Tomo I. C ivitas. M adrid, 1993, págs.147-148. 385 SAINZ MORENO, Fernando: " La inspección... ", ob.cit., pág.31. 386 PÉREZ LUQUE, Antonio: " La estructura... ", ob.cit, pág.99. 387 MORELL OCAÑA, Luis: “ La objetividad...” , ob.cit., pág.357. 388 Así se pronuncian l as SSTS 4-7-1987, 19-5-1988, 10-5-1989, 16-6-1989, 19-10-1989 y 21-11-1990. 240 públicos, establece que en el principio de objetivid ad se encuentra la clave de la neutralidad administrativa, definiendo aquel com o " lo contrario a la parcialidad " 389 y que, sin duda, pese a la distinción de nuestro Alto Tribunal, hay una evidente correlación entre la objetividad de la Administración y la im parcialidad del funcionari ado, pues toda entidad pública actúa a través de las personas que ejercen las competencias a aquélla atribuidas: la objetividad es una consecuencia de la imparcialidad en la actuación funcionarial, lo que supone que entre una y otra hay una “ relación causa-efecto” de tal manera que cuando el funcionario actúa im parcialmente, la consecuencia inmediata será el actuar objetivo de la Adm inistración. Esta imparcialidad, adem ás, es más intensa cu ando el funcionario local –en el caso aquí estudiado- es depositario de lo que ha venido a denominarse “ prerrogativa de estimación” , esto es, tal como señala la STS 13-1-2000, el supuesto en que aquél debe aplicar la norma jurídica no sólo en base a datos objetivos sino que debe te nerse en cuenta factores que son apreciados necesariamente de form a subjetiva, por estar fo rmulada la norm a jurídica de aplicación m ediante conceptos jurídicos indeterminados, lo que supone que el funcionario actúa , ejerce su función en base a una mayor o m enor discrecionalidad técni ca, esto es, cuando el funcionariado tiene el cometido de “ valorar autónomamente y también decidir y disponer de las leyes sobre un plano de paridad con el poder legislativo ” 390 . Resta por definir la independencia , la cual pese a haber sido estim ada como valor superior, o cuanto menos antecedente a los de objetividad e im parcialidad, de tal forma que existiendo aquella se derivarán las otras dos 391 , en realidad se confunde también con los anteriores. Así, si estamos ante un concepto que presupone "libertad, autonomía " o, más específicam ente, " situació d'una col.lectivitat, d'un poble, d'un país, etc. no sotmesos a l'autoritat d'altres ", siendo por tanto funcionario independiente aquel a " qui plau de tenir lliurement les seves opinions, actituts, etc, que no admet el control dels altres ", podemos determ inar que garantizar esa 389 FONDEVILA ANTOLÍN, Jorge: " Constitución ... ", ob.cit, págs.90 y sigui entes. 390 K.ENGISCH, en “ Introduzione al pensiero giuridi co” (1970), cit. por MORELL OCAÑA, Luis en “ La objetividad...” , ob.cit., págs.363-364. 391 " La Ley 7/1985 defiende al funcionario del político, cuando lo quiere independien te en su trabajo y esa independencia le hará ser objet ivo e imparcial " (PÉREZ LUQUE, Antonio: " La estructura.. .", ob.cit., pág.96). 241 independencia lo será frente al poder político 392 pero tam bién frente a otros intereses, grupos de presión y poderes fácticos. Su significado es, fundamentalm ente, negativo, e im plica que el funcionario se desvincula de un poder superior que le imponga o lo som eta. Si bien en nuestra Constitución la independencia aparece claramente reseñada en cuanto al P oder Judicial y a los Magistrados y Jueces que administran justicia, en el ám bito local el alcance del concepto es m ás problemático: el funcionario local siempre dependerá de alguien. Po r ello, la independencia debe ser form ulada, en nuestro derecho de la función pública, co mo una noción que supone que el funcionario no depende de otro en la toma de su decisión, y e llo requerirá todo un conjunto de garantías legales que lo amparen, frente a las presiones políticas , de poderes fácticos y de grupos de presión internos y externos a la organización pública, pero es evidente que nuestro ordenamiento constitucional no instituye una garantía de la i ndependencia funcionarial equivalente a la del juez, y es harto evidente que, aún formulando un am plio abanico de tutelas de la mism a en la esfera administrativa, ésta no es equivalente a la independencia judicial, m áxim e cuando el funcionario local afectado ocupa un puesto de trab ajo para el cual ha sido nombrado, y puede ser destituido, incluido a través de la promoción prof esional, que pueden influir sobre él sin lugar a 392 Sin embargo, no podem os compartir la tesis de PÉREZ LUQUE (" La estructura... ", ob.cit.,págs.96-97), por cuanto supone prácticamente la separ ación jurídica de órganos políticos y admi nistrativos, hasta el punto de afirmar que " la Ley 7/1985 no adopta una posición de claro sometimiento del funcionari ado local al político local, pues no es dirigido por éste, puesto que en la Administración Local la política o el gobierno no dirige a la Administración Pública (...) El funcionariado local está fuera del planteamiento de que el Gobierno dirige a la Administración ". Posición que parece entrañar que la Admi nistración Pública local es dirigida por los funci onarios o, intuiríam os nosotros, los Cu erpos de Habilitació n de carácter nacion al. Más acorde con u na estructura democrática del Estado nos parece la posición de NIETO GARCÍA (" Introducción... ", ob.ci t., pág.18) en el sentido de que los entes locales, " desde el punto de vist a de la legalidad úni camente están someti dos al control de los tribunal es de justi cia y no al de unos funcionarios y, mucho menos, al de unos funcionarios que es tán a su servicio (...) en definitiva, se suprimen las potestades funcionariales de resistencia: el funcionario no está para controlar a la entidad sino para servirla....el funcionario ha de limitarse a cumplir las órdenes de los po líticos y la legalidad de las actuaciones de unos y otros está sometida a los tribunal es de justici a ". Siguiendo a SAINZ MORENO puede af irm arse que con carácter general, aplicable a todas l as Admi nistraciones Públi cas, debe distinguirse, pues, ent re las " legítimas directrices políticas" y " la acción partidi sta o inspirada por el i nterés personal ", para concluir que " la imparci alidad no impi de, pues, la acción política siempre que ésta sea legítima y los posible s conflictos que sin duda puede n darse deben resolverse mediante "soluciones obj etivas e imparci ales " (SAINZ MORENO, Fernando: " La inspección ...", ob.cit., pág.31.); entre la doctrina alemana la reflexión del profesor SAINZ MORENO es tam bién acogida sin reservas: el principio de neutralidad política en la dirección de la función pública supone que “ el funcionari o sirve a todo el pueblo, no a un partido, debe de cumplir sus f unciones justa e independi enteme nte y tener en cuenta en el desempeño de su cargo el bien de la mayorí a” (leyes de funcionarios de l a federaci ón y de los est ados, cit.por NICKSC H, H: “ El puesto...” , pág.443), pero sin olvidar que tal práctica, ori entad a al bien com ún, supone reafirmar que som os una “ democracia de partidos” y que “ los funcionarios se deben de f orma inmediata al bi en común” , pero llevando a l a práctica, com o democracia, “ las decisi ones del Parlamento y deben de velar por los intereses públicos, respet ando la l ey y el derecho” , que son promul gados o dictados por los elect os democráti cament e elegidos (págs.443-444). 242 dudas 393 . La previsión de la LBRL no es, en todo caso, un elemento extraño en nuestro derecho, y su alcance es equivalente al mencionado aunque se tr ate de otras ram as del ordenamiento jurídico. Abundante jurisprudencia analiza la " mayor objetividad, independencia e imparcialidad " que ofrecen los peritos en procedimientos de decl aración de ruina según la Ley del Suelo, habida cuenta su carácter de " ajenos a los intereses de las partes afectadas " 394 o los dictám enes de órganos colegiados o laboratorios oficiale s y con altos niveles de especialización 395 , entre otros supuestos, lo que supone también establecer una correspondencia entre esa cualidad y la especialización profesional de los funcionarios 396 . III.4.3.2.- Una reflexión crítica en torno a la necesidad del art.92.2 in fine de la LBRL. Debe señalarse que este tercer apartado que a hora analizamos m erece, a nuestro juicio, una reflexión crítica a la hora de dilucidar cuáles son las razones jurídicas que perm iten presuponer que una mejor garantía de la objetividad, im parcia lidad e independencia se alcanzan a través del Estatuto funcionarial y no el laboral. El análisis debe efectuarse en función de aquellos aspectos de la relación funcionarial diferentes de la laboral que supongan un garantía de esa objetividad, imparcialidad e independencia, no alcanzables o, cuanto menos, asum ibles con menor intensidad por parte del estatuto laboral. 393 MORELL OCAÑA, Luis: “ La objetividad...” , ob.cit., pág.367.El autor saca a colación la STC 113/1995 paradigmát ica en este senti do. En concreto, se diluci daba l a independencia de los vocales t ogados de l os Tribunales militares nom brados por el Ministro de Defensa, que pueden ser separados del cargo, incluso aunque tal separación se derive de un ascenso o por el ejerci cio de la potest ad reglam entario (sit uaciones plenam ente aplicables tam bién al funcionariado local ). El voto partic ular prim ero de la STC menci onada mat iza el sentido relativo d e la in depend encia qu e tiene esta in stitución militar. En palabr as del autor, “ la cuestión, por consiguiente, es que existe un nombr amiento y una destitución que depende de personas determinadas, y ellas pueden influir sobre la independencia de l designado o, a punto de ser destituido”. 394 SSTS 23-6-1980, 17-5-1983, 8-6-1983 y 17-2-1987 precisam ente referidas a Arqui tectos Muni cipales. 395 Vid . STS 12-12-1995, con cita de num erosos pr onunciam ientos judiciales antecedentes. 396 Así, AMENÓS ALAMO (“ La inspección..." , ob.cit ., pág.267) insiste en l os valores de “ ciencia especializada ”, “ aptit ud” , “ conocimie nto” y “ formación adecuada ” del inspector, de tal ma nera que “ no se confía únicamente en l a posición ecuáni me del funcionar io inspector, sino también en su experiencia y su sindéresis profesional ” (ob.cit., pág.267). 243 Estos aspectos pueden ser numerosos, pero en lo que aquí nos interesa son aquellos que afectan a la actuación del empleado público en aras de las m encionadas objetividad, imparcialidad e independencia. Podemos referirnos a la m ovilidad e inamovilidad en el puesto, el procedim iento de selección, la acción sindical y negociación colectiva, la solución de conflictos, la facultad de modificar sustancialm ente el contrato de trabajo, el sistem a retributivo, el régimen disciplinario y la movilidad funcional y geográf ica. Por su simple definición, el vinculo funcionari al no aporta m ayor objetividad, imparcialidad e independencia que el vínculo laboral, por cuanto el derecho del trabajo impregna a la relación contractual de todo un conjunto de principios (buena fe, diligencia, profesionalidad, etc..) que por si mism os en nada se diferencian de las ob ligaciones que el derecho de la función pública impone a los funcionarios. Adem ás, es posible que las norm a s de empleo público atribuyan estos mism os principios, valores y obligaciones indi stintamente a trabajadores y funcionarios 397 , por lo que al amparo de la norm a jurídica, laboral o funcionarial, no puede establecerse una mayor objetividad, imparcialidad e independencia del em pleado 398 . Las razones, a nuestro juicio, deben buscarse en algunas de las consecuencias del vínculo jurídico y las diferencias existentes entre uno y otro, los cuales hemos apuntado inicialm ente. Podemos destacar al despido, el régim en de modificación de las condiciones de trabajo (incluyendo la movilidad geográfica y funcional) y el régimen retributivo com o los tres supuestos más relevantes a los efectos aquí estudiados. 397 Vid. art.2.3 LFP Andalucía, que establece que la Junta " velará por que su personal desarroll e sus actividades concretadas conforme a los intereses del servicio y actúe siempre con objetividad, diligencia, profesionalidad, imparcialidad, someti miento pleno a la ley y al Derecho y atenci ón a los administ rados ", en tanto que l a ordenación y gestión de la función pública andaluza (com prensi va de trabajadores y funcionarios, art.3.1) " estarán presididas por los principios de objeti vidad, economía y eficaci a" . BAUZÁ MARTORELL se refiere a tres razones que, teóricam ente, harían al cont rato de trabajo en la Adm inist ración Pública m ás dúct il: el proceso sel ectivo, el régim en retributivo y la clasificación profesiona l, pero un análisis detallado de cada uno de ellos supone deducir que, con la legislaci ón de empleo públ ico actual, t am poco la regulación l aboral de los m ism o supone una desviación tan significati va como para ente nder que quiebran los principi os de profesionalidad, obj eti vidad, independencia.( BAUZÁ MORTORELL, Felio J: “ La desadminist ración... ”, ob.cit., pág.66 a 75. 398 ALARCÓN CARACUEL (" La nueva... ", ob.cit., págs.22 y ss) califica el precepto de " muy decepcionante ", fruto de una ideología anti-laboralista y defi ende que el Derecho del Trabajo ofrece un conjunto de instru me ntos jurídicos que la Administración Públi ca no debería menospreciar (pág.26). También ROSADO ARROYAL (“ ¿Funcionarios...” , ob.cit., pág.2907) señala que ni el régim en funcionarial im plica necesariamente una m ayor objetividad, imparcialidad e independencia ni tam poco que la eficacia pueda al canzarse exclusivam ente a través de un régim en laboral puro. 244 La inamovilidad del funcionario frente a la existencia del despido en el ámbito del contrato de trabajo es el más significativo. Aquella prim era es una de las características básicas del régim en estatutario, que se articula " contra la posible influencia de los poderes políticos, y como garantía de la imparcialidad " 399 , de tal forma que el funcionario sólo puede ser separado del servicio a través de expediente disciplinario, sin que exista la posible pérdida de su condición funcionarial acausal o improcedentem ente. Por el contrario, la existencia del despido improcedente en el Derecho del Trabajo permite la extinción de un contrato fijo en la Adm inistración. Un sector doctrinal ha defendido la singularidad de esta vía en el ámbito laboral público, abogando por la imposibilidad de extinguir unilatera l y discrecionalmente la relación laboral de un empleado publico que accedió a su condición a través de un sistem a objetivo de selección 400 . No obstante, la existencia de doctrin a laboralista que postula esta tesis de lege ferenda 401 y que la negociación colectiva de muchas Adm inistraciones ha recogido la previsión de que en el supuesto de despido improcedente la opción de readm isión o extinción indemnizada del vínculo corresponda al trabajador y no a la Administración 402 o la articulación de procedim ientos disciplinarios parecidos o idénticos al funciona rial confirma que la extinción del vínculo por despido improcedente es posible y, por tanto, tam b ién ciertam ente factible que los principios de objetividad, imparcialidad e independencia pueda n ser m inorados con mayor f acilidad ante un trabajador que un funcionario, como así se ha planteado la doctrina en los últim os tiempos 403 . 399 BERMEJO C ABRERO, Fernando: " Las relaciones... ", ob.cit., págs.34-35. 400 LÓPEZ GÓMEZ, José M.: " El régimen.. .", ob.cit ., pág.374. 401 PINAZO HERNANDIS, Javier: " La incidencia... ", ob.cit, págs.358-359. 402 Entre la doctrina teó rica, de lege ferenda lo plantea PINAZO HERNADIS (" La incidencia... ", ob.cit ., pág.358). En la negociación col ectiva pública, no pocos conveni os colecti vos así lo regulan y ta mbién no escasos pronunciamientos judiciales han tratado la cuestión en cuanto al ámbito subjet ivo de aplicación de estas cláusulas. Vid . art.57 VI Convenio Colect ivo del personal l aboral de la Com unidad de Aragón (R es.23-2-1998, BOA nr.28 de 6-3-1998). 403 RUANO RODRÍGUEZ (" Constitución ... ", ob.cit., pág.129) considera evi dente s los riesgos para la neut ralidad política, la imparcialidad y la ob jetividad en el ejercicio d e sus funcio nes para el personal laboral la existencia de un despido im procedente sin obl igada readmi sión. PALOMAR OLM EDA (" Derecho... ", ob.cit., pág.718) afirm a que " la introducción en el esquema organizativ o de la función pública de la posib ilidad de rescisión unilateral de la relación laboral podría convertirse en un instrumento susceptible de ser utilizado por los sucesivos gobiernos para depurar a los más significados servidores de las épocas anteriores o, si se qui ere, con carácter general, a quien no goce de la confianza de los investidos en cada mome nto. Bastaría para ello con establecer las adecuadas previsiones económicas para l os supuestos de no readmisión, con lo que se habría i ntroducido de nuevo el spoil system, aunque desde luego por una vía indi recta y, sin duda, discuti ble ". 245 En esta mism a línea, debemos señalar la faculta d de modificar sustancialm ente las condiciones de trabajo (art.41 ET) y determinados supuestos de m ovilidad funcional y geográfica. Aunque la jurisdicción social pueda establecer la improcedenci a de tales m edidas en supuestos concretos, el resultado final puede no ser necesariamente la re posición del trabajador en su puesto sino la rescisión del contrato y la percepción de la indemnización por despido im procedente, dando lugar a una debilitamiento de la posición del em pleado público " frente al poder directivo de la Administración, eventualmente, frente al poder político de turno " 404 . En cuanto al régimen retributivo, en especial cuando venga establecido al m argen del convenio colectivo, ya sea por ausencia de norma conve ncional o ya porque esté exceptuado de su aplicación (vg., trabajadores de alta dirección), " constituye una fuente potencial de arbitrariedad que puede poner en cuestión la objetivi dad, imparcialidad y neutralidad del empleado público " 405 . Finalmente, la inexistencia de régim en disciplinario equivalente al funcionarial, salvo previsión expresa por convenio colectivo, in crementa la debilidad del trabajador público y de los principios antes mencionados. Por todo ello, creemos razonable la previsión del art.92.2 LBRL 406 , aunque no por si m isma 404 RUANO RODRÍGUEZ, Lucía: " Constitución... ", ob.cit., pág.130. 405 RUANO RODRÍGUEZ, Lucía: " Constitución... ", ob.cit., pág.130. 406 No obstante, entre la doctrina reci ente, ya tras la STC 37/2002, hay vo ces que han criticado la posición que mant enemos, desde la perspectiva de que el régim en f uncionarial no garanti za los principios que el art.92.2 in fine establece y que a través del régimen laboral pueden alcanzarse iguales objetivos. Así, ROSADO ARROYAL (“ ¿Funcionari os... ”, ob.cit) afirma que la estabilidad en el empleo coadyuva a una mayor imparcialidad, pero infiere que a través de la ne gociación colectiva cabe esta blecer un régim en protector idéntico al funcionarial; en cuanto al régime n disciplinario, pl antea la incorporación a l os convenios colectivos de una tabla de falt as y sanciones y un procedi mi ento idén tico al funci onarial y señala que el despido laboral tiene “ unos límites más estri ctos que el propio de l os funcionarios” (pág.2908), posición esta última que en absoluto podemos com p artir; el régi men de prescri pción de faltas es m ás t axativo en el régi men laboral que el funcionarial –lo cual es cier to-, pero el autor parece olvidar que el ga rantism o en el perfil de las faltas de la norma funcionarial es infinitam ente m ás elevado que la s previsiones de m uchos convenios colectivos públ icos; en cuanto a la garantía del concreto puesto de t rabajo o los aspectos retribut ivos, indica el aut or citado que en el régimen funcionarial las posibilidades de movilidad son m ayores que en el derecho laboral (pág.2909): no sólo negamos la m ayor sino que, además, de haber al go de ci erto en est a reflexión, queda desvirt uada por la dificulta d de remoción de los puestos ganados por concurso de m érit os como fórm ula de provisi ón funcionarial de puestos de trabajo. Y si bien concordam o s con el autor de que en algunos aspectos es cierto que la negociación colectiva puede aproxim ar el régim en laboral a los principi os garantistas del derecho funcionarial – como es el caso de la supresión del derecho de opc ión entre indem nización o re ingreso en los despidos improcedent es por parte del empresario- no compartim os tampoco la afirm ación de que se puede “ concluir que tampoco existen dife rencias tan importantes ent re ambos regímenes que nos permitan afirmar que la objetivi dad e independencia es predicable sólo respecto de un colecti vo ”, pues nos parece que, desde el punto de vista subjetivo del funcionario, el est atus admi nist rati vo le garantiza en m ejores condiciones tal ejercicio. 246 aquellos principios van estar necesariamente siempre garantizados a través del régim en funcionarial. Sin embargo no podem os evitar ser ex trem adamente críticos con la lógica que lo justifica, esto es, que sea posible una división del empleo público local entre puestos en donde se requiera una mejor garantía de objetividad, im parcialidad e independencia y otros en donde ello no es necesario. Piénsese que determinar cuáles son unos y otros y plantear las consecuencias ya no sólo jurídicas sino políticas y organizativas merecería una m ás que extensa reflexión por cuanto se trata de la Administración Pública de un Estado de Derecho. Po r ello, aquí y ahora, nos inclinam os por la tesis que propone un Estatuto Unitario del empleado público (laboral y funcionario), que incluya precisamente las garantías precisas, para unos y otros, a fin de evitar el riesgo señalado. En este sentido, la STS 12-2-1999 formula una re flexión que nos parece extraordinariam ente interesante en defensa de esta posición. En el m encionado pronunciamiento, el Tribunal Supremo legitim a la presencia de funcionarios interinos en puestos en donde sea preciso garantizar la imparcialidad, la objetividad y la independencia. La autorización encuentra su aval en que, por un lado, tales características son propias de la Administración Pública, pero tam bién del " régimen estatutario que configura los deberes de los funcionarios públicos, según se infiere del art.103 de la Constitución ", resaltando en especial que la aplicación de idéntico régimen disciplinario y de incompatibilidades a unos y ot ros (esto es, a funcionarios de carrera y a interinos, estos últimos carentes del derecho al car go) garantiza el cumplim iento de los principios referenciados 407 . Nada impediría su extensión al personal laboral (así ya sucede en cuanto a las incompatibilidades) y si a ello se añadiera una regulación conjunta o mínim a de aquellos aspectos que la doctrina considera claves, esto es, los elementos de la relación de em pleo en donde se enmarcan las garantías de objetividad, im parcialidad e independencia: sistema de incompatibilidades, acceso a la condición de em plea do público, estabilidad en el em pleo (que ha 407 En concreto, la sentencia de instancia (STSJ Castilla La Mancha 28-2-1998) consideró que la inam ovilidad es " un requisito para el ejercicio de unas f unciones que, por su entidad y trascendenc ia, hacen necesario su desempeño con la máxima objeti vidad e independencia, condici ones que hay que suponer mejor garantizadas por aquell os funcionarios que gozan de un régi men de permanencia, que los que lo ocupen transi toriament e ". Los FJ 4º y 5º de la STS 12-2-1999 entienden que nada im pide el recurso al funci onariado interi no, por las razones señal adas en el text o principal. 247 sido considerado doctrinalmente com o " una auténtica garantía de la objetividad de la Administración al servicio de los intereses generales ") y una carrera profesional (" una Administración neutral requiere la presencia de una carrera administrativa configurada en torno a la objetividad "), no debiera haber elemento alguno que presuponga que el Estatuto funcionarial es mejor para garantizar los referidos principios que el vínculo laboral. En tanto ello no suceda, a nuestro juicio la previsión del art.92.2 LBRL mantendrá su lógica; pero junto a ello, creemos necesario postular una interrelación del precepto –o de la extensión de las garantías del funcionariado al persona l laboral- con otras nociones que coadyuven a garantizar los principios mencionados. A nuestro juicio, el funcionario –o el trabajador- no será más objetivo, im parcial e independiente por que as í se derive exclusivam ente de su régimen jurídico. Es preciso, si se quiere garantizar la objetividad, la imparcialidad y la independencia que, siguiendo las posiciones más recientes de la doctrina adm inistrativa 408 , las entidades públicas fortalezcan su estructura con actuaciones precisas orientadas a esta finalidad. Estas garantías son, entre otras, la creación de estructuras internas en la Administración que den cabida a la pluralidad de opiniones y posturas que la sociedad a la que sirve mantiene, el establecimiento tam bién de estructuras que integren a colectivos con intereses contrapuestos, ya sea del propio funcionariado en relación a la Ad ministración, com o de los colectivos afectados por la actuación de la entidad pública –en el primer caso, este reforzam iento ya se canaliza, a nuestro juicio, a través de las Juntas de Persona l, Comités de Em presa, Comité de Seguridad y Salud, Delegados de Personal y representaciones si ndicales-, la puesta en marcha de instituciones administrativas cuya finalidad sea dar un trat am iento en condiciones de objetividad de las diferentes colectividades territoriales, la creación de órganos consultivos unipersonales o colectivos que emitan un juicio de valor propio sin interferencias de una jerarquía de m ando o de órganos de control y, finalmente, la posible delegación en órganos independientes de la gestión y decisión de carácter técnico, que no supone otra cosa que neutralizar en la medida de lo posible la influencia del poder político y económico s obre el terreno de la gestión y decisión administrativa, reservando su papel a aquel que constitucionalm ente le corresponde. III.4.3.3.- Desarrollo estatal y autonómico. 408 Seguimos en est e sentido el esquem a de garantía s a favor de la neutrali dad e independencia en los entes públicos propuesto por MORELL OCAÑA, Luis: “ La objetividad...” , ob.cit., págs.368 y 369. 248 Más allá de la reflexión teórica formulada, es importante establecer cuál ha sido el desarrollo reglamentario posterior a la LBRL, por cuanto la dicción literal del precepto -no cabe olvidarlo- es que la reserva de estas funciones vendrán explícitamente determ inadas a través del " desarrollo de la presente Ley ". La importancia de la cuestión alcanza una m ayor intensidad en el mom ento presente. Se ha señalado que esa concreci ón se efectúa a través del TRRL 409 , si bien debe tenerse en cuenta el posible desarrollo autonómico com o lu ego se señalará. En este sentido, el propio art.132 TRRL, además de rem itirse al art.92.2 LBRL, prevé que corresponderán a funcionarios de carrera aquellas funciones que se determinen en desarrollo del antes referido precepto legal a través de las normas estatales sobre confección de las RPT y descripción de puestos de trabajo- tipo. El desarrollo del TRRL se concreta en los ar ts.167 a 175 (capítulo IV, título VII) que bajo el epígrafe " De los demás funcionarios de carrera " (esto es, aquellos que no ostentan la condición de habilitados de carácter nacional) estructuran el personal funcionario de los entes locales en dos Escalas, las de Administración General y Administración Especial, y todo un conjunto de Subescalas, Clases y Categorías. Ciertamente las previsiones del TRRL y el análisis de las funciones que se atribuyen a los funcionarios de las entidades locales reducen la presencia del personal laboral a una limitada expresión. Así, el desempeño de las funciones com unes al ejercicio de la actividad administrativa corresponde a los funcionarios de la Escala de Administración General (art.169.1 TRRL), lo que supone que " los puestos de trabajo predominantemente burocráticos habrán de ser desempeñados por funcionarios técnicos, admin istrativos o auxiliares de Administración General " 410 (art.169.1 in fine TRRL). Por otro lado, el desem p eño de funciones que constituyen 409 PÉREZ LUQUE, Antonio: " La estructura... ", ob.cit., pág.101. 410 Concretamente, las funciones de los Técnicos, Adm inistrativos, Auxiliares y Subalternos aparecen descritas en los apartados a), b), c) y d) del art .169.1 TRRL; l as de la subes cala de Gestión lo son a través del párrafo 2º, l etra b) del apartado 1 del art.169, según redactado dado por el art.60.3 de la Ley 54/ 2002 de 30 de diciem bre. La STSJ Madrid 17-3-1995 es clarificadora: " l as plazas de administ rativos convocadas en el concurso impugnado se refieren a actividades burocrát icas directament e gestionadas por la Administraci ón Local, de carácter permanente y de suficient e volumen como para exigir la dedicaci ón completa de la persona que lo desempeña. No existe, pues, 255 2º.- la interinidad está prevista en la LFCE y en la LBRL, así como tam bién en las norm as reguladoras del funcionariado de habilitación nacional. 3º- no existe norma alguna que pr ohíba el recurso al personal funcionario interino en la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, criterio que a nuestro juicio es extensible al resto de cuerpos de funcionarios locales. En conclusión, el desarrollo estatal de la L BRL no permite acoger un criterio restrictivo del concepto funcionario constreñido al de carrera, sino que desde la perspectiva de los interinos, también se respeta el principio de reserva que instituye el art.92.2 LBRL . IV.- ADMINISTRACIÓN UNIVERSITARIA PÚBLICA. Dada la importancia que la Universidad Públi ca ha adquirido en nuestro Estado Social, y el volumen significativo de personal que incorpora y que, adem ás, se ha visto afectada por procesos de funcionarización, hemos creído oportuno, a lo la rgo del presente trabajo de investigación, incorporar aquellas referencias que le son propi as, la singularizan o plantean dudas jurídicas. Fundamentalm ente, el personal que presta servicio s para las Universidades Públicas españolas se divide en dos grandes colectivos: el personal de adm inistración y servicios (PAS) y el personal docente y de investigación (PDI). El primer colectivo ha estado nutrido por em pl eados laborales y funcionariales, de manera indistinta y sin un criterio excesivamente coherente, factor éste que se acentúa por el ejercicio de la autonomía universitaria que cada centro tiene reconocido y que ha supuesto un totum revolutum de plantillas cubiertas por trabajadores y funcionarios. El personal docente, sin embargo, era fundam entalmente funcionarial, al am paro de la Ley 11/1983 de Reform a Universitaria (LRU), que instituyó los Cuerpos de Catedráticos, Profesores Titulares, Catedráticos de Escuelas Universitarias y Prof esores Titulares de Escuela Universitaria. Sin embargo, la prom ulgación de la Ley Orgánica 6/2001 ha trastocado este esquem a, en cuanto al profesorado. 256 IV.1.- El Personal de Administración y Servicios (PAS). Los arts.73 a 78 de la LOU se re fieren al PAS, regulando su régimen jurídico, escaso m arco normativo que, en todo caso, es superior a los tres preceptos (arts.49 a 51) que preveía la LRU. La razón de este magro cuerpo norm ativo se de riva del hecho de que el PAS no supone la incorporación de un régimen específico y singul ar, sino que, de confor midad con el art.149.1.18 de la CE, tal régimen es, con carácter general, el derivado de la LMRFP, pues el art.1.2 de la mism a únicamente se refiere al personal docente como el que gozará de peculiaridades que pueden motivar norm as específicas. La LOU, en su art.73, se refier e al diferente régimen jurídico que puede regular el PAS, al señalar que “ estará formado por personal funcionario de las escalas de las propias Universidades y personal laboral c ontratado por la propia Universidad” , incluyendo también el colectivo de funcionarios de ot ros Cuerpos y Escalas de diferent es Administraciones que presten servicios en los centros universitarios. Lamentablem ente, la LOU no establece una distinción material de funciones que unos y otros pueden prestar, al señalar únicamente que co rresponde al PAS, en genérico –incluyendo a laborales y funcionarios- las funciones de apoyo, asistencia y asesoramiento a las autoridades académicas, el ejercicio de la gestión y adm inist ración, particularmente en las áreas de recursos humanos, organización adm inistrativa, asuntos ec onómicos, inform ática, archivos, bibliotecas, información y servicios generales, y estableciéndos e una cláusula final de cierre que perm ite igualmente atribuirle cualquier otra función refe rida a procesos de gestión adm inistrativa y de soporte que la Universidad crea necesario para el cumplim iento de sus objetivos (art.73.2). Alguna referencia aislada atribuye al funcionari ado del PAS cargos específicos: así, el de Secretario General de la Universidad, que según el art.22 de la LOU debe ser ejercicio por funcionario del grupo A, pero sin determinar si este ha de ser expresam ente del PAS, lo que permite el recurso a docentes funcionarios. Por ello, la doctrina más reciente que ha anali zado el nuevo m arco jurídico de la Universidad pública española resultante de la LOU apuesta, da da la ausencia de preferencia o preeminencia por uno de los dos colectivos, por la aplicación de la normativa estatal. Esto supondría, en 257 consecuencia, que la indefinición del art.73 de la LOU nos remite al art.15.1.c de la LMRFP, dado su carácter supletorio 425 , aunque también se señala que la Universidad Pública parece haber incumplido reiteradam ente tal preeminencia f unc ionarial al ser m ayoría el personal laboral 426 . La justificación parece ampararse en la ausencia de Escalas o Cuerpos propios, aunque la Ley de 1983 y la LOU permiten su creación; así, en conc reto, el art.75.1 (anti guo art.50 de la LRU) señala que las Universidades pueden crear escal as de personal propio de conformidad con los grupos de titulación requeridos por la ley de f unción pública. Entendemos que la redacción literal del art.75.1 permite a las Universidades crear sus Escalas, sin que ello deba previam ente regularse en normas estatutarias internas ni en otras norm as legales, a diferencia de la norm ativa anterior en donde tal posibilidad se canalizó a través de los Estatutos de las propias Universidades; para la doctrina, esta opción permitirá superar la am plia laboralización actualmente existente, y encarar de nuevo, con más fuerza, la funcionarización del personal laboral 427 , que por otro lado –hemos tenido ocasión de com probarlo- ha sido m uy intensa ya bajo el imperio de la Ley Orgánica de 1983. En este sentido, la reciente Ley 15/2003 de 22 de diciembre Andaluza de Universidades 428 establece el régimen que, a nuestro juicio, creem os m ás adecuado, haciendo uso de las competencias que en este sentido goza esta tutariam ente la Comunidad Autónoma: opción general por un PAS funcionario y carácter restri ctivo del PAS laboral. Así, la Ley 15/2003 opta por atribuir a funcionarios todas las funciones que el art.73.2 de la LOU adscribe al PAS, sin mayor especificación de la Ley Orgánica, e insis tiendo que el referido PAS funcionario ejercerá exclusivamente las funciones decisorias, de certificación o cualquier otra que im plique manifestación de potestad pública (art.45.2), en ta nto que al PAS integrante de la plantilla laboral, se le atribuyen funciones que constituye n el objeto peculiar de una carrera, profesión, 425 Bajo la vigencia de la Ley Orgánica de 1983, ya se pronunci ó en este sentido CHAVES GARCÍA, José Ram ón: “ Del imitación juri sprudencial de las relaciones de puestos de t rabajo del personal funcionario” , en AA.VV: “ 2º Seminario sobre aspectos jurídicos de l a gestión universit aria” . Universidad de Murci a. Murcia, 1997, pág.75. Tras la prom ulgación de la LOU, SOUVIRÓN M ORENILLA, José Marí a y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulación...” , ob.cit., págs. 525 y 526. 426 SOUVIRÓN MORENILLA, José Maria y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulación...” , ob.cit., págs.525 y 526. 427 SOUVIRÓN MORENILLA, José Maria y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulación...” , ob.cit., pág.528. 428 Al cierre de elaboraci ón de esta te sis (31-12-2003) no había sido publicada en el B OE. El texto consult ado es el publicado en el B OJA de 31-12-2003. 258 arte u oficio, pero con el carácter residual que ya analizamos en su m om ento en el art.15.1.c de la LMRFP: “ cuando no existan escalas de funcionarios cuyos miembros tengan la cualificación específica necesaria para su desempeño ” (art.45.3), a las que la norma legal andaluza incorpora también aquellas tareas que pueda instituir la Un iversidad en base a su propio convenio colectivo (art.45.3 in fine ). Esta es, pues, la opción que nos parece más adecuada, asumiendo cada Com unidad Autónoma, por Ley de su Asamblea o Parlam ento, una di stribución material de puestos laborales y funcionariales del PAS acorde con la doctrina sentada por la STC 99/1987. No obstante, en ausencia de tal criterio –a lgunas leyes autonómicas de Universidades ya promulgadas nada aportan al respecto-, nos parece oportuno apostar por una segunda opción, cual es que los Estatutos de las Universidades, o las normas internas que se aprueben, entre ellas, las RPT, ejerzan el margen suficiente que ostentan para clarificar la distribución de puestos entre funcionarios y trabajadores, al concretar la at ribución genérica del art.73.2 de la LOU, teniendo como referencia el art.15.1.c de la LMRFP; con esta posición que m antenemos, y que tam bién ha sido acogida por algunos autores, podemos postular que las funciones y tareas previstas en aquel primer precepto deberían ser atribuidas, c on carácter general, a personal funcionario, especialmente cuando se trate de funciones púb licas. En este sentido, -siguiendo el esquema marcado por la Ley 15/2003 andaluza de Universida des- se apuesta porque la responsabilidad de las tareas de gestión y administración, en las áreas de la gerencia universitaria –recursos humanos, asuntos económ icos, servicios generale s- fundamentalm ente debiera ser asum ida por personal funcionario del PAS, sin perjuicio de la s tensiones que puedan nacer en la redacción de los nuevos Estatutos de cada Universidad, no ta nto entre personal laboral y funcionario sino entre personal del PAS y personal docente 429 . Una última consideración querem os resaltar en cuanto a la anterior conclusión, equivalente a la ya expresada al tratar de idéntica problemática en el ám bito local. En aquellas Comunidades 429 SOUVIRÓN MORENILLA, José María y PALENCIA HERREJÓN, Fernando: “ La nueva regulación...” , ob.cit., pág.534. Este confl icto se concreta, a jui cio de los autores, entre la pretensión del PAS de ampl iar la gerencialización o profesionali zación de la gestión universitaria, y la opción del personal docente de intentar limitar al m áxim o el margen de actuación y decisión del personal no docente, a fin de que est e quede reducido a una mera ejecuci ón o gestión de la Uni versidad, o com o m áxim o, la propuesta de resoluciones: “ la LOU deja el campo abonado para que, en el ejercicio de l a autonomía universi taria, tengan cabi da las distint as modulaciones entre una y ot ra concepción de la Administ ración universitari a” (pág.534). 259 Autónomas en donde se ha ejercido la com petencia sobre Universidades, a través de sus leyes de función pública o las específicas reguladoras de la Universidad, es factible que la norma a aplicar no sea el supletorio art.15.1.c de la LMRFP sino, en base al principio de identidad o equivalencia, el correspondiente de la norma autonóm ica. Es el caso de Cataluña, en donde el ámbito de aplicación de la LFP abarca al persona l de las Universidades, siem pre respetando la autonomía universitaria (art.2.2.b), País Vasco (art.2.1.e) y Com unidad Valenciana 430 (art.1.1.c). IV.2.- El personal docente y de investigación (PDI). En cuanto al PDI, -o más concreto, en relación al personal docente- antes de la prom ulgación de la Ley Orgánica 6/2001 de 21 de diciembre de Univ ersidades, esto es, al amparo de la ya derogada Ley Orgánica 11/1983 de 25 de agosto de reform a universitaria la doctrina había señalado que no era factible el recurso a la contratación laboral 431 pues la LRU regulaba la existencia de cuatro cuerpos docentes universitari os y la contratación adm inistrativa para ciertas plazas (profesor asociado, visitante, emérito y a yudante) si bien la DA 5ª del R.D.898/1985 de 30 de abril sobre régimen del profesorado universitario preveía una excepción, en favor de los profesores asociados de nacionalidad extranjera, que quedaban sometidos al derecho laboral. Este marco norm ativo se ha visto sensibleme nte m odificado por la LOU que aún manteniendo los referidos cuerpos docentes, ha ampliado las fó rm ulas de contratación laboral fija y temporal. Así, entre otros supuestos, el art.48 de la nueva ley autoriza a las Universidades públicas, en el marco de la norm ativa que promulgue cada Com unidad Autónoma, a contratar laboralmente a PDI para plazas de ayudante, profesor ayuda nte doctor, profesor colaborador, profesor contratado doctor, profesor asociado y profesor visitante (arts.48 a 55 de la LOU), así como también la posibilidad de recurrir al contrato de obra o servicio determinado para el personal docente, personal investigador, personal técnico u otro personal que tengan como tarea el desarrollo de proyectos concretos de investig ación científica o técnica (art.48.3 de la LOU). A ello se añaden las posibilidades de contratación laboral para personal investigador científico o 430 La LFP Comunidad Valenciana incluye expresamente, en su ám bito de aplicación, al personal de Admini stración y servi cios de las Universidades del ámbi to territorial de la Com unidad, si empre respetando su autonom ía universit aria (art.1.1.c). 431 GODINO REYES, Martín: " El contrato... ", ob.cit., pág.96. 260 técnico reguladas en el art.17 de la Ley 13/ 1986 de 14 de abril de fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica, de aplicación expresa también a las Universidades públicas como así reitera la DA 13ª de la LOU; por ello, creem os oportuno analizar esta situación, de conformidad con el nuevo régimen derivado de la LOU de 2001. Como hem os señalado, entre la Ley de Reforma Universitaria de 1983 y la LOU se ha producido una enorme novedad en cuanto al régim en del pr ofesorado universitario, lo que nos obliga, para una mejor com prensión del régimen de distribuci ón actual de puestos funcionariales y laborales una aproximación al ya derogado régim en nacido en 1983. IV.2.1.- La distribución de puestos funcionarial es y laborales en el profesorado en la LRU de 1983. Fundamentalm ente la regulación se concretaba en la LRU, desarrollada por un cuerpo reglamentario diverso, del que destacarem os el Real Decreto 898/1985 de 30 de abril sobre profesorado universitario, objeto de diversas modificaciones –la últim a a través del Real Decreto 70/2000 de 13 de enero-, si bien tamb ién dado su carácter funcionarial, y en todo aquello que no tuviera una legislación especí fica, por las normas generales de función publica, fundamentalm ente la LMRFP. La LRU optó, aun siendo antecedente a la la boralizadora LMRFP de 1984, por el régimen estatutario como m odelo preferente y casi absoluto para los puestos de profesorado, estableciendo cuatro Cuerpos docentes, ya señalados , cuya nota básica era su sujeción al estatuto funcionarial y al derecho administrativo. Según es te m odelo, el profesorado podía diferenciarse en ordinario, esto es funcionarial, y ex traordinario, el contratado administrativo 432 , y de ahí que se calificara el resultado de la LRU como claram ente funcionarizador de la plantilla docente universitaria 433 . Pese a tal distinción en Cuerpos diferenc iados, la ley no instauró unas funciones 432 CHAVES GARCÍA, José Ramón: “ Organi zación y gestión de las Universidades Públi cas ”. PPU. Barcelona, 1993, págs.115 y siguient es. 433 DEL VALLE PASCUAL, Juan Manuel: “ La crisis del profesorado universitari o”. AA, núm .34, 2001, pág.1162. [Document text truncated for crawler view.]