La Protección de los derechos de la personalidad del menor de edad : tesi doctoral

UNIVERSITAT AUTÒNOM A DE BARCELONA TESI DOCTORAL LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA PESONALIDAD DEL MENOR DE EDAD ALEJANDRA DE LAMA AYMÁ SUMARIO: INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I: LA TUTE LA DE LA PERSONAL IDAD EN EL MENOR DE EDAD. 1. ESTADO DE LA CUESTIÓN 2. LA PROTECCIÓN D E LA PERSONALIDA D 2.1. Tesis monista, pluralista y mixta 2.2. Derechos fundamentales y derechos de la personalidad 2.3. La dignidad y la personalidad como cláusulas generales de las que emanan derechos 2.4. Aceptación de la categoría de derecho subjetivo pero no como único medio de tutela de la personalidad 2.5. Los bienes jurídicos de la personalidad 2.5.1. Los bienes jurídicos de la pe rsonalidad en el menor de edad 2.5.2. La protección del honor post mortem 2.5.3. La protección post mortem del derecho moral de autor 2.5.4. La protección del nasciturus 2.6. Interés legítimo y funcionalización de determinadas instituciones 2.7. Recapitulación. Alejandra de L ama Aymá 2 3. ART. 162.2 CC Y ART. 155.2 CF 3.1. El art. 162.2 CC 3.2. El art. 155.2 CF. 4. ACTUACIÓN DE LOS PADRES CUANDO NO HAY SUFICIE NTE MADUREZ POR PARTE DEL HIJO MENOR DE EDAD: LA REPRESENTACIÓ N LEGAL COM O EXCEPC IÓN. 5. LA DEFENSA JU DICIAL DE LOS BIENES JURÍDICOS D E LA PERSONALIDAD D EL MENOR 5.1. Legitimación de los menores de edad 5.2. Legitimación de los titulares de la patria pot estad 5.3. Legitimación del Ministerio Fiscal 6. INTERÉS DEL MENOR 6.1. Origen del concepto 6.2. Concepto 6.3. Criterios para determinar el co ntenido esencial del interés del menor 6.3.1. Los deseos del menor 6.3.2. Aprendizaje de determinados valores y normas sociales 6.3.3. Participación y audiencia del menor 7. ÁMBITO DE ACT UACIÓN DEL MEN OR: LA CAPACIDAD NATU RAL. Sumario 3 CAPÍTULO 2: EL DERECHO DEL MENOR A LA PROPIA IMAGEN. 1. CONCEPTO 2. EL DERECHO A LA I MAGEN COMO DER ECHO AUTÓNOMO 3. ÁMBITO DE PROTE CCIÓN DEL DERECH O 3.1. La ley 3.2. Los usos sociales 3.3. Los actos propios 4. INTROMISIONES IL EGÍTIMAS EN EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR 5. EL CONSENTIMIENT O 5.1. Introducción 5.2. Consentimiento y capacidad para consentir 5.2.1. El consentimiento al uso de la imagen en tanto derecho de la personalidad 5.2.2. El consentimiento contractual: intervención de los representantes legales y del menor 5.2.3. Actos que debe consentir el menor y edad en que puede hacerlo 5.2.4. Normas imperativas de protección del menor 5.3. Consecuencias de la falta de algún consentimiento 5.4. La revocación del consentimiento Alejandra de L ama Aymá 4 6. LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL 6.1. Cuando el menor tiene suficiente madurez y presta el consentimiento a la intromisión 6.2. Cuando el menor no tiene suficiente capacidad para actu ar por sí mismo 7. LA REPRESENTACIÓN LE GAL 7.1. La representación legal de los padres y el tutor en el derecho a la imagen 7.2. La representación legal en los regímens atípicos de protección de menores 8. CAUSAS DE JUSTIFICACI ÓN DE LA INTROMISIÓN EN EL DERECHO A LA IMAGEN 8.1. El interés histórico, cultural o científico 8.2. Persona pública en lugar público 8.3. La accesoriedad CAPÍTULO 3: EL DERE CHO A LA INTIMID AD DEL MENOR DE E DAD. 1. EL DERECHO A LA I NTIMIDAD: CONCEPT O 2. LA INTIMIDAD DEL MENOR EN EL ÁMBITO SANITARIO: EL SECRETO MÉDICO Sumario 5 2.1. Concepto y fundamento 2.2. El secreto médico en relación al menor de edad 2.3. Excepciones al deber de secreto: causas de justificación 3. PROTECCIÓN DE LOS DAT OS PERSONALES DEL MENOR Y NUEVAS TECNOLOGÍ AS 4. PROTECCIÓN DE LOS DATOS SOB RE EL ORIGEN DEL ME NOR. 5. INTIMIDAD DEL MENOR Y LIBERTAD DE INFORMACI ÓN. CAPÍTULO 4: EL DERE CHO AL HONOR D EL MENOR DE EDAD. 1. CONCEPTO DE DER ECHO AL HONOR. 2. CONSENTIMIENT O Y DISPONIBILIDAD D EL DERECH O 2.1. Planteamiento del problema 2.2. El consentimiento de los representantes legales 2.3. El consentimiento del menor 3. LAS INTROMISIONES EN EL DERECH O AL HONOR DEL MENOR 3.1. Actos a través de los que se puede vulnerar el derecho 3.2. Medios por los que se vulnera el derecho 3.3. Criterios para determinar la existencia de intromisión ilegítima 3.4. Exigencia de un mayor grado de diligencia en la información relativa a menores Alejandra de L ama Aymá 6 CAPÍTULO 6: CONFLICTO E NTRE LA LIBERTAD DE I NFORMACIÓN Y EL DERECHO AL HON OR, LA INTIMIDAD Y LA P ROPIA IMAGEN DEL MENOR DE EDAD. 1. LA PROTECCIÓN DE LA JUVENTUD Y LA INFANCIA COMO LÍMIT E A LAS LIBERTADES DE INFORMA CIÓN Y EXPRESIÓN 2. LA INFORMACIÓN SOBRE EL MENOR DELINCUE NTE 3. MEDIOS DE C OMUNICACIÓN Y MENORES 4. CRITERIOS DE PONDERACIÓN EN LA INFOR MACIÓN RELATIV A A MENORES DE EDAD 5. EL CONSENTIMI ENTO EN LOS MEDIOS D E COMUNICACI ÓN 6. LA STC 197/1991 DE 17 DE OCTUBRE DE 1991 7. INTERNET Y MENOR DE EDAD. CAPÍTULO 6: EL DER ECHO A LA INTE GRIDAD FÍSIC A Y LA SALUD DEL MENOR DE EDAD . 1. INTRODUCCIÓN 2. EL CONSENTIMIENTO INFORM ADO DEL MENOR DE EDA D A LOS TRATAMIENTOS E I NTERVENCIONE S MÉDICAS 2.1. Concepto y fundamento Sumario 7 2.2. El derecho a la información 2.3. La capacidad 2.4. La capacidad como cuestión de hecho: criter ios de determinación 2.5. La intervención de terceros en el ámbito del consentimiento informado 3. PROBLE MAS CONCRETOS 3.1. Sida y menor de edad 3.2. Aborto y menor de edad 3.3.Colisión entre la libe rtad religiosa y la vida del menor: el problema de las transfusiones de sangre 3.4. Psiquiatría y menor de edad CAPÍTULO 7: EL DERE CHO AL NOMBRE DE L MENOR DE EDAD. 1. INTRODUCCIÓN 1.1. Concepto y función 1.2. Naturaleza jurídica 2. EL NOMBRE PROPIO 2.1. Atribución del nombre propio 2.2. Cambio del nombre propio 2.3. Actuación de los representantes legales 3. LOS APELLIDOS 3.1. Atribución de los apellidos Alejandra de L ama Aymá 8 3.2. Modificación de los apellidos 3.2.1. Modificación ope legis 3.2.2. Alteración del orden de los apellidos 3.2.3. Modificación de los apellidos d el adoptado 3.2.3.1. Antecedentes 3.2.3.2. Régimen vigente sobre la determinación de los apellidos en sede de adopción 3.2.3.2.1. Regla general en la modificación de los apellidos: justifica ción 3.2.3.2.2. Especialidades en la determinación de los apellidos del adoptando: mantenimiento de vínculos respecto de la familia anterior y el interés del menor 3.2.3.2.3. Vicisitudes de la adopción que inciden en los apellidos. CONCLUSIONE S BIBLIOGRAFÍA La tutela de la perso nalidad del men or de edad 15 Siendo rigurosos con este criterio, por tanto, debería establecerse un control del grado de autogobierno de cada in dividuo en cada acto de t rascendencia jurídica que éste realizara pues la capacid ad natural varía de un individuo a otro 10 y se requiere en mayor o menor grado en función del acto jurídico que se realice. Sin embargo, la seguridad y la agilidad que exige el t ráfico jurídico han provocado que se considerara excesivamente gravoso averiguar para cada acto jurídico la concurrencia o no de capacidad natural. Por ello, pa ra la mentalidad del codificador del siglo XIX era especialmente importante crear un sistema mediante el cual los operadores jurídicos y económicos pudieran confiar en la validez de los contratos y ello se consigue a través de la determinación de un criterio fijo de edad que actualmente se establece a los 18 años 11 . Por tanto, a partir de los 18 años la persona tiene plena capacidad de obr ar mientras que por debajo de esa edad la tiene limitada 12 . De esta forma, la existencia o no de capacidad de obrar implicaría un determinado estado civil 13 . capacitado par a realizar dete rminad os actos. Según DE CAST RO, la capacidad de o brar depende del estado c ivil y d e la cond ición de la pe rsona aunq ue concede que “ mediatamente puede estar afectada por la aptitu d natural del individ uo”. Si n embar go, no siempr e se ha seguid o este criterio pues en Dere cho romano se distinguía e ntre la infanci a que se alcanzab a a los siete años, la pubertad que ll egaba a los 12 en la mujer y 14 en el hombre y que prov ocaba la sali da del régimen de tutela para pasar al de cur atela que dura ba hasta los 25 añ os. En Derecho roman o no se perdía la condición de alieni iuris hasta que e l pater familias fallecí a o éste eman cipaba al hijo p or lo que la dependenc ia paterna podía durar prácticamente to da l a vida. Ello no puede ser as í en nuestro ordenamiento j urídico donde l a patria potestad ti ene u na función tu itiva que no puede manten erse cuando la per sona ya no re quiere protecci ón algun a por tener capacidad sufici ente para regir su persona con autonomía y respons abilidad. Así, DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRU Z BERDEJO, J.L.; Op.Cit . , vol. I-2º, pág. 101-102. El fundame nto de la capacida d ha venido marcado p or los valores imperantes e n cada sociedad y las funciones qu e ésta asignab a a la person a. Así en las sociedades gu erreras se valoraba la posibilidad física de portar armas, en otras se ti ene en cuent a la posibilidad de pr ocrear,... VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. R. en MONTÉS PENADES, V.L. (coord.); Derecho Civil. Parte gen eral , Valencia, 1995., pág. 3 57, DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op.Cit . , vol. I-2º, pág. 101. 10 STANZIONE, P.; Capacità e minore età ..., cit., pág. 272-273. 11 Así lo establece el art. 12 CE y el art. 315 CC. Sin embargo, la fijación d el límite de edad ha sufrido en la historia jurí dica una ev olución a l a baja pues de los 23 años qu e establecía l a redacción ori ginaria del CC se rebajó a los 21 rigie ndo actualm ente la edad d e 18 años . Para un estudio en detalle de la ev oluc ión del límite de ed ad para establec er la mayor edad, GETE-ALONSO Y CALERA, M.C.; La nueva n ormativa ..., cit., pág. 152 y ss, TORTORICI PASTOR, C.; Op. cit ., pág. 45-46 y CASTÁN TOBEÑAS, J.; Op. Cit ., vol. I-2º, pág. 174-175. 12 Nótese, sin embargo, que el menor d e edad no es un incap az sino que simplemente tiene limitada su cap acidad de obrar en la medida en que sus capac idades int electuales y emocionales es tán todavía en des arrollo y no h an alca nzado s u plenitu d. Fue pioner o en la defensa de esta tesis DE CAST RO Y BRAVO, F.; Op. Cit ., pág.174 y ss. y actual mente es defendida prácticamente por tod a la doctrina. Así, GE TE-ALONSO Y CALERA, M.C. en PUIG FERRIOL, L.- GETE-ALONSO Y CALERA, M.C.- GIL RO DRÍGUEZ, J.-HUALDE SÁNCHEZ, J.J.; Manual de Derecho Civil , cit., vol. I, pág. 168 donde afirma que “es unánime la tesis que co nsidera que el punt o de partida es e l de la capaci dad del m enor de edad, cap acidad, sin emb argo, que no es plena sin o Alejandra de L ama Aymá 16 Sin embargo, junto a esta tesis formalista de la capacidad de obrar existe una tendencia cada vez mayor a tener en cuenta la capacidad natural del menor de edad en aras a otor gar eficacia a los a ctos jurídicos que éste realice 14 . Así, mientras que la capacidad jurídica es un a manifestación y consecuencia necesaria de la personalidad, la capacidad de obrar, si bien parte de la existencia de la personalidad, se fu ndamenta en la capacidad natural o autogobiern o 15 de tal manera que siempre que exista capacidad natu ral deberá reconocerse al menor capacidad de obrar 16 . Lo contrario sería vulnerar el libre desarrollo de la limitada, pero no por ser incapaz sino en función d e su propio desarrollo, de ac uerdo con la capacidad d e entendimiento” y la misma autora en La nu eva normativa en materia de c apacidad d e obrar ..., cit., pág. 30 y ss. donde igual mente sostiene qu e “La minoría de edad no es hoy, claramente, un supuesto de incapacidad (...) sino só lo de limitación de la capacidad de obrar, en la que los principios rectores son: la nec esidad de pr otección del m enor (...), la existencia de previa capacidad de obrar en toda persona” y T ORTORICI PASTO R, C.; Op. Cit ., pág. 58 y ss. Parecen defender también esta tesi s aunque matiz adam ente, DELGADO ECHEVERRÍA, en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op. Cit . , vol. I-2º, pág. 105 y ALBALADEJO GARCÍA, M.; Op. Cit. , I-1º, pág. 250- 251 y DÍEZ-PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Op. Cit ., vol. I, pág. 240-241 pues aunque dice que “al menor se le co nsidera como in capaz de gob ernarse a sí mismo” añade que ell o “no significa que el menor vea anulada toda su capaci dad de obrar”. Ver también BERCOVIT Z RODRÍGUEZ-CANO, R.; BERCOVI TZ RODRÍGUEZ, CANO, R.; Derecho de la persona , Madrid, 1976, pág. 24 y ss. Las consecuencias de tal af irmaci ón no son bala díes pues, si se parte de que hay limitación, la norma g eneral es la capaci dad de obrar y su no existencia una excepci ón mientras que si se acep ta la incapacid ad del menor la regl a sería la falta de ca pacidad de obrar. Así lo hace notar VALPUESTA FERNÁNDEZ , M.R.; “La capacidad y los estados de la persona”, en MONTÉS PENADÉS, V.L.; Op. Cit ., pág. 360 y STANZIONE, P.; Op. Cit ., pág. 293 donde afirma que el tem a “assume notevole rileva nza poiché, se si prope nde per l´incap acità durante la minore età, gli atti eventualmente consentiti deg radano a ecce zioni: la più importante co nseguenza è che la cap acità d´agire del min ore risulta di stretta inter pretazione. - Mentre, se si sosti ene che nel peri odo di temp o indicato v´è, in linez di princip io, capacità del s oggetto en deriva c he da interpretare r estrittivamente sono propio le limitazioni, determina ndosi, in prat ica, un´apertur a verso una m aggiore l ibertà di attuazione della perso na”. 13 DE CASTRO Y BRAVO, F.; Op. Cit ., pág. 48 y ss. dice: “La doctrina jurídica h a sufrido uno de sus ma yores errores de dirección al aceptar como axiom a que la capac idad de obrar estaba determinada en el Derecho por la aptititud natural del individuo para conocer, saber o querer”... “No puede admitir se que la capacidad d e obrar y su extensión de pendan de la ap titud natural psicológica. La economía de los textos l ega les muestra que la ca pacidad de obrar d epende del estado civil, y, en su caso, de la condición ci vil de las pers onas”. De ahí q ue poco desp ués defina la capacidad de obrar como la “cualidad jurídica de las person as que determina -co nforme a su estado- la eficacia jurídica de sus actos”. 14 RAMOS CHAPARRO, Enrique; La pers ona y su capacid ad civil , Madrid, 1995, en especial, págs. 143 y ss., GORDILLO CAÑAS, Antonio; Ca pacidad, inc apacidades y estabilid ad de los contratos , Madrid, 1986, págs. 82 y ss y GETE-ALONSO Y CA LERA, María de l Carmen; La nueva normati va en materia de capacidad de obr ar de la persona , Madri d, 1985, págs. 30-31 quien afirma que, si bien la regl a general es que el me nor tiene limit ada s u capacidad de o brar, “la capacidad nat ural calificada como “suficien cia de juicio”, “cond ición de madurez” o “di scernimiento” (cfr. artículos 92.2; 156.2; 162 y 287 CC) vu elve, de nuevo, a tomarse en c onsideración”. 15 GORDILLO CAÑAS, Antonio; Capacidad, incapaci dades y estabili dad de l os contratos , Madrid, 1986, pág. 38-39. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 17 personalidad. La capacidad jurídica debe reconocerse al individuo pura y simplemente y la capacidad de obrar de forma gradua ble en función de la capacidad natural 17 . Si bien la tesis realista está plenamente aceptada en relación a la capacidad jurídica, parece que en relación a la capacid ad de obrar esta tesis realista, a la que aquí no s sumamos, sólo últimamente gana adeptos. Esta tendencia a otorgar relevancia jurídica a la capacidad natural o madurez de los menores de edad en aras a conceder la capacidad de obrar es especialmente marcada en el territorio de los derechos de la personalidad y es precisamente en este ámbito donde surgieron las primeras voces para sostener que, si bien la dicotomía capacidad jurídica -capacidad de obrar podía tener alguna utilidad en el ámbito patrimonial, era insostenible en el ámbito de la personalidad 18 . En efecto, según esta teoría, la personalidad es un valor unitario en el ordenamiento jurídico por lo que, aceptar la titularidad de los derechos fundamentales pero negar su ejercicio, equivale a negar la existencia misma del derecho y convierte la tutela de la personalidad en una falacia. Negar la capacidad de obrar en el ámbito de los derechos de la perso nalidad cuando existe madurez suficiente para ejercerlos es un ataque directo a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad reconocidos en el art. 10.1 CE como valores superiores del ordenamiento por lo que aquella postura puede ser considerada inconstitucional. 16 JORDANO FRAGA, F.; “La capacidad gener al del me nor”, en Revist a de Derech o Privado , 1984, en especi al, págs. 891-892 donde dice que “la capacid ad gener al de los menor es no emancipados, a más de ser, por definición, de ámbi to limitado, sería var iable o fle xible, en función del grado de d esarrollo intele ctivo y personal q ue socialm ente le corresp onde a cada e dad”, GETE- ALONSO Y CALERA, M.C.; La nueva nor mativa ..., cit., pág. 30 donde afirma : “Parece como si la actual regulaci ón, haciendo c aso omiso, de la unid ad que dispusi era el Códig o civil de 1889 volviera al sistema ant erior: diversas edades alcanzan tra scendencia pr opia (doc e, catorce, dieciséis años fundamentalmente) a parte de los diciocho de la ma yoría de edad (...) o los dieciséis de la emancipación (...); la capac idad natural c alificada co mo “suficiencia de ju icio”, “condiciones de madurez” o “discernimiento” ( ...) vuelve, de nuevo a tomarse en cons ideración”, O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavi er; “Personalid ad y der echos de la personalid ad (Honor, intimi dad e i magen) del menor, según la ley de protecció n del menor”, en La ley , 1996-4, D-239, págs. 1248-124 9, GORDILLO CAÑAS, A., Op. Cit ., pág. 47 y ss, y, s obre todo, RAMOS CHAPARRO, Enrique; La persona y su capacidad civil , Madrid, 1 995, en especial, págs. 195-1 96 y 281- 287. 17 GORDILLO CAÑAS, A.; Op. Cit ., págs. 56-57. 18 La doctrina it aliana fue p ionera en esta t esis. Su principal defensor fue S TANZIONE, P., Capacità e mi nore età ..., pág. 130-131, 164-16 6, 242 y 250 donde dice que “se taluni diritti, più di altri, sono concepiti ai fini dello sviluppo della persona umana (...), non ha al cun valore riconoscere astrattamente uno di esi sen za concedere anche la possibilità di esercit arlo immediatamente. La consegueza è che per tali s ituazioni no h a senzo ri corr ere alla figura de lla capacità giuridica e della capacità d´agir e”. Alejandra de L ama Aymá 18 El art. 10.1 CE se sitúa en el encabezamiento del título I de la Constitución como una manifestación de que la personalidad es un valor unitario que se configura como el epicentro del ordenamiento jurídico y que informa el resto de instituciones jurídicas. Por ello, no tiene sentido que los supuestos jurídico s relacionados con la p ersonalidad se adecúen, sigan esquemas y estructuras inicialmente pensadas para situaciones patrimoniales pues el ámbito de la personalidad debe tener su propio sistema de protección. Si en la esfera patrimonial empiezan ya a quedar obsoletas y deben matizarse, en el de la personalidad son inaceptables. Mantenemos aquí que la capacidad natural debe operar tanto en el ámb ito patrimonial como en el de la personalidad 19 . Ahora bien, mientras que en relación a los derechos de la personalidad la apreciación de la existencia de madurez debe hacerse de forma rigurosa, en lo patrimonial la consideració n o no de la capacidad natural puede ser sometida a una mayor flexibilidad 20 . En efecto, los derechos de la personalidad son expresión directa de la dignidad y la personalidad del individuo de tal m anera que no dar aquí valor a la existencia de madurez implica un menoscabo directo de los valores del art. 10.1 CE. Por el contrario, en el ámbito patrimonial también la capacidad de obrar es una manifestación de la personalidad pero sólo de for ma indirecta pues los derechos patrimoniales no recaen sobre cualidades directas del individuo como sucede con los derechos de la personalidad. 19 La doctrina italiana, en cam bio, entiend e que la dicotomía capac idad jurí dica-capacid ad de obrar debe mantenerse en el ámbito patrimonial sin que qu epa en éste el juego de la capac idad natural que sólo deber á defenders e para el ám bito de la personal idad. Así, STANZ IONE, P.; Capacità e minore età ..., cit., pág. 249 donde afirma que “la dicotomia capacità gi uridica-capacità d´agire è sorta de opera nell´ambito dei rapporti patrimoniali: me glio delle situzi oni giuridich e soggettive patrimonial i. Se invece si vuole trasfe rirla d a queste alle situazio ne giuridic he che si è convenuto di denominare personale, allora l a difficoltà diventano inso rmontabili”. Sin em bargo, consideramos que también la tesis real ista debe aplica rse en el ám bito patrimonial. Cuestió n diferente es qu e por los motiv os que se exp onen infra la aplicació n de la categoría de la capacida d natural deba s er rigurosa en relación a los derechos de la persona lidad y pueda ser m ás flexible en el ámbito económico. 20 Según interpreto, tambié n así RAMOS CHAPARRO, E.; La persona y su capacidad .. ., cit., págs. 246-247 que justif ica la mayor rigidez en la aplicac ión de la madurez en el ámbito patrimonial porque, por la misma generalida d de la norma, se contribuye con ello a hacer más reales y efectivas la igualda d y la libertad de los in dividuos. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 19 Además hay que tener en cuenta que, junto a los intereses económicos del menor coexisten aquí otros intereses. Es conveniente que en aras a la seguridad del tráfico jurídico se establezcan unos criter ios orientativos sobre cuándo el menor puede actuar por sí mismo pues, si bien en algunos casos la existencia de autogobierno es evidente, en otros puede no ser tan clara de manera que puede existir cierta incertidumbre para el tercero en relación a si debe contratar con el representante legal o d ebe hacerlo con el menor. Ello no sucede en los derechos de la personalidad donde, como regla general, sólo al menor afecta su actuación con suficiente autogobierno. Finalmente, hay que tener en cuenta que e n el ámbito patrimonial los intereses económicos del menor siempre quedan protegidos por la actuación del representante legal sin que la imposibilidad de actuar por sí mismo suponga un menoscabo de la personalidad del menor. La protección de los interese s económicos del menor que persigue el ordenamiento jurídico queda garantizada en la esfera patrimonial con la intervención del r epresentante legal inclu so cuando el menor tuviera suficiente madurez para hacerlo mientras q ue, en el ámbito de la personalidad, la intervención de los padres cuando el menor tiene suficiente capacidad natural es un menoscabo directo de los intereses existenciales que se pretenden tutelar y, por tanto, debe evitarse. Por ello, es la capacidad natural la que debe marcar el criterio para determinar la posibilidad de ejer cer los derechos de la per sonalidad por sí mismo de manera que el menor de edad podrá ejercer sus der echos fundamentales siempre que tenga suficiente autogobierno 21 . Manifestación le gal de esta tesis e s el art. 162.2 CC que exceptúa de la representa ción legal de los padres, los “actos relativos a derechos de la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de ma durez, pueda realizar por sí mismo”. Por su parte, el art. 155.2 a) CF excepciona de la repr esentación legal de los padres “els 21 VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R.; en MONT ÉS PENADÈS, V.L. (coord); Derecho Civi l. Parte General ., Vale ncia, 1995, pág. 3 61-362. En la doctrina itali ana, ST ANZIONE, P., Capacità e minore età ..., pág. 184-185, “I ntere sse del minore e “statuto” dei suoi diritti”, en Studi in me moria de Gino Gorla , Milano, 1994, pá g. 1755 y en “Capacità” en Studi di diritto civile , Napoli-R oma, 1986, págs. 84-85 y RUSCELLO; F; La potestà dei genitori. Rapp orti personali , Milano, 1996, pág. 41 y ss. Alejandra de L ama Aymá 20 actes relatius als drets de la perso nalitat llevat que les lleis que els regulin ho disposin altrament” de tal manera que lo s hijos con suficiente madurez podrán actuar por sí mismos 22 . Pero es un error pensar que, cuand o se permite que el menor ejerza sus derechos de la personalidad al alcan zar la madurez, se protege definitivamente la personalidad. Por el contrario, si bien el criterio de la madurez conlleva una mejor protección de los derechos de la p ersonalidad, únicamente traslada el problema a un estadio anterior. En efecto, no es preciso que el menor alcance la mayoría de edad para que pueda ejercer sus derechos fundamentales sino que es suficiente con que tenga capacidad natural. Ahora bien, ¿qué ocur re cuando ni siquiera tiene suficiente madurez para ejercer esos derechos?. Se trata de estudiar, por tanto, cómo se protege la personalidad cuando el menor tiene suficiente autogobierno -ámbito de actuación del menor y de excepción de la repr esentación legal- y cómo se protege la personalidad cuando el menor no tiene suficiente madurez -ámbito presumiblemente excluido de la actuación de la exce pción a la representación legal pero en el que no puede actuar el menor por sí mismo. 2. LA PROTECCIÓN DE LA PERSONALIDAD. 2.1. Tesis monista, pluralista y mixta. La teoría monista parte de que la defensa de la personalidad d ebe construirse a través de un único derecho de la personalidad pues éste es un valor unitario de imposible fraccionamiento en múltiples situaciones jurídica s 23 . Este planteamiento comporta una gran flexibilidad en la defensa d e la personalidad en la m edida en que en ella tienen cab ida todas la s posibles manifestaciones de la misma 24 . Sin embargo, por esa misma razón hay cierta 22 Así, MIRALLES GONZÁLEZ, Isabel; Co mentaris al Codi de Fa mí lia, a la llei d´unio ns estables de parell a i a la llei de situaci ons convivenc ials d´ajud a mút ua (Directors Joan EGEA I FERNÁNDEZ i Josep FERRE R I RIBA), Madrid, 2000, pág. 717. 23 Así PERLINGIERI, P.; La personalità uman a nell´ord inamento giurid ico , Camerino, 1972, págs. 66-85 y 183- 189 donde reconoce que, si bien el dere cho de la persona lidad es úni co, es cierto que al ser aquél un va lor elástico caben en él dife rentes situaciones j urídicas que, aunque pl urales, deben enmarcarse en u n valor único. También defie nde esta teoría BIGLIAZZI GERI, Lina; Contributo ad una teoria d ell´interesse leg ittimo nel diritto privato , Milano, 1967, págs. 26 5-270. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 21 vaguedad en relación a las situaciones juríd icas efectivamente reconocidas o incluidas en tal dere cho general lo cual comporta cierta dosis de inseguridad jurídica en la tutela de la personalidad. La mayor parte de la doctrina defiende la tesis pluralista según la cual la personalidad se protege a partir de una multiplicidad de derechos subjetivos que tienen por objeto manifestaciones d e aquélla 25 . Es común en esta tesis partir de la pluralidad de derechos pero hacer referencia al valor unitario de la pe rsonalidad como origen de los mismos. Sin duda conlleva esta teoría una mayor seguridad jurídica en la medida en que está determinada cada una de las parce las integrantes de la personalida d que merece protección 26 . Sin embargo, tiene la desventaja de qu e aquéllos derechos no reconocidos de forma expresa por el ordenamiento jurídico son difícilmente tutelables. De ahí que, especialmente en paises que sufrieron periodos políticos de totalitarismo y tras la 2ª guerra mundial, se buscaran fórmulas alternativas que evitaran este problema 27 . Fruto de ello son las teorías mixtas que, junto a la aceptación de la existencia de una plural idad de derechos de la personalid ad en el ordenamiento jurídico, defiende la existencia d e un derecho general a la personalidad 28 . 24 Destaca esta ventaja CLAVERÍA GOSÁL BEZ, Luis Humberto; “ Notas para la construcción jurídica de los llamad os derechos de la persona lidad” en Li bro homenaj e al Profesor José Beltrán de Heredia y Castaño , Edici ones Universidad de Salam anca, 1984, pá gs. 104-105. 25 STANZIONE, P.; Capacità e minore età ..., cit., págs. 90 y ss, DE CUPIS, A.; I diritti della personalità , Vol. I en CICU, Antonio-MESSINEO, Frances co; Trattato di diritto civile e c ommerciale , Tomo IV-1, Milano, 1973, pág s. 28-33, LÓPEZ JACOIST E, José Javier; “Una apr oximac ión tópica a los derechos de la personalidad”, en Anuario de Derecho Civil , 1 986, pág. 1067-1075 y BELT RÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, José; Construcción jurídic a de los derec hos de la persona lidad. Discursos leídos ante la Rea l Academia de Jurisprudencia y Legis lación , Madrid, 1976, pág. 29. 26 Así, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H., Op. Cit ., pág. 105. 27 LARENZ, K.; “El derecho g eneral de l a personalid ad en la jur isprudencia al emana”, en Revista de Derecho Privado , 1963, pá gs. 639-641 e xplica como en Al emania la existencia d e una regulación esc asa e incompleta de derec hos de la perso nalidad y la reacción contra la b arbarie que supuso la 2ª guerra m undial en el menospr ecio de los valores humanos, hacen aparecer voces que reclaman un derecho ge neral de la person alidad. 28 LARENZ, Karl; Tratado de D erecho Civil. Parte Gener al ( Traducción y n otas de Miguel Izquierdo y Macías-Picarea), Jaén, 1978, págs. 97- 98 y 160-165. Entre nuestra doctrina p arece defender esta tesis CLAVE RÍA GOSÁLBEZ, L.H.; Op. Cit ., pág. 105. Alejandra de L ama Aymá 22 Principal manifestación de esta tesis la encontramos en el derecho ale mán. Así, el art. 1.1 de la Ley Fundamental de Bonn est ablece el deber incondicional de proteger y respetar la dignidad humana y el art. 2.1 del mismo cuerpo normativo reconoce el derecho que toda persona tiene al libre desarrollo de su personalidad siempre que no viole derechos de otros ni atent e contra el orden constitucional o la ley moral. Esto ha llevado a la jurisprudencia alemana a reconocer un derecho general de la personalidad 29 . Sin embargo, de forma paralela y simultánea a tal derecho general se recogen en el ordenamiento jurídico una pluralidad de derechos especiales de la personalidad 30 . Parece que también sucede así en el ordenamiento jurídico portugués a tenor del art. 70 del CC que, bajo la rúbrica “tuela geral da personalidade”, dice que “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua per sonalidade física ou moral” para recoger después derechos concretos de la personalidad como el derecho al honor (art. 71 CC), derecho al nombre (arts. 72 a 74 CC), derecho a la intimidad (arts. 75,76, 77, 78, 80 CC) y derecho a la imagen (art. 79 CC). Esta tesis tiene la ventaja de que aquellas parcelas o manifestaciones de la personalidad, que no reciben protección e xpresa del ordenamiento jurídico porque en él no existe un derecho específico en tal sentido, no quedan desprotegidas pues encuentran tutela a través de su inclusión en el derecho general de la personalidad. La protección se configura a partir de la incardinació n en el derecho general de la per sonalidad. A su vez se supera la vaguedad que supone la existencia de un único derecho de la personalida d en la medida en que éste se concreta en una pluralidad de derechos. Sin embargo, también presenta esta tesis una desventaja. En efecto, si bien como punto de partida es la más completa, implica que la personalidad sólo 29 LARENZ, K.; Tratado ..., cit., pág. 97 y en especial “El derecho general de la personalidad...”, cit., pág. 644-645 do nde afirma: “La inclusión del derecho general de la personalidad e n la práctica jurídica alema na a tr avés del T ribunal Supre mo Federal se manifiesta más bien com o un acto de manifi esta creación judic ial del Derecho, q ue solamente p uede hallar s u justificación en un principio estático jur ídi co declar ado con espec ial int ensidad en l a Ley Fundamental o Constituc ión federal, en vi rtud del c ual s e ordena la protecció n de la dign idad e intangibilida d moral de la persona huma na”. 30 Así, el art. 12 del BGB reconoce el derech o al nombre, el art. 4 de la Le y Fundamental reconoce la lib ertad de creencia, de conc iencia y de conf esión, el art. 5 de l a Ley Fundamental l a libertad de opinión, el art. 8 de la mi sma norma la libertad de reunión,... La tutela de la perso nalidad del men or de edad 23 puede ser defendida desde el punto de vista del derecho subjetivo. Ello plantea dos cuestiones, a saber: la primera, resolver si efectivamente los derechos de la personalidad son derechos subjetiv os u otra figura. La segunda, si, aceptada la calificación como derecho subjetivo, esta categ oría garantiza plenamente la tutela de la personalidad o es conveniente acudir a otr as figuras. 2.2. Derechos fundamentales y derechos de la personalidad. Mediante la codificación civil se intenta proteger de forma privatista la personalidad mientras que en el ámbito constitucion al se pretente proteger tal valor desde el punto de vista público. Es tras la 2ª guerra mundial cuando se trata de superar la vieja dicotomía derechos civiles-derechos políticos en la medida en que no existe una diferencia sustancial entre ellos 31 . Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico todo este proceso ha quedado diluido por la evolución de la hist oria política del país. En efe cto, durante el periodo dictatorial se carecía d e Constitución en España toda vez que en nuestro CC, altamente influido por la mentalidad burguesa del legislador decimonónico, más interesado en salvaguardar intereses patrimoniales que personales, no regula de forma expresa los llamados derechos de la personalidad. Por ello, en el periodo de la dictadura franquista se carecía en nuestro ordenamiento tanto de la figura del derecho fundamental como del derecho de la personalidad. Ahora bien, pese a discusiones doctrinales so bre su existencia real, se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico, gracias al tra bajo jurisprudencial, el concepto de derechos d e la personalidad a través de la responsabilidad aquili ana del art. 1902 CC. Es decir, la jurisprudencia a provechó las herramientas que le ofrecía el Derecho positivo, que inicialmente no estaban pensadas para proteger el ámbito de la personalidad, para crear la figura de los derechos de la personalidad. Con todo, ello se llevó a cabo con las limitaciones propias de la situación política, tanto en relación a la cantidad de derechos protegido s como al 31 OLIVEROS LAPUERTA, M.V.; Op. Cit ., pág. 16. Alejandra de L ama Aymá 24 grado de protección como, sobre todo, a que la oposición del de recho se circunscribe a la esfera de los particulares. Es probable que, por este motivo, al recoger la Constitución española de 1978, los llamados derechos fundamentales se entendiera que éstos eran derechos exclusivos del ámbito público y como tales defendibles frente al Estado 32 mientras que los derechos de la perso nalidad eran derechos privados defendibles frente a los particulares. De ahí que haya quien considere que derechos fundamentales y derechos de la per sonalidad no hacen referencia a la misma realidad 33 . Sin embargo, en la actualid ad ello no se puede mantener en base a varios argumentos. En primer lugar, doctrina 34 y jurisprudencia constitucional 35 han reconocido que los derechos fundamentales son recurribles en amparo tanto si los vulnera el pr opio Estado como si lo hace un particular. Es cierto que las desigualdades en el ámbito de las rela ciones Estado-ciudadano hicieron necesaria la configuración de los derechos fundamentales como una garantía que podía esgrimir el individuo frente al poder estatal que agredía sus derechos. Sin embargo, el Estado no es actualmente el único potencial agresor de los derechos fundamentales sino q ue, por el contrario, ha pasado a ser el único defensor que tiene el individuo frente a agr esiones que provengan de otros particulares 36 . Por ello, debe afirmarse que los derechos fundamentales pue den defenderse frente al Estado pero ta mbién frente a los particulares 37 . En efecto, la 32 ROGEL VIDE, Carlos; Derecho de autor , Barcelona, 2002, pág. 15. 33 Así ROGEL VIDE, Carlos; Bienes de la pers onalida d, derechos f undament ales y libertades púb licas , Bolonia, 1985, pá g. 151 y ss. 34 Así, SALAS, J.; “Protección judicial or dinaria y recurso de ampar o frente a las violacion es de las libertad es públicas”, en Revist a de Derec ho Administrativo , 1980, nº 27, pág. 558, DE LA QUADRA SALCEDO, T.; El recurso de amparo y los der echos fundamental es en las relac iones entre particulares , Madrid, 1981, pág. 1 4-15 y 83-102, DELGADO ECHEVERRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho C ivil , Vol. I-2, pág. 52 y ALBÁCAR LÓPEZ, J.L.; “La tutela jurisdiccional de los der echos fundamenta les”, en La Ley , 1984, pág. 1206 . 35 STCs 6/82 de 24 d e mayo, 450/19 85 de 10 de oct ubre de 198 8, 1247/1986 de 2 de diciembre de 1 988. 36 CABEZUELO ARENAS, Ana Laura; Derecho a la intimida d , Madrid, 1998, pág. 122. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 31 hacerse bajo nombre, seudónimo o anónimamente estaríamos ante una manifestación del art. 20.1 b) CE y del derech o a la intimidad del art. 18.1 CE 61 . En conclusión, el contenido moral del derecho de autor es un dere cho de la personalidad reconocido como derecho fundamental ya en el art. 20.1 b) CE, ya en el art. 18.1 CE. En consecuencia, todos los derechos de la p ersonalidad son derechos fundamentales 62 . Falta por ver si la afirmación inversa, a saber, que todos los derechos fundamentales son siempre derechos de la per sonalidad, es también cierta 63 . Es pensable que el constituyente decid iera otorgar protección de amparo, no solamente a aquellos dere chos inherentes a la p ersona, cuestión ésta indiscutible, sino también a otros derechos que, si bien no derivan directamente de la dignidad y la personalidad, tienen una importancia capital en un Estado social y democrático de derecho como el nuestro. Lógicamente los derechos fundamentales inherentes a la persona deben ser reconocidos a todo in dividuo y así sucede en la mayor parte de ellos pues se habla de toda perso na, todos, nadie o incluso de forma impersonal se dice que se garantiza uno u otr o derecho. Ahora bien, en determinadas ocasiones se hace referencia a la nacionalidad o a la ciudadanía para reco nocer un determinado derecho fundamental 64 . Ello hace pensar que quizás algunos derechos fundamentales, si bien es cierto que los menos, pueden no ser derechos de la personalidad aunque para confirmar esta posibilidad sería preciso un estudio profundo de esos derechos que excede de la finalidad de este trabajo. Al margen de ello no cabe duda de que sería aconsejable extender a toda per sona con independencia d e su nacionalidad los derechos fundamentales de tal manera que derechos fundamentales y derechos de la personalidad fueran términos equivalente s en la actualidad pese haberse 61 PLAZA PENADÉS, J.; Op. Cit ., pág. 322 y ss. 62 Así, ROCA TRÍAS, Encarna; Familia y cambio social (De la “casa” a la pe rsona) , Madrid, 1999, pág. 240 que los considera términos equivalentes y CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 121. Por ello, e n este trabajo se hablará i ndistintamente de der echos fundamentales o d e derechos de la persona lidad con independ encia de que a lgún der echo fundamental aquí no trata do pueda no ser de la pers onalidad. 63 Así lo sostienen RO CA TRÍAS, Encarna; Familia y camb io so cial ..., cit., pág. 240 y GITRAMA GONZÁLEZ, Man uel; “Imagen (Derec ho a la propia)”, en Nueva Encic lopedi a Jurídica , Tomo XI, Barcelona, 1962, p ágs. 25-26. 64 Así sucede con los arts. 14, 19, 23 y 29 CE. Alejandra de L ama Aymá 32 diferenciado en el pasado. Un argumento en favor de esta tesis es que en art. 14 CE habla de todos los españoles y en cambio parece claro que el derecho a la igualdad se reconoce a toda persona con independencia de su nacionalidad. 2.3. La dignidad y la personalidad como cl áusulas generales de las que emanan derechos. Existe cierta unanimidad entre la doctrina en poner en rela ción la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad con los derechos de la personalidad pues éstos encuentran su fundamento en los valores del art. 10.1 CE 65 . Los derechos de la personalidad tienen como objetivo hace r efectivo los valores dignidad y personalidad. Mediante la pluralidad de derechos se prot ege como un todo la personalidad globalmente considera da 66 . En este sentido, los valores del art. 10.1 CE funcionan como una cláusula general de la que emanan una serie de derechos subjetivos que están al servicio de la consecución de tales valores. Algunos de estos derechos están reconocidos e xpresamente por el ordenamiento pero la ventaja de configurar la personalidad como un valor es que ello nos permite, no sólo interpretar cada derecho de la forma más adecuada a la concepción social de la personalid ad 67 , sino crear nuevos derechos 68 y nuevas figuras de acuerdo con las nece sidades que reclame la protección de la personalidad en cada momento. Sin embargo, aceptar una lista abierta de derechos de la personalidad encu entra un obstáculo constitucion al pues el art. 65 STANZIONE, P.; Capacità e mi nore età ..., pág., 111, RUIZ-GIMENEZ CORT ÉS, J.; Op. Cit ., pág. 57-58, O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “La func ión de los d erechos fundamentales en el ámbito del Der echo Civil: los derec hos de la personalid ad”, en X J ornadas de est udio. Introducción a los derechos funda mentales , Ministerio de Justicia, Secretaría Genera l Técnica, Ce ntro de Publicaciones, 1988, Vol. II, pág. 845, RICO PÉREZ, F.; “La individ ualización de la persona humana en el Derecho Civil”, en Revista General de Legis lación y Jurispru dencia , 197 5, nº 238, pág. 952 , LÓPEZ JACOISTE, J.J.; Op. Cit ., pág. 1064-1068, BELTRÁN DE HEREDIA Y CAST AÑO, J.; Op. Cit ., pág. 22 que d ice que los derechos de la pers onali dad son “titularidades jurídicas c uyo punto de partida y de referenci a es la personalidad misma, de la que vien e a ser como em anación o atributo íntimo y entrañab le”, DELGADO ECH EVE RRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elemen tos de Derecho Civil , Vol. I-2, pág. 52 y DE CUPIS, A.; Op. Cit ., pág. 24. Tambié n el Tribun al Constitucion al en STCs 53/1985, de 1 1 de abril y 214/1991, de 11 de n oviembre. 66 LÓPEZ JACOISTE, J.J.; Op. Cit ., pág. 1071-1075. 67 En este sent ido RUIZ-GIMÉNEZ CORT ÉS, Joaquín; Comentar ios a la Constitución española de 1 978 (Dirigida por Oscar Alzaga Villaamil ), Tomo II, Madrid, 1997, pág. 73-74. 68 Son favorables a una list a abierta de derech os BELTRÁN DE HEREDIA Y CAST AÑO, J .; Op. Cit ., pág. 29 y CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H.; “Notas para la construcción jurí dica de los llamados derec hos de la per sonalidad...”, cit., pág. 105 si bien este último f undam enta su existencia en un derecho gen eral de la personali dad y no, como se defiende aquí, en el val or personalidad. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 33 53.2 CE sólo permite el acceso al recurso de amparo de los derecho s fundamentales recogidos en los art s. 14 a 29 más la objeción de conciencia del art. 30 CE. Con ello, se plantea la necesidad de superar el escollo que supone que los derechos de nueva creación que no se recogen expresamente en la CE no puedan acceder al amparo. Con independencia de q ue ello no obsta a su existencia ni a su prot ección por otros cauce s jurídicos, no hay duda de que resulta conveniente que los derechos de la personalidad, como manifestación directa e inmediata de los valores dignidad-personalidad, tengan acceso al recurso de amparo. Ello puede conseguirse interpretando de forma amplia los derechos sí recogidos en la CE de tal manera que tengan cabida en ellos otras manifestaciones de la personalidad como valor. En cualquier caso, hay pocas manifestaciones de la personalidad no reconocidas como derecho por la CE. Así sucede con el derecho al nombre o el derecho moral de autor por lo que se ha puesto en duda su carácter o rango fundamental. Sin embargo, si bien es cierto que determinados aspectos del contenido del derecho al nombre, así como la abundante regulación y control sobre el mismo fruto del principio de orden público que lo impregna, no tiene rango fun damental, no puede negarse que el derecho a tener un nombre como signo identificativo de la persona debe considerarse un derecho fundamental incardinable en el derecho a la imagen recogido en el art. 18 CE. Por otra parte, es evidente que la difusión del nombre y los apellidos puede comportar en determinadas ocasiones un atentado contra la intimidad por lo que también se incardinaria dentro del contenido del derecho fundamental a la intimidad personal. Lo mismo sucede en relación al derecho moral de autor qu e se protege en el art. 20.1 b) de la Constitució n. En conclusión, entender la per sonalidad como un valor superior del ordenamiento del cual emanan todos los derech os de la personalidad nos permite superar la dificultad que entraña partir únicamente de una pluralidad de derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, a saber, que a nte una regulación o reconocimiento escaso e incompleto de los mismos, la personalidad queda desprotegida. Y al mismo tiempo, nos permite escapar de la figura del derecho subjetivo cuando ésta no nos prop orciona la protección de la person alidad que exige un Estado de Derecho. Alejandra de L ama Aymá 34 2.4. Aceptación de la categoría del derecho subjetivo pero no como único medio de tutela de la personalidad. Parece que la doctrina mayoritaria entiende que los derechos de la personalidad son derechos subjetivos 69 . Pero hay otras teorías que defienden que no estamos ante un derecho subjetivo sino ante un deber ju rídico 70 o ante un bien jurídico de la personalidad 71 o incluso ante otra figura más compleja y rica que el derecho subjetivo: un nuevo modo de situación o de relación jurídica 72 . En efecto, la configuración de los derechos de la personalidad como derechos subjetivos no ha sido pací fica. En un primer momento se objetó la falta de regulación de estos derechos en el ordenamiento jurídico 73 . Ciertamente el derecho subjetivo se caracteriza por ser un p oder tipificado e institucionalizado por el ordenamiento jurídico en la medida en que así lo aconsejan determinados valores éticos, económicos,... 74 . Sin embargo, esta crítica ya no puede hacerse en la actualidad. En efecto, prácticamente todos los derechos emanados de la personalidad que son pensables están recono cidos en la Constitución española 69 BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J.; Op. Cit ., pág. 64, DE CUPIS, A.; Op. Cit ., 13- 14, LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op. Cit ., pág. 60, LA RENZ, K.; “El derecho ge neral de la personalidad...”, cit., pág. 639, PUIG BRUTAU, J.-PUIG FERRIOL, L.; Fundamentos de Derecho Civil , Tomo I, Vol. I, Barcelona, 1979, pág. 66, HERRERO-T EJEDOR, Fernando; Hon or, intimidad y propia imagen , Madrid, 1990, pág. 53 y OLIVEROS LAPU ERTA, María Vicenta; “Estudios sobr e la Ley de Protec ción Civil del Derec ho al Honor, a la Intim idad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”, en Presid encia del Gobi erno, Subdirecció n General de Docu mentación , Cu adernos de Documentación , 1980, nº 38, pág. 12. 70 NERSON, Roger; “La protec ción de la pers ona lidad en e l Derecho pr ivado francés”, e n Revista General de Leg islación y Jurispr udencia , 196 1, nº 210, pág. 43. 71 Esta famosa tesis fue defe ndida en su día por DE CASTRO Y BRAVO, F.; “Los llamados derechos de l a personalidad ”, Anuario de Derec ho Civil , 1959, págs. 126 0 y ss. y después po r ROGEL VIDE, Carlos; Bienes de la person alidad, derech os fundamentales y libert ades públicas , Bolonia, 1995, pág. 38-44 y por GARCÍA PÉREZ, Carmen; Titulares de bien es de la personal idad: legitimación para defenderl os , Valencia, 2001, p ágs. 28-37 qui enes sostiene n que coexisten l os derechos subj etivos de la per sonalidad y lo s bienes de la perso nalidad d e tal manera que no todos los bienes de la person alidad son derec hos subj etivos pero todos los der ech os subjetivos son también bienes de la personalidad. 72 CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H.; “Notas para la construcción...”, cit., pág. 115 y en “Reflexiones sobre los derechos de la personalidad...”, cit., pág. 1261. 73 Así, NERSON, R.; Op. Cit ., pág. 44-46. En su mom ento también en España DÍEZ- PICAZO, L-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema de Derecho Civi l , Tomo I, Madrid, 1 975, pág. 314 y ss. 74 Sobre la tipificación como característi ca del derec ho subjetivo DELGADO ECHEVERRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Ele mentos de D erecho Civil , Vol. I-3, pág. 74 y DÍEZ PICAZO, L.- GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema de Derecho Civ il , Tomo I, pág. 419. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 35 de 1978. Por otra parte, en la medida en que el art. 10. 1 CE recoge la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad como valores superiores del ordenamiento jurídico podemos derivar de ellos cualquier manifestación inherente a la persona. Para dar rango fundamental a estos derecho s y, por tanto, darles acceso al amparo, debe hacerse un esfuerzo para incardinarlos de ntro del contenido de otros derechos reconocidos como fundamentales en la Constitución. Además basta con que exista una protección genérica de los derechos subjetivos de la personalidad para que se consider en incluidos en un ordenamiento jurídico sin necesidad de que la ley reconozca explícitamente cada derecho 75 y en nuestro ordenamiento hace referencia a ellos el art. 1 62.2 CC, el art. 155.2 CF y la Exposición de Motivos de la ley org ánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen. Por otra parte, también se ha dicho que la defensa del der echo subjetivo de la personalidad no puede llevarse a cabo si no hay una lesión previa del mismo 76 . Pero, si bien ello fue cierto en determinado mome nto histórico en que sólo se podía defender los derechos de la personalidad a través del art. 1902 CC, ello ya no puede hoy mantenerse pues el art. 1 0.1 CE garantiza una protección unitaria de la personalidad e informa todas las normas del ordenamiento. Por ello, la protección de la personalidad se manifiesta, por ejemplo, en la actua ción de los titulares de la patria potestad que tutelan la personalidad del hijo menor de edad (art. 154 CC y 133.1 CF). También se protege la personalidad del menor a travé s de su formación integral pues la educación reconocida como derecho fundamental en el art. 27 CE debe garantizar el libre desarr ollo de la personalidad del menor, sus derechos fundamentales, su libertad religiosa e ideológica e in culcar el respeto a los valores y derechos constitucionales (art. 27 CE, 28 LAPIA y 2 LOCE). Por otra parte, el ordenamiento jurídico tutela el e jercicio de los derechos 75 Así, CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H.; “Notas para la construcción...”,cit., pág. 109 quien apunta la idea de la “i naplica bilidad de la té cnica de l “tipo” y la “tipificidad” propi a del estudi o de los actos jurídicos, a los efec tos jurídicos (...): a mi ju icio, para que se de dere cho subjetivo es necesario el reconocimie nto del ordenamie nto jurídico pos itiv o, pero pienso q ue bastan su menció n y el establecimient o de medidas protectoras gener al es sin que sea imprescindible una descripción pormenorizad a de poderes concretos, d e su objeto, etc. A veces será la ju r isprudenc ia la que, operando cas uísticamente, vaya perfila ndo progresiv amente cada un o de estos modos de protección de intereses”. 76 NERSON, R.; Op. Cit ., pág. 43. Alejandra de L ama Aymá 36 fundamentales cuando permite prestar el consentimiento para que otros hagan uso de la propia imagen, cuando consagra la libertad de opinión como derecho fundamental,... En este sentido, el ordenamiento jurídico garantiza el ejercicio de los derechos de la personalidad sin perjuicio de que lógicamente sólo hay una intervención directa cuando la salvaguarda de los mismos no ha sido respetada en la práctica 77 . Sin lugar a dudas la objeción más importante a la configuración de los derechos de la personalidad como derechos subjetivos es aquélla que sostiene que, dada la imposibilidad de determinar el objet o de tales derechos en l a medida en que sujeto y objeto se confunden, no puede hablarse de derecho subjetivo para referirse a los mismos. A este respecto se ha dicho que son fórmulas mentales utilizadas par a aludir a estados o situ aciones humanas deseables y por ello susceptibles de interés 78 , que son manifestaciones de la personalidad, modos de ser de la persona físicos o morales 79 o que son intereses dignos de protección 80 . En cualquier caso, se co incide en concebir al objeto de los derechos de la personalidad como una manifestación de la misma pero desde una ó ptica distinta de la subjetividad 81 o, como se ha dicho, “objeto será el hombre mismo, no en cuanto “persona”, sino en cuanto a “hombre objetivado”” 82 . En efecto, los derechos de la personalidad son una forma de protección de las cualidad es de las manifestaciones de la existencia humana pero no la person a en sí misma. 77 DELGADO ECHEVERRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de D erecho Civil , Vol. I-2, pág. 59-60. 78 CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H.; “Notas para la construcción...”, cit., págs. 109-110. 79 DE CUPIS, A.; Op. Cit ., págs. 28-33. 80 BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J.; Op. Cit ., pág. 22-23. 81 DELGADO ECHEVERRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de D erecho Civil , Vol. I-2, pág. 82. 82 CLAVERÍA GO SÁLBEZ, L.H.; “Notas para la construcci ón...”, págs. 109-1 10 quien añad e que “objeto d e los derechos d e la personalidad ser á el hombre e n cuanto individu o y miembro soci al, objeto será lo que yo so y, subsumiend o dentro del ser e l representar”. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 37 La determinación de los derecho s de la personalidad y su diferenciación del sujeto conlleva cierta dificultad por su vaguedad. Sin embargo, ni ello supone un obstáculo insalvable, como ha quedado expuesto ut supra , ni justifica abandonar la idea de concebir los derechos de la person alidad como derechos subjetivos. Las categorías del Derecho positivo no deben interpretarse de forma rígida sino flexible y desde la óptica de los valores superiores del ordenamiento jurídico, como los del art. 10.1 CE. La categoría del derecho subjetivo está al servicio de la tutela de la dignidad y la personalidad por lo que, en la m edida en que tal institución es út il para la protección de tales valores, debe hacerse un esfuerzo para interpretarla de forma tal que tengan cabida en ella los derechos de la personalidad. Cuestión diferente es que el derecho subjetivo como categoría jurídica proporcione una protección suficiente de la personalidad co mo valor. En efecto, la tutela de la personalidad se consigue en parte a través de la figura del derecho subjetivo pero hay otras figuras o instituciones que también pueden ser útiles en la defensa de tales valores 83 . Aquí se intentará demostrar que hay diferentes formas de protección de la personalidad y que no son excluyentes sino complementarias de tal suerte que el derecho subjetivo es sólo uno de los cauce s jurídicos de defensa del valor personalidad. De ahí que podamos hablar de un d erecho general al libre desarrollo d e la personalidad del que derivan una serie de derechos de la personalidad cuya existencia se revela, sin embargo, insuficiente para salvaguardar la personalidad como valor y los bienes jurídicos que derivan de ella. 2.5. Los bienes jurídicos de la personalidad. El art. 10.1 CE dice que “la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son in herentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respet o a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y la paz social”. Este artículo es pieza clave en nuestro ordenamiento jurídico y en nuestra 83 De hecho, aunque parten de que el derecho positiv o defien de la persona lidad sólo a través del der echo subj etivo, hay autores que sostienen que tal tutela podría habers e realizado po r otros cauces. Así, DE CUPIS, A.; Op. Cit ., pág. 12 y PUIG BRUTAU, J.-PUIG FERRIOL, L.; Op. Cit ., I-I, págs. 68-69. Alejandra de L ama Aymá 38 Constitución pues conecta el Preá mbulo y el Título Preliminar con el Título I. Mediante la referencia a la personalidad y a la dignidad se integran los valores del art. 1 CE y a su vez la dignidad y la personalidad se concretan en los derechos fundamentales 84 . Los valores superiores son auténticas normas jurídicas que funcionan como pórtico de la Constitución pu es, partiendo de un plano ético, se incorporan al Derecho positivo para alcanzar los objetivos generales que pretende conseguir el Estado por lo que deben informar todo el ordenamiento jurídico y deben ser tenidos en cuenta en la interpretación del mismo 85 . Existe cierta unanimidad en considerar que el concepto de personalidad es ético y previo al Derecho 86 lo cual ha provocado que la doctrina considerara estos valores no sólo como superiores del ordenamiento jurídico sino como superiores a dicho ordenamiento 87 . Con ello se supera la dicotomía iusnat uralismo-positivismo 88 pues el ordenamiento 84 Han señalado la importa ncia de este prece pto SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Santiago; Comentarios a la Constituci ón español a de 1978 (Dir igida por Oscar Alzaga Villaami l), Tomo II, Madrid, 1997, pág. 25, RUIZ-GIMENEZ CORT ÉS, J.; Comentari os a la Constitució n español a de 1978 , cit., pág. 56-58. 85 PECES-BARBA, Gregorio; Los valores su perior es , Madrid, 1986, pág. 36-44 quien define así los valore s para diferen ciarlos de los principios, qu e son normas de Derecho positiv o que responden al funcionami ento interno del orde nam iento, entre l os que ha y una r elación de complementari edad y no de jerarquía. 86 DE CUPIS, A.; Op. Cit ., pág. 22-23 quien, aun que diferencia e ntre personalida d jurídica y personalida d, entiende que esta ú ltima “è una sostanza, anzi un valore pr egiuridico, i nsito nell´indivi duo umano indip endentemente d el suo inse r imento in un or dine di rapporti giuridici. La personalità giu ridica, come qualit à giuridica , è at ribu ita dall´ordi namento giuridico; la personalit à come semplice e indiscr iminato valore um ano, non pr esuppone alc un ordinament o giuridic o”, BELTRÁN DE HEREDIA, J.; Op. Cit ., pág. 29, GORDILLO CAÑAS, A.; Op. Cit ., pág. 15, ROCA TRÍA S , E. ; Comentarios del Código Civil , Tomo I, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 224, CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio; Comentarios a l Código Civi l y Compilaciones For ales , Tomo I, Vol. 3º, Madrid, 1993, pág. 76 5-766. 87 Así, LUCAS VERDÚ, P.; Op. Cit ., pág. 118-119 y SÁNCHEZ GONZÁLEZ , S.; Op. Cit ., pág. 25 quienes entiende n que son valores superiores del orden amiento jurídico y que por ell o hubiera sido c onveniente regularlos en el art. 1 CE. Sin embargo, par ece aquí más acertad a la opinión de PECES BARBA, G.; Op. Cit ., pág. 86 que entiende que “ la digni dad hum ana es el fundamento y la razón de la neces idad de esos valor e s super iores de to do, y creo que su inclusión entre los valores sup eriores no es metod ológicamente co rrecta, puesto que éstos s on caminos para hacer real y efectiva la d ignidad hum ana”. En efecto, lo s valores del art. 10.1 CE son v alores superiores de l ordenam iento jurídic o pero son t amb ién, por su alto contenido étic o, valores superiores al or denamiento jurídico. 88 PECES BARBA, G.; Op. Cit ., pág. 49-57. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 39 descansa en unos valores éticos a los que se ha llegado por consenso 89 y la protección de los valores éticos que da garantizada mediante su positivación. La personalidad es la cualidad de ser persona. Tradicionalmente se ha entendido que la capacidad jurídica es la traducción jurídica de la personalidad 90 . Sin embargo, la capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones y, si bien es cierto que la personalidad se traduce en e sa capacidad, no lo es menos que la existencia de la personalidad tiene otras manifestaciones a nivel jurídico diferentes a la titularidad de unos derechos o la aptitud para ser titular de los mismos. Es interesante traer aquí a colación los conceptos de capacidad, subjetividad y capacidad jurídica como términos íntimamente relacionados pero no equivalentes 91 . La personalidad es un prius lógico y ontológico, la cualidad de ser persona como valor. La capacidad jurídica es la tra ducción en el ámbito jurídico de la personalidad com o la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones de forma abstracta y, por tanto, común en cualquier persona desde que nace hasta que muere. La su bjetividad, en cambio, es la efectiva titularidad de una serie de derechos. Personalidad y capacidad jurídica no son té rminos equivalentes en la medida en que la capacidad jurídica, entendida como subjetividad abstracta, hace referencia, se desenvuelve en el ámbito del derecho subjetivo mien tras que la personalidad es un valor ético, previo y más general 92 que está presente también allí donde no es útil la categoría d e la capacidad jurídica bien porque no existe (defensa del nasciturus o del honor del fallecido), bien p orque no es suficiente (menor de edad en el que no se dan los requisitos necesarios para ejercer los 89 BOBBIO, Norberto; “Presente y porv enir de los derechos humanos”, en A nuario de derechos humanos , 19 81, nº 1, págs. 10-12. 90 GORDILLO CAÑAS, A.; Op. Cit ., pág. 17-18, ROCA T RÍAS, E.; Comen tarios al Código Civil , cit., pág. 224 y CABANILLAS SÁNCHEZ, Op. Cit ., pág. 765-766. 91 RAMOS CHAPARRO, E.; Op. Cit ., págs. 177-180 y 214 y ss. 92 En cualquier caso, el valo r personalidad ha sido pos itivizado en el art. 10.1 de la Constitución españ ola. Alejandra de L ama Aymá 40 derechos de la personalidad) 93 generando nuevas categorías jurídicas, como e l interés legítimo, que nacen al servicio de la tutela de la personalidad como valor. De esta forma se consigue la salvaguarda de la persona a través d e diferentes cauces jurídicos. En efecto, la personalidad como valor se traduce en el ámbito jurídico en la capacidad jurídica, es decir, la aptitud para ser titular de de rechos y obligaciones de tal manera que se considera aquí a la persona como sujeto de derechos. Pero la personalidad también se traduce en la consideración jurídica de la persona como valor, no como sujeto de derechos, manifestación de la personalidad que no parte de la protección de la dignidad a través de la categoría del derecho subjetivo sino a través de otras figuras, como el interés legítimo, que actúan allí donde la capacidad jurídica y el derecho su bjetivo resultan insuficientes para g arantizar la tutela de la personalidad. En uno y otro caso e stamos ante situaciones jurídicas subjetivas, es decir, expresiones de la existencia humana 94 , del valor perso nalidad proyectado en un ser humano. Las situaciones jurídicas abstractas son categorías jurídicas generales que engloban en su seno a la figura del derecho subjetivo 95 , el bien jurídico y el interés legítimo, entre otras, como manifestaciones de la personalidad y la dignidad del individuo. La personalidad como valor se manifiesta en una serie de bienes jurídicos de la personalidad, es decir, en con ceptos inherentes a la existencia hu mana que el ordenamiento jurídico considera que son merecedores de una protección 93 PERLINGIERI, P.; La personalità umana nel l´or dina mento giuridico ..., cit., pág. 138. 94 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis; “Sobre el concepto de situación j urídica y sus apl icaciones”, en Revista de Derec ho Privado , 1 943, Tomo 27, págs. 716-717, C ASTÁN TOBEÑAS, José; Situaciones jurí dicas subjetivas , Madrid, 1963, pág. 7 4. 95 Partimos aquí de la tesis de que el d erecho subj etivo es una figura jurídica i ncardinada en las situciones jurídicas su bjetivas. Así, RAMOS CHAPARRO, E.; La persona y su capacidad civil ,..., cit., pág. 253 y CASTÁN TOBEÑAS, J.; Situaciones jurídicas sub jetivas ,..., cit., pág. 72-74. En contra, DUGUIT , Léon; Las transformac iones del dere cho público y p rivado , Buenos Aires, 1975 , págs. 171-17 9. Y LARENZ, Karl se gún recoge MART ÍN BLANCO, J.; “El concepto de situ ación jurídica en Karl Lar enz (En torno al concepto de derecho s ubjetivo)”, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia , 1950, Tomo 188, págs. 6 70-704 quie nes niegan la e xistencia de derecho subjet ivo y sustituyen este concepto por el de situ ación jurídica subjetiva. No creemos, si n embargo, que sea conv enient e abandonar la categor ía del derecho subjeti vo que, definida conform e a la realidad s ocial, es de u na gran utilida d. Cuestión diferente es qu e considerem os adecuad o completarla con otras figuras, como la de interés l egítimo para el c aso de que e l derecho su bjetivo no pueda ejerc erse porque no se dan los re quisitos de capac idad necesarios. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 47 Existe, por tanto, un elem ento jurídico que merece especia l protección, el honor de la persona fallecida. Ahora bien, en la medida en que no existe persona, ni, por tanto, derecho de la personalidad, ese bien jurídico no puede protegerse por la vía del derecho subjetivo. Por ello, entra en juego el mecanismo del interés legítimo de los familiares o de la so ciedad. 2.5.3. La protección post mortem del derecho moral de autor. El art. 15.1 de la LPI dice: “Al falleci miento del autor, el ejercicio de los derechos mencionados en los apartados 3º y 4º del artículo anterior corresponde, sin límite de tiempo, a la persona natural o jurídica a la qu e el autor se lo haya confiado expresamente por disposición de última voluntad. En su defecto, el ejercicio de estos derechos corresponderá a los heredero s” y se añade en su apartado segundo: “Las mismas personas seña ladas en el número anterior y en el mismo orden que en él se indica, podrán ejercer el derecho prev isto en el apartado 1º del art. 14, en relación con la obra no divulgada en vida de su autor y durante un plazo de setenta años desde su muerte o declaración de fallecimiento, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 40”. El art. 16 LPI afirma: “Siempre que no existan las personas mencionadas en el artículo a nterior, o se ignore su paradero, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales y las instituciones públicas de carácter cultural estarán legitimadas para ejercer los derechos previstos en el mismo”. Por su parte, el art. 40 LPI dice: “Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, su s derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones qu e vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autón omas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualq uier otra persona que tenga un interés legítimo”. Estos preceptos plantean la duda de si el derecho moral de autor es un derecho transmisible mortis causa pues, si determinadas perso nas están legalmente legitimadas para ejercer estos derechos, cabe pensar acerca de quien es el titular de los mismos. En realidad, esta problemática lleva implícita la polémica de si el derecho moral de autor es un derecho de la personalidad o no Alejandra de L ama Aymá 48 pues sólo en éste seg undo caso podría hablarse de transmisión mortis causa de los mismos. A favor de la transmisión de los derechos morales de autor se manifiesta parte de la doctrina 106 entendiendo que estamos ante una sucesión ordinaria o con caracteres especiales 107 . Sin embargo, debe t enerse en cuenta que, como se ha afirmado ut supra , el derecho moral de autor es un derecho de la personalidad y que como tal se extingue con la muerte de la persona. 108 . El derecho moral de autor, en tanto que derecho sub jetivo, se extingue con la muerte del autor por lo 106 RAMS ALBESA, Joaquín; Come ntarios al Código Civil y Co mpilaciones Foral es (Dirigidos por Manuel Albala dejo y Silv ia Díaz Ala bart), Tomo V, Vol. 4º A, Madrid, 1 994, pág. 336 y VATTIER FUENZALIDA C. ; “La pro piedad intelect ua l (estudio sistem ático de la Ley 2 2/1987), Anuario de Der echo Civil , 1993, XLVI-III, pág. 1067. 107 En apoyo de esta tesis hay que ap ortar la enmiend a 224 present ada por Coal ición Canaria en la que se demandaba q ue no s ólo se transmit iera el der echo a reclamar la patern idad y la integrida d de la obra si no que “se pretende que también se tra nsmita a los hered eros el derech o reconocido en el número 7º, que es el de acceder al e jemplar únic o o raro de la obra” a lo que el diputado Sr. Del Pozo Álvar ez respondi ó que “la transmisibili dad de los derechos mora les no debe hacerse alegr emente sino con un carácter se rio y respecto a aq uellos el ementos que so n merecedores, sin discusión, de respeto absoluto, y qu e no se puede degradar ese d erecho moral haciendo qu e los herederos t engan algunas facult ades q ue, indudablem ente, no van a necesitar en la mayoría de los casos y que son muy claramente facultad es de confianza de la perso na individual del autor”. Así, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo; Comentarios a la L ey de Propiedad Intelectual (Coordinad o por Rodrigo B ercovitz Rodríguez-Can o), Madrid, 1997, pág. 248. Sin embargo, quizás no de ba darse excesiv o valor a esta cuestión porque lo c ierto es que finalmente en el texto de la ley n o se habla de transmisión de un der echo sino de legitimación p ara su ejercicio. 108 En efecto, el art. 32 CC dice qu e la persona lidad se exti ngue con la muerte de las personas por lo que los derechos de la persona lidad son intransmisi bles e irrenunciable s. Así, el art. 6 bis 1 del C onvenio de B erna afirma: “Independ ientemente de los derech os patrimoniales del autor e incluso des pués de la ces ión de estos derechos, el aut or conservar á el derecho a reivindic ar la paternidad d e la obra y de oponers e a cual quier def ormación, mutil ación o a cual quier at entado a la misma que cause perjuicio a su ho nor o a su re putación”, es decir, incluso c uando se han transmitido los derec hos patrimoni ales de autor, éste conserva el d erecho moral de autor por que estas facultades son i ntransmisibles. Por otra parte, no sólo la Exposición de Motivos de la LPI, sino también el art . 14 LPI afirman d e forma expres a el carácter irre nunciable e inalienabl e de los derechos mora les de autor lo cual debe ll evar a negar q ue los arts. 15 y 16 LPI hag an referencia a la transmisión mortis causa de los derechos morales de autor a las pers onas allí enumeradas. La doctrina mayoritaria m antiene hoy la intransmis ibilid ad del derec ho moral de autor con independenci a de las variad as explicacion es que cada autor da a la legitimación de las person as enumeradas e n los arts. 15 y 16 LPI para ejerc er lo s derechos de los que al lí se habla. Así entre nuestra doctrina, RODRÍGUE Z TAPIA, J. Miguel- BONDÍA ROMÁN, Fernan do; Comentario s a la Ley de Propiedad Intel ectual (Texto Re fundido, R.D. Leg. 1/199 6, de 12 de abril) , Madrid, 1997, pá g. 84, CÁMARA AGUILA, Mª del Pi lar; El derecho moral del autor. C on especial refere ncia a s u configuración y ejercic io tras la muerte del autor , Granada, 1998, p ágs. 115-117, GITRAMA GONZÁLEZ, M.; Voz “Imagen (derec ho de la propia)”, Nueva Enciclop edia Jurídica , Tomo XI, 1962, pág. 337. En la doctrin a italiana, DE CUPIS, Adriano; I diritti del la personalità , Tomo II, Milano, 1961, pág. 203 y GRECO, Paolo - VERCELLONE, Paolo; I diritti sulle opere d ell´ingegno , T orino, 1974, pág. 346. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 49 que las personas legitimadas de los arts. 15 y 16 LPI no so n titulares del derecho moral de autor tal y como se concibe en vida de éste. De ahí que se haya entendido que, extinguido el derecho moral de autor con su muerte, nace un nuevo derecho en favor y protección de las personas legitimadas 109 . Sin embargo, es discutible que lo que la ley esté realmente intentando proteger sea realmente el interés de l os familiares y el del propio auto r fallecido. Ciertamente esta teoría explica la imposibilidad de transmisión de un derecho subjetivo que se extingue con la muerte del autor pero difí cilmente se comprende que, si se ejerce un der echo en beneficio propio, se permita al auto r designar a las personas que hayan de ejercer los derechos morales de autor enumerados en los arts. 15 y 16 LPI y éstos estén vinculados por la voluntad del autor que es lo que parece suceder en este caso. Por ello, otra tesis defiende que las personas legitimadas están ejercie ndo un derecho propio, puesto que no hay ejercicio sin titularidad, pero en beneficio del autor fallecido, es d ecir, las per sonas legitimadas ej ercen un derecho propio pero deben perseguir un interés ajeno, el del aut or 110 . Pero es que, junto a la protección del interés del autor como bien jurídico, que merece ciertamente protección, coexiste el interés público en el conocimiento y difusión de la cultura, protegido constitucionalmente en el art. 44 de la Carta Magna 111 . 109 Ésta es básicamente la tesis defen dida por la doctrina italiana qu e de esta forma interpreta la posibi lidad de ejercer a lgunos derec hos mora les del autor que la le y otorga a ciertos familiares y det erminadas institucion es públicas (art s. 23 y 24 ley italiana de 1941). Así, DE CUPIS, A.; Op. Cit ., pág. 203-204 y GRECO, P. - VERCEL LONE, P.; Op. Cit ., pág. 346. S in embargo, e llo no casa muy bien con la p osibilidad que el art. 24 de la ley italiana da a l autor de prohib ir la publicación de su obra. 110 PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C.; Op. Cit ., pág. 403 y ss. 111 De ahí, que el art. 40 de la LPI establezca qu e si los derechoh abientes del autor ejerciesen su derech o a no divulgar la o bra en condicion es que vuln erasen lo dispuesto en el art. 44 CE, el juez podrá orde nar las medidas adec ua das a petici ón del Estado, las C omunidades Autónomas, las Corporaci ones locales, las instituci ones públic as de carácter cultur al o de cu alquier otra persona que ten ga un interés le gítimo. Por ello, las in stituciones públicas, que a su vez sean personas designa das por el autor o sus he rederas, deber án buscar un equilibr io entre l a protección del interés del autor y del interés públic o. En este sentido, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, Carmen; Derecho de a utor: la facultad de decidir la divulgaci ón , Madrid, 1993, pág. 427. Alejandra de L ama Aymá 50 Las personas designadas en los ar ts. 15 y 16 LPI no están ejerciendo un derecho en beneficio propio puesto que son designadas po r el autor o por la ley con la finalidad de proteger el interés del autor ya fallecido q ue es considerado por el ordenamiento como un bien jurídico merecedor de especial protección que, en este caso, a falta del autor, es confiada a las persona s enumeradas en los preceptos citados. Ello sin perjuicio de que pu eda haber otros bienes jurídico s dignos de tutela como el interés público de acceso a la cultura. Ahora bien, y al margen de las consecuencias que ello pueda t ener en el ámbito del derecho de explotación, el derecho moral post mortem no debe ejercerse en beneficio propio. Otra cuestión a tener e n cuenta en relación a la tesis que defiende qu e estamos ante un derecho propio ejercido en beneficio de l autor fallecido es si realmente estamos ante un derecho entendido como derecho subjetivo o ante una figura diferente. Sin necesidad de entrar en detalle sobre las múltiples t eorías que acerca del derecho subjetivo se han planteado, baste decir aquí que actualmente se considera que el der echo subjetivo no es solamente un poder en beneficio d e su titular sino que ha e ntrado en juego el contenido dinámico del derecho en el sentido de que su contenido viene delimitado por la realización de determinados valores y bienes jurídicos ajenos al interés del titular que la sociedad considera merecedores de una especial protección 112 . El derecho subjetivo persigue el interés de su titular pero, en la medida en que se ha abandonado una concepción liberal del mismo, su contenido viene delimitado por el interés social que condiciona su ejercicio. Sin embargo, las personas legit imadas en los artículos 15 y 16 LPI no persiguen el propio inte rés sino que únicamente defiende n intereses ajenos, ya 112 GETE-ALONSO Y CALERA, M.C.; “La relación ju rídica y el derecho s ubjetivo”, en PUIG I FERRIOL, L.-GETE-ALONSO Y CALERA, M.C ., GIL RODRÍGUEZ, J.-HUALDE SÁNCHEZ, J.J.; Manual de Der echo civil , T omo I, Barcelona- Madrid, 2001, pág. 459 afirm a: “Ya no se c oncibe sólo como ámbito de poder e n beneficio prop io, sino también en beneficio aje no, en la medid a en que se le asigna una utilidad y be neficios sociales que, se gún el caso, está llamado a cum plir (la función social del dere cho subjetivo, junto a la función i ndivid ual o priva da del mis mo)” y añad e: “El derecho subjetivo, de e sta manera vuelve en parte al Der e cho públ ico, pero só lo en el se ntido de qu e no es un poder absoluto del indiv iduo (person a) reconocido p or el Derecho sino que se encu entra delimitado p or los intereses ge nerales de la s ociedad en la q ue se reconoc e”. En igual sentido DÍEZ- PICAZO, Luis-GULLÓN BALLESTEROS, Antoni o; Sistema de derecho civil , Madrid, 1992, pág. 4 17. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 51 sea el particular del autor fallecido, ya sea el de la socieda d en su conjunto. Por ello, más que en la figura del derecho subjetivo, estaríamos ante un ca so de una potestad, es decir, del ejercicio de un derecho-función 113 . Se trata de una potestad que se ejerce en beneficio de lo s intereses del autor y de la colectividad en la medida en que el ordenamiento jurídico considera que estamos ante bienes jurídicos merecedores de especial protección. Puesto que el derecho moral de autor es un derecho per sonalísimo que se extingue con la muerte de su titular ya no disponemos de la figura del derecho subjet ivo para proteger tal bien jurídico por lo que debemos acu dir a la idea del deber jurídico o de recho-función que a lo sumo comporta un interés legítimo de los titulares de ese deber en la protección del bien jurídico cuya protección el ordenamiento les asigna. Por e llo, debe interpretarse que cuando los arts. 15 y 16 LPI hablan de ejercicio de un derecho se refieren, en puridad de concept os, a la titularidad y ejercicio de un derecho- función y no de un verdadero derecho subjetivo. 2.5.4. La protección del nasciturus . Los arts. 29 y 32 CC establecen que la per sonalidad empieza con el nacimiento y se extingue con la muerte por lo que sólo durante este periodo de tiempo hablaremos de la existencia de una persona titular de d erecho y obligaciones. Sin embargo, la Exposición de Motivos de la ley orgánica 1/1982 dice que “Aunque la muerte del sujeto de derecho extingue los derechos de la personalidad, la memoria de aquél constituye una prolongación de esta última que 113 Así CÁMARA ÁGUILA, M.P.; Op. Cit ., pág. 81 y ss. ROD RÍGUEZ TAPIA, J. M.- BONDÍA ROMÁN, F.; Op. Cit ., pág. 84-85, LACRUZ BERDEJO, José Luis; “El e jercicio post mortem dels aspecto moral de la propiedad intel ectual”, Temis , 1962, nº 11, págs. 37-38 donde afirm a respecto al derecho moral de autor que “su asp ecto de derecho s ubjetivo es ba stante limitado. Los vivos defienden la atribuci ón al aut or, la integridad de la obra, etc., pero, si hacen uso del derecho mor al de autor, esa defens a es en homenaj e a la memoria del mismo aut or, y no en provec ho propio. El derecho moral ha cesado de c onstituir así un derec ho abso l uto y egoísta: es ahora un poder rel ativo, cuyo ejercic io está orientado a salvaguard ar el p ensam iento del autor y su forma de e xpresión. Más que de un der echo, podría hablarse a quí de un deber moral hac ia la me moria del autor, que puede ser hecho vale r, en interés de éste, por determinadas pers onas legitima das para ello s in que q uepa decir de modo absoluto, que es tán investidas de un d erecho subj etivo” y, en pa rte, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, R.; Op. Cit . pág. 253- 254 aunque no descarta est e autor la influencia de otras tesis. En la legislac ión franc esa el art. L 1 21-1 CPI establec e que “El autor goza del derecho al respeto de su condición de a utor y de su obra. Este derecho está ligad o a su persona. Es perpetuo, inalienable e imprescriptibl e. Es transmisible por c ausa de muerte a los here deros del autor. El ejercicio puede ser conferido a un tercer o en virtud de disposici ons testamentarias”, con lo cual, en efecto, se cae en la contradic ción de afirma r qu e las facult ades so n personalísimas e inali enables pero son también transmisib les mortis causa. Esta contradicció n ha sido superad a por la doctrina francesa entendie ndo que se produce un a modificació n del derec ho que s e convierte e n un de ber o derecho-función. Así, DESBOIS, H.; Le droit d´auteur en France , Dalloz, 1 978, pág. 569 y ss. Alejandra de L ama Aymá 52 debe también ser tutelada por el Derecho...”. Por ello, cierto se ctor doctrinal considera desfasado este concepto de persona lidad que entiende derogado por aplicación de los valores personalidad y dignidad reconocidos en el art. 10.1 CE 114 . Se entiende que, si bien una persona fallecida o el nasciturus no tienen capacidad de obrar, sí tienen capacidad para ser titu lares de derechos y obligaciones por lo que tienen der echos fundamentales antes del nacimiento y con posterioridad a su muerte 115 . Sin embargo, no compartimos esta teoría. Es cierto que los arts. 29, 30 y 32 CC deben ser revisados a la luz del art. 10.1 CE pues la idea de que el menor de edad no adquiere personalidad jurídica hasta que han transcurrido 2 4 horas de su nacimiento con figura humana no puede hoy mantenerse pese a su carácter retroactivo al menos en el aspecto de la personalidad 116 . Lo contrario implicaría que el recién nacido de 12 horas no tiene derecho a la vida en ese momento por mucho que lo adquiera posteriormente con efectos retroactivos. Ahora bien, d e ahí a entender que existe una persona con derechos y obligaciones antes del nacimiento y con posterioridad a su muerte hay una dist ancia no salvable que comporta hacer una afirmación, que, según creemos, no puede desprenderse del Derecho positivo. El ordenamiento jurídico otorga cierta protección a la memoria del fallecido como una prolongación de su personalidad 117 y a la vida del nasciturus como titular de un bien jurídico , que no derecho, a la vida 118 . Sin embargo, creemos que 114 ALEGRE MARTÍNEZ, M.A.; El derecho a la propia imagen..., cit., págs. 101-102 y del mismo autor La digni dad de la pers ona como funda mento del ordena miento constitucional español , León, 1996, págs. 49 y 92 y ss. 115 ALEGRE MARTÍNEZ, M.A.; El derecho a la propia im agen..., cit., págs. 104-105. 116 En sentido similar MART ÍNEZ PUJALTE, A.L.; “Hacia un conc epto constitucional d e persona”, en Cuadern os Constitucional es de la Cátedr a Fadriq ué Furió Cero l , nº 11- 12, Valencia 1995, pág. 15 2 quien cons idera que la visión de persona q ue ofrecen los arts. 29 y 30 CC es desfasada y, en todo caso, pued e mantenerse sol amente en el ámbito patrimonial c omo una fictio iuris . En igual sentido, ALBALADEJO GARCÍA, Manuel ; “Desde el insta nte en que nace, todo niño es persona e i nscribible en e l Registro”, en Revista de Derecho Privad o , 1997, págs. 166- 191 y GARCÍA PÉREZ, C.; Op. Cit ., págs.. 22-23. 117 Arts. 4 a 6 de la ley orgánic a 1/1982. 118 STC de 11 de abril de 1985. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 53 tal protección no puede equipararse a la protección que tien e la persona titular de derechos y obligaciones pues tanto en el caso del nasciturus como en el caso de la persona fallecida estamos ante una protección muy limitada que, en la medida en que no se vincula a una per sona, se circunscribe solamente al aspecto defensivo y protector 119 y porque solamente se extiende a determinados ámbitos 120 . Por ello, no creemos que exista una persona titular de derechos y obligaciones con anterioridad al nacimiento y con posterioridad a la muerte pero sí existe un bien jurídico individual que merece cierta protección 121 . La autorrealización humana necesita de unos pr esupuestos existenciales que, en tanto que son de utilidad para el hombre, se denominan bienes y puest o que se protegen por el Derecho son biene s jurídicos, es decir, que los bie nes jurídicos son aquellos presupuestos que la persona necesita para su autorrealización en la vida social 122 y que como tales protege el ordenamiento jurídico. Estos bienes jurídicos adquieren un entidad cualificada en e l momento del nacimiento y hasta el momento de la muerte. Podría decirse que, cuando los bienes jurídicos de la personalidad son tutelables porque se manifiestan en una persona concreta, hablaríamos de de titu laridad de bienes jurídicos de la personalidad mientras que cuando éstos son tutelables meramente como categorías ético-jurídicas que socialmente se consideran merecedoras de protección en abstracto, estaríamos simplemente ante bienes jurídicos. 119 YSÀS SOLANES, M.; Op. Cit ., pág. 806 y 826 e IGARTÚA ARREGUI, Fernando; “La protección de los aspectos personales y patrimoni a les de los bienes de la personalidad tras l a muerte de la persona”, en La ley , 1990-1, pág. 1069 quienes así lo sostien en en el caso de l a memoria del fallecido. 120 En efecto, el nascitur us es titular de un bien jurídico a l a vida pero n o se protege su imagen, su libertad de expr esión, de pensam iento, religiosa,... y en el caso de la persona fallecida la protección se limita básic amente a la protección d e su memoria. 121 De esta forma evitamos caer en contra dictor ias para e xplicar la defens a de los derec hos a la intimidad, honor e im agen de l fallecido c omo hace HER RERO-T EJEDOR, Fernando; La intimidad c omo derec ho fundamental , Ma drid, 1998, pág. 80 y ss. donde afirma que en el caso de l fallecido no existe titularidad del derec ho pero sí ej ercicio del mismo. N os preguntamos cómo p uede ejercerse un derecho cu ya titularidad no exi ste. 122 MUÑOZ CONDE, Francisco; “El Derecho Penal objetiv o”, en GARCÍA ARÁN, Mercedes- MUÑOZ CONDE, Francisco; Lecciones de Derecho P enal. Primera Parte: F undamentos del Derecho pena l , Sevilla, 1991, pág. 50. Alejandra de L ama Aymá 54 Obviamente los bienes jurídicos de la personalidad merecen una tutela cualificada. Por ello, durante este periodo de la existencia humana se protegen a través de los derechos subjetivos de la personalidad que funcionan como un instrumento jurídico que permiten a la persona proteger sus bienes jurídicos de la personalidad y ejercer las facultades que de aquéllos d erivan. Sin embargo, cuando por el motivo que sea no es posible defender el bie n jurídico a través del derecho subjetivo de la personalidad, el ordenamiento jurídico intenta pr oteger por otras vías directas o indirectas en la medida en que su protección de viene una cuestión de interés público porqu e en una sociedad democrática no se puede aceptar que se vulneren los bienes jurídicos de la perso nalidad. Así aparece la figura del interés legítimo. 2.6. Interés legítimo y funcionalización de determinadas instituciones jurídicas. El art. 10.1 CE supone la consagra ción de la dignidad y la personalidad como principios rectores de todo el ordenamiento jurídico español. Por ello, los valores dignidad y personalidad asumen una labor informadora de todo e l ordenamiento jurídico de tal manera que todas las ramas del Derecho y todas sus instituciones deben ser interpretadas conforme a ellos 123 . La personalidad debe contemplarse desde un punto de vista unitario, como un tod o global que no puede fragmentarse sino que todas las manifestaciones de la misma deben entenderse como una unidad 124 . El ordenamiento jurídico en su conjunto está al servicio de la consecución del valor personalidad considera do unitariamente a través de la protección de cada una de sus manifestaciones. Por ello, en este ámbito, no tiene sentido la diferenciación entre D erecho público y Derecho privado pues la personalidad, como fundamento de todo el ordenamiento jurídico, es protegida desde todas las ramas del Derecho de tal manera que entre éstas existe una relación de complementariedad en aras a la consecución de un fin común: la tutela de la personalidad 125 . 123 RICO PÉREZ, F.; Op. Cit ., pág. 956-957 y RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, J.; Op. Cit ., pág. 58-59. 124 STANZIONE, P.; Op. Cit ., pág. 95-111, PERLINGIERI, P.; Op. Cit ., pág. 66-6 7, LÓPEZ JACOISTE, J.J.; Op. Cit ., pág. 1071-1075, B ELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, J.; Op. Cit ., pág. 29 y 53-54. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 55 Pero de igual forma deben ponerse al servicio de los valores antedichos todas las institucion es del ordenamiento jurídico que deb erán interpretarse de la forma más favorable a aquéllos. Hay una serie de instituciones jurídicas que han evolucionado para adecuar su función tradicional al valor personalidad 126 . La dignidad de la persona se manifiesta de múltiples formas, en una gran varieda d de situaciones, aspectos y matices. Por ello, si bien es cie rto que los derechos fundamentales son manifestación de la personalidad misma entendida como valor, también lo es que ceñir la tu tela de la personalidad a la figura del derecho subjetivo supone una limitación a la tutela de aquel valor que debe evitarse. Es cierto que, en gran parte de las situaciones, la tutela del valor personalidad se consigue a través de los derechos subjetivos de la personalidad pero también puede tratarse simplemente del respeto a una dimensión vital del propio ser o de recabar la efectividad de un mero interés no config urado como derecho subjetivo 127 . El ejercicio del derecho subjetivo r esponde a la idea de realización de determinados valores que en el caso de los derechos de la personalidad son los valores del art. 10.1 CE 128 . Lo decisivo en esta figura es que el ordenamiento jurídico pone a disposición del propio sujeto titular de los derechos la de fensa de su interés, es decir, es el propio sujeto en primera persona, quien en ejercicio de 125 De ahí que no ten ga sent ido ya diferen ciar entre der echos fundamental es como pertenecientes al Derecho Públic o y derechos de l a personalidad com o pertenecient es al Derec ho Privado. En ambos casos estamos haci endo refere ncia a manifestac iones de la pers onalidad. Por ello, no puede mantenerse que sólo c uando un der echo fundamental es vi olado por el Es tado podrá acudirse al recurso de ampar o. El recurso de amparo está abierto a la defensa de los derechos inherentes a la person a tanto si son vulnerados por un ente público c omo si son vulnerados p or un ente privado. Así, SALAS, J.; “Protección judici al ordinaria y recurso de amp aro frente a l as violaciones d e las libertades públic as”, en Revista de Derec ho Administrativo , 1980, nº 27, pág. 558, DE LA QUADRA SALCEDO, T.; El recurso de amparo y los derec hos fundame ntales en las relaciones entre partic ulares , Madrid, 1981, pág. 14-1 5 y 83-102, DELGADO ECHEVERRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Elementos de Derecho Civil , Vol. I-2, pág. 52 y ALBÁCAR LÓPEZ, J.L.; “La tutela jurisdiccional de l os derechos fundame ntales”, en La Ley , 1984, pág. 1206. T ambién las STCs 6/82 de 24 de mayo , 450/1985 de 10 de oct ubre de 1988, 1247/1986 de 2 de diciembre de 1988,... 126 PERLINGIERI, P.; Op. Cit ., pág. 18-21. 127 LÓPEZ JACOISTE, J.J.; Op. Cit ., pág. 1078. 128 DÍEZ-PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema de Derecho civil , Vol. I, Madrid, 1992, pág. 417. Alejandra de L ama Aymá 56 su derecho, protege y realiza el bien jurídico subyacente en el mismo 129 . Sin embargo, hay una serie de situaciones en las que la prot ección de tal interés no queda garantizada a través del derecho subjetivo, bien porque el sujeto no está determinado 130 , bien porque el sujeto no existe como tal 131 , bien, y éste es el supuesto que a efectos de este estudio interesa, porque estamos ante un sujeto existente y determinado, el menor de edad, que, pese a ser titular del derecho subjetivo, no tiene la posibilidad real de defender por sí mismo y a través de tal figura el bien jurídico que ésta encie rra. En efecto, si bien es cierto que la dicotomía capacidad jurídica-capacidad de obrar entendida desde un punto de vista formal no tiene sentido en el ámbito de los derechos de la personalida d 132 y que por ello el menor de edad podrá ejercer sus derechos siempre que tenga suficie nte madurez de juicio, queda por resolver la cuestión de cómo se garantiza la tut ela de la personalidad d el menor en aquellos supuestos en que ni siquiera tiene suficiente capacidad de entendimiento. Ha quedado expuesto que los valores recogidos en el art. 10.1 CE so n el fundamento del orden político y la paz social por lo que el objetivo del ordenamiento jurídico será la consecución de aquéllos y el ordenamiento se interpretará y se integrará conforme a los valores antedichos. Por ello, la consecución de los valo res personalidad y dignidad de la persona se convierten en una cuestión de interés público 133 y el Estado por mandato expreso del art. 9.2 129 BIGLIAZZI GERI, L.; Op. Cit ., pág. 273 y DÍEZ-PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema ..., cit., Vol. I, pág. 418. 130 Nos estamos refiriendo a aquellos casos en los q ue se vulnera una determ inada manife stación de la personalid ad en abstra cto si n que ningún sujeto concreto pueda se ntirse vulnerado en primera persona . Es lo que sucede en la STC 214/199 1 de 11 de noviem bre do nde se admite la exis tencia de un hon or dañado por ma nifestacio nes vejatorias hacia l a raza judía argumentando que el art. 16 2.1 b) CE permite inter poner recurso de amparo a cualquier persona que tenga un interés legítim o. Aquí, por tanto, la defensa de la p ersonalidad com o valor no se materializa a través de la figura del derecho su bjetivo. Sobre la posibilidad de que los entes sin personalidad ju rídica acudan al amparo GARCÍA PÉREZ, C.; Op. Cit ., págs. 71-81. 131 Piénsese en los supuestos del conc ebido y no nacido o en los supuestos de protección del honor de personas fallec idas. 132 STANZIONE, P., O; Capacità e minore età nella proble matica ..., cit., pág. 249. 133 LÓPEZ JACOISTE, J.J.; Op. Cit ., pág. 1070. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 63 excluida la representación legal. La “capacida d natural se hace jurídicamente relevante y señala, en modo variable según el propio desarrollo del menor, simultáneamente un ámbito de válida actuación del menor y de correlativa exclusión del representante legal” 149 . En efecto, la capacidad natural sufre un desarr ollo progresivo y ello tiene su reflejo en la vida real de tal manera que socialmente se consideran válidos lo s contratos de poca entidad que el menor realiza (compra de chucherías, tebeos,...). El menor tendrá capacidad para realizar válidamente aquellos “otros actos” para los cuales tenga capacidad natural suficiente de acuerdo con los usos sociales. Ello lógicamente implica que los actos que pueda realizar un menor de corta edad no serán los mismos que pueda realizar uno que esté a punto de alcanzar la mayoría de edad porqu e el grado de desarrollo intele ctual no será el mismo. Pues bien, esta idea que ya había sido apuntada por la doctrina 150 , es hoy plenamente argumentable según la legislación vigente si interpretamos de esta forma el art. 162 CC 151 . No estaríamos aquí ante un supuesto de capacidad especial que atribuye la ley al menor de edad sino ante un supuesto de verdadera capacidad general del menor fundada en el grado de desarrollo intelectual y emocional que tenga el menor en cada momento de su vida 152 . Por tanto, respecto de los otro s actos diferentes de los relativos a los derechos de la personalidad, el menor podrá actuar por sí mismo y, en 149 JORDANO FRAGA, F.; Op. Cit ., pág. 898 donde añad e que es “sobre es ta dirección de la norma sobr e la que es posible asentar una expl icación no fictici a de la activida d negocial de los menores, progr esivamente más amplia c uanto ma yor es su des arrollo personal: los actos y contratos que en la práctica r ealizan los menores y sobre l os que nadie se cuestiona s u validez son válidos (plenamente), porq ue los menores tienen c apac idad para realiz arlos con arreglo a su edad y entendimiento, en relación con el car ácter, natur alez a y complejidad de la operaci ón de que se trate”, DELGADO ECHEVERRÍA en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op.Cit., vol. I, pág. 109. Ver también la STS de 10 de junio d e 1991. 150 DE CASTRO Y BRAVO, F.; Op.Cit., pág. 183. 151 JORDANO FRAGA, F.; Op. Cit ., pág. 899. 152 JORDANO FRAGA, F.; Op. Cit ., pág. 899. En contra, DELGADO ECHEVERRÍA en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op.Cit., vol. I, pág. 109 donde sostiene q ue cuando un me nor contrata dentro de los límites que los usos socia les atribuyen a sus edad exi ste en realidad bi en una autorización tá cita de su guardador, bi en una renu ncia tácita del men or y de su guard ador a impugnar posteriormente dic ho contrato. Alejandra de L ama Aymá 64 consecuencia, quedará excluida la representación legal en aquellos casos en que el menor tenga suficiente madurez para actuar por sí mismo y en aquellos casos, normalmente actos personalísimos, en los c uales la ley prevé que el menor actúe a partir de una edad determinada. Es decir, también aquí, deben tenerse en cuenta los dos criterios, madurez y previsión legal, para saber cuand o quedará excluida la representación legal. Por ello, si bien el precepto nació con la intención de exceptuar determinados actos jurídicos en el ámbito de la representación legal, acabó siendo además una regulación de aquellos aspectos de la realidad socio-jurídica en los que el menor puede actuar por sí mismo de tal manera que allí donde éste actúa no hay ciertamente represent ación pero cuando el menor no pue de hacerlo por sí mismo sólo en determinadas parcelas se excluye la representación 153 . De esta forma en el ámbito patrimonial, si el menor no puede realizar determinados actos por falta de madurez o porque la ley le impide hacerlo antes de alcanzar determinada edad, sí cabe la repre sentación en la medida e n que esta institución persigue proteger al menor. Pero en el ámbito de los actos personalísimos creemos que la representación no cabe por supuesto cuando el menor puede actuar por sí mismo pero tampoco cuando éste no puede hacerlo. Fina lmente, en relación a los derechos de la personalidad, la cuestón t iene un mayor grado de dificultad. Parte de la doctrina ha puesto de manifiesto qu e, si negamos la posibilidad de actuación de la representación en los derechos de la personalidad cuando el menor no puede actuar por sí mismo, los intereses de los hijos podrían quedar 153 Es significativo que DÍEZ-PICAZO, L.; La repres entación en el Derech o privado , Madri d, 1979, pág. 286 excluya expres amente la r epresentación en el ámbit o de la person alidad y diga que en “la esfera d e los derechos de la person alidad, parec e que en ning ún caso pue den el padr e o la madre que ejer cen la patria potest ad operar sin co nsentimiento del hijo y que en est a esfera su función es l a de puro comple mento de cap acidad. Es ta función es induda blemente distinta del pod er genuino de representación legal. En la re pr esentac ión legal el representante sustitu ye completamente en la actu ación al representado, mi e ntras que en la función de comple mento el autor del acto o d el negocio juríd ico es la pro pia persona titu lar de los interes es y el que la compl ementa se limita a co ncurrir en ell a emitiendo una declarac ión adic ional qu e salva el defect o o la limitac ión de la capacidad”. Parece por tanto, que en la ex cepc ión del art. 162.2 1º CC se ha que rido recoger al mismo tiem po la e xclusión de la r epresentación en los derech os de la pers onalida d y las situaciones relativas a estos derechos en las que además el menor puede actuar por sí mismo. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 65 lesionados 154 . Sin embargo, creemos que al impedir la representación en el ámbito de la personalidad, precisamente lo que se persig ue es la protección de los intereses del menor pues, si bien en la esfera patrimonial la represe ntación es una garantía de tutela de los intere ses del hijo, en la esfera de la personalidad, la protección pasa por renunciar, co mo regla general, a la representación porque sólo así se respeta al menor como persona lo cual no significa que no existan otros medios para evitar que el menor sufra perjuicio alguno o que la representación legal no pueda actuar de forma excepcional. 3.2. El art. 155.2 CF. El art. 155.2 a) y b) CF dice: “S´exceptuen de la representació le gal atribuïda al pare i a la mare: a) Els actes relatius als drets de la personalitat, llevat que les lleis que els regulin ho disposin altrament. b) Els actes que, de conformitat amb les lleis i segons l´edat i la cap acitat natural, pugui fer el fill o filla per si mateix.”. La primera diferencia que se observa en relación a la redacción del art. 162.2 CC, en el cual, sin embargo, se inspira 155 , es que en la regulación catalana se diferencia entre la ex clusión de la representación legal en los actos relativos a los derechos de la personalidad (apartado a) y en los otros actos en los que el menor, de acuerdo con su madurez o edad y de conformidad con la ley, pueda realizar por sí mismo (apartado b). Por ello, de la literalidad del precepto se deduce que la representación legal queda siempre excluida de los actos relativos a los derecho s de la personalidad, salvo que las leyes que regulen los mismos permitan excepcionalmente la representación legal de los padres como sucede en la ley orgánica 1/1982, de 5 d e mayo de protección civil del honor, la intimidad persona l 154 VENTOSO ESCRIBANO, A.; Op. Cit ., pág. 144. 155 Así se recoge en los trabajos parlament ar ios en JOU i MIRABENT, Lluís-MIRAMBELL i ABANCÓ, Antoni; Propost a de regulació d e la “potestat dels pares” en el Codi de Família de Catalunya , Barcelo na, juny 1994 dond e se hace una propu esta de redacción que en cu anto al fondo es la que desp ués se aprobar ía en el Código de Família. Alejandra de L ama Aymá 66 y familiar y la propia ima gen. Es decir, la regla general es la no intervención de los padres en tanto que representantes legales en el ámbito de los derechos de la personalidad del hijo menor de edad mientras que la excepción conllevaría la necesidad de previsión legal en este sentido. Ahora bien, es cierto que, si bien no fue una cuestión en absoluto polémica, en los antecedentes de C F aparece la idea de que este artícu lo, que en el proyecto de CF era el 143, debería redactarse de otra fo rma pues los padres, en tanto que representantes legales de los hijos deben ejercer las acciones de defensa de los derechos de la p ersonalidad de los hijos 156 . Sin embargo, el apartado a) del que después sería el art. 155.2 CF se tramitó sin que se pronunciara enmienda alguna al mismo. Y es que, como se verá, el art. 155.2 a) CF hace referencia a la imposibilidad de ejercer los derechos subje tivos de la personalidad del menor pero en modo alguno impide la protección de los bienes jurídicos de la personalidad del hijo por parte de los padres. Si la representación legal queda excluida, como norma general, en el ámbito de los derechos de la personalidad, cabe plantearse cuándo puede el menor ejercer sus derechos de la personalidad. Y aquí es cuando entra en juego el art. 155.2 CF en su apartado b) según el cual queda excluida la representació n legal en aquellos “actes que, de conformitat amb les lleis i segons l´ edat i la capacitat natural, pugui fer el fill o filla per si mateix”. Se ha interpretado que según este artículo el menor podrá actuar cu ando una ley permita realizar determinado acto a partir de determinada edad siempre que se tenga realmente madurez y cuando una ley permita realizar det erminado acto si se tiene suficiente autogob ierno 157 . Cabe afirmar, sin embargo, que el menor podrá actuar siempre que tenga madurez sufi ciente para realizar 156 Así se pronunciaba el CONSELL DE LS IL.LUST RES COL.LEGIS D´ADVOCATS DE CATALUNYA; Informe sobre el projecte del Codi de Família que afirmaba que e l precept o “S´ha de redactar d´una altra ma nera doncs els p ares són precisam ent les persones leg itimades per exercitar, com a representants legals dels fills, les acc ions de defensa dels drets de la personalitat dels fills”. 157 ROCA TRÍAS, Encarna; Inst itucions de Dret Civil de Catalu nya , vol. II, Valencia, 1998, pág. 40. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 67 determinado acto de conformidad con la ley, es decir, cuando la ley no exija tener determinada edad para realizar el acto en cues tión. Si nada prevé la ley, habrá que estar al grado de capacidad natural del menor y cuando exista previsión lega l deberá estarse a la eda d o madurez exigida. Por ello, en relación a lo s derechos de la personalidad debe entenderse que, excluida como regla general la representación legal, cuando el menor tenga suficiente autog obierno podrá actuar por sí mismo salvo que la ley establezca una limitación de edad. La Exposición de Motivos de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor afirma que en la ley se “introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos y que las “ limitaciones que pudieran derivarse del hech o evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva” para afirmar en su art. 2 in fine : “Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva”. Por ello, debe entenderse que, salvo que la ley otra cosa establezca, el cr iterio de actuación del menor en el ámbito de los derechos de la personalidad será el de la madurez. Por otra parte, en los antecedentes legislativos d el CF se afirmaba que era preciso “regular l´atribució de la ca pacitat d´obrar a la persona menor de divuit anys (...) des de la perspectiva que la persona menor pot realitzar acte s jurídics per ella mateixa en funció de la capacitat natural, de l´edat i de la naturalesa dels actes en el sentit de si són considerats beneficiosos per al menor” 158 . La doctrina catalana ta mbién ha entendido que el menor podrá ejercer por sí mismo sus derechos de la personalidad cuando tenga suficiente madurez para ello 159 , a salvo las excepciones legale s. En conclusión, el menor podrá actuar como regla general cuando tenga suficiente capacidad natural pero ello deberá in terpretarse siempre a la luz de las 158 Así se afirma en el dictamen de JO U I MIRABENT , L.-MIRAMBELL ABANCÓ, A.; Op. Cit ., pág. 101- 102. De ahí que se prop usiera una redac ción de las sit uaciones en l as que se excepcion a la representaci ón legal sustanc ialmente igual a la que finalmen te se promulgó en el CF. 159 ROCA TRIAS, E.; Institucions ..., Vol. II, pág. 39 y MIRALLES GONZÁLEZ, Isabel; Comentaris al Codi de Fa mília, a la l lei d´unio ns establ es de parella i a la llei de situacions convivencials d ´ajuda mútua (EGEA FERNÁNDEZ, J.-FERRER I RIBA, J.), Madrid, 2000, pág. 717. Alejandra de L ama Aymá 68 previsiones legales que pueden negar la posibilidad de realizar determinado acto durante la minoría, pueden exigir una determinada edad o pueden aludir al criterio de la madurez. En el ámbito de los derechos de la person alidad el CF no dice de forma expresa cuándo podrán ser ejercid os por el menor por lo que de conformidad con la regla antedicha debe ente nderse que podrá actuar cuando tenga capacidad natural salvo que la le y prohiba el ejercicio de un determinado acto relativo a los derechos de la p ersonalidad durante la minoría o exija haber alcanzado una determinada edad dentro de ella. 4. ACTUACIÓN DE LOS PADRES CU ANDO NO HA Y SUFICIENTE MADUREZ POR PART E DEL HIJO MENOR DE EDAD: LA REPRESENTA CIÓN LEGAL COMO EXCEPCIÓN. El art. 162 CC dice que los padres que ostenten la patria pot estad tienen la representación legal de sus hijos m enores no emancipados pero se exceptúan de dicha representación “Los actos relativos a derechos de la personalida d u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo”. La cuestión que aquí se pretende dilucidar es si, cuando no existe madurez suficiente por parte del menor, entra a jugar sin ex cepción la figura de la representación legal o, por el contrario, ésta queda siempre excluida en el ámbito de los derechos de la personalidad. Por una parte, cierto sector doctrinal, minoritario, sostiene que, cuando no existe suficiente madurez, no se aplica la excepción del art. 162.2 1º y, por tanto, la representación legal opera en toda su amplitud 160 . En cambio, otro sector doctrinal defiende que no debe aplicarse aquí la figura de la r epresentación sino el deber de velar por los hijos de los padres o simplemente, la patria potestad globalmente considerada 161 . 160 SANCHO REBULLIDA, F.A. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Derecho de fami lia, Tom o IV , Vol. 2º, Barcelona, 1989, pág. 256, URIBE SORRIBES, Antonio; “La re p resentación d e los hijos”, en Anales de la A cademia Matritense del Notar iado , T omo XXV, pág. 262 y LÁZARO GONZÁLEZ, I.; Op. Cit ., pág. 164. 161 DÍEZ-PICAZO, L.; La repres entación en el derecho priv ado , Ma drid, 1979, pág. 286 donde afirma que “En el ám bito o esf era de los d erechos de la p ersonalidad, p arece que en ningún caso pueden el padr e o la madre qu e ejercen la patr ia potestad operar sin consentimiento del hijo y que en esta esfera su función es la de puro c omplemento de ca pacidad. Esta funci ón es indudablement e distinta del genuino poder de represent ación lega l”, ALBALADEJO, Manuel; “La La tutela de la perso nalidad del men or de edad 69 En el ámbito legal, el art. 162 CC interpretado a contrario hace pensar que sí opera la representación legal cuando no hay suficiente madurez puesto que, si se excluye la representación legal cuando el menor de acuerdo con las leyes y con su grado de madurez puede actuar p or sí mismo, parecería que la representación no se excluye cuando no estamos ante est a situación. La misma conclusión resultaría del art. 3 de la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimida d personal y familiar y a la propia imagen que dice que los menores que tengan suficiente madurez deber án prestar por sí mismos el consentimiento a las intromisiones en su derecho y de no ser así “el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado” el cual podrá en su caso oponerse. Por su parte el art. 4 de la ley catalana 7/1997, de 18 de junio de asociaciones, pese a admitir la posibilidad de que un menor de edad sea mie mbro de una asociación, añade que la actuación “en els actes jurídics per als quals no tingui capacitat d´obrar i l´exercici del dret de vot dels socis i sòcies menors d´edat han d´ésser regulats en els estatuts, i, en qualse vol cas, s´ha de fer mitjançant llurs representan ts legals”. Por el contrario, el art. 155.2 CF exceptúa expresamente la representación legal del ámbito de los derechos de la personalidad y dice “S´excep tuen de la representació legal atribuïda al pare i a la mare: a) Els actes relatiu s als drets de la personalitat, llevat que les lleis q ue els regulin ho disposin altrament”. De ello parece deducirse que, salvo que una ley la prevea de forma excepcional, la representación queda excluida en el ámbito de los derechos de la personalidad exista o no madurez suficiente del menor de edad. representación” , en Anuario de Derech o Civil , 1958, Tomo XII, Fascículo I, pág. 776 donde afirma que “la actuaci ón de los representantes le gales, en es te campo, se realiza no como r epresentantes legales, sino como titular es de una potestad , que ejercitan en n ombre propio ( ya que les compete), pero en inter és del sometido a ella”, DÍEZ-PICAZ O, Luis-GULLÓN BALLESTEROS, Antonio; Sistema de derecho civil , vol. IV, Madrid, 1998, pág. 295 y CASTÁN VÁZQUEZ, José María; “Artículo 162” en Comentar ios al Códig o Civil y Compilaci ones Forales , Tomo III, Vol. 2, Madrid, 1982, pág. 18 4-185, TO RTORICI PASTOR, C.; Op. Cit ., pág.84-85 y DELGADO ECHEVARRÍA, J. en LACRUZ BERDEJO, J.L.; Op.Cit., vol. I., pág. 111-1 13 y RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Elementos de derecho civil , I-2, Madrid, 2000, pág. 12 9. En la doctrina italiana, STANZIONE, P.; Capacità e minore età ..., pág. 302-303. Alejandra de L ama Aymá 70 Antes de llegar a una conclusión d efinitiva se debe tener presente que es preciso hacer una interpretación re strictiva de la intervención de los padres en el ámbito de los derechos de la pe rsonalidad 162 . Es decir, se prefiere su n o intervención y sólo cuando sea imprescindible se actuará. Y es que, mientras e n el ámbito patrimonial la representación de los padres es una garantía de protección del menor, en el ámbito de la personalidad su a ctuación indiscriminada puede llegar a ser un ataque a su dignidad y a su personalidad 163 . Por ello, la actuación de los padres en el ámbito de los derechos de la personalidad del hijo, con independencia de cómo califiqu emos ésta actividad, debe realizarse siempre en beneficio de aquél, en su interés, pero también conforme a su personalidad. Parece conveniente realizar una aproximacióna a la figura de la representación en general y a la representación legal en particular 164 para determinar si ésta es posible o no en el ámbito de los derechos de la personalidad del menor. No es irrelevante decidir si estamos ante una representación legal o ante una actuación de la institución de la patria potestad p ues en el primer caso los padres podrían actuar en todos los caso s en que pudiera hacerlo el menor de edad si fuera capaz mientras que en el segundo sólo podría actuarse para defender y para formar al menor como persona pero nun ca en ejercicio de un derecho de la personalidad 165 . Además cuando cabe la representación legal, se 162 Esta interpretación restrictiva de la actuació n de la represe ntación le gal ya es reclamada con carácter general por DÍE Z-PICAZO, A.; La representación ..., pág. 289. 163 DÍEZ-PICAZO, A.; La representación ..., cit., pág. 68 dic e que “la representación legal s e articula para habilitar u n mecanismo de def ens a y de protección de los intereses de los incapacitados y l os ausentes” por lo que, creemos, debe utilizars e o no en func ión de si con su actuación se c onsigue o n o tal defensa y p rotección. Hac e referencia a la func ión prot ectora de la representación VENTOSO, A.; Op. Cit ., pág. 65. 164 En efecto, pese a las evid entes diferencia s ent re la representac ión voluntari a y la legal, es mayoritaria la doctrina que afirma que estamos a nte una misma figura puesto que en ambas hay un mismo hil o conductor que provoca l a interacción d e una y otra normativa y puesto q ue existe una gran dificultad en construir una figura jurídica autónoma q ue englob e lo que s e conoce com o representación legal. Así entre otros, DÍEZ-PICAZO, A.; La repres entación ..., cit., pág. 51, VENTOSO, Alfonso; La r epresentaci ón y dis posición de l os bienes de los hijos , Madr id, 1989, págs. 63 y ss. y BADENAS CARPIO, Juan Manu el; Apoderamie nto y representació n voluntaria , Pamplona, 1998, págs. 27-34. 165 No creemos, sin em bargo, que la diferencia sea q ue, en caso de ejercerse la patria potestad, los padr es actúan limitados por el r espeto a la pers onalidad del hijo y el b eneficio de l mismo y en el caso de e jercerse la representaci ón legal no existen tales límites com o defiende DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús; “La edad” en LACRUZ BERDEJO, José Luis; Parte Gener al , I-2, pág. 130. Por el contrario, pa rece que en la m edida en que la repr esentació n legal es una func ión La tutela de la perso nalidad del men or de edad 71 puede optar entre actuar y no h acerlos mientras que en relación a la patria potestad la actuación de los padres no es una o pción sino un deber. En primer lugar, es unánime entre la doctrina la afirmació n de que en la representación legal hay una absoluta sustitución del representado por parte del representante de tal manera que es éste quien actúa y no la persona representada 166 . Ello permite diferenciar los supuestos de representación legal de los supuestos de complemento de capacidad o interposición de auctoritas 167 . Por tanto, la representación legal se da cuando se produce una plena “sustitución del representado por el representante y, además, cuando el representado no puede tener en el acto ninguna intervención” 168 . La idea de la sustitu ción plena del representado sin qu e éste pueda intervenir presenta un problema en orden a aceptar que la representación legal sea posible en el ámbito de los derechos de la personalidad. En efecto, el art. 154.2 CC afirma que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos y “de acuerdo con su person alidad” para añadir en su punto 2º que si “lo s hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten” y ello con mayor motivo, si cabe, puesto que estamos hablando de derechos de la person alidad que afectan directamente a la dignidad de la persona. También el art. 133.1 CF dice que la patria p otestad se ejercerá en incardinada d entro de la instit ución de la potestad de los p adres, también deb e estar sometida a los límites que se recogen en el a rt. 154 CC. 166 DÍEZ-PICAZO, A.; La representaci ón ..., cit., pág. 289 afirma q ue la “represent ación legal estricta se da cuando s e produce pl ena, total y completa sustitución del represent ado por el representante y, además, cu ando el repres entado no pue de tener en el acto ningu na intervención”, DELGADO ECHEVERRÍA, J.; “La edad” en LACRUZ BE RDEJO, J.L.; Op. Cit ., I-2, p ág. 121-122 dice que “con efectos para la esfera jurídica de los menores actúan sus padr es (o su tutor) como representantes legales, por s u propia iniciat iva y criterio y sin estar suje tos a las instrucciones o deseos del menor, aunque, si tuvier a suficiente juic io (...) deber án oírle an tes de adoptar cualquier decisión”, BADENAS CARPIO, J.M.; Op. Cit ., pág. 28-29 quien entiende que esa sustitució n se da en un sentido volitivo, pues la vol untad del suje to r epresentad o queda totalmente s ustituida por la del represent ante y en un s entido relacion al porque la existencia d e la representac ión se da por disposición legal y no por la voluntad del representad o y DÍEZ -PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema ..., vol. I, pág. 589. En la doctrina italiana, MOSCO, L.; Op. Cit ., pág. 21. 167 DÍEZ-PICAZO, A.; La representación ..., cit., pág. 289. 168 DÍEZ-PICAZO, A.; La representación ..., cit., pág. 289. También sostienen la no intervención del re presentado e n la representación legal VENT OSO, A.; Op. Cit ., pág. 65-66 y MOSCO, L.; La representación voluntaria e n los negocios jurídic os, Barcelona, 1963, pág. 21. Alejandra de L ama Aymá 72 beneficio del hijo y en desarrollo de su personalidad y en el párrafo segundo del mismo precepto se afirma que deberá darse audiencia al hijo mayor d e doce años y al que no alcance esta edad si tiene madurez suficiente en relación a los temas que le afecten directamente. Por otra parte, en el art. 162.2 CC se dice que cuando un acto implique una actu ación personal del menor, éste deb erá prestar su consentimiento si tiene suficient e madur ez para ello y en igual se ntido el art. 156 CF. En el ámbito de los derechos de la personalidad el represent ante no puede sustituir la voluntad del represent ado sino todo lo contrario puest o que su actuación deberá venir plenamente condicionada por la voluntad del re presentado expresada directa o indirectamente de lo cual se deduce que el menor sí realiza una intervención aunque ésta sea, si se quiere , indirecta. En efecto, si el menor tiene madurez suficiente para actuar por sí mismo estaremos en un caso de capacidad natural que ahora no es objeto de análisis. Si el menor no tiene capacidad suficiente para ejercer su derecho por sí mismo, la actuación de los padres no puede sustituir sin más a la del hijo sino que precisamente ésta deberá venir subordinada a la personalidad de aquél que se expresará de forma directa por el hijo si tiene madurez suficient e para expresarse en estos términos o indirectamente si estamos ante un menor de muy corta edad pues el ordenamiento exige que el menor sea oído (arts. 9 ley org ánica 1/1996 y el art. 133.2 CF). El derecho a la imagen nos propor ciona una ejemplificación muy clara al respecto. En concreto, los padres que llevan a su hijo a grabar un anuncio televisivo deben tener unas mínimas garantías de que el menor quiere hacerlo, si es suficientemente maduro como para expresarlo por sí mismo de forma directa o, como mínimo, si no tiene edad suficiente para expresar esta voluntad, deben existir unos mínimos indicios de que ello no violenta su personalidad en la medida en que no se siente incómodo en la grabación 169 . 169 Piénsese que el ser humano se expresa por otros medios de com unicación a demás del lenguaje y ello se acentúa en los menores de muy corta ed ad (lloros, enfados, ...). La tutela de la perso nalidad del men or de edad 79 la función social confor ma el contenido esencial del derecho puesto que comporta que el interés individual sólo pued a consistir en la voluntad de conseguir ese interés general. De ahí que el derecho-función está definido desde el primer momento y por entero, en su objeto y en su fin por la función social 183 . En efecto, aquí el interés individual no es egoísta sino que consiste en la protección de otra persona, el menor. El fin de la patria potestad es la consecución de la personalidad y la dignidad del menor de edad. En efecto, el interés general implícito en la idea de función social de la patria potestad no es más que la consecución del interés del menor, es decir, de los valores dignidad y personalidad 184 y los bienes jurídicos derivados de éstas. Cuando éstos no puedan ser ejercitados por el menor mismo a través de la figura del derecho subjetivo, la tutela se canalizará a través del interés legítimo inherente a la patria potestad en la medida en que ésta comporta el cumplimiento de la función social de salvaguardar los bienes jurídicos de la personalidad de los hijos menores. En primer lugar, el art. 10.1 CE protege la dignidad de la persona y el libre desarrollo de su personalidad. En buena medida tal protección se consigue a través de la figura jurídica del derecho subje tivo pero, cuando ello no es así porque el titular de los mismos no puede actuar, como sucede en el caso aquí estudiado, el ordenamiento jurídico debe proporcionar medios altern ativos de tutela pues la dignidad y la personalidad del individuo son valores superiores del ordenamiento jurídico que deben p rotegerse unitariamente. De ahí que para el caso concreto de los menores el art. 39.2 CE afirme que los “poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos” debiendo entenderse aquí el adjetivo integral como equivalente a una protección desde todas las perspectivas necesarias para que la protección de los hijos sea efectiva y global. Sistema ..., vol. III, pág. 164. El Tribunal Constitucional por su parte, ha dicho en la ST C 37/1987 que la función soci al debe ser “entendid a no como mero límite exter no a su definición o a su ejercicio, sino como par te integrante del mismo” y más adelante hab la de “la definitiv a incorporaci ón del interés general o colectivo ju nto al puro int erés individual del titular en la pro pia definición de cada derecho de propie dad, o si se prefiere, en la delim itación concreta de su conten ido”. 183 DABIN, Jean; Op. Cit ., pág. 277. 184 ROCA TRÍAS, Encarna; Familia y cambio social , cit., págs. 216-220 identif ica interés del menor y garant ía de los derechos fundame ntales. Alejandra de L ama Aymá 80 De esta forma, la protección de la personalida d como valor se convierte en una cuestión de interés general que se realizará a través de la configuración de la patria potestad como un derecho-función. Ahora bien, llegados a e ste punto, podemos afirmar que la intervención de los padres en el ámbito de la personalidad del hijo menor de edad para garantizar la defensa de la misma está legitimada en base a que ostentan la titularidad de la patria potestad. En efecto, una actividad dirigida a la defensa y garantía de aquellos valores está plenamente justificada y su aceptación no presenta obstáculo alguno. Ahora bien, ¿está también justificada la intervención de los titulares de la patria potestad cuando su actuación representa no ya una defensa sino un auténtico ejercicio? Nadie niega la legitimación de los padres para iniciar acción de defensa contra cualquier acto que vulnere los derechos de sus hijos menores pero debe estudiarse si también está n legitimados para decidir acerca de su derecho a la imagen, su derecho de asociación,... Como se ha dicho ut supra existen una serie de preceptos legales que parecen legitimar a los padres a actuar representativamente en el ejercicio de determinados derechos de la personalidad de sus hijos menores de edad. En ellos se legitima a los padres para realizar actos relativos al ejercicio de los derechos de la personalidad de los hijos menores de edad. Así sucede con el art. 3 de la le y orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimida d personal y familiar y a la propia imagen que dice que, cuando los menores no tengan suficiente capacidad para hacerlo, los padres, a quien la ley llama representantes lega les, prestarán consentimiento para la realización de intromisio nes en el derecho del menor. Sin embargo, el hecho de que la ley hable de representantes legales, aunque es un dato a tener en cuenta, no debe llevarnos necesariamente a afirmar que los padres que, efectivamente son los representantes legales del menor, actúan en este caso como tales representant es. El art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica d el menor establece que incluso si consta el consentimiento de los representantes legales podrá considerarse ilegítima cualquier intromisión contraria a los intereses o a la honra o reputación de l menor. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 81 El art. 4.2 de la ley de asociaciones catalanas establece que en relació n a asociaciones que no tengan caráct er juvenil o infantil serán los repr esentantes legales quienes voten y realicen actos para los que el menor no tiene capacidad . A título de hipótesis solamente puede apuntarse que quizás este precepto legal debe interpretarse literalmente sólo en relación a aquellos actos que tengan un contenido patrimonial pero no respecto de los demás se trate o no de asociaciones juveniles o infantiles. Quizás esa deba ser la interpretación de la calificación como no juveniles de las asociaciones en las qu e deben intervenir los representantes legales. De hecho la ley permite tal intervención en r elación a actos respecto de los que el menor no tenga capacidad de obrar y respecto del voto con lo cual no es descabellad o pensar que se trata de un voto respecto de actos en los que el menor no tiene capacidad de obrar, probablemente patrimoniales. Finalmente, el art. 155 del Codi de Família dice que la representación legal se exceptúa del ámbito de los derechos de la personalidad salvo en aquellos casos en que la ley lo permita. Ello, con independencia de que f inalmente lleguemos o no a esta conclusión, tampoc o impide negar que en el ámbito de los derechos de la personalidad la representación legal está prohibida pues la expresión “llevat que les lleis que els regulin ho disposin altrament” puede ser derivada de una cuestión de estrategia política para evitar un recurso de inconstitucionalidad de la ley. Ahora bien, si la función social de la patria pote stad es la persecución del interés del menor y, por tanto, la realización del valor personalidad y los bienes jurídicos derivados de ella, hay que añadi r que esa protección se con sigue desde dos vías. En primer lugar, la defensa de las intromisiones ilegít imas en sus derechos de la personalidad, es d ecir, una reacción contra posible s agresiones externas del valor jurídicamente protegible. En segundo lugar, la garantía de que el menor va a conseguir una madurez suficiente para ejercitar por sí mismo los derechos fundamentales y, por tanto, la necesidad de que los padres lleven a cabo una actividad no de mera defensa sin o de formación del menor en la autonomía de tal suerte que los padres no deben actuar sólo cuand o el valor Alejandra de L ama Aymá 82 personalidad sea agredido sino también cada vez que lo consideren adecuad o para la educación en la autonomía subjetiva del menor 185 . De esta forma la intervención de los padres se justifica en base a la existencia de un interés general o interés público en la protección y garantía de los valores constitucionales personalidad y dignidad y de los biene s jurídicos derivados de ellas, no ya de una for ma directa, como sucede cuando la protección se realiza a través de la figura del derecho subjetivo por el propio sujeto titular, sino de forma indirecta a través de la figura del interés legítimo mediante la institución de la patria potestad 186 . La protección de los bienes jurídicos de la personalidad parte de la formación del menor de manera que en el futuro sea capaz de ejercer por sí mismo tales derechos. Los padres deberán educar al menor para que adquiera independencia, a utonomía y responsabilidad, en definitiva, con el fin de que el menor se convierta en un adulto capaz y libre. Por tanto, en estos dos casos la actuación paterna se incardina e n la institución de la patria potestad en la medida en que cump le la función de tutelar el bien jurídico existente detrás de los derechos subjetivos de la personalidad, a saber los valores dignidad y personalidad. Ahora bien, llegados a este punto no puede dejar de hacerse referencia al hecho de que determinados preceptos legales permiten a los padres, no ya defender los derechos fundamentales de los hijos, no ya garantizar la formación como persona de aquéllos sino que permiten también que sean los propios padres quienes ejerzan los de rechos fundamentales del menor. Así sucede claramente en la ley oránica 1/82 de 5 de mayo del honor, la intimidad y la propia imagen. 185 En la sente ncia del tribunal e minorile di Bo logna d e 26.10.1973 que come ntan BOCCACCIO, Simoneta-DOGLIO TTI, Massimo; “L´intere sse del minore”, en La nu ova giurispruden za civile co mmentata , 1988-II, pág. 166 y ss. se dice que se debe “educare non in termini precettivi, e abil itanti, ma educare p er fa re l´uomo capac e di opz ioni liber e e co scienti, per conquistare nella cultur a il mezzo della li bertà”. 186 Cobra así sentido la d efinición del int erés legítimo que hace GÓMEZ-F ERRER MORANT, R.; Op. Cit. , pág. 189 cuando afi rma que “todo interés indiv idual o social tute lado por el Derecho indirectamente, con ocas ión de la protección del interés ge neral, y no configur ado como derecho subjetiv o, puede calificarse como interés le gítimo”. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 83 En relación a este tema y con indep endencia de las consideraciones qu e a este respecto se hagan en el capít ulo correspondiente a este derecho, hay que hacer aquí algunas aclaraciones. En primer lugar, la figura de la representación legal debe ser utilizada de una forma restringida en el ámbito de los derechos de la personalidad de tal manera que sólo será admitida cuando la ley expresamente autorice a ello. Así lo afirma expresamente el art. 155.2 CF cuando dice que se excluye la representación legal de los padres en los actos relativos a los derechos de la personalidad “llevat que les lleis que els re gulin ho disposin altrament”. En segundo lugar, será necesario que los actos de ejercicio del derecho en cuestión no sean socialmente considerados como una intromisión ilegítima, es decir, sea una actuación conforme a los usos sociales. Así, deberá interpretarse la llamada a los usos sociales del art. 2.1 de la ley orgánica 1/1982, de 5 de ma yo de protección civil del honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. De lo contrario, no se comprenderían determinados actos como poner pendientes a las menores recién nacidas, el ba utismo,... Además, debe considerarse parcial mente modificado el tradicional significado que la doctrina atribuía a la represe ntación legal en la medida en que, al menos en lo relativo a la personalidad, la actuación paterna viene condicionada y limitada por la opinión y los sentimientos directa o indirectamente expresados por el menor de tal manera que la representación lega l no puede implicar una sustitución absoluta del representado. Así se de sprende del art. 154 CC y del 133 CF que establecen que la patria pote stad se ejercerá siempre en beneficio del h ijo y de acuerdo con su personalidad. Finalmente, la representación legal, cuando ésta sea posible en el ámbito de los derechos de la personalidad, vendrá condicionada por la existencia de un control por parte del Juez y del Ministerio Fiscal. Así el art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección civil del honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece que, cuando el menor no tenga madurez suficiente para prestarlo por sí mism o, serán los padres quienes presten el consentimiento en el ámbito de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen del menor pero ello deberá comunicarse al Ministerio Fiscal para que éste Alejandra de L ama Aymá 84 se asegure del efectiv o respeto a los bienes jurídicos del menor debiendo intervenir el Juez cuando el Ministerio Fiscal considere que se vulneran. Además también existe un control a posteriori del ejercicio de la representación legal en el ámbito de los derechos de la personalidad pues el art. 4 de la ley orgáni ca 1/1996 establece que el Ministerio Fiscal deberá intervenir cuando exista una intromisión en el honor, la imagen o la intimidad del menor contraria a su interés in cluso cuando exista consentimiento del menor o de sus representantes legales. Por ello, entendemos que el hecho de aceptar la representación legal de forma excepcional en el ámbito de los derechos de la personalidad, no significa que en su ejercicio los padres estén exentos de actuar en beneficio de l menor y conforme a su personalidad como se ha sostenido 187 , sino que en la medida en que la representación legal forma parte de la patria potestad también estará sometida a los límites que se recogen en el art. 154.2 CC y 133.1 CF. 5. LA DEFENSA JU DICIAL DE LOS BIENES JU RÍDICOS DE LA PERSONAL IDAD DEL MENOR. 5.1. Legitimación de los menores de edad. La legitimación ad processum equivale a la capacida d procesal o capacidad que es nece sario tener para ser suje to de una relación procesal, sin la cual no se puede entrar en el conocimiento del fondo del a sunto mientras que la legitimación ad causam consiste en la adecuación nor mativa entre la posición jurídica que se atribuye al sujeto y el objeto de la demanda en términos que justifican a priori el conocimiento de la cuestión de fondo 188 . El art. 7.1 LEC dice que sólo podrán comparecer en juicio los que estén en pleno ejercicio de sus derechos civiles en una clara referencia a la capacidad de obrar. Añade el art. 7.2 LEC que las personas f ísicas que no se hallen en el ca so del apartado anterior, es decir, q ue no tengan capacidad procesal, habrán de comparecer mediante la representación o con asistencia, autorización, h abilitación 187 DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús; “La edad” en LACRUZ BERDEJO, José Luis; Parte General , I-2, pág. 130. 188 NAVARRO HERNÁN, Manuel; Partes, leg itimación y litis consorcio en el proces o civil. Estudio jurisprudencia l práctico , Madrid, 1998, págs. 94-9 6. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 85 o defensor exigidos por la ley. Por último, el art. 8 LEC afirma que, cu ando, no teniéndose capacidad procesal, no exista representación se nombrará un defensor judicial que asumirá su representació n y defensa. En su defecto, actuará el Ministerio Fiscal. Es decir, cuando no exista capacidad procesal, co mo sucede en el caso del menor de edad, no existe legitimación ad processum y, por ello, será precisa la actuación del representante legal del menor en defensa de sus bienes jurídicos de la personalidad. No debe confundirse la legitimación ad processum con la legitimación ad causam 189 . La legitimación proce sal del menor se canaliza a través de la actuación de sus representantes legales pue s él no tiene capacidad de obra r procesal. Pero en este supuesto la parte no es el representant e sino el representado pues aquél no hace valer ninguna pretensión propia sino que actúa simplemente en nombre y por cuenta del representado. La representación supone una mera función instrumental o formal respect o a la cuestión debatida mientras que la legitimación ad causam atañe a la situación jurídica sustancial por la que la ley habilita directamente a un suj eto para ejercer una concreta pretensión de tutela jurisdiccional por lo que el lo afecta al fondo del litigio 190 . Por ello, el menor no tiene legitimación ad processu m porque no tiene capacidad de obrar par a litigar pero tendrá la le gitimación ad causam que le pe rmite ser parte en el proceso en la medida en que se trata de defe nder uno de sus derechos de la personalidad. Quien asume a legitimación ad processum en la defensa d e los derechos de la personalidad del menor son sus representantes legales puesto que el menor no tiene capacidad procesal. E sta capacidad por ser una aptitud general, inherente al sujeto, es una cualidad que se tie ne o no al margen de un proceso determinado mientras que la legitimación ad causam , por el contrario, es una condición predicada de un concreto proceso 191 . El menor no tiene legitimación ad 189 GUTIÉRREZ DE CABIEDES , Pablo; “A vueltas con la legitim ación: en busca de una construcción estable”, en Rev ista del Poder Judicial , 19 99, nº 54, págs. 230-232. 190 GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; Op. Cit ., pág. 231. 191 GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; Op. Cit ., pág. 224. Alejandra de L ama Aymá 86 processum por lo que ésta se ostenta por sus representantes legales pero sí tiene legitimación ad causam en la defensa de un derecho de la p ersonalidad que haya sido vulnerado y por ello la parte pro cesal es el menor aunque la acción se ejerza por sus representantes legales. Debe analizarse, sin embargo, la legitimación ad causam pues es posible que otras personas al margen del menor de edad estén legitimadas para intervenir en la acción judicial de defensa de los bienes jurídicos de la personalidad del menor. 5.2. Legitimación de los titulares de la patria potestad. Como ha quedado exp uesto el menor no tiene legitimación ad processum y por ello serán sus representantes legales quienes asuman la defensa judicial de sus derechos de la personalidad. Sin embargo, los padres son meros representantes de la auténtica parte procesal que es el menor o, en otras palabras, los padres no son parte en el proce so desde esta perspectiva. Ahora bien, existen argumentos para sostener que los titulares de la patria potestad intervienen también en primera persona en el proceso y no como meros representantes del menor. El art. 39 CE establece el deber de los podere s públicos de velar por los menores de edad pero también dice en su apartado 3 q ue los padres deben prestar “asistencia de todo tipo” a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio cuando sean menores y en los casos que legalmente proceda. Existe un interés de la sociedad en que los bienes jurídicos de la personalida d del menor de edad queden protegidos y por ello los poderes públicos tienen la obligación de velar por ellos. Pero los padres también han asumido, confor me al citado precepto constitucional, la funció n social de velar por la protección de los bienes jurídicos del menor. De ahí que la intervención de los progenitores se justifique en atención al interés público existente en la tutela de estos b ienes jurídicos. En efecto, los derechos fundamentales además de ser “derechos subjetivos, derechos de los individuo s, en cuanto garantizan un status jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia ..., al propio tiempo son elementos La tutela de la perso nalidad del men or de edad 87 esenciales de un ordena miento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto ésta se configura como un marco de convivencia humana justa y pacífica” 192 , es decir, cumplen también “la finalidad de garantizar el orden público y, en concreto, la observancia de la Constitución” 193 . En otras p alabras, los derechos de la personalidad en tanto que derechos fundamentales garantizan los bienes jurídicos de la personalidad del individuo pero también tutelan el interés de la sociedad de que tales valores sean respetados en su seno. Por otra parte, los padres también pueden alegar, no un derecho subjetivo, pero sí un interés legítimo en la defensa de los bienes jurídicos de la personalidad de sus hijos menores como justificación de su intervención como parte en el proceso. No es preciso defender un derecho subjetiv o propio para tener legitimación ad causam ; basta la existencia de un interés legítimo. Es ciert o que el art. 12.1 de la ley 62/1978 de protección jurisdiccional de los derecho s fundamentales de la persona, hoy derogado 194 , atribuía legitimación activa a “las personas naturales o jurídicas t itulares de un derecho subjetivo que les facu lta para obtener la declaración judicial pretendida” y que el titular de los derechos fundamentales es el menor. Pero el precepto que determina la legitimación act iva en el recurso de amparo es el art. 162.1 b) CE que afirma que “están legitimados para interponer recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo”. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional en el caso Violeta Friedman donde añade: “A diferencia, pues, de otros ordenamientos, tales como el alemán o el propio recurso individual ante la Comisión Europea de Derechos Humanos (art. 25.1 a) CEDH), nuestra Ley fundamental no otorga legitimación activa exclusivamente a la “víctima” o titular del derecho fundamental infringido, sino a toda persona que invoque un “interés legítimo” por lo que “a los efectos del recurso de amparo, no siempre es necesario que los ulteriores efecto s materiales de la cosa juzgada hayan de repercutir en la esfera patrimonial del recurrente, siendo suficiente que, con respecto al derecho fundamental infringido, 192 STC 24/1981, de 14 d e julio. 193 STC 83/1982, de 22 d e diciembre. 194 Disposición de rogatoria única 2.3º de la LEC . Alejandra de L ama Aymá 88 el demandante se encuentre en una determinada situación jurídico-material que le autorice a solicitar su tutela de este Tribunal” 195 . Ésta es exactamente la situación de los pro genitores pues, en efecto , no son titulares de los derechos de la personalidad vulnerados pero no puede negarse que, en base a la relació n paterno-filial que les une con los titulares de los derechos que han sido vulnerados y en base a la función social que tienen asignada, ostentan un interés legítimo en que los bienes jurídicos de la personalidad del menor queden protegidos. 5.3. Legitimación del Ministerio Fiscal. El art. 124.1 CE establece que el Ministerio Fiscal tiene como misión, en tre otras cuestiones, “promover la acción de la just icia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés pú blico tutelado por la ley, de oficio o a petición del interesado”. El art. 3 del Estatut o orgánico del Ministerio Fiscal afirma que el Ministerio Fiscal debe interponer e intervenir en todos los procesos de amparo y defender a los incapaces, menores y, en general, a todas las personas desvalidas. El art. 162.1 b) CE permite interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional a t oda persona que invoque un interés legítimo, así como al Defensor del Pueblo y al Ministerio Fiscal. De todo ello se deduce que el Ministerio Fiscal está facultado, como regla general, para intervenir, no sólo en procedimientos ordinar ios de amparo sino también ante el Tribunal Constitucional. Por ello, cuando los bienes jurídicos de la personalidad del menor se vean vulnerados, el Ministerio Fiscal deberá intervenir e iniciar un procedimiento judicial en su defensa. El fundamento de tal afirmación reside en el interés público en proteger los bienes jurídico s de la personalidad 196 . En efecto, si en un sistema democrático interesa a la víctima pero también a la sociedad la defensa de la legalid ad constitucional tuteladora de los derechos fundamentales, es claro que el Ministerio Fiscal debe estar legitimado para 195 STC 214/1991 , de 11 de noviembre. 196 CORDÓN MORENO, Faustino; “De nuevo so bnre la legitimaci ón”, en Rev ista de Derecho Procesal , 1997, nº 1, pág. 65 y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, P.; Op. Cit ., pág. 275. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 95 un mundo exento de reglas. Por el contrario, el interés del menor requiere que se eduque al menor en una serie de valores y normas de respeto y educación donde pueda desarrollar libremente su personalidad. Por otra parte, también se ha criticado por su alto grado de abstracción y vaguedad agravado por las diferencias culturales que p ueden condicionar su definición 212 . Sin embargo, es un error creer que no hay unas reglas preferibles a otras o que no puede establecerse un contenido mínimo del concepto de interés del menor 213 . Por ello actualmete el problema no está en admitir o no la existencia del interés del menor sino en averiguar en qué consiste tal interés y cómo puede determinarse 214 . Ante esa indeterminación, existen dos posib ilidades de actuación, a saber: puede crearse un listado de criterios dirigidos a determinar cómo respetar el interés del menor o bien mantener una cláusula general abierta. La primera opción, adoptada en los paises an glosajones 215 , se ha criticado por su rigidez puesto que nunca un listado cerrado y taxativo puede ser lo suficientemente exhaustivo para prever todas las situaciones posibles ni adecuarse a la evolución de la sociedad y las nue vas situaciones que de ella pueden surgir 216 y porque esta solución tampoco está exenta de indeterminación 217 . 212 Así RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op. Cit ., pág. 96-98, GULLÓN BALLES TEROS, A.; Op. Cit ., pág. 1 y ss. y ALONS O PÉREZ, M.; Op. Cit ., pág. 23 y ss. E n la doctrina anglosajo na BAINHAM, Andrew; Children: The modern Law , Bristol, 1998, págs. 34-35 y PA RKER, Stephen; “The best interest of the c hild: Principles and Problems”, en ALST ON, Philip; The best inte res of the child , Oxford, 1994, págs. 26- 41. 213 PARKER, S.; Op. Cit ., pág. 40. 214 STANZIONE, P.; Capacità e minore età ..., pág. 358. 215 En concreto, rige en Gran Br etaña la Ch ildren Act d e 1989 que contempla como criterios los deseos y s entimientos del m enor atendiendo a su edad y d iscernimient o, sus necesidades física s educativas y emocio nales, las consecuenci as que pueden tener sobre el menor cualquier cambio d e situación, su eda d, sexo ambie nte y cualq uiera otra característica que el tribunal consid ere relevante, perj uicio o riesg o de sufrirlo, capaci d ad de cada pro genitor para satisfacer las necesidades del menor y pos ibilidades de a ctuación del tribun al. Sobre el tema BAINH AM, A.; Op. Cit ., págs. 66 y ss. 216 ROCA TRÍAS, E.; Familia y cambio social , cit., pág. 218 donde dice que este sistema puede “provoc ar una rigidez peligrosa, ya que una c onstrucción jurídica que tenga como bas e la previsión de to das y cada una de la s ituaciones e n que pued e encontrarse e l menor, e s peligrosa, en tanto que pued e dejar fuer a situaciones im pensables en el momento en que se re dacte la norma: la rigidez de la normativa sobre pri ncipios, frente a la norm ativa casuística, que adm ite válvulas de escape cuando la situació n no está absolu tament e previs ta en la lista, hace que para obtener una Alejandra de L ama Aymá 96 La segunda posibilidad, que parece que es la que se ha adoptado en el derecho continental, se ha criticado por su vaguedad y la falta de seguridad jurídica que comporta 218 . Sin embargo, probablemente sea precisamente ésta su gran virtud pues su generalidad permite un alto grado de flexibilidad para adecuar el caso concreto al valor que se pro tege con este concepto. En efecto, e l carácter abierto de la cláusula permite determinar en cada caso aquello que es más beneficioso para el menor pues no siempre una misma medida es adecuada para todos y cada uno de los menores. La oportunidad de una determinada actuación en relación al interés del menor dependerá de sus características personales, del ambiente familiar y social en el que vive, de sus condiciones de madurez,... Acudir al caso concreto para aplicar la cláusula g eneral es aquí la solución para determinar el interés del menor de forma ajustada 219 . Sin embargo, la flexibilidad de las cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados no debe equipararse a la discrecionalidad pues lo característico mejor protección de los dere chos fundamentales de un colectivo débi l, me inclin e por un s istema abierto como el español”. 217 No está exenta de críticas esta opción entr e la propia doc trina anglosajo na puesto que BAINHAM, A.; Op. Cit ., págs. 36-37 s ostiene qu e de un a nálisis de la jurisprude ncia puede concluirse que la e xistencia de estos criterios no s oluciona por c ompleto la indetermi nación de l concepto de in terés del meno r puesto que existe u n amplio margen de de cisión para los jueces a l a hora de primar uno u otro crit erio. 218 RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op.Cit ., págs. 58-59. 219 En la doctrina italiana STANZIONE, P.; Interesse del minore ..., cit., pág. 1767 donde dice: “L´aprezz amento dell´i nteresse del minore dev´ essere lasci ato alla valutaz ione casi stica delle circonstanze presenti nel l´ipotesi concret a, sì da indi viduare di volta in v olta l´effettiva tensi one di sviluppo” y añade que “a lla fine, la pretesa definizione in p ositivo dell´interesse de l minore si risolve anch´essa (...) in una clausola gen erale, l´unica a consentire flessibilità e ne cessario adattamento ad una personalità in formazi one com´è quella del minore. Entre nuestra doctrina, aboga por esta postura ROCA TRÍAS, E.; Familia y cambio social, cit., pág. 211 y de la misma autora Contestació n al discurso de i ngreso de BORRÁS RODRÍ GUEZ, A.; “El interés del menor como factor de pr ogreso y unificación del derech o internacional priv ado” en Revista Jurídica de Catalun ya , Barcelona, 1994, nº4, pág. 975 y, aunq ue en el ám bito internaci ona l, tamb ién defiend e el principio d e flexibilidad BORRÁS RODRÍGUEZ, A.; Op. Cit ., pág. 966 donde afirma que el “probl ema de la seguridad jurídica, que para algunos prima sobre l a necesid ad de fle xibilizaci ón para hace r efectiva la protección de l a parte débil, d ebe ser aleja do de l a mente. Nos enco ntramos en un m omento en que la flexibilidad entra en to dos los terrenos y en el ámbito de la protección d e los menores es necesaria para alcanz ar su objetivo”. En igual sentid o, RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op.Cit ., págs. 58 y ss. aunque parece q ue este autor prefiere hablar de c oncepto jurídico in determinado. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 97 de los conceptos jurídicos indeterminados es precisamente que sólo existe una única solución justa en la aplicación del concept o 220 . En cualquier caso, es cierto que el concepto jurídico indeterminado presenta un ámbito interno o núcleo invariable que forma s u contenido esencial y un ámbito de incertidumbre cognoscitiva en su zona periférica. Se trata, por tanto, de averiguar cuál es el núcleo de certeza del interés del menor, es decir, aquel ámbito respecto del cual existe amplio conse nso acerca de que se trata de su contenido esencial 221 . Es decir, se debe averiguar cuál es el contenido mínimo del concepto al que no puede renunciarse sin renunciar con ello al concepto mismo de interés del menor. 6.2.Concepto. Se ha afirmado que el contenido esencial del interés del menor consiste básicamente en proteger y garantizar sus derechos fundamentales como persona y fomentar el libre desarrollo de su personalidad 222 . Se proyecta, por tanto, sobre los derechos y valores reconocidos en el art. 10.1 CE, es decir, la d ignidad y el 220 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduar do; “La lucha co ntra las inmunidades del poder en el derecho Administrativo”, en Revista de Administración Púb lica , 1962, nº 38, pág. 172. 221 RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op.Cit ., págs. 61-63. 222 ROCA TRÍAS, E.; Familia y cam bio social , cit., págs . 216-220 donde dice que “ el concepto de interés del meno r no constituye otra cosa que la pro yección en las person as menores de edad, del problema de lo s derechos fundamentales en general” y en “Contesta ción al discurso...”, cit., pág. 977, ALONSO PÉREZ, Mariano; “La situación jur ídica del me nor en la ley orgánica 1/1996, de 15 de ener o, de protecci ón jurídica del menor, de modificación del Código c ivil y de l a Ley de Enjuiciamiento Civil: L uces y Sombras”, en Actualidad Civil , 1997-1, marg. 17, ref. II, pág. 24. También RIVERO HERNÁ NDEZ, F.; Op.Cit ., págs. 108 y ss quien cons idera que n o basta únicamente co n proteger los derechos f undamentale s sino que ad emás es preciso garantizar la felicidad y el bienestar de l menor. Entiendo, sin embargo, que está incluid o en la idea de protección de sus derechos fundamenta les en la medida en que cu alquier situación traumátic a a la que el menor no p ueda enfrentarse deberá ser evitada lo cual no quiere d ecir que al m enor se le deba aislar de cua lquier situaci ón difícil pues sól o enfrentándose a ellas en la m edida de sus p osibilidad es conseguirá formarse como pers ona adulta. NAVAS NAVARRO, Susana; “El bienestar y el interés del menor des de una persp ectiva comparada”, en Estu dios Jurídicos en Ho menaje al Profesor L uis Díez-Picazo , Madrid, 2003, T omo I, pág. 693 y 707 define el interés d el menor como la volunta d del legislador de garantizar el óptimo desarr ollo de su personalid ad mediante el ejer cicio de sus derechos fundamenta les y lo diferencia d el bie nestar d el menor que sería el desarrollo d e la personalidad y ejercicio de l os derechos f undamental es en sí mismos. En la doctrina e xtranjera STANZIONE, P.; “Diritti fondamentali d ei minori e potes tà dei genitori” en Studi di Diritto Civile , Napoli-Roma, 198 6, pág. 105-106 y FORTIN, J:; Childre n´s Rights and Developi ng Law , London- Edimburg-Dublin, 19 98, pág. 12. T ambién la LO 1/19 9 6 de 15 de enero de protección jurídica del menor se refiere a el lo en su Exposic ión de Motivos al decir que el e nfoque de la le y “consiste fundamentalmente en e l reconocimi ento ple no de la titularidad de derec hos en los menores de eda d y de una capac idad progresiv a para ejercerl os”. Alejandra de L ama Aymá 98 libre desarrollo de la personalid ad del individuo así como sus derechos fundamentales. En efecto, no hay duda de que el menor de eda d tiene la titularidad de los derechos de la personalidad desde el nacimiento sin necesidad de que exista ningún otro requisito. El hombre es persona desde el momento en que nace y desde el nacimiento tie ne personalidad, que no es otra cosa que la atribución de la d ignidad y los derechos fundamentales que corresponden a la persona por el hecho de serlo 223 . Sin embargo, hay que tener en cuenta que el menor de edad está en una situación especial por el momento de desarrollo intelectual en el que se encuentra. Por ello, el reconocimiento de los derechos fundamentales que merece todo ciudadano y el deber de lo s poderes públicos de promover su goce efectivo y de remover los obstáculos que impidan el pleno desarrollo de su person alidad del art. 9.2 CE y la protección y ayuda que deben prestar los padres a los hijos según establece el art. 39 CE cobra aquí especial importancia. La actuación paterna y de las instituciones públicas en su ca so, deber án ir dirigidas a que el menor tome conciencia de sí mismo, de los der echos que le corresponden como persona y de cómo utilizarlos, en definitiva, se tra ta de que el menor madure. La intervención de los padres en el ámbito de la personalida d del menor se justifica en la medida en que evita perjuicios graves en el menor y en que va dirigida a fomentar el d esarrollo de su personalidad y su madurez como persona de tal suerte que llegue a ser una p ersona adulta responsable e independiente 224 . En efecto, si como se ha expuesto ut supra , la intervención de los progenitores en el ámbito de la personalidad del menor de edad sólo se justifica en la medida en que se defiende al menor de las agresiones externas que pueda su frir en sus 223 ROCA TRÍAS, E.; Contestación al discurso ..., cit., pág. 977 y 984 donde dice que los menores de edad “són titu lars dels mateixos drets fonamentals qu e els adults, perqu è aquests drets pertanyen a la persona, in dependentmen t de quina sig ui la seva edat” y de la misma autora “Comentario al artículo 29 CC” en Co mentario de l Código Civil , I, Madrid, 1991, pág. 224 y Fa milia y cambio social ..., cit., pág. 217. 224 FREEMAN, M.D.A.; “Children´s Rights: a test-case for the theories of rights”, en Legal Rights and Social Democracy. Essays in Lega l Political Philoso phy , Oxford, 19 82, pág. 56, EEKELAAR, John; “Importance of thinki ng that children have rights”, en Children, Rights and the Law , Oxford, 1 992, pág. 229 y O´NEILL, Onora; “Children´ s rights and ch ildren´s lives”, en Children, Rights and the Law , Oxford, 1992, pá g. 38-39 donde afirm a que los menores so n dependientes de los adultos y que los esfuerzo s de éstos deben ir dirigi dos a que esta depende ncia desaparezca. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 99 derechos y se forma al menor para que sea un adulto autónomo y responsable capaz de defender y ejercer sus propios dere chos de la personalidad, hay que decir aquí que ese grado de intervención es posible en la medida en que coincide con la consecución del contenido esencial del interés del menor. Por todo ello, parece más adecuado decir que el contenido del interés del menor es la salvaguarda de los bienes jurídicos de la personalidad, bien a través de la figura del derecho subjetivo permitiendo que el menor actúe por sí mismo cuando tenga madurez suficiente, bien a través del cumplimiento de la función social inherente en la patria pot estad y el respeto al interés legíti mo en la protección de la persona del hijo me nor de edad. 6.3. Criterios para determinar el contenido esencial del interés del menor. 6.3.1. Los deseos del menor. Se suele señalar como un criterio para determinar el interé s del menor, es decir, para conseguir la protección y promoción de sus derechos fundamentales, atener a los deseos y opiniones del menor. Este criterio es el recogido en el art. 3 de la LAPIA que dice que para “la determinació d´aquest interès hom ha de tenir en compte, en particular, els anhels i les opinions dels infa nts i els adolescents i també llur individualitat dins e l marc familiar i social”. Sólo teniendo en cuenta la voluntad del menor permitiremos que desarrolle su propia personalidad y se protegerá así su interés 225 . Y ello se confirma por el hecho de que seguidamente el artículo dice que se tendrá en cuenta “llur individualitat dins el marc familiar y social”, es decir, su idiosincrasia como persona, su personalidad. Se ha ce así una concesión al valor autonomía del menor lo cual no excluye otros criterios de fijación del interés del menor 226 . 225 E n c o n t r a R O C A T R Í A S , E . ; Familia y cambio social ..., cit., pág. 218 donde dice que otros “autores han preferi do una identificaci ón sobre la ba se de la e xclusiva voluntad del me nor; la aceptación d e un sistema de concreción d el cont eni do del principi o del interés del menor de esta forma podría inutilizar el pr opio conjunto de der echos fundame ntales, por lo qu e me parec e perjudicial un sistema que d eba tener en cu enta lo s des eos del mismo” c omo sucede, añade en nota a pie de página, “con el art. 3 de la le y catalana 8/199 5, de 27 de julio”. 226 FERRER RIBA, J.; “Derechos del m enor, re lacio nes familiares y potestades públic as para la protecc ión de la infanc ia y la adolesc encia en Catal uña”, en Derec ho Privado y Constituci ón , 1995, nº7, pág. 54-55. Alejandra de L ama Aymá 100 Sin embargo, debe diferenciarse entre menores que tie nen suficiente madurez de juicio y menores que no la tienen. Cuando el menor de edad tiene suficiente madurez ejercerá por sí mismo los derechos de la personalidad excluyéndose de este ámbito la actuación de los representantes 227 tal y como establece el art. 162.1 CC y el art. 155.2 CF. En este caso la protec ción que merece todo menor de edad se consigue de forma pasiva permitiendo que el menor actúe por sí mismo en la medida en que se lo permite el desarrollo de su autogobierno. Por el contrario, cuando el menor de edad no tiene suficien te capacidad de autogobierno, la protección se ejer ce de forma activa mediante el ejercicio de la patria potestad de los padres los cuales deberá n respetar los deseos y opiniones del menor en la medida en que éstos son reflejo de su personalidad. Esta voluntad puede ser una voluntad en sentido jurídico, es decir, una voluntad libre y consciente manifestada mediante una declara ción de voluntad argumentada y razonada. Pero cuando el menor es de muy corta edad es posible que sus deseos y opiniones se manifiesten de forma diferente a una declaración de voluntad en sentido jurídico y en estos casos ta mbién puede tener trascendencia en aras a la protección de su personalidad por parte de los padres 228 . Por tanto, también cuando la corta edad del menor no le permite expresar una opinión de forma argumentada o cuando ni siquiera él mismo tiene conciencia de ella pero ésta es cognoscible para cualquier adulto que observe y escuche al menor, puede tenerse en cuenta sus deseos en la medida en que son manifestación de su pe rsonalidad. De esta forma el desar rollo de la personalidad del menor se canaliza a través de la actuación de los padres que act úan como intérpretes de la personalidad del hijo 229 . 227 ROCA TRÍAS, E.; Familia y cambio social ..., cit., pág. 239-243 y FERRER RIBA, J.; Op. Cit ., pág. 50-51. 228 En contra, RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op.Cit ., pág. 99 quie n considera que só lo cuando estamos ante una declaraci ón de voluntad en sentido estricto po demos dar valor a la voluntad d el menor. 229 En efecto, los padres a trav és del ejercici o de la patria p otestad deben estar atentos a las inquietudes de los hijos menores de e dad de tal manera que si el menor demuestra interés y aptitudes por la música los padres d eberán fomentar esa característica de la personali dad del hijo. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 101 Ello no quiere decir, sin embargo, que los padres deban subordinar sistemáticamente su actuación a los deseos d el menor puesto que en ocasiones la voluntad, incluso argumentada, del menor es caprichosa y contraria a sus propios derechos de la personalidad. Por ello, el criterio de la opinión del menor no debe ser el único y no siempre debe primar. En efecto, atender a l os deseos del menor siempre tiene un límite y es que aquéllos sean contrarios a sus derechos fundamentales y al libre desarrollo de la personalidad. Quizás por ello, ha tenido gran predica mento entre la doctrina anglosajona la idea de que los padres deben a ctuar conforme a lo que el menor cuando sea adulto considerará que hubiera sido mejor, es decir, confor me a lo que el menor si tuviere suficiente información y desarrollo intelectual hubiera querido 230 . Sin embargo, esta idea que, como argumento teórico es impecable, es de difícil aplicación en la práctica por lo que parece más adecuado atender a los deseos del menor, ya manifestados de forma expresa o tácita, y con el límite de que sean conformes al libre desarrollo de su personalidad. Hay quien añade a ello un límite de carácter eminentemente práctico consistente en que el d eber de los padres de estar al interés del hijo p ermitiendo su actución directa o interpretando su personalidad debe ser proporcional a las posibilidades económicas de la familia 231 . 6.3.2. Aprendizaje de determinados valores y normas sociales. 230 FREEMAN, M.D.A.; The rights and wrongs of childrens , Lon don Dover, 1983, pág. 57-5 8 donde habla d e un “future-oriented consent” y dice que “The q uestion we should ask ourselves is: what sorts of action or conduct would we wish, as chil dren, to be shi elded against o n the assumption that we would want to matur e to a rationall y autonomous a dulthood and b e capable of d eciding on our system of ends as free and rational bein gs? We would choose principl es that would e nable children to ma ture to indepe ndent adulthood”, EEKELAAR, J.; Op. Cit ., pág. 2 29 y ARCHAR D, David; C hildren: Rights and Childhood , L ondon -New York, 1993, pág. 53 que gráficamente dice que los padres “c hooses for th e child in th e person of the adult wich t he child i s not yet but will eventu ally be”. 231 Así, STANZIONE, P.; “Interesse del minore e “statuto” dei suoi diritti”, en Op. Cit. , pág., 1765. Ello qui ere decir q ue si el menor demuestra es peciales habil idades para e l golf o la dirección cinematográfica y la familia no puede cost ear esta actividad no v endrá lógicam ente obliga da a hacerlo. Pero en cu aquier caso sí están oblig ados los padres a c onsi derar alternativas pú blicas (becas,...) o privadas (patrocinador es,...) que faciliten al menor dicha actividad y a facilitar en la medida de sus posi bilidades económ icas dichas aptitudes. Alejandra de L ama Aymá 102 Sin duda, el interés del menor tiene una proyección de futuro precisamente por las características de la persona a la cual se refiere, esto es, el pr oceso de formación y afianzamiento de la propia personalidad en el que se en cuentra el menor. En efecto, cualquier considerac ión del interés del menor pasa por una proyección de futuro en la medida en que está vinculado al libre desarrollo de la personalidad. El principio del inte rés del menor prevé una actuación en el presente para conseguir unos resultados futuros. Los menores de hoy son los adultos del mañana por lo que al actuar s obre ellos se persigue la construcción de una sociedad futura mejor 232 . Los menores por su personalidad en desarrollo son un lienzo en blanco en el que dibujar la socied ad que queremos por lo que debe procurarse que el desarrollo de su personalidad venga marcado por determinados valores social y jurídicamente relevantes 233 . Los padres, dada la función social que cumplen como titulares de la patria potestad, deben inculcar a los hijos menores de edad los valores con stitucionales tales como la libertad, la dignidad de las personas y los derechos inherentes a las mismas,... En primer lugar, para que el men or tome conciencia de los derechos que ostenta como persona pero sobre todo para que tome concien cia de los derechos de los demás de tal manera que a prenda que en el ejercicio de sus propios derechos debe respetar los derecho s de los demás 234 . Se trata de enseñarle que sólo respetando los derechos de los demás serán resp etados sus propios derechos. El menor debe aprender que el mundo no gira entorno a él sino que forma parte de un grupo social en el que rigen unas determinadas normas fundamentales a las que se ha llegado fruto de un alto consenso de tal manera 232 DÍEZ-PICAZO, L.; Familia y derec ho , Madrid, 1984, pág. 175-176 dond e afirma que este punto de vista sign ifica “colocar la f e en el futuro -el futuro es de los hijos- y sacrificar a el los el presente. Los niños son la inocenc ia y pueden r ecibir los mensajes b enéficos. Se defiere para e l futuro y se limita a lo s hijos la construcción del mun do mejor, utópico y ucrónico, qu e nosotros no hemos tenido y n o hemos sabido o po dido construir” y RIVERO HERNÁNDEZ , F.; Op.Cit ., pág. 45. En la doctrina italiana, STANZ IONE, P.; “Diritti fondamentali de i minori e potestà dei ge nitori”, en Studi di diritto civile , Napoli-Roma, 1986, pág. 105 tras reconocer que es tarea ardua determinar qué es el interés d el menor, afirm a que “l´int eresse de l m inore, a d ifferenza di quello dell´ adulto, è tutto proiettato verso il futuro, concorrendo c osí a cara tterizzar e la formazion e de a compor re le linee d i un armonico svilup po della person a” y el mismo autor en Cap acità e minore età ..., pág. 359. En la doctrina inglesa, EEKELAAR, J.; Op. Cit ., pág. 234. 233 RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op.Cit ., pág. 118 y ARCHARD, D.; Op. Cit ., pág. 56. 234 FOX HARDING, Lorraine; Perspectives in child care policy , New York, 1997, pág. 138. La tutela de la perso nalidad del men or de edad 103 que en la medida en que forma parte de esa sociedad debe asumir tale s reglas de respeto y convivencia. En este orden de cosas debe educarse al menor en la existencia paralela de deberes y responsabilidades. Es preciso que el menor crezca conociendo la existencia de una serie de normas a las que tiene que adecuarse autoregulando su conducta para poder alcanzar sus objetivos v itales y relacionarse con éxito con los demás 235 . Sólo si aprende durante la minoría de edad a analizar la situación para alcanzar sus objetivos llegará a ser un adu lto responsable y autónomo. 6.3.3. Participación y audiencia del menor. La finalidad del programa constitucional de protección al menor consiste en convertir al menor de edad en un ciudadano cuando alcance la mayoría de edad 236 . La formación del menor de edad debe ir dirigida proporcionar una cultura , una experiencia que aporten gradualmente plena capacidad natural al menor de edad. El interés del menor se identifica con la consecución de su autonomía lo cual excluye cualquier adoctrinamiento o imposición autorita ria 237 pero también un excesiva protección que impida a l menor adquirir experiencias positivas o negativas. Una excesiva protección caería en el paternalismo e impediría que el menor llegara a la edad adulta con capacidad suficiente para enfrentarse a la vida como individuo, para desenvolverse como persona dentro del grupo social 238 . Sería, en definitiva, contraproducente para el objetivo último del derecho del menor: la formación de una persona adulta, responsable y autosuficient e. Por ello, lo que debe conseguir la aplicación práctica de la filosofía protect ora no es 235 Esta idea ha sido desarroll ada por PUR DY, Laura; In their best interest? The c ase against equal r ights for children , Ne w York, 1992, págs. 47-50 y 107-11 3 que habla de “ self-control” para referirse a que debe e ducarse al men or en una serie de normas qu e le permitan autoregularse para consegu ir las propi as metas y par a relacionarse con éxito con los demás. Hace referenci a la autora a una serie de estu dios psicológic os que de muestra n que el “laisser faire” no tiene bu enas consecuencias en la educació n del menor. 236 ROCA TRÍAS, E.; Constestación al discurso ..., cit., pág. 219. 237 PERLINGIERI, P.; “Sui rapporti personali nella famiglia”, en Rapporti p ersonali nella famiglia , Napoli, 1982, pág. 23. 238 Sobre esta idea PERLINGIERI, P.; Op. Cit. , pág. 23, IANNI, P.; Op. Cit. , pág. 875. Alejandra de L ama Aymá 104 proteger de forma paternalista al menor de edad asegurando sus derechos fundamentales sino que la única protección posible del menor en sede de derechos de la personalidad pasa por conseguir que el menor sea una persona autosuficiente y con pleno autogobierno y los ejerza por sí mismo. La mejor forma de que el menor ll egue a ser un adulto responsable y autónomo es permitir que participe en la toma de decisiones que le afectan directamente y escuchándole 239 . Es beneficioso para el desarrollo del menor como persona que se enfrente a determinadas situaciones y decisiones pues de esta forma, guiado por los adultos aprenderá, cómo encararla s 240 . En este sentido es importante la labor de los adultos que deberán enseñar al menor a analizar la situación y razonar para llegar a conclusiones de tal forma que el día de mañana sea autónomo y autosuficiente para enfrentarse a la propia vida con éxito. Por esto mismo es recomendable que el menor actúe por sí mismo de forma progresiva en pequeñas decisiones que le co nciernen incluso cuando corre el peligro de equivocarse porque de los errores también se aprende; el menor tiene derecho a equivocarse 241 . En cualquier caso la part icipación y la audiencia al menor debe hacerse de una forma progresiva de tal manera que cuanto mayor sea el grado de madurez del menor, menor deberá ser la intervención de los padres, o dicho en otras palabras, la intervención paterna debe ser inversamente proporcional a la madurez de los hijos 242 . 239 Ha estudiado en profundi dad este tema RIVERO HERNÁNDEZ , F.; Op. C it ., págs. 116- 141. También señalan la importanci a de la partici pación del men or RUXTON, Sandy; “Internatio nal human rights students: what are they, and what is their relevence t o children´s rights?” e n CHILDREN IN SCOT LAND; Children´s rights= human rights? An ex aminatio of hu man rights standarts and t heir capacity t o promot e and defend t he rights of ch ildren , Edimburg, 1998, pág. 6 y EEKELAAR, J.; Op. Cit ., págs. 47 y ss. 240 PARFITT, Gael, “Learning R ights. A fundamental Prerequisite for Prote cting Ourself and others”, en JOHN, Mary; A change against society. The child´s ri ghts to protection , Unite d Kingdom, 1997, págs. 247-254. 241 RIVERO HERNÁNDEZ, F.; Op. Cit ., págs. 232-233. 242 En la doctrina italiana BOCCACCIO, S.-DOGLIOTTI, M.; Op. Cit ., pág. 169- 170 donde afirman que “la potestà dei ge nitori non può essere intesa, oggi, come un comp lesso di f acoltà di cui disporre discrezionalmente , poichè essa deve senza dubbio trov are il suo naturale limite laddove (...) è suscettibile di conligg ere con l´in teresse d el minore: e sembra inoltre che l´estens ione dei poteri a d essa relativi dovrebbe ridurs i progressivam ente con la crescita e la matur azione della pe rsonalità del La tutela de la perso nalidad del men or de edad 111 derechos o valores constitucionale s. El menor con madurez suficiente puede ejerecer sus derechos como el adulto pero también como el adulto debe respetar en su ejercicio otros valores y derechos ajenos 251 . Existe un tercer límite en el ejercicio de los derechos de la personalidad por parte del menor que tiene suficiente madurez: la ley. En efecto, en determinadas ocasiones incluso cu ando el menor tiene suficiente madurez el legislador establece una edad legal para el ejercicio de det erminados actos en los que se considera que no es conveniente que el menor actúe por debajo de dicha edad con independencia de si tiene suficiente madurez o no. Se entiende que es más grave el peligro que se corre atendiendo a la madurez de cada caso que limitando la actuación del menor con capacidad natural. El caso es muy claro en actos relacionados con la dispo sición del propio cuerpo, pues la posible equivocación en la apreciación de la existencia de madurez suficiente tiene unas consecuencias irreparables. Por ello , se prefiere retardar a los dieciocho años la actuación del menor. En otros casos, el establecimiento de determinadas edades legales para permitir la actuación del menor es criticable y de difícil ju stificación. Así sucede con el art. 109 CC in fine que establece que sólo el hijo mayor de edad podrá invertir el orden de sus apellidos. 251 FORLATI, L.; Op. Cit ., pág. 25. Alejandra de L ama Aymá 112 CAPÍTULO 2: EL DERECHO DEL MENOR A LA PROPIA IMAGEN. Sumario: 1. CONCEPTO.- 2. EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO AUTÓNOMO.- 3. ÁMBIT O DE PROTECCIÓN DEL DE R ECHO: 3.1. La ley; 3.2. Los usos sociales; 3.3. Los actos propios.- 4. INTROMISIONES IL EGÍTIMAS EN EL DERECHO A LA IMAGEN DEL MENOR.- 5. EL CONSENTIMIENTO: 5.1. Introdu cción; 5.2. Consenti miento y capacid ad para consentir; 5.2.1. El consentimient o al uso de la im agen en tanto der ec ho de la persona lidad; 5.2.2. El consentimiento contractual: intervenc ión de los repr esentant es legales y del men or; 5.2.3. Actos que debe consentir el menor y ed ad en que puede hacerlo; 5.2.4. Normas im perativas de protecció n del menor; 5.3. Consecuenci as de la falta de algún c onsentimiento; 5.4. La revocación del consentimiento .-6. LA INTERVENCIÓN DEL MINIST ERIO FISCAL: 6.1. Cuando el menor tiene suficiente madurez y presta el co nsentimiento a la intro misión; 6.2. Cua ndo el menor n o tiene suficiente capacidad para actuar por sí mismo.- 7. LA REPRESENT ACIÓN LEGAL: 7.1. La representación legal de los padres y el tutor en el derecho a la imagen; 7. 2. La representació n legal en los regímens atípicos de protecc ión de me nores.- 8. CAUSAS DE JUST IFICACIÓN DE LA INTROMISIÓN EN EL DERECHO A LA IMAGEN: 8.1. El interés histórico, cult ural o científico; 8.2. Persona públic a en lugar público; 8.3. La acc esoriedad. 1. CONCEPTO. El derecho a la imagen comprende por una parte, la posibilidad de controlar la representación que de la imagen, de la voz o del nombre se haga por medios técnicos de reproducción y por la otra, la facultad de decisión sobre la propia apariencia física. Para que la reproducción de la imagen por medios técn icos sea ilegítima es preciso que la persona sea recognoscible 252 , es decir, q ue empleando una diligencia normal 253 , un tercero sea capaz de identificar la imagen de la persona 254 , incluso aunque no apar ezca la figura humana 255 pero se presente 252 La doctrina es prácticamente unánime a l respecto. Así, ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 7 y s s., IGARTÚA ARREGUI, F.; Op. Cit ., pág. 23 y ROYO JARA, J.; Op. Cit ., págs. 28-29. Así la SAP de Vizcaya de 17 de ju nio de 1998 que entiende q ue la publicació n de la fotografía de los cuerpos de unos menor es de edad que tuvier on un accidente de circulaci ón no vulnera el derecho a la image n porque la “image n de una persona viene dada, pri mordialmente, por el propio rostro en tanto en c uanto el m ismo sirve para ser identificada si n que una parte del cuerpo me diante la que no se represe nte el rostro sirva en ab soluto para tal finalida d de identificación. En tal sentido puede entende rse que las fotografías y la información an exa son respetu osas de la identida d de los dos difuntos sin qu e, a través de las mismas, se pueda alcanzar su identificac ión”. Lo mismo se sostiene en la SAP de Barcelona de 1 de junio de 1999 en la que se considera que no hay intromisión ile gítima en el derecho a la imagen d e unos m enores que h abían sido víctimas de una red de prostitu ción infantil por que “no s ólo es que se disimular an los rostros de los me nores víctimas de los delitos, sino que esas propias imáge nes parecen datar de época s algo anteriores a l as de publicación del reportaje (...) lo que dificulta notablement e su identificación po r la imagen dado el desarrollo evol utivo constante de los niños, sino q ue la utilizació n de las iniciales tam bién abunda e n el mismo sentido”. 253 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 9. 254 IGARTÚA ARREGUI, F.; Op. Cit ., págs. 28-30. Alejandra de L ama Aymá 114 algún elemento que haga identificable a la persona 256 . La distorsión de la imagen con tiras negras en los ojos puede suponer la vulneración del derecho si con ello no se evita la identificación de la persona 257 . Debe incluirse en el derecho a la imagen no sólo la imagen propiamente dicha sino también el nombre, la voz 258 y cualquier otro elemento que haga recognoscible al individuo pues, en definitiva, el derecho a la imagen protege la identidad de la persona 259 . Además, el art. 7.6 de la ley orgánica 1/82 considera intromisión ilegítima la utilización del nombre, voz o imagen para fines publicitarios o de naturaleza análoga. Se maneja aquí, por tanto, un concepto de propia imagen indudablemente más amplio que el del art. 7.5 de la ley pues no abarca solamente el aspecto físico recognoscible sino también la voz y el nombre, es decir, se incluyen todos aquellos rasgos identificadores de la persona qu e por ser los más característicos contribuyen a la individualización y diferenciación de los demás 260 . Es especialmente importante incardinar los elementos identificadores 255 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 10 y ss. y AMAT i LLARI, Eulàlia; “ El derecho a l a propia imagen como derecho de la personalidad y como derecho patrimonial...”, cit., pág. 150. En cambio, la STS 20 ener o 1998 nie ga que se haya vuln erado el d erecho a l a imagen e n un anuncio de desodorante para p ies en el que apar ecía un dib ujo de una persona v estida como determinado ac tor y en el que se h ace alusión a la frase “t e huelen los p ies” que apare cía en una canción inter pretada por el mismo. La STC de 2 6 de marzo de 2001 que trata el mismo caso desestima el recurso pres entado al entender que no se ha p roducido una v ulneración d e la vertiente personal del derecho por l o que no cabe el ampar o. 256 Así, Pret. Roma 18 aprile 1 984, in Foro it aliano , 1984, I,1, pá g. 2030 que s ostenía la vulneración del derec ho a la i magen en u n caso en que ap arecían objetos claram ente vincul ados a una persona y la imagen d e ésta aunque de forma no recog noscible. 257 IGARTÚA ARREGUI, F.; Op. Cit ., pág. 27. 258 ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel; Op. Cit ., pág. 83-87, ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., págs. 14 y ss. En contr a, AZURMENDI ADARRAGA, A.; Op. Cit ., pág. 43. También lo ha entendido así el T ribunal Constitucional e n STC 117/1994 de 25 de abril. El art. 26 de la Constitución p ortuguesa recoge expresamente el d erecho a la voz como el derecho a la reproducción r igurosa d e las palabr as dic has, lo cual en n uestro orden amiento quedaría protegid o por el der echo a la libertad de expresión, y como la tutela de la v oz en tanto elemento ide ntificador de l a persona que en Derech o español deber ía incardinars e dentro del derecho a la i magen puesto que e n ambos casos estam os ante elementos de identifi cación de la persona a través de la perce pción ya visual, ya au ditiva. 259 AMAT I LLARI, Eulàlia; “El de recho a la pro pia imagen como derec ho de la perso nalidad y como derech o patrimonial. Comentario a la STC de 26 de marzo 2 001”, en Revist a Jurídica de Catalunya , 2003, nº 2, pág. 136-151. 260 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 58. El derecho a la propia imagen del menor de edad 115 del individuo en el derecho a la imagen dado que no hay ningún precepto constitucional que, de fo rma expresa, reconozca el derecho a la identidad 261 . En cambio, el derecho a la imagen no protege la proyecció n pública de la persona, concepto que se incardina más bien en el derecho al hono r 262 pues, mientras en el derecho a la imagen se hace referencia a l aspecto físico de la persona, el honor versa sobre la consideración social del individuo, concepto en el que se incluye sin violencia la proyección pública o socia l. Parece desprenderse de la LO 1/82 que el derecho a la imagen sólo comprende la representación de la imagen a través de mecanismos mecánicos o técnicos de reproducción pues en su art. 7.5 y 6 habla de “captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento” de la imagen o de utilización de la imagen “para f ines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga” 263 . Sin embargo, pese a que el derecho a la imagen hace referencia ciertamente a la facultad de controlar la reproducción por medios 261 Sí lo hace, sin darle rango fu ndamental, el art. 12 RRC que afirma que “ Las mencion es de identidad c onsisten, a ser posi ble, en los nombres y a pellidos, nombr e de los padr es, número de documento na cional de identidad, nat uralez a, edad, estado, domicilio y nacionalidad”. 262 HERRERO-TEJEDOR, Fernando; Op. Cit. , pág. 93 y ALEGRE MART ÍNEZ, Miguel Ángel; Op. Cit ., pág. 43-45. 263 En este sentido lo ha interpretado en oca siones el Tribunal Co nstitucional en la ST C 99/1994 de 11 de a bril de 1994 donde c onsidera que e l derecho a l a imagen consiste en i mpedir que otros la capten o difundan y en evitar la di fusión incon dicionada del as pecto físico de uno. También el T ribunal Suprem o para qui en la image n “equivale a la represe ntación gráfica de la fugura hum ana mediante un procedimie nto mecánico o técnico de repro ducción y qu e en tal sentido puede incid ir en la esfera de u n derecho de la per sonalidad d e inestimable val or”. Así en STS de 11 de abril de 19 87, 29 de marzo d e 1988, 9 febre ro de 1989, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1996. También es de esta opi nión la mayor part e de la doctrina, especi almente la civilista, que considera qu e el derecho a la imagen proteg e la reproducc ión por cu alquier medio de l a misma pero no entiend e que pr oteja la po sibilidad de decidir c uál es l a propia apari encia física. Así, IGARTÚA ARREGUI, Fernando; La apropi ación comercial de la i magen y del nombre ajenos , M adrid, 1991, pág. 22, HER RERO-TEJEDOR, Fernando; La intimida d como derec ho fundament al , Madrid, 19 98, pág. 93 y OLI VEROS LAPUERT A, María Vicenta; “E stu dios sobre la Le y de Protección Civil de l Derecho al Honor, a la Inti midad Personal y Famili ar y a la Propia Imagen”, en Estudios d e Documentación , 198 0, nº 38, Presidencia d el Gobierno, Secretaría General, T écnica, Subdirección General de Documentació n, pág. 22. E n la doctrina ital iana, DE CUPI S, Adriano; “I diritti de la personalità”, vol. I, en CICU-MESSINEO; Trattato di dir itto civile e co mmerciale , vol. IV, T omo 1, pág. 266 quien afirma que lo que s e protege con el derecho a l a imagen es el conoci miento de la misma más allá de los límites de la vista dir ecta. Alejandra de L ama Aymá 116 gráficos o audiovisuales de la propia imagen, t ambién comprende la facultad de mostrar la apariencia física que se quiera 264 . Así el Tribunal Constitucional en e l ATC 321/1993, de 25 de octubre afirma que “el derecho a la imagen protege la imagen física, la captación o reproducción de sus rasgos o características externas de forma indebida o sin su consentimiento” por lo que el Tribunal Constitucional entiend e que el derecho a la imagen implica por una parte la protección de la imagen o apariencia física y por la otra, la captación o reproducción de la misma 265 . Es cierto que el Tribuna l Constitu cional aborda en contadas ocasiones el tema de si la decisión personal sobre la aparien cia física forma parte del derecho 264 Así PÉREZ ROYO, Javier; Curso de Dere cho Constituci onal , Madrid, 1995, pág. 29 8 dice que el der echo a la propia imag en tiene una dobl e vertiente: el d erecho a ser uno mismo y el derecho a que no se haga uso de la imagen d e un o si n su consentimiento. También ALEGRE MARTÍNEZ, Miguel Ángel; El derec ho a la propi a imagen , Madrid, 1997, pág. 90-91 entiende que e l Tribunal Co nstitucional hac e en la STC 170/1987 de 30 de octubre un a interpretación excesivamente restrictiva del derecho a la propi a im agen p ues una cosa es que la aparienci a deba someterse a limitaciones por motivos laborales y otra no reconocer esa facultad en el derecho a la imagen. Quizás en el Derecho portu gués ello podría incard inarse en el der echo a la identida d reconoci do en el art. 26 .1 de su Co nstitu ción y que GOMES CANOTILHO, J.J.-MOREIRA, Vital; Constituçao da Rep ública Portuguesa An otada , Vol. 1º, Coimbr a, 1984, pág 194 enti ende como “aquilo que identifica cada pessoa c omo individu o, singular e irredutiv el”. Sin embargo, el derecho a la identidad no está reconoci do en España a nivel constitu cional de una forma expres a por lo que debe buscarse su cobertura en el derecho a la imagen sí reconocido c omo derech o fundamental. Esta vertiente se trad uce en el ámb ito comercial de l a imagen com o el valor pu blicitario que adquiere la pr opia image n a consecue ncia del propio esfue rzo creativo que ha rea lizado la pers ona. Sobre el valor publicitar io de la creaci ón de la imagen, AM AT i LLARI, Eulalia; El der echo a la propi a imagen y su valor public itario , Madrid, 1992, pág. 4. 265 Debe tenerse en cu enta, sin embar go, que la protecc ión de la im agen como aparie ncia física no coincide c onceptualmente co n la protección de la figura humana en sí mis ma pues la imagen es la captación o p ercepción q ue de uno mismo h acen los demás , es la proyección exterior de la figura hu mana. La imagen p uede ser percibi da de forma dir ecta, mediante el conta cto visual, o indirecta, a través d e medios técnicos d e reproducción multi plicándose en est e último caso e l número de per ceptores. En efecto, a través de medi os técnicos a udiovisu ales o gráficos, la percepción de uno mismo se pro yecta a un m ayor número de personas sin que ello pueda control arse siempre por la persona. Por esta razón s eguramente, l a consid eración de la imagen co mo derecho a utónomo ha sido bastante más tardía que la de otros der echos de la p ersonalidad pues, hasta que se pr odujo la eclosión de los medios audiovisual es, no se vió la necesida d de hacerlo. Es cierto que la revoluci ón de la tecnología en los medios de comu nicación hiz o necesaria una regulaci ón detallada en l ey orgánica de la prote cción civil de l derecho a la ima gen y es cierto que tal regula ción vino mu y influida por el peligro de l a vulneraci ón del der echo a la imagen p or medio de la captació n, reproducción y publicación de l a misma pero e llo no impide e ntender inclui do en el art. 18 CE un concep to más amplio de derecho a la imagen pues lo contrario implicaría mantener una interpretac ión rest rictiva del derecho fund amental. El derecho a la propia imagen del menor de edad 117 a la imagen y en ningún caso lo hace en relación al menor. La STC 170/1987 de 30 de octubre resuelve un supuesto en el cual el recurrente, que trabajaba en un hotel desde el año 1973 como primer barman , decidió en 1983 dejarse b arba a lo que se opuso la empresa la cual ante la insistencia del recurrente le sancionó en varias ocasiones hasta que en 198 6 le despidió 266 . El Tribunal Constitucional no niega que la decisión personal sobre la apariencia física forme parte del derecho a la imagen recogido en el art. 18.1 CE sino que afirma que esta facultad de decisión puede quedar limitada “como consecuencia de deberes y relaciones jurídicas que el ordenamiento regula” 267 en base a los usos sociales existentes. Resulta comprensible que el derecho a la propia apariencia esté limit ado pero, si el derecho puede ceder ante el uso social, e s porque el derecho existe y negarlo podría llevar a extremos no deseables en el ámbito de la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad 268 . En sentido parecido la STSJ de Cataluña de 13 de octubre de 1999 269 donde el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acoge la tesis d e que es razonable fijar unas pautas relativas a la presencia, uniformidad, estética y 266 El recurrente no pide ampar o porque s e hay a produci do una captación, reproducc ión o publicación de su imagen sino qu e considera qu e “la decisión sobr e si la estética corporal es favorecida o no por el uso de la barba, es parte integra nte de la i ntimidad y el der echo a la propia imagen de la persona” y añade que “la hi potética colisi ón entre el derecho a la l ibre organizació n productiva que la l egislación ordinaria rec onoce al em presario (art. 20 E T) y el conteni do esencia l del art. 18.1 de la CE, lógicament e debe resolverse (...) en favor del segundo”. En relación a este tema entendió el Tribuna l Constitucional que “No es, p or tanto, una difus ión o captación ilícita d e su propia imagen contrari a al art. 18.1 CE, ni ta mpoco una decisión p ersonal sobr e su aparienci a física lo que se discute en este pr oceso, sino si es ta decis ión puede o no li mitarse o condicionars e en virtud de las relaci ones labo rales en qu e desarrolla su actividad pr ofesional”. Co n ello, el T ribunal Constitucional evita entrar en el tema de fondo, a saber, si la d ecisión sobre la aparienci a física forma parte del contenido e sencial del derec ho a la image n reconocido en el art. 18.1 CE y simplemente se man ifiesta sobre si l a limitació n so bre esa dec isión e ntra dentro del ámb ito de dirección de l a empresa fallan do de forma afirmativa. Sin e mbargo, nada empece para q ue podamos incardinar la d ecisión sobre l a apariencia e n el derecho a la imagen del art. 18.1 CE y aceptemos la existencia de una seri e de límites sobre esta facultad. 267 STC 72/1982, de 2 de diciembre. 268 ALEGRE MARTÍNEZ, M. A.; Op. Cit ., pág. 90-91 quien enti ende que el Tribun al Constitucional ha llegado a una sol ución correcta pero por una vía equivocad a pues cree el autor que, al no entrar en el asu nto, está tácitament e negan do la posibili dad de enten der que el derec ho a la apariencia forma parte de l derecho a la image n. 269 En la STSJ de Cataluña d e 13 de octubre de 1 999 se analiza si la Circu lar del Subinstector Jefe de la Policia Mun icipal de 30 de octubre 19 95 que regulab a la unif ormidad, la imagen exterio r y criterios estéticos y de segurid ad de los miembros d el Cuerpo es contraria al derecho a la pr opia imagen de los miem bros de la Pol icia Municipal. Alejandra de L ama Aymá 118 seguridad porque la imagen de la P olicia Municipal, por su p ropia idiosincrasia, no es una cuestión de exclusiva decisión person al. De nuevo no se niega aquí el control de la apariencia física como parte integrante del derecho a la imagen sino que se sostiene que su contenido viene delimitado por de terminadas relaciones sociales, en este caso la derivada de la pertenencia al Cuerpo de Policia Municipal. En la jurisprudencia it aliana, un Tribunal de Roma 270 afirma “questo personaggio popolarissimo, quindi, durante la sua lunga attività quale autore, cantante, manager della sua attività professionale e della sua immagine si è sempre voluto caraterizzare con un indumento (zucchetto di lana o maglia) e con un accessorio (gli occhialetti a binocolo) che pur non potendo assurgere a marchio sono diventati elementi differenziatori peculiari” y añade que dicho personaje público “ha sempre usato i due accesori non incidentalemente ma per caratterizzare (...) la sua personalità arrichendola con un quid pluris che servisse come richiamo”. Es decir, también en el ordenamiento jurídico italiano el control sobre la apariencia física forma parte de la per sonalidad y, por tanto, del derecho a la imagen. El derecho a la imagen es un derecho de la personalid ad y como tal garantiza el ámbito de libertad de una persona respecto de sus atributos más característicos como son la aparien cia física, la voz o el nombre, cualid ades que identifican a la persona y que todo individuo posee por el mero hecho de serlo 271 . La imagen, pues, no equivale a personalidad pero sí es un o de los vehículos más directos de expresión de la misma 272 . Ello adquiere mayor rel evancia, si cabe, en el menor de edad para quien, especialmente en la adolescencia, imagen y personalidad se mezclan y para quien experimentar con la propia apariencia forma parte del aprendizaje vital y de su evolu ción personal 273 . En ocasiones, la 270 Pret. Roma 18 aprile 1984, in Foro italia no , 1984, I,1, pág. 2030. 271 STC 117/1994 de 25 de abril de 1994. 272 AZURMENDI ADARRAGA, Ana; El derecho a la pr opia imagen: su identidad y aproximación a l derecho a la informaci ón , Navarra, 1997, pág. 20. El derecho a la propia imagen del menor de edad 119 idolatría de determinados personajes, la identificación con algún grupo socia l o tribu urbana forma parte de la formación que lle vará al menor a apartarse de esos modelos para dejar fluir su personalidad. Por ello, en base al art. 162.2 CC y el art. 155.2 CF los titulares de la patria potestad o tutela no deben oponerse a la libre elección que, en este sentido, haga el propio menor siempre que aquél tenga madurez suficiente para hacerlo y no tome decisiones contrarias a su interés. En relación al menor resulta interesante la polémica sobre si las menores de edad de origen marroquí pueden asist ir a la escuela con un pañuelo que cubra su cabeza. No cabe duda de que tal actitud es una manifestación de la libertad religiosa de la menor pero también del derecho a la imagen por cuan to implica una decisión sobre la a pariencia física. Cuando la menor tenga capacid ad natural suficiente, será ella quien deba decidir sobre su apariencia física por aplicación del art. 162.2 CC o el art. 155.2 CF sin que puedan los titulares de la patria potestad oponerse a su decisión salvo que sea contraria a su interés. Sólo cuando las menores de edad no tengan madurez suficiente se estará a la volun tad de los padres, aunque difícilmente sucederá esto en el caso planteado porque en la cultura marroquí las menores empiezan a llevar pañuelo en la pubertad. De todo ello se deduce que el derecho a la apariencia física es una facultad integrante del d erecho a la imagen pero también que tiene una serie de límites: 1. Valores constitucionales e interés del menor. No serán admisibles determinadas conductas relativas a la imagen cu ando éstas sean contrarias a lo s valores imperantes en la Constitución, a otros derechos fundamentales del menor o a su interés 274 . 273 Piénsese en e l adolescente que luce un pearcing , se deja el pelo larg o, se viste y peina como el cantante de moda,...Mediante la elección de una imagen, muchas veces por idolatría, y mediante el rechazo de otra, el men or está desarrollando su perso nalidad. 274 Así, el shadoor no pued e aceptarse como una manifestac ión del der echo a la imagen del menor por que es en Afganistán un sím bolo de di scri minación y o presión de l a mujer por lo que es contrario al derecho a la i gualdad, a la lib ert ad y a la dig nidad de las p ersonas además de po der perjudicar la i ntegridad física de la mujer. En cambio, el uso de p añuelo en Marr uecos ni es obligatorio ni es un símb olo de discrimi nación sexu al sino qu e tiene una finalidad estética, de manifestación relig iosa y funcional pues permite prot eger el cabello d e la arena y del viento. S ería Alejandra de L ama Aymá 120 2. Los usos sociales y el protocolo 275 . El protocolo y la s costumbres imperantes en una sociedad pueden limitar el derecho a la imagen porque, en base a ellas, puede imponerse a la per so na y, en concreto, al menor una determinada apariencia 276 . 3. Límites derivados de reglas profesionales. El correcto ejercicio de la profesión puede exigir que se vista de determinada forma o que se evite cierta imagen. En determinadas profesiones es preciso que la apariencia transmita cierta autoridad que luciend o determinado aspecto físico quedaría menoscabada 277 . En ocasiones el derecho a la imagen viene limitado para proteger otros derechos fundamentales pues, por ejemplo, el uso de determinada vestimenta o adornos puede poner en peligro la integridad física de la persona (así los pendientes cuando se trabaja con determinada maquinaria, el no uso de un equivalente de los pendientes en la cu ltura o ccidental que acostumbran a llevar l as mujeres desde temprana edad per o de forma voluntaria y con una finalidad puram ente estética. Por otra parte, el us o del sha door es inc ompatible con e l ejercicio físico que forma parte de la educació n de la menor po r lo que sería contra ri o a su interés. Por ello, deb erá procurarse un equilibrio e ntre el der echo a la im agen y la formación del menor que podría cons istir en la posi bilidad de usar un pañuel o excepto en las clases de gimnasia. Algo similar sucedería c on las interve nciones de cirugía pl ástica que además de c onstituir un riesgo innecesa rio para la in tegridad física no contrib uyen a la forma ción del me nor pues en una edad en la que se est á constru yendo la person al idad es preciso fomentar la autoestima, la aceptación de la pr opia persona, la seguridad,... y éstos son valores que no se incentivan con este tipo de intervenciones. Los p adres no pueden consentir e sta intervención porque no p ueden ejercer el derecho y p orque no estar ían cumpli endo su d eber de velar por los hijos m enores y procur arles una formación integr al. 275 Recuérdese q ue el art. 2.1 de la ley or gá ni ca 1/1982 de 5 de mayo de protección civil del honor, la intimidad person al y familiar y la propia imagen dice qu e la protección civi l de la pro pia imagen queda rá delimitada por los usos s ociales. Por ot ra parte, el Tribun al Constitucion al en la STC 170/1987 de 30 de octubre de 1987 a cepta la existencia de un uso social en el ám bito laboral según el cual los camarer os deben ir afeitados por una cu estión de higiene. 276 Así sucedería en el caso de l as menores a l as que a muy t emprana ed ad se les perforan los lóbulos d e las or ejas pa ra que luzcan pendientes. Estamos ante un auténtico ejercicio del derecho a la i magen y no an te una mera protecció n de un bien jurídic o por parte de los padres p ues, en la mayor parte de los caso s, la menor no tiene madur ez suficiente para actuar por sí misma. Ello encuentra su justificación e n los usos sociales que d eberán respetar e n todo caso los valores superiores y los derechos fun damentales. Un supues to s imilar sería el de los uniforme s que deben vestirse por los alumnos de determinad as escuelas. En ambos casos, d eberá oirse a l menor que tenga suficient e madurez debie ndo primar la decisión qu e tome al respecto cu ando ello no sea contrario a su interés. 277 Así sucedería en el supu esto estudiado en la ST SJ 13 de octubre de 199 9 de Cataluña en el cual s e enjuiciaba la posi bilidad de establec er un as pautas de conducta en relaci ón a la estética de los polic ias municipales falla ndo el Tribunal e n favor de dicha posibilida d. El derecho a la propia imagen del menor de edad 127 interpretativo para establecer una relación de complementariedad entre las dos leyes 298 . 3.2. Los usos sociales. También este criterio ha recibido duras crítica s entre la doctrina. Así se le ha achacado que es una fuente de inseguridad jurídica 299 y de desiguald ades 300 , que tener en cuenta los usos sociales hoy equivale prácticamente a eliminar el derecho 301 , que atender a los usos sociales implica un retroceso y no un avance en la defensa de los derechos 302 y que hubiera bastado la remisión que el art. 3.1 CC hace a la realidad social del momento en que han de ser aplicadas las leyes 303 . Sin embargo, lo que el legislador pretendía con la alusió n a los usos sociales es que el ámbito de protección de esto s derechos se adecuara en cada momento a lo que la sociedad considerara una intromisión ilegítima pues no toda injerencia en el derecho a la imagen lo vulnera 304 . Una buena muestra de la 298 Preferimos el criterio de la complem ent a riedad al de l a supletoriedad que pr opone ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 125 por entender que permite un ámbito de protección mayor. En real idad, es un a cuestión purame nte metodológica pu es hay que i nterpretar ambas le yes para poder det erminar un r égimen jurídic o integrado que reúna l as máximas garantías posibles y ello no es posible ac udiendo sólo supletoria mente a la ley 1/1996. 299 GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel; “El derecho a la propia imagen hoy...”, cit., pág. 212 y CARRILLO, Marc; “El derecho a l a propia image n como derecho fundam ental”, en Rev ista Jurídica de Asturias , 1994, nº 18, pág. 22. 300 CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L.H.; “Reflexiones sobr e los derechos de la personalidad...”, cit., pág. 1249-1250. 301 Así, AZURMENDI ADARRAGA, A.; Op. Cit ., pág. 20 1 quien di ce que la patrimonializac ión del der echo a la im agen “ha ido de la mano del pro gresivo interés por las crón icas y reportajes sobre as pectos de la v ida amorosa, famil iar, privada en últim o término, de las persona s populares -arti stas de cine y de teatro, c antantes , deportistas, ciertos políticos-, casi siem pre ilustrados con imágenes re presentativ as de estas situaciones” y añade “la referencia a los usos sociales que hace la Le y ¿no po ne en pe ligro la pr otección misma del derecho a la propi a imagen? Porque si lo h abitual es llen ar con este tipo de co ntenido determi nadas revistas y m uchas de l as páginas de publicaciones de interés g eneral, ¿no lle gará un momento en el que se justifi que cualquier tipo de intromisi ón?”. 302 DE LA VÁLGOMA, María; “Com e ntario a la l ey orgá nica de protecci ón civil del derec ho al honor, a la intimid ad familiar y personal y a la propia im agen”, en Anu ario de Derech os Humanos , 1983, nº2, pág. 662-6 63. 303 GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel; “El derecho a la propia imagen hoy...”, cit., pág. 213 y AZURMENDI ADARRAGA, A.; Op. Cit ., pág. 201. 304 Se trata de adecuar la int erpretación de l os derechos que la Constitu ción recogió en 1978 a la c onsideración que de ellos hace la socie dad y de forma co nsensuad a o, en palabras de la Alejandra de L ama Aymá 128 utilidad de este criterio para adecuarse a la realidad social la encontramos en la evolución de la postura legal ante el ejercicio de la representación legal en el ámbito de los derechos a la imagen, a la int imidad y al honor del menor. En efecto, pese a que los arts 162.2 CC y 155.2 CF impiden la representación en relación a los derechos de la perso nalidad como norma general, el art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 permite que los padres o el tutor e jerzan los derechos al honor, la intimidad o la imagen siempre que se respeten una serie de garantías. Con ello el legislador no hizo más que recoger una pr áctica habitual 305 que socialmente no se sentí a como una injerencia ilegítima en los derechos al menor. Sin embargo, la revolución sufrida en los últimos años por los medios de comunicación, especialmente la prensa rosa y los reality shows , así como la generalizada aparición de menores en dichos medios ha puesto de relieve una serie de problemas relativos al perju icio que ello puede causar en aque llos que, por su falta de desarrollo pleno, no pueden asu mir determinada presión social o mediática. La sociedad ha reaccionado de forma contraria al uso económico que en muchas ocasiones se hace de los menores p or los representantes legales y de ahí, que la ley 1/1996 establezca como límite a su actuación la protección del interés del menor y de su honor. Además la referencia a los usos sociales cobr a especial importancia en relación la decisión sobre la apariencia física del menor pues socialmente no se siente como una introm isión ilegítima que los representantes leg ales tomen decisiones al respecto cuando el menor no tiene madurez para hacerlo por sí mismo 306 . Exposición d e Motivos de la ley orgánica 1/ 1982, se estará a “las ideas que preval ezcan en cada momento en la sociedad”. Por ello, debe entend erse que la referenci a a los usos sociales implica un llamamiento a la real idad social presente. Así, ROVI RA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 38. 305 Piénsese en l a aparición d e menores e n anuncios publ icitarios o en pelí culas totalmente aceptada por la sociedad. 306 Así, poner pendie ntes a las menor es de muy co rta edad no se considera una intromisi ón ilegítima en su personalid ad (ni en el derec ho a la image n ni en el der echo a la inte gridad física) porque tradicio nalmente se h a aceptado esta pr áctica en la sociedad. M ás reciente es la práctica de que los h ombres lleve n un pend iente y to davía lo es más el fenóm eno de l pearcing . En cambio, existe una idea gen eralizada a no aceptar l os tatuaj es en la cara e n la medida en qu e ello puede perjudicar la id entificación per sonal y social del i ndividuo. El derecho a la propia imagen del menor de edad 129 Por otra parte, tampoco creemos q ue este criterio tenga q ue desembocar necesariamente en una fuente de desigualda des 307 . De sobras es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual no es discriminatorio dar tratamiento diferente a situaciones razonablemente dintintas 308 . De esta for ma, no debe interpretarse igual el ámbito d e protección del derecho a la imagen en una actriz que en un ama de casa anónima, en un mayor de edad que en un menor d e edad ni en un menor de edad que es actor que en un menor de edad que no lo es. En conclusión, los usos sociales son aquello s comportamientos relativos al contenido del derecho y sus límites que la sociedad siente como legítimos en cada momento y lugar. Así interpretado, este criterio puede ser de g ran ayuda para conseguir la adecuación de est os derechos a la evolución de la sociedad 309 . 3.3. Los actos propios. Se ha dicho que utilizar los actos propios como criterio delimitador del ámbito de protección del honor, intimidad e imagen puede vulnerar el contenido esencial de estos dere chos 310 , que es incompatible con la irrenunciabilidad del derecho 311 y que puede generar desigualdades 312 . Sin embargo, hay que tener presente que estamos ante un cr iterio meramente orientador que en ningún caso puede disminuir el contenido esencial del derecho. Se trata de tener en cuenta que la seguridad jurídica impone la necesidad de proteger la apariencia creada por la conducta del titular del derecho 313 . El Tribunal Supremo, creemos que acertadamente, ha dado un paso 307 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 40. 308 STCs 33/1983 , de 4 de m ayo, 49/1983, de 1 de junio, 65/1 983, de 21 de julio, 75/1983 de 3 de agosto, 103/19 83, de 22 de nov iembre, 6/1984 de 24 de e nero, 180/1985, de 19 de diciembre, 166/1986, de 19 d e diciem bre, 108/19 89, de 8 de junio, 68 /1991, de 8 de abril, 88/1 991, de 25 de abril, ST C 114/1995 de 6 de jul io. 309 Con más o menos matic es también s e muestran fav orables a estos criterios HERRE RO- TEJEDOR, F.; Honor, intimidad ..., cit., págs. 164-165, LÓPEZ JACOISTE, J.; “Una aproximación tópica...”, cit., pág. 1087 y ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 45. 310 AZURMENDI ADARRAGA, A.; Op. Cit ., pág. 202. 311 ROYO JARA, J.; Op. Cit ., pág. 94. 312 HERRERO-TEJEDOR, F.; Honor, intimidad ..., cit., pág. 165. Alejandra de L ama Aymá 130 más y ha dicho que “si ontológicamente puede estimarse que los derecho s fundamentales al honor, intimidad personal y propia imagen son valores absolutos, permanentes e inmutables, es lo cierto que en la realidad práctica, cada persona es soporte y sujeto jurídico de esos derechos, por lo que su tutela efectiva estará en función del celo que en su g uarda y custodia manifieste cada persona o imponga el ordenamiento jurídico. Sin duda estos condicionamientos pueden generar una limitación que puede pr ovenir de las leyes, de los valores culturales que en la sociedad se manifiestan en cada momento y de modo muy especial por el propio concepto que cada per sona tenga al respecto mediante la s denominadas pautas de comportamiento que se deducen de la conducta o actos propios de cada uno” por lo que “quien malbarat e estos derechos o no sea celoso custodio de los mismos, no será acreedor a la protección jur ídica; pero ésta ha de predicarse de toda persona en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario” 314 . En relación a los hijos menores de edad cabe preguntarse si deben tenerse en cuenta los actos propios de los representantes a la hora de entender que existe una apariencia creada sobre determinados uso s de la imagen del hijo menor de edad pues el art. 2.1 de la ley orgán ica 1/82 dice que se atenderá al “ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia ”. Parecería apoyar esta tesis el hecho d e que el art. 3.2 de la citada ley permita a los padres consentir determinadas intromisiones en los derechos al honor, intimidad y honor del m enor estableciendo una excepción a la regla general de imposibilidad de ejercer la representación en el ám bito de los derechos de la personalidad del menor pues si se t iene en cuenta su consentimiento también pueden ser relevantes sus actos. Sin embargo, existen argumentos que nos llevan a tener serias dudas sobre la conveniencia de tener en cuenta los actos propios de los representantes legales en relación a la delimitación del ámbito de protecció n de los derechos de 313 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 47. Ello tambié n se despre nde de los traba jos parlamentarios pues el Minist ro de Justicia Cab anillas Galla afirmó en su intervención q ue lo que se pretendía proteger c on este criterio “ no es otra cosa que un supu esto más de la gra n teoría de l a apariencia, es decir, de la confianza creada a tercer os sobre e l propio m odo de entender el honor, la intimidad o la im agen”. Así puede consultar se en el Boletín Oficial d e las Cortes Generales de 1 0 de diciembre de 1981, nº 20 6, pág. 12299 314 STS de 29 de marzo de 1 988 y 13 de noviembre de 1990. El derecho a la propia imagen del menor de edad 131 los menores de edad. En primer lugar, aunque es cierto que el consentimiento de los representantes puede ser relevante, hay que rechazar la idea que los actos propios impliquen un consentimiento tá cito a las intromisiones pues aquéllos únicamente delimitan el ámbito de protección del der echo 315 . Además, la representación legal se acepta de fo rma excepcional en el ámbito de los derechos de la personalidad por lo que no debe aceptarse una suerte de consentimiento presunto de los representantes legales respecto del uso de la imagen del menor. Pero, sobre todo, hay que tener en cuenta que el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 establece que existe in tromisión ilegítima en los derechos del menor incluso si consta el consentimiento de los representantes legale s siempre que dicha injerencia en el derecho sea contraria al honor o al interés del menor. Si el consentimiento de los p adres no se tendr á en cuenta cuand o la intromisión en el derecho del menor pueda resultar p erjudicial para él tal como establece el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996, con mayor razón, no se tendrán en cuenta sus actos cuando restrinjan el ámbito de protección del derecho del menor. Por otra parte, el art. 4.5 de la ley orgánica 1/96 establece en relación al derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen que “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los proteg erán frente a posibles ataques de terceros” y el art. 9.1 de la ley catalana 8/1995, de 27 de juliol, d´atenció i protecció del infants i e ls adolescents dice que “s´ha de preservar els infants i els adolescents de la difusió publicit ària de llurs dades personals, de la difusió d´imatges atemptatòries a llur dignitat i de l´explotació econòmica de llur imatge ”. Ello unido a la referencia al interés superior del menor de edad al que aluden el art. 2 de la citada ley orgànica y el a rt. 3 de la ley catalana llevan a sostener que los actos propios de los representantes no deben ser tenidos en cuenta en relación al ámbito de protección de los dere chos de los menores cuando su conducta tienda a disminuir esa prote cción. Ello no significa que no pueda difu ndirse la imagen de los menores de edad pues sería artificioso y contrario a los valores culturales imperantes en la sociedad actual, eliminar las imágenes de menores en los medios de 315 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 47. Alejandra de L ama Aymá 132 comunicación. Simplemente se tra ta de que, en interés del menor, se exija siempre el consentimiento de los padres y se evite mostrar imágenes contrarias al interés del menor o que puedan menoscabar su honor. En definitiva, los actos p ropios de los titulares d e la patria potestad pue den ser tenidos en cuenta cuando suponen una ampliación del ámbito de p rotección del derecho 316 pero nunca cuando implican una restricción de la protección d el mismo 317 . Recordemos que la representación legal en los derechos de la personalidad de los hijos menores de edad es una situación excepcional por lo que debe interpretarse restrictivamente cualquier acto que pueda comportar un ejercicio de aquélla. Par a permitir la intromisión en el dere cho a la imagen del h ijo menor será necesario el consentimiento de los t itulares de la patria potestad y que no se perjudique el interés del menor. 4. INTROMISIONES ILEGÍTIMAS EN EL DERECH O A LA IMAGE N DEL MENOR. El art. 7 de la ley orgán ica 1/1982 establece u na serie de situacione s en las que presume la existencia del daño. Ello supone una novedosa inversión de la carga de la prueba en esta sede p ues hasta la entrada en vigor de esta ley el daño, por aplicación del art. 1902 CC, debía probarse. En el orden práctico, la ley ha buscado favorecer la protección del derecho a través de estas presunciones por la dificultad que entrañaba en ocasiones demostrar el daño moral que suponían determinadas actuaciones 318 . 316 Así, la reiterada negativa a prestar el cons entimiento a l a aparición del men or en medios de comunicaci ón supone una actitud cel osa de la protec ción del honor, intimidad y pr opia imagen que favorece la protección d el derecho del menor. 317 En la mente de todos están algunos famos o s que utilizan a sus hi jos para aum entar el valor comercial de su pr opia imagen y en este caso los actos de los padres so n a todas luces reductores del ámbito de pr otección del menor de edad. O incluso por el concepto que mantienen los padres sobre sus pro pios derec hos, permiten la difus ión de su imagen cua ndo en el ámbito d e su vida privada se encuentran con sus hijos. 318 AZURMENDI ADARRAGA, A.; Op. Cit ., págs. 217-218. El derecho a la propia imagen del menor de edad 133 Se ha venido afirmando que tales presunciones son iuris et de iure 319 . Sin embargo, tal afirmación merece un estudio más detenido. Es cierto que la ley no permite probar que no existe perjuicio por lo que la presunción no pu ede quedar desplazada por la de mostración de la inexistencia del d año y en ese sentido hablaríamos ciertamente de presunción iuris et de iure . Sin embargo, hay que tener presente que el juego de la presunción sí puede quedar desplazado por aplicación de las causas de justificación 320 que se recogen en el art. 8 de la ley 1/1982. Cuando se da una de esas causas de justificación no estamos demostrando la inexistencia del daño sino que , muy al contrario, partiendo de la existencia del mismo, se considera que la persona debe soportarlo. En efecto, e l interés público inherente en las situaci ones legitimadoras de la intromisión ilegítima prima sobre el daño que haya podido sufrir la persona. De esta forma, la presunción se mantien e pero su aplicación se desplaza, no por prueba de la inexistencia del daño, dado que su carácter iuris et de iure lo impide, sino por la existencia de una causa de justif icación del perjuicio. También es relevante decidir si estamos ante una enumeración cerrada o bien se trata de una lista abierta. Parte de la doctrina ha entendido que la ley utiliza la técnica penal de la tipificación por lo que es inaceptable admitir otros supuestos de daño al derecho al h onor, a la intimidad y a la propia imagen al margen de los expresamente regulados en la ley orgánica 321 . Sin emb argo, la 319 Así, DE LA VÁLGOMA, María; “Comentario a la ley o rgánica de pro tección civil del derecho al honor, a la intimid ad personal y familiar y a la propi a imagen”, en Anuario d e De rechos Humanos , 1983, Tomo II, pág. 670. En los trabajos par lamentarios de la cit ada ley or gánica, el Ministro Cabanill as Galla ( B oletín Oficial de las Cortes G enerales , nº 206, de 10 de diciembre de 1981, pág. 12297) afirmaba que el daño moral en la le y 1/82 se presu mía iuris et de iure mientras que el da ño patrimonial d ebía probarse. Sin embargo, en l a ley no queda reflej ada tal dist inción. En cualquier caso, el daño p atrimonial sobre e l derecho no debe seguir e l régimen de la le y orgánica 1/1982, pensa da exclusivamente par a la vertiente person al del derecho. 320 Tomamos la terminolo gía “causas de ju stificación” de HE RRERO-TEJEDOR, F.; Hono r, intimidad ..., cit., págs. 201 y ss. quien hace notar este ca rácter cuasi penal de las situaciones descritas en el art. 8 de la ley orgánica 1/82. 321 HERRERO-TEJEDOR, F.; Honor, in timidad ..., cit., págs. 170 y ss. alega que en el art. 1.1 de la ley orgán ica 1/1982 se afirma que se protegen estos derechos frente a “todo género de intromisiones ilegítimas” y si la ley ha re gulado és tas en el art. 7, parece q ue en este precepto d eben entenderse incluid as todas esas intromisiones. Si n embargo, este ar gum ento pue de utilizarse a sensu contrari o pues si el art. 1.1 d e la ley orgánica 1/82 habla de prote cci ón “frente a todo género de intromisione s ilegítimas”, todo género de i ntromisiones ilegítimas d eberán ent enderse ampar adas por la protecci ón de la ley se recojan o no en el art. 7 de la misma. Otra interpr etación repugnarí a por restringir el ám bito de pr otección de un de rech o fundamental. Otra cosa es que entrara n en conflicto estos derechos y el derecho a la libert ad de infor mación en cu yo caso entrarían e n juego Alejandra de L ama Aymá 134 propia Exposición de Motivos de la ley orgánica 1/82 establece que se recogen “en términos de razonable amplitud diversos supuestos de intromisión o injerencia que pueden darse en la vida real” por lo que si se recogen “diversos su puestos” parece lógico entender que no se han recogido todos. Además el art. 1.1 de la misma ley afirma que se protegen los derechos fren te a todo género de intromisiones ilegítimas por lo que debemos entender que también frente aquellas que no se recogen expresamente. Pero la ley orgáni ca 1/1996 nos da un argumento definitivo en relación a este tema pues su art. 4.3 señala una serie de intromisiones ilegítimas, que posteriormente serán estudiadas, y añade que también lo será cualquier otra “que sea contraria a sus intere ses”. De esta forma la ley orgánica de protección jurídica del menor establece de forma expresa una cláusula abierta en relación a las p osibles intromisiones ile gítimas. Por todo ello, parece más adecuado entender que la enumeración que el art. 7 de la ley orgánica 1/1982 hace de las intro misiones ilegítimas se configura como una lista abierta 322 . Lo que ocurre es que, cuando objetivamente se da alguno de los supuestos contemplados de manera expresa como intromisión ilegítima por alguna de las dos leyes orgánicas, se aplicará la presunción legal de dañ o moral mientras que la cláusula abierta operará siempre y cuando se pruebe de forma previa la existencia de un efectivo perjuicio en la persona. Es decir, hay una inversión de la carga de la prueba p ues si en el primer caso el daño se entiende probado por la mera concurrencia del supuesto legal, en el caso de la cláusula abierta el daño debe probarse. Por esta razón, nada obsta para que el Tribunal Constitucional interprete de forma extensiva las intromisiones ilegítimas contempladas en la ley orgánica 1/1982 y la 1/1996 o incluso considere injerencias ilegítimas en el derecho otros supuest os no contemplados en ellos 323 . los mecanism os de ponder ación adec uados pero en modo alguno d ebe restringirse a priori la protección de un d erecho fundamental. La técnic a de la tipificació n persigue precisam ente garantizar el respeto al derecho fundam ental, la libertad, y no puede utilizars e para la final idad contraria. 322 Así DÍEZ-PICAZO, Luis-GULLÓ N BALLEST EROS, Antonio; Sistema de Derecho Civi l , Vol. I, Madrid, 1992, págs. 360-361. T ambién as í las ST Ss 28 de octubre de 198 6 y de 4 de noviembre de 1986. 323 En contra, HERRERO-T EJEDOR, F.; Honor, intimi dad ..., cit., pág. 177 que cons idera que el T ribunal Constit ucional no pu ede cumplir esa fu nción creadora o de interpr etación extensiv a en el ámbit o de los derec hos fundamentales porque l os arts. 53.1 y 81 CE e xigen que l os mismos se regulen por ley orgán ica. El derecho a la propia imagen del menor de edad 135 En relación al menor de edad habrá que ten er en cuenta tanto la ley orgánica 1/1982 como la ley orgánica 1/1996 por lo que debe combinarse la interpretación del art. 7.5 y 6 de la ley orgánica 1/1982 con el art. 4.2 y 3 de la ley orgánica 1/1996. El art. 4.2 de la ley orgánica de protección jurídica del menor dispone que la difusión de información, la utiliza ción de imágenes o del nombre en medios de comunicación que con lleven una intromisión ilegítima en la intimidad, honra o reputación del menor o que sea contraria a sus intereses, determinará la intervención del Ministerio Fiscal qu e instará las oportunas medidas cautelares y las pertinentes indemnizaciones. El art. 4.3 de la misma ley orgánica dice que se considera intromisión ile gítima cualquie r utilización de la imagen del menor o su nombre que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación o que sea contraria a sus intereses. El precepto es a todas luces confuso y en cierta medida incompleto 324 . En efecto, parece que solamente se considere ilegí tima la intromisión que consiste en el uso de la imagen o el nombre, que solamente el uso de la imagen que menoscabe el honor será ilegítimo y que todo ello sólo cuan do se produzca en el ámbito de los medios de comunicación. Como se expone a continuación, esta primera lectura supondría una interpretación se sgada e incompleta del precepto. Es cierto que para que exista una intromisión en el derecho a la imagen debe producirse lógicamente una utilización de la imagen del menor. Ahora bien, no cualquier uso de la misma supone una vulneración del derecho pues, como quedó expuesto, la imagen del menor debe ser recognoscible para un tercero 325 , es decir, la imagen que censura la ley es aquella que permite identificar al menor de edad. Así lo confirma el hecho de que junto al uso de la imagen la ley orgánica hable de uso del nombre pues en ambos casos estamos ante elementos 324 De hecho, la doctrin a lo ha criticado unánimemente. Así, GULLÓN BALLEST EROS, A.; Op. Cit ., pág. 1692, ALONS O PÉREZ, Mariano; “La situ ac ión del menor en la le y orgánica 1/1996, de 15 de ener o, de protecció n jurídica del menor , de modificación del Código Civi l y de la Ley de Enjuiciamiento Civi l: luces y sombras”, en Actualidad Civ il , 1997-1, marg. 17, ref. II, pág. 27, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L.; Op. Cit ., pág. 1839 y RI VERA FERNÁNDEZ; Op. Cit ., pág. 650 5. 325 Así, en gener al respecto de toda persona AMAT i LLARI, E.; “El derecho a la propia imagen como derec ho de la personalidad y como derecho patrimonial...” , cit., pág. 150, ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 7 y ss., IGARTÚA ARREGUI, F.; Op. Cit ., p ág. 23 y ROY O JARA, J.; Op. Cit ., págs. 28-29. Alejandra de L ama Aymá 136 identificativos de la per sona. Por ello, no sería ilegítimo el uso de la imagen del menor cuando se realizara de forma tal que no permitiera reconocerlo 326 . En este sentido se manifiesta la SAP de Vizcaya de 17 de junio de 1998 que entiende que el derecho a la imagen de unos menores que sufrieron un accidente de circulación no se vulneró por el hecho de publicar la escena del siniestro porque en ella no se mostraba el rostro de ninguna de las víctimas sino que simplemente se daba una visión general de la situación que no permitía identificar a los menores. Creemos que no solamente el uso de la image n del menor en los medios de comunicación produce una intromisión ilegítima en el derecho sino que también lo será aquél obstáculo que se imponga al menor por sus representantes legales o por terceros q ue no venga justificado por los uso s sociales, la profesión o la protección de los valores constitucionale s y los derechos fundamentales del menor acerca de la apariencia física que el menor quiere mostrar. En efecto, cuando el menor de edad tiene madurez suficiente podrá tomar decisiones en relación a su apariencia pues ello forma parte del lib re desarrollo de su personalidad en el cual no debe interferirse salvo que concurra alguno de los límites anteriormente citados. Por otra parte, del art. 4.3 de la ley orgánica 1/1 996 podría deducirse que sólo cuando la imagen del menor que se utiliza menoscaba su honor e staremos ante una intromisión ilegítima en su imagen. Pero no debe lleg arse a esa conclusión pues el uso de la imagen será ilegí timo cuando menoscabe su honor, su intimidad o cualquier otro derecho de forma que se vuln ere el libre desarrollo de la personalidad de l menor. Así lo confirma el art. 7.5 d e la ley orgánica 1/1982 que considera ilegítima la captación, reproducción o publicación por cualquier medio de la imagen de una persona en el ámbito de su intimidad. Es decir, cuando mediante la imagen se muestre una situación perteneciente a la vida privada del menor habrá una intromisión ilegítima en su d erecho a la intimidad y en su derecho a la imagen. Pero sobre todo es aquí relevante el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que dice que existirá intromisión ilegí tima en el honor, la intimidad o la imagen del menor cuando se use su nombre o su imagen en los 326 Suele utilizar se la técnica de d esdibujar el rostro del menor cu ando aparece e n los medios de comunic ación. El derecho a la propia imagen del menor de edad 143 del consentimiento, no se podrá entender que ésta es ilimitada 345 . La vigencia sine die del consentimiento es contraria al principio general de interpretación restrictiva, es decir, la interpretación más favorable para el derecho a la imagen 346 . Habrá que entender que el consentimiento se dará por un tiempo “razonable” y siempre que no hayan cambiado las circunstancias de fo rma sustancial como sucedía en el supuest o descrito en el Auto del Tribun al Supremo de 23 de noviembre de 1999. En éste se analizaba el supuesto de una menor que sufrí a malos tratos de sus padres biológicos lo cual provocó una situación de d esamparo y posterior acogimiento familiar que culminó en la adopción de la menor. Se planteaba la posible vulneración del derecho a la imagen porque se realizaron unas fotografías de la menor en el hospital mientras se recuperaba d e las heridas sufridas y se publicaron posteriormente cuando la menor ya había sido dada en adopción. Con independencia de q ue en su momento se hubiera dado o no el consentimiento por quien procediera, consentimiento que además no se daba en el caso de autos, es evidente que la situación familiar de la menor había cambiado sustancialmente desde el momento en que las fotografías fueron captadas por lo que el derecho a la imagen fue vulnerado. 5. 2. Consentimiento y capacidad para consentir. El art. 3.1 de la Ley orgánica 1/1982 dispone que el conse ntimiento de los menores “deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil”. Con ello no se hace más que determinar lo que ya establecen con carácter general el art. 162 CC y el art. 155.2 CF que eliminan la representación legal de los padres en relación a los a ctos relativos a los derechos de la personalidad siempre y cuando el menor tenga madurez suficiente para realizarlos p or sí mismo. La actual redacción mejora la del art. 3.1 del pr oyecto de ley de protección civil del derecho al honor, a la intimidad person al y familiar y a la propia imagen 347 345 O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; Op. Cit ., págs. y ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 86. 346 ROVIRA SUEIRO, M.E.; Op. Cit ., pág. 86. 347 Boletín Oficial de las Cortes Generales. Co ngreso de los Diputados . I Legislatura. Serie A: proyectos de ley, 19 de diciembre de 1979, nº 104-I, pág. 639. Alejandra de L ama Aymá 144 que establecía que “Los incapaces mayores de doce años y los menores que tengan suficiente uso de razón habrán de co ntribuir junto con su representante legal la prestación del consentimie nto o su revocación”. Fruto de la tramitación parlamentaria 348 , se sustituyó, acertadamente, la referencia a la contr ibución del menor con suficiente juicio a la prestación del consentimiento por la prestación misma de ese consentimiento por el menor. Así , la ley orgánica es respetuosa con la norma de la interpretación restrictiva de las limitaciones de la capacidad d e obrar y con la evolución sociolegislativa que ha marcado el derecho de los menores de edad en las dos últimas décadas 349 . Sin embargo, el problema que estos preceptos plantean es evidente. Parece claro por una parte, que cu ando el menor tiene suficiente madurez podrá actuar por sí mismo en relación a aquellos actos relativos a los derechos de la personalidad y, por otra parte, tampoco aparecen dudas en relación a la afirmación de que el menor de edad tiene su capacidad de obrar limitada en el ámbito contractual. Ahora bien, qué sucede cuando aquellos acto s relativos a derechos de la personalidad y que el menor podría, en principio, realizar por sí mismo, revisten a su vez forma contractual pues los arts. 16 2 in fine CC y 156 CF establecen que el menor con madurez suficie nte deberá consentir los contrato s que supongan la realización de una prestación personal. La doctrina se halla dividida al respecto e intenta solucionar el problema haciendo primar bien la actuación de los rep resentantes legales, bien la del 348 Así, el Sr. Pons Irazabal del Grupo Par lamentario Socialista del Congres o afirmó: “Entendemos q ue debe r eforzarse con la máxim a ener gía la participaci ón del menor o incapaz en la prestación de ese cons entimiento. Nosotros hubiér amos preferido que en lu gar de decir que el consentimiento se presta por el conc urso del r eprese ntante legal y del menor, se hub iera dicho q ue el consentimie nto del menor que está en condicio nes, de alguna man era, de prestarlo, debe ser prestado por el propi o menor, aun a ries go de que no s ea capaz de ca librar todas las c onsecuencia s de índole económic a o de otra natur aleza que pu edan plant earse, asistido por su representant e legal; pero qu e el consenti miento lo pres te el menor”. El Sr. Trías de Bes i Serra del Grupo Parlamentario Minoría Catalana se m anifestó de form a similar aunqu e de forma indirecta pues dice que el art. 3 “no hace sino alterar el régim en normal de la p restación del consentimie nto y, por tanto, nosostros creemos que esta ley no es lugar para alterar este régimen normal de prestación d el consentimiento y que, en todo caso, éste d ebe prestarse se gún la leg islación civil”. Amba s intervenciones en Boletín O ficial de las Cortes Generales . Congres o de los Diputados, 10 de diciembre de 1981, nº 20 6, pág. 12302-1230 3. 349 Resalta esta evolució n VALPUESTA FERNÁNDEZ, Rosario; “El trabajo del me nor de edad”, en La tutela de l os derechos del me nor. 1er Congreso Nacio nal de derec ho Civil , Córdob a, 1984, pág. 415. El derecho a la propia imagen del menor de edad 145 menor. Así, cierto sector doctrina l sostiene que el meno r tiene capacidad para actuar por sí mismo pero que ésta deb erá ser complementada por los representantes legales 350 . Otra doctrina entiende, en cambio, que los menores no tienen capacidad para contratar 351 por lo que el contrato deberá ser realizado por los representantes para garantizar la seguridad jurídica en el tráfico si bien será necesario el consentimiento del menor c on suficiente madurez para complementar la legitimación de los padres 352 . Ambas tesis sugieren, por tanto, que la solución pasa por entender que la capacidad debe atribuirse sólo a los representantes o sólo a los menores con madurez suficiente sin perjuicio de lo s necesarios complementos de legitimación o capacidad. Y al respecto hay que hacer algunas consideraciones. Cuando estamos ante un acto relativo a un derecho de la personalidad que no supone un vínculo contractual, debe ente nderse que el menor con madurez suficiente tiene la capacidad natural exigida para actuar por sí mismo sin necesidad siquiera de que ésta sea completada. Así sucedería cuando el menor da su autorización para que le sea realizada una fotografía o con el fin de aparecer en televisión para dar su o pinión sobre la manifestación a la que asiste. 350 Así CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L.; Honor, intimidad,..., cit ., pág. 136 y el mismo autor “El cons entimiento en la le y 1/82 de 5 de mayo, con espec ial referenc ia al prestado por menores e i ncapaces”, e n La ley , 1997-I, pág. 1839, ROYO JARA, J.; Op. Cit ., pág. 111 y GITRAMA GONZÁLEZ, Manuel; “Imagen”, en Nueva Enciclopedia Jurídica , Barce lona, 1962, pág. 345 dond e afirma que “en genera l la persona de c apacidad restring ida puede ejercitar por sí los derec hos inherentes a su personalid ad, resulta que los padres repres entantes legales, q uizá más que representar, deberán entonc es asisti r al me nor, protegiéndo le cuando, pongamos p or caso, él dé s u consentimiento a la publicació n de su retrato, bastando para ell o que tal m enor tenga, a más del uso de razón, suficiente conocimie nto natural” 351 AMAT I LLARI, E.; Op. Cit ., pág. 12 que afir ma que en el c aso del derech o a la imagen el consentimie nto del titular para su utilizac ión no es un a mera autorización, como s ucedería en el caso de la intimidad sino un consen timiento con tractual que su pone un acu erdo para la cesión de la imagen con o sin e xclusiva, consentimie nto que deb e ser prestado por p ersona con ca pacidad para contratar” , CREVILLÉN SÁNCHEZ, Clemente; Derec hos de la personlidad. Ho nor, intimidad personal y familiar y propia imagen e n la jurisprud encia , Madrid, 1 994, pág. 106 y SALVADOR CODERCH, Pablo; El mercado de la id eas , Madrid, 1990, pág. 382 qui en sostiene que c uando la l ey orgánica 1/82 exige el cons entimiento del menor “no am para la contrat ación por menores d e edad, entre otras cosas, porq ue no piensa e n ella: trat a del ejerc icio de los derechos de la per sonalidad que regula, y confirma su ejer cicio, en la medida de l o posible, como algo personalísimo” . 352 Así, SEISDEDOS MUIÑO, Ana; “La patria potestad”, en Manual de Derecho Civil (PUIG FERRIOL y otros), Valencia, 2001, pág. 219 . Alejandra de L ama Aymá 146 Los problemas aparecen cuando el acto relativo al derecho de la personalidad es un contrato que normalmente supone la realización de una prestación personal (anuncio, película,...) pues coexisten aquí el consentimiento sobre el uso de la imagen y el consentimiento contractual. El menor que tenga madurez suficiente deberá prestar su consentimiento a la intromisión en el derecho a la imagen y su consentimiento al contrato que suponga una prestación personal mientras que los representantes legales deberán completar la capacidad contractual del menor. El consentimiento contractual, por tanto, lo presta el meno r de edad aunque éste deberá ir acompañado del de su representante para completar su capacidad y evitar la anulabilidad del contrato. 5.2.1. El consentimiento al uso de la imagen en tanto derecho de la personalidad. Los arts. 162.2 CC y 155.2 CF establecen que, segú n ha quedado expuesto ut supra , cuando el menor tenga madurez suficiente deberá ejercer por sí mismo sus derechos de la personalidad. De ahí que el art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982 establezca que será el menor con suficiente madurez quien deba prestar el consentimiento a cualquier intromisión en su der echo a la imagen “de acuerdo con la legislación civil”. Cuando el menor tiene suficiente capacidad natural, sólo él está legitimado para intervenir en el ámbito de sus derechos de la personalidad de manera que sólo él puede consentir cualquier posible injerencia en su derecho a la imagen 353 . Aquel contrato que suponga una cesión del derecho a la imagen implica la existencia de un consentimiento contra ctual, que normalmente no puede prestar el menor por sí solo, pero también el consentimiento a la int romisión en el derecho a la imagen y éste só lo puede prestarse por el menor si tiene madurez suficiente. Por ello, necesariamente deben coexistir el consentimiento contractual prestado por el menor normalmente con el complemento del representante legal y el consentimiento a la intromisión en el derecho a la imagen prestado por el menor. 353 Así en la STS de 19 d e julio del 200 0 consider a que un menor de dieciséis a ños tiene madurez suficiente p ara consentir el uso de su imagen en un concur so de televisió n de cierto contenido picante por lo que su padre no p uede pret ender que se h a utilizado la image n del menor de forma injustificada p orque no existe co ns entimiento del repr esentante lega l. El derecho a la propia imagen del menor de edad 147 Cuestión diferente es qué ocurre cuando el menor no tie ne capacidad natural para ejercer sus derechos d e la personalidad. Pese a que, como quedó expuesto, la regla general que se desprende de los arts. 162.2 CC y 155.2 CF e s que no cabe la representación legal en el ámbito de los derec hos de la personalidad, nos encontramos aquí ante una de las excepciones a dicha norma. En efecto, el art. 3 de la ley orgánica 1/1982 establece que, cuando el menor no tenga suficiente juicio, serán sus representant es legales quienes prestarán su consentimiento a la intromisión en los derech os al honor, intimidad y propia imagen, previo control del Ministerio Fiscal y, en su caso, de l Juez. Por tanto, dos garantías están implícitas en esta excepción a la regla general, a saber: la función protectora de los representantes legales y la inte rvención del Ministerio Fiscal 354 . Los representantes legales son los encargados de llevar a cabo la función pública de protección de los bienes jurídicos de la personalidad del menor de edad por lo que, al margen de que su actuación suponga u n auténtico ejercicio de derecho de la persona lidad del menor, deben asegurarse de que e llo no entraña un perjuicio para el bien jurídico protegido por el derecho subjetivo. Ahora bien, para asegurar que tal función púb lica se realiza correctamente, el ord enamiento jurídico prevé el preceptivo contro l por parte del Ministerio Fiscal qu e deberá analizar si realmente la actuación de los representantes legales es respetuosa con los bienes jurídicos de la personalidad del menor. En caso de no creerlo así, el Fiscal lo pondrá en conocimiento del Juez qu ien tomará las medidas oportunas en base a los arts. 158.3 CC y 134.1 CF. Por ello, el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 establece que, aunque con ste el consentimiento de los representantes legales o del propio menor, habrá intromisión ilegítima y, por tanto, deberá intervenir el Ministerio Fiscal cuando se menoscabe la h onra o reputación del menor o se perjudique su interés. El ejercicio de los derechos de la personalida d por los representantes legales no e s libre sino que está sometido al cu mplimiento de una función social que se con trola desde las instituciones públicas de ta l manera que la actuación de los representantes legales no tendrá efecto cuando sea contraria al interés del menor. 354 ROCA TRÍAS, E.; Fam ilia y cambio social ..., cit., págs. 237-238. Alejandra de L ama Aymá 148 Pese a todos estos controles debe afirmarse que los p adres actuarán como representantes legales en el ám bito del derecho a la imagen del menor cuando éste no tenga madurez suficiente para ejercer el derecho por sí mismo. Por tanto, cuando el menor no tenga madurez, serán los representantes legale s quienes consientan la intromisión en el derecho a la imagen del menor. 5.2.2. El consentimiento contractual: intervención de los representantes y del menor. Cuando el contrato, como sucederá en la mayor parte de los casos, suponga la obligación d e realizar una prestación personal, habrá que estar a lo dipuesto en el art. 162 in fine que establece que para “celebrar cont ratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones pe rsonales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158”. Por su parte, el art. 156 CF dice que para “qualsevol acte que impliqui alguna prestació personal dels fills, es requereix el seu consentiment si tenen dotze anys o més, o si, tenint-ne menys de dotze, tenen prou coneixement” lo cual, como después se analizará en detalle, aporta luz a la cuestión de cuándo el menor tiene madurez suficiente para prestar por sí mismo el consentimiento a la realización de prestaciones personales. En realidad, el art. 162 in fine CC no es más que una aplicación de lo dispuesto con carácter general en el art. 162.2 CC como lo es el art. 156 CF respecto de lo establecido en el art. 155.2 CF. En efecto, toda obligación supone la vinculación de la liber tad personal 355 y ello es especialmente marcado en las que suponen la realiza ción de una prestación pe rsonal por lo que es lóg ico que, al margen de la autorización del menor con madurez suf iciente a las int romisiones en el derecho fundamental a la imagen, el legislador exija también el consentimiento contractual de ese menor en relación a los contratos que supongan la realización de una prest ación personal. Por ello, cuando se realice un contrato sobre el derecho a la imagen del menor que obligue a éste a realizar una prestación personal, el menor con 355 PUIG FERRIOL, Lluís; Manual de Derecho Civil , Madrid, 1 996, pág. 18. El derecho a la propia imagen del menor de edad 149 madurez suficiente deberá prestar su consentimiento no sólo respecto a la intromisión en el derecho a su imagen sino también respecto a la celebración del contrato que suponga la realización de una pr estación personal. Mientras que e l consentimiento a la intromisión en la imagen es una mera autorización, el consentimiento a la realización de una prestación personal es un verdadero consentimiento contractual. Los representante s legales deberán completar la capacidad contractual del menor prestando a su vez su co nsentimiento. Una segunda cuestión más problemática es analizar qué sucede cua ndo el menor no tiene madurez suficiente para prestar por sí mismo el consentimiento a la realización de la prestación per sonal. La duda es si el consentimiento podrá prestarse por sus representantes legales dado que estamos ante la celebración de un contrato o si, por el contrario, no cabe aquí la representación legal pues ese contrato supone el consentimiento a la intromisión en el derecho a la im agen y la vinculación de la libertad del menor de edad. En relación al derecho a la imagen ya ha quedado expuesto ut supra q ue excepcionalmente cabe la representación lega l pero en relación a los contratos que suponen la realización de una prestación personal y que, por tanto, comprometen la libertad personal del menor, podría entenderse aplicable aquí lo dispuesto en los arts. 162.2 CC y 155.2 CF en relación a los derechos de la personalidad. Es decir, salvo en aq uellos casos en que est é legalmente permitida la representación legal, lo cual apar entemente no sucede en este caso, cuando el menor no tenga madurez suficiente para ejercer por sí mismo su derecho, no cabrá la representación legal de lo s padres. A este respecto, se ha sostenido que, cuando el menor no preste por sí mismo el consentimiento porque no tiene suficiente madurez para ello, los representantes no podr án consentir en nombre del menor un contrat o que le vincule a la realización de una prestación perso nal sino que lo harán en su propio nombre 356 . Es decir, son los representantes quienes se obligan a conseguir que el 356 DELGADO ECHEVERRÍA, Jesús en LACRUZ BERDEJ O, J.L.; Elementos de Derecho Civil , Vol. I-2º, Madrid, 2000, pág. 128 dond e afirma que en este caso má s bien “será un contrato de Alejandra de L ama Aymá 150 menor efectivamente realice la prestación personal por lo que serían ellos quiene s quedarían obligados a realizar la prestación, conseguir que el menor realice determinada actividad, y, por tanto, quiene s responderían de un posible incumplimiento y no el menor que no quedaría obligado contractualmente. Sin embargo esta tesis presenta algunos obstá culos. En primer lugar, es cierto, que, en tanto que los representantes serían los obligados contractualmente, serían éstos y no el menor quienes responderían en caso de incumplimiento pero ello precisamente puede comportar una poco aconsejable presión sobre el menor para que efectivamente realice la actividad a la que sus representantes se han obligado. Debe hacerse notar que la obligación contractua l adquirida por los padres implica la realización de determinada actividad por el menor de tal manera que si el menor la rea liza, los padres o e l tutor habrán cumplido su prestación pero si el menor no lo h ace, aquéllos habrán incumplido. Un segundo problema sería que, si bien es cierto que en aplicación de esta tesis los responsables del incumplimiento serían los padres o el tutor y no el menor, también lo es que en ba se al principio de relatividad contr actual, los beneficiados con la contraprestación contractua l también serían los progenitores o el tutor (art. 1257.1 CC). Es decir, si quien se obliga a conseguir un resultado son los representantes también son ellos los acre edores de la contraprestación. Sin embargo, como ha quedado expuesto, el cumplimiento de los repr esentantes depende de la efectiva actuación del menor por lo que, permitir que la contraprestación incremente el patrimonio de aquéllos y no repercuta en beneficio del menor, puede suponer una explotación infantil. Una solución a estos problemas sería entender que, cuand o los padres o el tutor celebran un contrato sobre la imagen del menor del cual r esulta la obligación de realizar una prestación personal por éste, estamos en realidad ante una promesa de hecho ajeno. La promesa de hecho ajeno es aquél contrato por el cual el promitente se obliga a conseguir que un tercero ajeno a la relación contractual se obligue a realizar determinada prestación o la cumpla de tal los padres en nombr e propio, que les vinc ule a procurar un resulta do -la actividad del hijo- qu e normalmente sólo e llos están en con diciones de conse guir”. El derecho a la propia imagen del menor de edad 151 manera que, en caso de no consegu ir el objetivo, el promitente deberá indemnizar a la otra parte contract ual 357 . Con ello, se consigue el objetivo de que, quienes responden jurídicamente en caso de que el menor no realice finalmente la actividad que sus representantes han prometido, son éstos y no el menor por lo que el patrimonio de éste queda indemne. Ahora bien, este pla nteamiento no está exento de obstáculo s. El promitente, los padres o tutor, se obligan a que el meno r, tercero, acepte la obligación de realizar la prestación o bien la cumpla 358 . Por tanto, el menor es un tercero ajeno a la relación contractual hasta el momento en que acepta obligarse o bien cumple lo prom etido y aquí encontramos el primer problema pues, si para que el menor quede obligado es preciso que acepte obligarse, es evidente que no podemos aplicar la figura de la promesa de hecho ajeno al caso estudiado. Estamos ante un menor sin suficiente madurez para prestar por sí mismo el consentimiento a obligaciones que supongan la realización de una prestación personal por lo que la promesa de hecho ajeno no explica la situación estudiada en la medida en que el menor no puede aceptar válidamente la obligación que deriva de la promesa de hecho ajeno. Además, si bien es cierto que con la aceptación se conseguiría que el beneficiado por la contraprestación fuera el menor y no sus representantes, también lo es que desde el momento en que el menor aceptara sería éste el responsable del incumplimiento. Parece que tendría más sentido configurar la obligación de los padres, no como el compromiso de que el menor acepte obligarse, pues, como se ha visto, ello no es posible sino como la promesa de que el menor cumpla efectivamente la prestación. Sin embargo, si el promitente se compromete a que el tercero cumpla la prestación, es de cir, si los padres se obligan a que el menor realice la 357 No entramos a valor ar si ello es una o bligación de hacer de medios o d e resultado, una obligación d e garantía del riesgo d e incumplimiento o b ien una obligaci ón principal de indem nizar por el perjuicio provocado por el incump limiento pues to que, a los efectos que aquí interesan, bast a saber que la o bligación de indemnizar sur ge cuando el tercero no ac epta o no cump le la prestac ión. En cualquier c aso, ver sobre la naturalez a jurídica de l a prestación de l promitente C RISTÓBAL- MONTÉS, Ángel; “Naturaleza jurídica y efectos de la oblig ación que nac e de la promesa de hec ho ajeno”, en Revista d e Derecho Privado , 1974, nº 58, p ágs. 661 y ss. y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio; “La promesa d e hecho ajeno”, en Anuario de Derecho Civi l , 1964, nº XVII, págs. 3 y ss. 358 CRISTÓBAL-MONTÉS, A.; Op. Cit ., pág. 694 afirma que el tercero s ólo queda obli gado desde el momento en que acepta obli garse o directamente cumple l a prestación. Alejandra de L ama Aymá 152 prestación personal ¿quién es el auténtico obligado? El menor no está obligado pues en la medida en que no ha dado su consentimient o es un tercero ajeno al vínculo contractual y si, en consecu encia los obligados son los representantes, en tanto promitentes, resulta que, si bien son ellos quienes responden en caso de incumplimiento, también son ellos quienes se benefician de la contraprestación lo cual no deja de ser una forma de explotación. En realidad debe entenderse que los representantes legales son los obligados hasta que el menor cumpla la prestación pues en e se momento, de forma simultánea a la realización de la actividad prometida, el menor se convierte en parte de la relación obligatoria y, en consecuencia, debe recibir la contraprestación. Desde el momento en que el menor realiza la actividad prometida es acreedor de la contraprestación sin que en ningún momento llegue a estar obligado por la relación jurídica. En cualquier caso, no hay que olvidar que la obligación que adquieren los representantes implica el ejercicio del derecho a la imagen del menor y la afectación de su liberta d con lo cual la actuación de los p adres no puede ser en modo alguno libre sino que deberá estar al interés del menor, esto es, a la protección de sus bienes jurídicos de la personalidad y al cumplimiento de una serie de normas imperativas dirigidas a garantizarlos. En resumen, el menor que tiene ma durez suficiente presta por sí mismo el consentimiento a la intromisión en el derecho a la imagen y el consentimiento contractual a la realización de la prestación personal sin perjuicio del correspondiente complemento de la capacidad. La llamada expresa que hace el ordenamiento a la prestación del consentim iento contractual por el menor con capacidad natural suficiente se fundamenta en la especial vinculación de la libertad que supone la realización de una prestación personal. De ahí que el legislador entienda que, cuando tiene suficiente madurez, es el menor quien debe prestar el consentimiento. Cuestión diferente e s que los representantes legale s deban completar la capacidad contractual del menor ya que, de lo contrario, el contrato adolecería de anulabildad. Por el contrario, cuando el menor no tiene madurez, ni pu ede consentir intromisiones en su derecho a la imagen ni, por supuesto, puede prestar El derecho al h onor del menor de edad 255 honor, la intimidad y la propia imagen quedará delimitada por la ley y los usos sociales conforme a los actos que mantenga para sí el individuo lo cual no es sino una aplicación de la doctrina de los actos propios. Ello signif ica que, con mayor o menor acierto, la ley orgánica 1/1982 establece que el grado de protección del honor que cada persona merece, no es igual. Fruto de las insuficiencias de las tesis anter iores han surgido cada vez con más fuerza las llamadas teorías intermedias que son aquéllas que incorporan elementos de las tesis anteriores 567 . El derecho al honor viene configurado por los propios actos en la medida en que éstos s on manifestación del propio sentido del honor y que provocan un mayor o menor reconocimiento social del honor del individuo. Es cierto que no todos los sujetos verán igualmente protegid o su honor pero no por ello se vulnera el derecho a la igualdad del art. 14 CE porque la igualdad material se consigue dando el mismo trato a situacione s iguales y diferente trato a situaciones desiguales 568 y porque el derecho al honor nunca llegará a desaparecer aunque la propia estima y la reputación social fueran inexistentes pues el contenido esencial del derecho al honor es la dignidad 569 . 567 Así VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 60-63 sostien e que el derecho a l honor es aquel derecho deriv ado de l a digni dad consistent e en el derecho a ser respetado por los demás cuya tutela jurídica variará en fu nción de la condu cta del sujeto en relación a l os valores éticos imperantes en una determ inada socieda d, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús; La degr adac ión del derecho al ho nor (honor y libertad de i nformación ), Madrid, 1993, p ág. 36 que define el honor como la reputación e n conexión con la dignida d de la persona s obre la base de val ores ético-sociales de actuación, MARTÍN MORALES, R.; Op. Cit ., pág. 30, ROMERO COLOMA, Aurelia Mª; Los derechos al honor y a la intimidad frente a la libertad de expres ión e infor mación. Proble mática proces al , Barcelona, 1991, pág. 10, MUÑOZ CONDE, Francisc o; Derech o penal. Pa rte especial , Valencia, 1996, pág. 239, CUCHI DENIA, Javier Manuel;“ La nuev a regulación p enal del derec ho al honor y su incidenc ia en la libert ad de informac ión”, en Revista General del Derecho , 19 98, nº 649-65 0, pág. 12375- 12376, O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier; “Personali dad y derec hos de la personali dad (honor, intimidad e image n) del menor, según la le y de protecció n del menor”, en La ley , 19 96-4, D-239, pág. 1249 y CUCHI DENIA, Javier Manue l; “La libertad de información ve rsus el derecho al honor. ¿ De la técnic a de la ponderac ión a la pr evalencia d e la prim era?”, en Revista General del Derecho , 1996, nº 619, pág. 3490-3 492. En la doctrina italiana esta tes is es clarament e mayoritaria p ues ya DE CU PIS, A.; Op. Cit ., Vol. I, pág. 230 la defendía y más reci e ntemente también lo hacen GAR UTTI, M.; Op. Cit ., pág. 11- 12, RIDOLFI, Claudia; Perso na e mass media. La tutela della pers ona nelle trasmissioni televisive tra autonomia contrattuale e diritti fondamentale , Pad ua, 1995, págs. 19-20. También par ece ser ésta la postura que ha defendido últimame nte nuestro Tribun al Constitucional pues en la STC 76/19 95 de 22 de mayo de 1995 sostiene que e xiste vulnerac ión del derecho al hon or cuando se desmerezca la c onsideració n ajena de la dign idad de la pers ona. 568 VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 62. 569 BALAGUER CALLEJÓN, M.L.; Op. Cit ., pág. 142. Alejandra de L ama Aymá 256 De esta forma, la protección del honor puede variar en función de la propia estima y la reputación social de la que goce cada individuo pero n unca podrá llegar a desaparecer pues toda persona, aquí sí de forma objetiva y uniforme, tiene derecho a que se respete su dignidad 570 . La dignidad sería el contenido esencial del derecho, objetivo e inmutable, mientras que la estima propia y la reputación social serían un elemento subjetivo y variable. Esta tesis que aquí se defiende es la que se ha recogido en el art. 208 del vigente CP pues establece la ex istencia de injurias cuando se dan actos contrarios a “la dignidad de otra persona menoscabando su fama o atentando contra su propia estima”. 2. CONSENTIMIENT O Y DISPONIBILIDAD DEL DEREC HO. 2.1. Planteamiento del problema. El art. 1.3 de la ley orgánica 1/1982 establece que el derecho al honor es un derecho irrenunciable, inalienable e imprescriptib le por lo que, afirma el precepto, toda renuncia a la protección del mismo será nula lo cual no es sino una manifestación del carácter personalísimo del derecho al honor y de su inherencia en el individuo. Sin embargo, a renglón seguido el art. 2.2 de la citada ley orgánica establece que no existirá intromisión ilegítima en el derecho al honor cuando el titular del mismo hubiera prestado su consentimiento 571 . Esta aparente contradicción ha provocado cierta polémica doctrinal acerca de si el d erecho al honor, como el derecho a la imagen y a la intimidad, es disponible y, en consecuencia el consentimiento legitima la intromisión o si, por el contrario, el honor es siempre indisponible y, por tanto, es nulo el consentimiento a cualquier 570 Así, se evita c aer en lo q ue se ha dad o en llamar libel-pr oof plaintiff , es decir, consider ar que se está ante un demanda nte a prueba d e libelo s. Según est a tesis, que goza de cierto predicamento en EUA como explica SA LVADOR CODERCH, P.; ¿ Qué es difa mar? Libel o contra la Ley del Libel o , Madrid, 1987, págs. 45-48, consiste en entender qu e determinadas p ersonas que no gozan de n inguna c onsideració n social ya no pu eden ser da ñadas en un h onor del que car ecen. Lógicamente, aun que la rep utación soci al puede incid ir en un mayor o m enor ámbit o de protección del derecho al honor, nunca puede lle gar a hacer des aparecer e l derecho p or lo que esta tesis en indefendible en nuestro ordenamiento. 571 Señalan esta contradicción VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 155, LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 56, MARTÍN MORALES, R.; Op. Cit ., pág. 49, CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 140 y ESTRADA ALONSO, E.; Op. Cit ., pág. 68-6 9. El derecho al h onor del menor de edad 257 intromisión en el mismo. En realidad, ello no es más que una perspectiva de la discusión sobre si los derechos fundamentales a la imagen, intimidad y honor tienen un haz de facultades patrimoniales además de las estrictamente personales. Si ello se acepta ho y abiertamente en relación al derecho a la imagen 572 y cada vez más respecto del derecho a la intimidad 573 , existen serias reticencias a aceptarlo en relación al derecho al honor. Así, un importante sector doctrinal sostiene el carácter indisponible d el derecho al honor 574 mientras que otro sector defiende una matizada disponibilidad del mismo 575 . La defensa de la disponibilidad o no del derecho al honor está íntimamente conectada a la defensa de una tesis concept ual fáctica o normativa del derecho al honor y a si se considera que el derecho al ho nor tiene un carácter estrictamente personal o también patrimonial. Así, los partidarios de la tesis normativa entienden que el derecho al honor es indisponible en la medida en que su concepto coin cide con el valor di gnidad 576 . Si todo derecho fundamental deriva 572 IGARTÚA ARREGUI, F.; El mercado de las ideas , cit., pág. 319 y ss, AMAT i LLARI, Eulalia; El derecho a la prop ia imagen y su valor publ icitario , cit., pág. 6, CLAVERÍA G 0SÁLBEZ, L.H.; “Negocios jurídicos...”, cit., pág. 63, CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 147, LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 59 y en la dotrina italiana RIDOLF I, C.; Op. Cit ., pág. 29. 573 LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 59, CLAVERÍA G0SÁLBEZ, L.H.; “Nego cios jurídicos...”, cit., pág. 63, CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 147-148 y RIDOLFI, C.; Op. Cit ., pág. 29. 574 LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 56-61, ESTRADA ALONSO, E.; Op. Cit ., pág. 71-72, CLAVERÍA G0SÁLBEZ, L.H.; “Negocios jurídicos ...”, cit., pág. 63 y ROMERO COLOMA, A.M.; Op. Cit ., pág. 130-131. En la doctrina italiana GARUT TI, M.; Op. Cit ., pág. 24-25. 575 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; Honor y libertad de expr esión , Madrid, 1987, pág, 49-52, VIDAL MA RÍN, T.; Op. Cit ., pág. 165-166, DE COSSÍO, M.; Op. Cit ., pág. 63, O´CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier; “Juris prudencia reci ente sobre los derechos al honor a la intimida d y a la propia i magen”, en Actuali dad Civil , T omo I, pág. 12, SALVADOR CODERCH, P.; ¿Qué es difamar? L ibelo contra l a ley del li belo , cit, pág. 107 y MUÑOZ CONDE , F .; Derecho Penal. Parte especial , cit., pág. 243. En la doctrina italiana RIDOL FI, C.; Op. Cit ., pág. 34-36 y DE CUPIS, A.; Op. Cit ., Vol. I, pág. 239 que s ostiene la disponi bilidad de l derecho al hon or pero nunc a a cambio de un precio pues ello supodría c ontrariar las buenas costumbr es. El Tribuna l Supremo ha aceptado la posibi lidad de co nsentir la intromisión e n el derec ho al honor en ST S de 7 de m arzo de 1990, ST S de 30 d e noviembre de 1992 y e n STS de 1 d e julio d e 1992 donde se afirma q ue “resulta o bligado di stinguir entre el der echo en sí, que re almente es indisponible, y los diferentes aspectos o manifestac iones del mismo, que puede n ser objeto de disposición y por eso contempla la ley la posibilid ad del consentimiento”.. 576 CLAVERÍA G0SÁLBEZ, L.H.; “Negocios ju rídicos...”, cit., pág. 63, CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 156-157 y 164 y LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 59. Alejandra de L ama Aymá 258 directamente de la dignidad esta vinculación e s mayor en el caso del derecho al honor puesto que no só lo deriva de la dignidad sino que coincide con ella por lo que dado el carácter inherente de dicho valor no puede disp onerse de él mediante el consentimiento pues ello sería contrario a la moral y al orden público 577 . La defensa constitucional d e la dignidad es una cuestión de int erés público por lo que debe primar aquí el interés general por encima del interés particular 578 . Sin embargo, creemos que el interés público no protege a la comunidad como ente global sino que aquél no es más que la suma de intereses particulares de los miembros que forman la sociedad de manera que la búsqueda del interés general no se contrapone al interés individual pues son concepto s interrelacionados. Lo que debe determinarse es si la disposición sobre el propio honor es contraria a la dignidad de cada individuo y así se salvaguardará el interés general. Por el contrario, los partidarios de las tesis fáct icas y de las tesis mixtas del concepto de honor sostienen que , cuando se consiente una intromisión en el derecho al honor, no se hace una ab dicación total del mismo sino que e l sujeto se desprende simplemente de algunas facultades del derecho quedando el resto del derecho indemne 579 o que el consentimiento a la intromisión no supone una disposición del derecho sino de la expectativa de protección de tal manera que con el consentimiento se renunciaría a la acció n pero no al derecho 580 . 577 CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 164. 578 VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 160. 579 Así, VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 165, DE COSSÍO, M.; Op. Cit ., pág. 63, O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.; “Jurispr udencia reciente...”, cit., pág. 12. En la doctrina italiana DE CUPIS, A.; Op. Cit ., Vol. I, pág. 239 y RIDOLFI, C.; Op. Cit ., pág. 34-36. En contra, ESTRADA ALONSO, E.; Op. Cit ., pág. 71-72 y ROMERO COLOMA, A.M.; Op. Cit ., pág. 130 que c onsider an que la dig nidad se tiene o no se tiene po r lo que no puede hacerse una disposici ón parcial del d erecho puesto que ello supo ndría una abdicació n total del derecho al honor y, por ende, de la dignidad. 580 Encabeza est a postura BERDUGO DE A TORRE, J.; Op. Cit ., pág. 49-52 y también hace referenci a a ella VIDAL MARÍN, T.; Op. Cit ., pág. 166. Se alega que, enten dida así la disposición, cobra senti do que los delitos de inju rias y calumnias sól o sean perseguib les de parte y que, en defi nitiva, decidir iniciar una acción judicial para qu e sean indemnizad os los daños mora les por intromisión en el honor es una dec isión individu al. Sin embargo, creemos q ue no debe confundi rse la vulnerac ión del derec ho al honor con l a acción derivad a del daño au nque lógic amente son conc eptos íntimamente conectado s. Lo que se está tratando de dilucidar aq uí es si es posible un c onsentimiento que legitime la intromisión en el honor y, en consecuenci a, la acción no tenga razó n de ser porqu e el daño ha sido le gitimado o si, El derecho al h onor del menor de edad 259 Se ha defendido aquí una tesis mixta según la cual el honor tiene un núcleo conceptual duro consiste nte en el respeto a la dign idad que toda persona merece de forma objetiva y uniforme por el hecho de serlo y una zona difusa de protección que, a partir de los actos propios del individuo recae sobre la reputación social y la pr opia estima. Esta zona variable en la protección del honor es una manifestación del libre desarrollo de la personalid ad pues ya no es una cualidad uniforme en todo individuo sino que depende de los propios actos. Cuando se habla de la disponibilidad del derecho al honor se hace referencia a esa zona variable del derecho pero nunca al núcleo duro que ostenta toda persona al margen de la reputación social o la autoestima que tenga porque es inherente al individuo. La zona variable queda afectada por los actos propios y, por tanto, también por el consentimiento prestado a las intromisiones. No es aceptable consentir una intromisión constante y perpetua pues ello equivaldría a la abdicación del derecho pero, en cambio, es perfectamente factible que el individuo consienta intromisiones pa rciales en su derecho al honor pues ello no es más que una manifestación de su personalidad expresada en los propio s actos. Pese a que la doctrina es reacia a aceptar la patrimonialización del derecho al honor 581 , no puede negarse, al margen de la opinión que ello merezca , que la realización de determinados actos que ponen en entredicho el honor de ciertos personajes públicos ha adquirido en lo s medios de comunicación un fuerte valor económico. Aceptado ello, el contenido patrimonial siempre recae en la zona por el contrario, no es pos ible legitimar una introm isión en el derec ho al honor ni siqui era a través del consentimiento p or lo que siempre ca brá acción para reclam ar una indem nización pues el consentimiento es nulo. Lo que no puede aceptarse es que la intromisi ón sea ile gítima y no exista posibilidad de i niciar una acci ón para reclamar una i ndemnizació n. Cuestión diferente es que, siendo ilegítima la intromisió n y existiendo la posib ilidad de iniciar acción, se dec ida no hacerl o. 581 Ya afirmaba DE CUPIS, A.; Op. Cit ., Vol. I, pág. 239 que eran posi bles las disposic iones parciales del h onor siempre y cuand o no se obtuv i era una contraprestación ec onómica a camb io pues ello res ultaría contrario al or den públ ico. Más rec ientemente y en tre nuestra doctrina, DE COSSÍO, M.; Op. Cit ., pág. 63 y LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 63 también han negado que el derecho al ho nor tenga un conten id o patrimoni al partiendo de l a idea de que el d erecho al honor tiene un mayo r rango jerárquico que el d erecho a la i magen y a la intimi dad que sí tien en un contenido patrimoni al. Sin embargo, creem os que, sostener un mayor ra ngo del derecho al ho nor que el der echo a la i ntimidad o la image n, parte de una c oncepción u n tanto trasnochad a del honor (aquella seg ún la que una mujer sin h onra lo ha per dido todo y a un h ombre sin honor no le queda nada) que no t iene n inguna base j urídica pues l os tres derechos s e califican com o derechos de l a personalidad por la E xposición de Motivos de l a ley or gánica 1/1982 y los tres s e declara n como derechos fundamenta les por la Constitución. Alejandra de L ama Aymá 260 variable del derecho por lo que, por muchas veces que se preste el consentimiento a determinadas int romisiones en el honor, por muy baja estima que ello provoque en los demás y por muy poco respeto hacia la propia dignidad que ello demuestre, nunca se verá vulnerado el núcleo esencial del derecho al honor, esto es, el respeto a la dignidad que toda persona merece 582 . Por tanto, debe aceptarse la posibilidad de consentir una intromisi ón en el derecho al honor 583 como establece el art. 2 de la ley orgánica 1/1982 pero siempre en la zona variable del derecho. En aparente coherencia con lo dicho hasta aquí, el art. 3 de la ley orgánica 1/1982 haciendo una regulación co njunta del derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, establece que, cuando el menor tenga suficiente madurez, ejercerá por sí mismo estos derechos, esto es, podrá prestar por sí mismo el consentimiento a la intromisión. En cambio, cuando no existe suficient e capacidad, será el representante legal quien preste el consentimiento previa notificación al Ministerio Fiscal y falta de oposición del mismo. Ello plantea la problemática de si, aceptada la posibilidad de disponer del derecho al honor en la forma explicada, es ésta aceptable en el ámbito del menor de edad 584 . Es decir, por una parte, cabe preguntarse si es po sible que los representantes legale s dispongan del derecho al honor del menor de edad y por otra, si éste puede prestar válidamente su consentimiento a las intromisiones en su honor siempre que se haga en la forma aquí convenida. 2.2. El consentimiento de los representantes legales. 582 Por ello, cuando d eterminados person ajes públicos consienten sistemáticam ente intromisiones en su honor e stán haciendo disp osici ones parciales de su honor qu e disminuyen s u reputación soci al y denotan u na baja autoes tim a p ero ello no s ignifica qu e no tengan un minimum de protección de su derecho a l honor que toda persona tie ne al margen de sus actos. 583 Es cierto, sin embar go, que es difícil im aginar supuestos en los que se consienta únicamente so bre el derecho al hon or y que en oc as iones esa disp osición se hace co njuntamente con la disposici ón del derecho a la intimidad o a la imagen. Ahora bien, es cierto que últim amente se viene observ ando en d eterminado ti po de prens a o pro gramas de televisi ón que, aun que aparentemente se comercia c on datos d e la vida privada d e determinado s personajes, en r ealidad se están ven diendo da tos falsos y con tradictori os entre sí po r lo que no es tamos ante, no si endo ciertos los datos supu estamente privad os, una disposición de l derecho a la i ntimidad sino del derecho al hon or. 584 Niega esta posibilidad F OLGUERA CRESPO, J.; Op. Cit ., pág. 3. El derecho al h onor del menor de edad 261 De la literalidad del art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 y de la postura a quí mantenida en relación a la disponibilidad d el honor parecería desprenderse la posibilidad de disponer del derecho al honor del menor por los representantes legales. Sin embargo, la cuestión merece una reflexión más detenida por cuanto lo que caracteriza la tit ularidad de los derechos fundamentales por el menor de edad es que éstos se rigen por determinadas particularidades en relación al régimen jurídico general del derecho en aras a la protección del menor 585 . En primer lugar, debe tenerse en cu enta que, cuando la representación es ejercida por los padres, ésta forma parte de las facultades inherentes a la patria potestad y, por tanto, deberá ejercerse siempr e en beneficio del hijo y de acuerdo con su personalidad (arts. 154 CC y 133.1 CF) y lo mismo sucederá en el caso del tutor que debe actuar siempre en beneficio del tutelado (arts. 216 CC y 167.1 CF) y de acuerdo con su personalidad (art. 167.1 CF). Ha quedado expuesto que la disposición del honor es posib le siempre que no se despoje al honor de su contenido esencial. Ahora bien, el conse ntimiento a las intromisiones en el derecho al honor tiene como consecuencia una afectación de la consideración social de la persona y manifiesta una determinada concepción de la propia estima. Ello aplicado al ámbito del menor de edad supone que la disposición del derecho al honor por los representa ntes legales comporta automáticamente una disminución de la zona variable del derecho del menor. De ello cabe colegir que la disposición del derecho al honor del menor por los representantes legales es contra ria a los principios que rigen la patria potestad y la tutela, a saber, la búsqueda del beneficio del menor y el respeto al libre desarrollo de su personalidad o, en otros términos, el interés del menor. En relación a la disminución de la consideración social a raí z de la disposición del 585 Precisamente la le y orgánic a 1/1996 nace n o como una form a de reconocimient o de los derechos del menor, pues esta func ión ya se c umplía por la Constitución y los Tratados internacionales que forman parte del ordenamiento es pañol según afirma el art. 10.2 CE, sino como una forma de regu lar algunas especific idades nec esarias para q ue el der echo quede plen amente garantizado también e n los menor es de edad. Así en l os trabajos parla mentarios de la ley orgánic a de protección del menor s e hace constar que, si bien l os menores so n titulares de l os derechos fundamentales , en relació n a alguno de ellos es c onveni ente hacer una regul ación detall ada acorde con las necesidad es particulares del men or (Diario de Sesion es del Congreso de los Diputa dos. V Legislatura, 1995, nº 172). Alejandra de L ama Aymá 262 honor hay que decir que no tiene graves consecuencias por cuanto socialmente no se atribuye tal situación a la actuación del menor. Pero la disposición del honor sí tiene consecuencias negativas en cuanto a la disminución de la propia estima del menor. Son deberes de la patria potestad y la tutela velar por el menor y procurarle una formación integral o, en otras palabras, prot eger y formar al menor para que paulativamente adquiera una mayor capacidad emocional e intelectual que le permita alcanzar la mayoría de edad de f orma responsable e independiente. La patria potestad y la tutela deben fomentar la autonomía del menor 586 . Educar al menor en la creencia de que consentir intromisiones en el propio honor forma parte de una normalidad que deben aceptar puede llevar a éste a no adquirir con ciencia de su propia dignidad y, por tanto, a tene r una baja autoestima. Por ello, consentir intr omisiones en el honor del menor supone un menoscabo del libre desarrollo de la personalida d del menor que se desarrollará en la creencia de que debe soport ar con resignación ataques en su d ignidad al margen del perjuicio de otros derechos que ello pueda suponer. En resumen, la disposición del derecho al honor del menor supone un perjuicio para éste por lo que consentir intromisiones en el derecho al honor del menor no responde a los principios que rigen la patria potestad y la t utela en la medida en que resulta contrario al libre desarrollo de la per sonalidad del menor y a los derechos fundamentales. Una segunda cuestión a comentar es lo establecido en el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que considera intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen cualquier uso de la imagen o del nombre del menor que suponga un menoscabo de su honra o reputación o d e su interés “incluso si consta el consentimient o del menor o de sus representantes legales”. Es evidente que, aunque de la literalidad del precepto pudiera deducirse lo contrario, para averiguar cuando se está ante una intromisión ilegítima en el derecho al honor del menor habrá q ue estar a la regla general del art. 4.3 de la ley 586 RIVERO HERNÁNDEZ, A.; El interés del me nor , cit., pág. 123 y ss. donde afirma que la mejor forma de actuar en benefici o del menor es promov iendo su autonomía como s ujeto puesto que así podrá ir construyendo progresiv amente una p ercepción d e control acerca d e su situación personal y su pro yección de futuro. El derecho al h onor del menor de edad 263 orgánica 1/1996 pero también a las intromisions contempladas en la ley orgánica 1/1982 pues no son reglas excluyentes 587 . Existirá intromisión ilegítima siempre que se perjudique el honor del m enor o se vulnere su interés, es decir, se vulneren sus bienes jurídicos de la personalidad. La diferencia entre los supuestos considerados como intromisión ilegítima por la ley orgánica 1/1982 y por la ley orgánica 1/1996 es que en esta segunda se añade la expresión “incluso si consta el consentimiento del menor o de sus representantes legales”. Es decir, atendiendo al art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 las intromisiones en el honor, intimidad y propia imagen pueden quedar legitimadas a través del consentimi ento del menor o de sus representantes legales si, en este segundo caso, se notifica previamente el consentimiento al Ministerio Fiscal y éste no manifiesta su oposición al mismo. Sin embargo, la interpretación integrada de esta regla con la del art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 trae como consecuencia que cualquiera que sea la intromisión, ésta no podrá quedar legitimada por el con sentimiento si resulta perjudicial para el honor del menor o su interés. Cuando la intromisión es contraria al libre desarrollo de la personalidad del menor o sus derechos fundamentales, aquélla será ilegítima sin que quepa justificarla a través del consentimiento. El art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 introduce un límite a la excepción de la regla del art. 162.2 CC y el art. 155.2 CF que supone el art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982. Los arts. 162.2 CC y 155.2 CF establecen, como se analizó, que la representación legal no es posible en el ámbito de los derecho s de la personalidad sede en la que de berá actuar el propio menor cuando tenga madurez suficiente para ello. El art. 3.1 de la le y orgánica 1/1982 no es más que una manifestación concreta de la posibilida d de ejercer los derechos de la personalidad que tiene el menor con madurez suficiente. Pero el art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 supone una excepción a la imposibilidad de que los representantes legales ejerzan los derechos de la personalidad del menor puesto 587 GULLÓN BALLESTEROS, Antoni o; “Sobre la Ley de protección jurídic a del menor”, en La Ley , 1996-1, D-40, pág. 1692. En efecto, mientras que la le y orgáni ca 1/1996 establ ece con carácter general q ue es ilegíti ma aquella intr omisión que perjudique el honor o el interés del men or, en la ley orgánica 1/1 982 se hace r eferencia a supuestos concr etos en los que se pr esume ilegitimidad en la intromisión por cuanto vu lneran el bien jur ídico honor. Alejandra de L ama Aymá 264 que establece excepcionalmente que los representantes legales podrán prestar su consentimiento a las int romisiones ilegítimas en el honor, intimidad e imagen de los menores que no tengan suficie nte capacidad para prestarlo por sí mismos. Ello, que constituía una excepción a la regla general, ha de interpretarse matizado por lo dispuesto en el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que afir ma que el consentimiento de los representantes legales n o será válido cuando tenga como consecuencia la vulneración del honor del menor o de su interés. Es decir, con la ley orgánica de protección jurídica del menor se introduce una limit ación a la posibilidad de ejercicio de la representación legal en el ámbito del honor, la intimidad y la propia imagen que había sido permitida de forma expresa por la ley orgánica 1/1982. De la aplicación de estas consideraciones al ámbito concreto del derecho al honor surgen algunas reflexiones. Si la dispo sición del derecho al honor supone por definición una disminución de la zona variable del derecho por cuanto conlleva una menor consideración social y autoestima, podemos afirmar que el consentimiento a las intromisiones en el derecho al honor del menor son contrarias a su interés. Por ello, r especto del derecho al honor del menor no cabría la legitimación de la intromisión a través del consentimie nto de los representantes legales. En otras palabras, no cabe la representación le gal en el ámbito del derecho al honor del menor porque ésta es, por definición , contraria al derecho mismo y al interés del menor. Esta tesis parece avalada por el hecho de que el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 dice que la intro misión será ilegítima pese al consentimiento cuando sea contraria a la honra o reputación del menor o menoscabe su interés. Por tanto, el consentimiento no legiti mará la intromisión cuando ello sea contrario al interés del menor, es decir, al libre desarrollo de su personalidad y sus derecho s fundamentales pero, se añade, tampoco será válido cuando sea contrario a la honra o reputación del menor, esto es, su derecho al honor 588 . 588 La referencia expres a al menoscabo del h onor del menor no es sin o la manifestación de la preocupació n del legislador por el perjuicio que pueden causar l os medios de com unicación soci al en el menor p ues tanto el art. 4.2 y 4.3 de la ley hacen r eferencia expres a a la intromisión il egítima realizada por éstos cuando es evide nte que la vulnerac ión de los derechos d el menor puede producirse en otros ámbitos como internet, la telefonía móvil,... Ta mbién el legislad or catalán hace El derecho al h onor del menor de edad 271 posteriormente y, pese a ello, no h a intervenido como le insta a hacer el art. 4.2 de la ley orgánica 1/1996. Y por otra parte, cuando se ha producido la notificación previa del consentimiento de los representantes legales a la intromisión y el Ministerio Fiscal no se hubiera opu esto a ella con manifiesta negligen cia de sus deberes 603 . 2.3. El consentimiento del menor. La segunda cuestión a dilucidar es si puede un menor de edad llegar a disponer de su derecho al honor. El art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982 establece que el consentimiento de los menores o incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten de acuerdo con la legisla ción civil que establece que los actos relativos a los derecho s de la personalidad deberán realizarse por el menor cuando éste t enga suficiente madurez sin que quepa entonces la representación le gal (art. 162.2 CC y art. 155.2 CF). Ahora bien, debe analizarse si, cua ndo la disposición del h onor supone un perjuicio para el menor, puede mantenerse la afirmación del art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982 que permite al menor prestar p or sí mismo el consentimiento. La clave para encontrar la solución a e ste problema la encontramos en el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que establece que existirá intromisión ilegítima cuando se menoscabe el honor del menor o su interés “in cluso si consta el consentimiento del menor”. Ello puede interpretar se en el sentido de que existirá intromisión ilegítima cuando el menor haya prestado su consentimiento pese a no tener la madurez adecuada para ello o que incluso teniendo la madurez exigida su consentimiento no legiti ma la intromisión. El primer supuesto no plantea dudas puesto que es evidente que si e l menor no tiene madurez suficiente no podrá prestar válidamente el consentimiento dado que ello deriva de la regla general. Pero el segundo supuesto es más problemático porque plantea la cuestión de si el 603 Se trataría de supuestos extrañísimos en los que s e hubiera n otificado la dis posición d el derecho al h onor del menor y el Mi nisterio Fiscal no se hubiera opuesto. No creemos, en cambio , que existiera respo nsabilidad del Ministerio F isca l cuando se h ubiera no tificado el con sentimiento sobre disposic iones del der echo a la i ntimidad o imag en del menor que aparentemente n o supusieran u n perjuicio pero que tuvieran como consecuenci a una intr omisión imprev isible en el derecho al hon or del menor. Si realm ente la vulneraci ón del honor del me nor y consiguie nte perjuici o de su interés fuera imprevisible, no habría resp ons abilid ad del Minister io Fiscal por cuanto no se habría produci do un incorrecto ejercicio d el cargo (art. 60 EOMF). Alejandra de L ama Aymá 272 menor puede tener madurez suficiente para disponer de su derecho al honor y si, teniéndola, puede llegar a ser irrelevante su con sentimiento. Es cierto que puede convenirse que el menor empieza a adquirir paulatinamente conciencia de su dignidad alrededor de los doce años pero de ahí a afirmar que tenga madurez p ara entender el significado de intromisiones notoriamente contrarias a su honor o para prest ar su consentimiento contractual a que se produzca una intromisió n remunerada en el mismo hay un largo recorrido 604 . El art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 no deja dudas al respecto y establece que el con sentimiento que suponga menoscabo de la honra o reputación del menor o sea contrario a su interés implicará una intromisión ilegítima incluso si consta el consentimiento del menor. Sin embargo, ello ha sido muy criticado por la doctrina en la medida en que supone interpretar de forma muy restrictiva la ca pacidad de obrar del menor 605 . Es cierto que el art. 2 in fine de la ley orgánica 1/199 6 establece que las limitaciones a la capacidad de obrar del menor deberán interpretarse de forma restrictiva y que los arts. 162.2 CC y 155.2 CF establecen que el menor que tenga suficiente madurez podrá ejercer por sí mismo sus derechos de la personalidad por lo que lo dispuesto en el art. 4. 3 de la ley orgánica 1/1996 es una restricción de la capacidad de obrar del menor. La capacidad de obrar del menor queda 604 Es posible que el me nor consienta una intromisió n en su derec ho al honor o lo que será más frecuente que consi enta intromisiones en su inti mida d o imagen que resultan co ntrarias a su honor (supuest os de pornografía,...). 605 Así SANTOS MORÓN, M.J.; Op. Cit ., pág. 193, GULLÓN BALLESTEROS, A.; Op. Cit ., pág. 1692 y RIVERA FERN ÁNDEZ; “Anotacio nes a la Ley 1/96, de 15 d e enero, de pr otección jurídica del menor”, en Revista General de l Derecho , 1996, nº 621, pág. 6 505-6506. En cambio, PLAZA PENADÈS, Javier; El derecho al honor y a la libe rtad de expresión , Valencia, 19 96, pág. 13 2-133 justifica l a irrelevancia del consentimie nto cuando se m enoscaba e l honor o el interés del m enor porque co nsidera que éste puede ser objeto con ci erta facilidad de manipulación p or parte de sus representante s legales o de otros grup os y en ese mismo sentido s e expresa la Exposició n de Motivos de la ley orgán ica 1/1996. Es interesante la Instrucción 2/1993, de 15 de m arzo, de la Fiscalía General del Estad o donde se afirm a que “constituye pr eferente preocu pación de la Fisca lía Gener al, no ya p refijar topes convencionales que actúen de refer ente en los supuesto s ordinarios, sino impedir qu e el impact o psícoemocional que p ueda sufrir un menor -incluso, de suficie nte madurez-, en ciertos casos motivado por la mom entánea, artificiosa y efímera atracción hacia u na popularidad ase ntada exclusivame nte en el insano fisgoneo que generan al gunos sucesos delic tivos”. El derecho al h onor del menor de edad 273 anulada respecto de aquellos actos contrario s a su derecho al honor o, en general, a sus derechos fundamentales. Pese a ello, deben hacerse algunas precisiones. Es cierto que las normas limitadoras de la capacidad del menor deben interpretarse de forma restritiva por lo que el art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 deberá entenderse de la fo rma más favorable posible a la capacidad del menor. Pero ello no significa que no puedan existir normas limitadoras de la capacidad de o brar del menor. En efecto, el art. 3.1 de la ley orgánica 1/1982 y los arts. 162 CC y 155 CF permiten al menor con suficient e madurez ejercer por sí m ismo sus derechos de la personalidad pero la ley 1/1996 tiene rango de ley or gánica y, por tanto, es jerárquicamente superior al CC que tiene rango de ley ordinaria ( lex superior derogar inferior ) y, pese a tener igual rang o que la ley orgánica 1/1982 es posterior a ella ( lex posterior derogat prior ) y más específica ( lex specialis derogat generalis ) por cuanto regula concretamente los derechos del menor. Ello significa que, pese a que los tres textos legales están vigentes, debe hacerse una interpretación integrada de los mism os teniendo en cuenta que en la medida en que la ley 1/1996 es orgánica, especial y posterior debe primar sobre las anteriores si en algo es incompatible con ellas. Así, de igual forma que los arts. 162.2 CC y 155.2 CF establecen que, como regla general, no cabe la representación legal en el ámbito de los derechos de la personalidad y, en cambio, el art. 3.2 de la ley orgánica 1/1982 la pe rmite en relación al honor, intimidad y propia imagen, la ley orgánica 1/1982 y el CC prevé la posibilidad de que el menor con madurez suficiente preste por sí mismo el consentimiento en relación a sus derechos de la personalidad y, en cambio, la ley orgánica 1/1996 afirma que éste será irrelevante si se consiente un acto que menoscabe el honor del menor o su interés 606 . 606 En realidad el art. 4.3 de la le y orgánica 1/1996 no h ace sino poner de manifiesto la dialéctica exist ente entre el fomento de l a capacid ad del menor y la obli gación de pr oteger el libr e desarrollo de s u personalidad y sus derechos fundamentales. Alejandra de L ama Aymá 274 En conclusión, aunque la regla general es que el menor puede prestar por sí mismo el consentimiento en acto s relativos a sus derech os de la personalidad cuando tenga madurez suficiente, ello debe someterse a una regla de protección de los bienes jurídicos de la personalidad que va más allá del régimen jurídico de los derechos subjetivos de la personalidad, a saber: la regla general quebrará cuando el acto para el cual se presta el consentimiento por el menor de edad es contrario a su honor o sus biene s jurídicos de la personalidad. Además no es casual que el art. 4.3 de la ley orgánica 1/19 96 haga referencia expresa a la vulneración del honor como supuesto de irrelevancia del consentimiento pues de alguna forma el legislador confirma la idea de que las introm isiones en el honor son siempre perjudiciales para el menor. 3. LAS INTROMISIONES EN EL DERECHO AL HONOR DEL MENOR . Dos son los preceptos legales qu e deben tenerse en cuenta para el estudio de las intromisiones ilegítimas del derecho al honor del menor. El art. 4.3 de la ley orgánica 1/1996 que dice que “Se considera intromisión ilegítima en e l derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia im agen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o reputación, o que sea contraria a sus intereses incluso si consta el co nsentimiento del menor o de sus representantes legales” y el art. 7 de la ley orgánica 1/1982 que en su apartado 3º afirma que es intromisión ilegítima “La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre” y en el 7º que lo es “la imputación de hechos o manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesione la dig nidad de la persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimació n” 607 . El art. 4.3 de la ley orgánica ha sido unánimemente criticado por la doctrina que lo ha tachado de confuso, incompleto y contradictorio 608 . Sin 607 La redacción del art. 7.7 de la ley orgá nica 1/1982 fue modific ada por la Disp osición Final 4ª le y orgán ica 1/1995, de 23 de n oviembre de aprobac ión del Códi go Penal. S u redacción anterior considerab a intromisión ilegítima la “div ulgación d e expresiones o hechos conc ernientes a una persona cuan do la difame o la haga d esmerecer en la consid eración aje na”. 608 GULLÓN BALLESTEROS, A.; Op. Cit ., pág. 1692, ALONSO PÉREZ , Mariano; “La situación del menor en la ley orgánica 1/199 6, de 15 de enero, de pr otección juríd ica del menor, de El derecho al h onor del menor de edad 275 embargo, y pese a la innegable d efectuosa técnica legislativa, cree mos que el precepto tiene la virtud de dar una regla gen eral para determinar cuándo se produce una intromisión ilegítima en el honor del menor mientras que el art. 7. 3 y 7 de la ley orgánica 1/1982 regulan supuestos co ncretos en los que se presume la intromisión pero no tienen vocació n de exhaustividad 609 . Por ello, interesa aquí hacer una interpretación integrada de los citados prece ptos para superar las carencias que ambos puedan tener y para aplicar las reglas propias del derecho al honor del menor a los supuestos contemplados con carácter general en el art. 7 de la ley orgánica 1/1982. 3.1. Actos a través de los que se puede vulnerar el derecho. La ley orgánica 1/1982 sostiene que existirá intromisión en el honor cuando se divulguen hechos relat ivos a la vida privada que menoscaben la reputación del individuo (art. 7.3) 610 o cuando se imputen hechos o se hagan juicios de valor que lesionen la dignidad de la persona (art. 7.7 ) 611 , es decir, se recogen supuestos en los que el derecho al honor se vulnera mediante la palabra a través de la cual se revelan hechos o se expresan opiniones. En cambio, el art. 4.3 de la ley orgánica 1/ 1996 dice que las intromisiones ta mbién podrán realizarse mediante cualquier utilización de la imagen o del nombre que menoscabe el honor del menor o sea contraria a su interé s. Por tanto, la novedad de la ley orgánica de protección jurídica del menor es que afirma que también la imagen y el nombre pueden ser relevantes en la vulneración del derecho al hon or del menor. modificación del C ódigo Civ il y de la Ley de Enj uiciamiento Civi l: luces y s ombras”, en Actualidad Civil , 1997-1, marg. 17, ref. II, pág. 27, CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, J.L.; Op. Cit ., pág. 1839 y RIVERA FERNÁNDEZ; Op. Cit ., pág. 6505. 609 La doctrina es ma yoritaria al afirm ar que los supu estos del art. 7 d e la ley org ánica 1/1982 constitu yen una lista abierta de las posibles intromisiones ile gítimas que pueden sufrir los derechos al honor, la intim idad y la imagen. Así, CABEZUELO ARENAS, A.L.; Op. Cit ., pág. 108, DÍEZ-PICAZO, L.-GULLÓN BALLESTEROS, A.; Sistema de derecho civil , cit., vol. I, pág. 360-361, LÓPEZ DÍAZ, E.; Op. Cit ., pág. 103 y ss. , CLAVERÍA GOSÁLBEZ, L.H.; “Refle xiones sobre los derechos de la personalidad...”, ci t., pág. 1243 y ss, VIDAL MARÍN, T .; Op. Cit ., pág. 115 y ss. y PLAZA PENADÈS, Javier; El derech o al honor y la libertad de expresión , Valencia, 199 6, pág. 132. En contra, HERRERO-TEJEDOR, F.; Honor, intimidad ..., cit., pág. 170 y ss. y IGARTÚA ARREGUI, Fernando; “La protecci ón del honor y la intimidad. Co mentario a l a Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supr emo de 4 de no viembre de 1986”, en Po der Judicial , 1987, pág. 96. 610 Así sucedería cuando, por ejem plo, se revelara que una actriz menor de eda d tiene problemas de drogadicc ión. 611 Estaríamos ante este supuesto cuan do se public ara que un men or de edad es responsable d el asesinato de sus padres identificándol o de forma inneces aria o no sien do ciertas las acusaciones. Alejandra de L ama Aymá 276 Una primera cuestión a destacar al respecto es que el derecho al honor del menor no sólo puede quedar vulnerado por la difusión de hechos u opiniones, esto es, a través de la palabra sino también mediante la utilización de imágenes que supongan un menoscabo del derecho 612 . Por otra parte, la ley orgánica 1/1996 hace referencia a la utilización de la imagen o del nombre porque en ambos casos ello trae como consecuencia la identificación del menor por lo que es posible v incular con él una serie de hechos que vulneran su honor y que de otra forma no podrían atribuírsele. En efecto, la expresión de hecho u opiniones contrarios al honor que no se atribuyen a una persona concreta identificándola no suponen una introm isión ilegítima en el derecho de nadie y una imagen contraria a la dignidad que n o permita identificar a quien aparece en ella tampoco lo es. Por ello, la identificación del menor a través del nombre o de su imagen suponen que los hechos, opiniones o imágenes recognoscibles que se difunden constituyan una vulneración del honor. En realidad, lo que busca el legislador es proteger al menor de aquellos supuestos en los que la intromisión en el honor pu ede quedar justificada por la existencia de un interés legítimo en la información 613 . En ocasiones el interés público de una información permitiría difundir determinados hechos o imágenes lo cual, debido a 612 Con toda pro babilidad el legislador está pensand o en la divulgac ión de imáge nes de contenido por nográfico a trav és de inter net o cualquier otro medio de difusió n. Es evidente que la divulgación de imágenes p ornográficas del menor atenta contra su intim idad corporal pero también son lesivas de su honor en la medida e n que, si bien n o suponen un menosc abo de la reputac ión social del me nor por cuanto la soci edad no responsa bilizaría de e llo al menor, sí disminuye la autoestima de éste. Por tanto, aq uí se daría una v ulnerac ión conjunta del derech o al ho nor y la intimidad del menor, entre otros derech os, si inte rpretamos de forma integrada el art. 4.3 de la le y orgánica 1/1996, utilización d e imágenes, y el art. 7.3 de la ley orgán ica 1/1982, del ám bito de la vida privad a (intimidad corp oral). No deb e confun dirse este supuesto, sin embarg o, con la difusió n de imágenes de un desnudo del me nor con finali dades artí sticas (fotografía s para un pr ofesional de reconocido prestigio en el mundo del art e c onsentidas por el propio menor,...) o inocentes (la aparición de un menor sin r opa en un anuncio de pañales,...) pues ello no tiene un contenido pornográfico y no perjudica ni el honor ni el interés del menor. 613 Imaginemos aquel s upuesto en qu e un menor de edad ha asesinado a s us padres y hermanos como cons ecuencia de un a historia d e ro l creada por él mismo y que ha querido co nvertir en realidad. Es evidente que existe un inter és general de la socie dad en conoc er la noticia dado e l interés público de la misma pero revelar la identidad del menor n o contribuye a formar la opinión pública sino qu e, por el contrario, es perjudic ial para el men or. Lo mismo sucedería cuand o, tras desmantel ar una red de pornog rafía infantil, se difundieran las imágenes p ornogr áficas de los men ores de edad p ues aunqu e existe interés púb lico, la difusión de dichas imáge nes sólo contribu ye a una actitu d morbosa per o no a la libr e formación de la opinión públ ica. [Document text truncated for crawler view.]